Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2422/15

WYROK
z dnia 20 listopada 2015 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 listopada 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2015 r. przez
wykonawcę: Green Operator Sp. z o.o., ul. Cypryjska 2G, 02-761 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Marszałkowski Województwa
Podlaskiego w Białymstoku, ul. Kard. S. Wyszyńskiego 1, 15 - 888 Białystok,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum firm
Comp S.A., Infinity Group Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02 - 230 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,


2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Green Operator Sp. z o.o.,
ul. Cypryjska 2G, 02-761 Warszawa, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Green Operator Sp. z o.o., ul. Cypryjska 2G, 02-761 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,

2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy: Green Operator Sp. z o.o., ul. Cypryjska 2G, 02-761 Warszawa
na rzecz zamawiającego: Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego
w Białymstoku, ul. Kard. S. Wyszyńskiego 1, 15 - 888 Białystok stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.




Przewodniczący: …………….…………

Sygn. akt KIO 2422/15
Uzasadnienie
Zamawiający, Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego w Białymstoku
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa i wdrożenie urządzeń warstwy
aktywnej w ramach projektu Sieć Szerokopasmowa Polski wschodniej - województwo
podlaskie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 września 2015 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S 169-307945.
W dniu 27 października 2015 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Konsorcjum Comp S.A. i Infinity Group
Sp. z o.o., zwanego dalej „Konsorcjum Comp”. Pozostałe dwie oferty, tj. oferta złożona przez
wykonawcę Green Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako niezgodna z ustawą Pzp
oraz oferta złożona przez Konsorcjum Sotronic Sp. z o.o., Viatelecome Sp. z o.o., zwane
dalej „Konsorcjum Sotronic”, zostały odrzucone.

Wykonawca Green Operator Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec ww. czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz wobec zaniechania czynności, do których
Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. wobec:
a) czynności odrzucenia oferty Odwołującego, mimo iż treść jego oferty jest zgodna
z ustawą Pzp,
b) czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Comp jako najkorzystniejszej,
pomimo że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
c) zaniechania wykluczenia Konsorcjum Comp z postępowania,
d) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Comp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej
z ustawą Pzp;
2. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 3a Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, pomimo
nieprzedłożenia przez Odwołującego informacji w zakresie obowiązku podatkowego
powstającego po stronie Zamawiającego;
3. art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 3a Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia
w treści oferty Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej w zakresie zakreślenia
w formularzu oferty odpowiedniej informacji o obowiązku podatkowym powstałym po stronie
Zamawiającego;
4. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 3a Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia
w treści oferty omyłki polegającej na braku sprecyzowania, czy cena wskazana w formularzu

oferty z podatkiem VAT uwzględnia mechanizm „odwróconego VAT" i co do jakiego zakresu
towarów ma to zastosowane;
5. art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej
przez Konsorcjum Comp jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta Odwołującego jest
najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu;
6. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Comp, pomimo niewykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
7. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Comp, pomimo że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Comp jako najkorzystniejszej;
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
- przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum
Comp, względnie wykluczenia Konsorcjum Comp i odrzucenia jego oferty, dokonania
czynności w trybie art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 oraz 3 Pzp w zakresie oferty Odwołującego,
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że przysługuje mu legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż Zamawiający w wyniku naruszenia
przepisów ustawy niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego i dokonał wyboru wykonawcy
Konsorcjum Comp pomimo, że podmiot ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, a także pomimo, że jego oferta nie odpowiada treści
SIWZ. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą
ofertą w świetle kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu, tj. kryterium ceny oraz
skrócenia terminu dostawy i instalacji.

I. Zarzut nieuzasadnionego odrzucenia oferty Green Operator Sp. z o.o.
W odniesieniu do oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, iż wobec
niespełnienia przez Odwołującego obowiązku informacyjnego, określonego w art. 91 ust. 3a
Pzp, w postaci niezłożenia wraz z ofertą oświadczenia wykazującego, czy wybór oferty
prowadzić będzie do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, oferta jest
niezgodna z ustawą Pzp. Zamawiający wyjaśnił, iż nie ma podstaw prawnych do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia tego braku na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący podniósł, że w dniu 4 maja 2015 r. została ogłoszona ustawa z dnia

9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy - Prawo
zamówień publicznych, (Dz. U. z 2015 poz. 605, dalej „ustawa zmieniająca"), która weszła
w życie z dniem 1 lipca 2015 r. Ustawa ta m.in. rozszerzyła procedurę tzw. „odwróconego
VAT" na obrót m.in. takimi towarami jak komputery przenośne. Zgodnie z wprowadzonymi
zmianami, podatek należny od transakcji jest rozliczany przez nabywcę, pod pewnymi
warunkami (które muszą wystąpić łącznie), tj.: dostawca i nabywca są czynnymi podatnikami
VAT, sprzedawany towar nie jest objęty zwolnieniem, towar jest wymieniony
w załączniku nr 11 do ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r.,
a sprzedaż towarów następuje w ramach tzw. jednolitej gospodarczo transakcji obejmującej
te towary oraz przekracza kwotę 20.000 zł. Ponadto, w art. 2, ww. ustawa zmieniająca
wprowadziła do ustawy Pzp przepis art. 91 ust. 3a, o brzmieniu: „Jeżeli złożono ofertę, której
wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie
z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza
do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług; który miałby obowiązek rozliczyć,
zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy
wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,
wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku".
Odwołujący wyjaśnił, że ze złożonej przez niego oferty wynika, iż część
przewidywanych dostaw urządzeń będzie spełniała przesłanki określone w ustawie z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów (Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.)
w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą. W jego ocenie, Zamawiający był świadomy,
że w przypadku oferty Odwołującego znajdzie zastosowanie mechanizm odwrotnego
obciążenia podatkiem VAT w zakresie dostawy 4 sztuk komputerów z oprogramowaniem.
Z tego względu Zamawiający był zobowiązany do zażądania wyjaśnień od Odwołującego
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem Odwołujący podał w formularzu oferty cenę wraz
z podatkiem VAT, jednak nie wyszczególnił, jaka część tego podatku powinna zostać
rozliczona przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 91 ust. 3a Pzp, w sytuacji jeżeli złożono
ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, to
zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od
towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć, zgodnie przepisami o podatku od towarów
i usług, wobec czego Zamawiający powinien ustalić jego wysokość. Biorąc pod uwagę fakt
powstania po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego oraz brak informacji od
Odwołującego w zakresie, jaka część podatku VAT powinna zostać rozliczona przez
Zamawiającego, miał on obowiązek zażądania wyjaśnień w celu ustalenia tej kwoty.
Odwołujący nadmienił, że na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, w razie braku informacji
w zakresie obowiązku podatkowego dotyczącego mechanizmu odwróconego VAT,

określonej w formularzu oferty, Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego do ich
złożenia. Ustawa Pzp nie wyjaśnia trybu działania Zamawiającego w przypadku gdy
wykonawca nie wypełni tego obowiązku. Zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty bez
uprzedniego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie należy uznać za
zbyt rygorystyczne i niezgodne z ustawą Pzp. Tymczasem Zamawiający nie wezwał
Odwołującego do wyjaśnień i odrzucił ofertę, uznając ją za niezgodną z ustawą Pzp.
Odwołujący przywołał się na wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 30 marca 2010
r., X Ga 7/10, w którym wskazano: „Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna/ dwuznaczna,
budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym;
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty*.
Nadto, w ocenie Odwołującego, brak takiej informacji (oświadczenia) mógłby zostać
konwalidowany również w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, poprzez sprostowanie omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, gdyż występujący brak ma charakter oczywistej omyłki
pisarskiej. W formularzu oferty zostało pozostawione miejsce na złożenie właściwego
oświadczenia (przez skreślenie nieprawidłowej opcji), a z pozostałej części oferty jasno
wynika, jak powinna zostać uzupełniona ta informacja. Wobec niedokonania przekreślenia
jednej z opcji, Zamawiający był zobowiązany do skorygowania tej oczywistej omyłki.
Oczywistość omyłki wynika także z określenia ceny w ofercie, gdzie podano cenę brutto wraz
z podatkiem VAT. Na tej podstawie widać, że cały podatek VAT został uwzględniony
w ofercie, dane te potwierdza także załączony do oferty formularz cenowy.
Niezależnie od powyższego, w sytuacji wystąpienia omyłki polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp) zamawiający jest zobowiązany do dokonania poprawki. Do błędów, które mogą
zostać zakwalifikowane do tej kategorii należy zaliczyć brak złożenia wraz z ofertą informacji
w zakresie powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, gdyż jednym
z elementów SIWZ był Załącznik nr 3 do SIWZ przewidujący informację dla Zamawiającego
w tym zakresie. Skoro Zamawiający miał wątpliwości co do treści oferty w tym zakresie, to
obowiązany był zastosować przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w celu skorygowania omyłki
przez Odwołującego, bowiem w SIWZ została zawarta informacja, iż obliczanie ceny
powinno nastąpić z uwzględnieniem normy płynącej z art. 91 ust. 3a Pzp.
W ocenie Odwołującego, sprostowanie braku w ofercie ww. informacji nie jest istotną
zmianą, ponieważ nie ma wpływu na ostateczny wynik postępowania, gdyż cena oferowana
nie ulega zmianie. Ponadto, Zamawiający znał cenę zaoferowaną dla każdego urządzenia
i mógł samodzielnie dokonać obliczenia, jaką część podatku VAT określonego w ofercie
będzie zobowiązany rozliczyć. W interesie Zamawiającego jest dokonanie sprostowania

takiego oświadczenia. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2011 r., sygn. akt
KIO 1147/11.
Odwołujący wskazał, że definicja ustawowa ceny nie uwzględnia podatku, jaki
powinien doliczyć zamawiający na podstawie art. 91 ust. 3a Pzp, zatem brak oświadczenia
w tym zakresie nie odnosi się do błędu w obliczeniu ceny. Nadto, określone w ustawie
pojęcia „ceny" nie pozwala uznać za błąd w obliczeniu ceny niepoinformowania
zamawiającego o obowiązku doliczenia do zaoferowanej ceny podatku VAT.

II. Zarzuty zaniechania wykluczenia Konsorcjum Comp i zaniechania odrzucenia oferty
ww. Konsorcjum.
1. Niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
Odwołujący przytoczył treść postanowienia w pkt 4 SIWZ, zawierającego opis
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Wskazał,
że Zamawiający w pkt 14 ppkt 1b SIWZ określił, iż należy złożyć Wykaz wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych
dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz, których dostawy zostały wykonane oraz
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, zgodnie
z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Dowodami w powyższym zakresie (zgodnie z pkt 14 ppkt 3 a i b SIWZ) powinny być:
a) poświadczenie, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług
okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert;
b) oświadczenie wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w ppkt 3
lit. a.
Powyższe wymogi stanowią odzwierciedlenie regulacji zawartych w § 1 ust. 1 pkt 3
oraz § 1 ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231).
Konsorcjum Comp załączyło do oferty Wykaz głównych dostaw wykonanych w ciągu
ostatnich trzech lat, w którym wykazało dostawy zrealizowane na rzecz podmiotów,
określając datę realizacji zamówienia oraz jego przedmiot i wartość. Oświadczenie to nie
zawiera jednak ani miejsca wykonania zamówienia, ani wysokości kontraktu
odpowiadającego wysokości wskazanej w załączniku nr 5, tj. w Wykazie wykonanych

dostaw. Z przedłożonej referencji wynika jedynie informacja, że wysokość kontraktu
przekroczyła 5,9 mln zł, jednak brak jest wyjaśnienia, czego dotyczy ta kwota, czy całego
kontraktu, czy tylko części wykonanych dostaw. Natomiast w wykazie wykonanych dostaw
wartość brutto przedmiotu tego zamówienia została określona na kwotę powyżej 7 257 mln
zł.
Konsorcjum Comp, w celu wykazania należytego wykonania przedmiotu zamówienia
wskazanego w pkt 1 Wykazu, tj. Małopolska sieć szerokopasmowa - projekt budowy
infrastruktury światłowodowej obejmującego dostawę i instalację sprzętu LAN/WAN
o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 PLN brutto oraz dostawę i instalację sprzętu
transmisyjnego DWDM o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 PLN brutto, przedłożyło
oświadczenie, które nie zawiera daty jego sporządzenia, a z jego treści nie wynika ile
wynosiła wartość tej dostawy. Zatem, ww. referencje nie potwierdzają spełnienia przez tego
wykonawcę warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż z ww. dokumentu nie wynika, jakiej
dostawy dotyczy to zamówienie, wobec braku wskazania odbiorcy. Braki te nie pozwalają na
identyfikację przedmiotu dostawy wskazanej w poz. 1 Wykazu z przedmiotem dostaw,
którego dotyczy poświadczenie.
2.Niezgodność z wymaganiami SIWZ - błędne wypełnienie załącznika 3B, poprzez
niezłożenie wymaganej dokumentacji oraz niepodanie miejsca w załączonym
dokumencie wskazującego potwierdzany parametr.
Odwołujący wskazał na nieprawidłowe wypełnienie przez Konsorcjum Comp
załącznika nr 3B do SIWZ, tj. listy warunków szczegółowych OPZ dla poszczególnych
urządzeń sieciowych, co doprowadziło do złożenia oferty niezgodnej z SIWZ.
Zgodnie z wymaganiami SIWZ, wykonawca był zobowiązany do każdego parametru
urządzenia wykazanego w ofercie załączyć dokument techniczny lub inny dokument
autoryzowany przed producenta lub dystrybutora urządzeń na terenie Polski, o spełnieniu
wymagań określonych w tabeli będącej załącznikiem nr 3B do SIWZ. Zgodnie z wytycznymi
określonymi w opisie załącznika 3B do SIWZ, w przedkładanym przez wykonawcę
dokumencie, na wykazanie spełnienia wymagań musi zostać wskazany dany parametr
urządzenia. Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia oświadczeń przez wykonawców
lub podwykonawców w zakresie spełnienia warunków OPZ oraz wyraźnie wskazał,
iż parametry w ostatniej kolumnie tabeli, tj. miejsce w załączonym dokumencie wskazujące
dany parametr (strona rozdział, punkt lub wers), muszą zostać precyzyjnie wskazane
w dokumencie załączonym na potwierdzenie danego parametru.
Konsorcjum Comp, w tabeli określającej warunki szczegółowe OPZ w pkt 41 - 44
stanowiącym załącznik nr 3B do SIWZ, wskazało, jako rodzaj załączonego dokumentu,
złożonego na potwierdzenie parametru: „zapewnienie przez oferowaną konfigurację
sprzętową ZXONE 800", natomiast jako miejsce w załączonym dokumencie wskazujące

dany parametr, podało: „wynika z architektury systemu i asortymentu kart interfejsów”.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Comp nie złożyło dokumentów
potwierdzających spełnienie przez oferowane urządzenia wymagań Zamawiającego we
wskazanym zakresie. Oferta powinna zawierać karty katalogowe oraz inne rodzaje
dokumentów, których nie można zastąpić wskazanym w tabeli zapewnieniem.
W unieważnionym postępowaniu, tożsamym przedmiotowo, Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 22 lipca 2015 r. (KIO 1447/15) poparła stanowisko odwołującego, że samo
złożenie oświadczenia, zgodnie z którym wszystkie urządzenia są zgodne z SIWZ, nie
wystarcza do wykazania złożenia przez wykonawcę dokumentów potwierdzających
spełnienie przez oferowany przedmiot wymagań Zamawiającego.
Odwołujący podniósł także, że zaoferowane przez Konsorcjum Comp urządzenia nie
spełniają wymagań określonych w SIWZ, w szczególności dla:
- urządzeń sieci transmisyjnej DWDM,
- w zakresie urządzeń IT, jak np. serwery,
- w zakresie urządzeń pozostałych, jak m.in. komputery, monitory czy stacje robocze.
Ponadto, zaoferowane przez Konsorcjum Comp oprogramowanie różnego typu również nie
spełnia wymagań opisanych w SIWZ, a dla wielu przypadków nie da się zidentyfikować,
który wariant oprogramowania czy serwisu został wyceniony, w wyniku czego nie jest jasne
co jest przedmiotem oferty.
Odwołujący złożył na rozprawie pismo z dnia 20 listopada 2015 r. zawierające
uzupełnienie i sprecyzowanie zarzutów w zakresie niezgodności treści oferty Konsorcjum
Comp z treścią SIWZ.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie - pismem z dnia 19 listopada 2015 r.
Podniósł brak wykazania interesu przez Odwołującego w związku ze złożeniem oferty z ceną
przekraczającą wysokość kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia oraz w związku z uwzględnieniem odwołania wniesionego przez
Konsorcjum Comp w sprawie o sygn.. akt KIO 2426/15.
W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
wyjaśnił, że w formularzu ofertowym został zawarty wzór oświadczenia dotyczącego
obowiązku wynikającego z art. 91 ust. 3a zd. 2 Pzp. Pomimo to Odwołujący nie złożył
stosownego oświadczenia, co skutkuje niezgodnością oferty z przepisami ustawy Pzp
i odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Nawet jeśli Zamawiający jest
świadomy, że po jego stronie powstanie obowiązek podatkowy w zakresie podatku VAT od
nabycia towarów będących przedmiotem zamówienia, to nie zmienia to faktu, że wykonawca
ma obowiązek złożenia takiego oświadczenia w ofercie. Powstanie po stronie
Zamawiającego obowiązku podatkowego zależy od cech posiadanych przez dostawcę takich

towarów lub usług, czyli od cech posiadanych przez wykonawcę. W związku z tym dla
prawidłowego ustalenia obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego niezbędne jest
złożenie oświadczenia przez Odwołującego. Ponadto, brak złożenia przez wykonawcę ww.
oświadczenia nie może być uzupełniony w drodze wezwania do złożenia dokumentów czy
też wyjaśnień, co jest sprzeczne z art. 87 ust. 1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu
niewątpliwie powstanie po stronie Zamawiającego obowiązek podatkowy w zakresie podatku
VAT z tytułu nabycia 4 komputerów przenośnych. Uzupełnienie treści oświadczenia przez
wykonawcę prowadziłoby do zmiany ceny oferty, poprzez jej pomniejszenie o równowartość
podatku VAT od 4 komputerów. Dodatkowo, Odwołujący złożył w ofercie kalkulację kosztów
(załącznik nr 3a do SIWZ), w której, wbrew jednoznacznemu pouczeniu przez
Zamawiającego, Odwołujący doliczył podatek VAT w przypadku ww. urządzeń. W ofercie
Odwołującego nie było oczywistości co do tego czy Odwołujący podał cenę 4 komputerów
przenośnych z VAT, gdyż zgodnie z wymaganiami SIWZ, cena ta powinna być wskazana
bez podatku VAT. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący złożył w ofercie formularz ofertowy
niezgodny z wzorem opracowanym przez Zamawiającego, w którym nie pozostawiono
miejsca do zakreślenia, jak wskazuje Odwołujący w odwołaniu. Złożony formularz ofertowy
nie zawiera wzoru dla przedmiotowego oświadczenia, w którym nie zakreślono właściwej
opcji, co podnosi Odwołujący uzasadniając oczywistość omyłki w omawianym zakresie.
W zakresie dodatkowych podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego (art. 89 ust. 1 pkt 2
i pkt 6 Pzp) Zamawiający uwzględnił odwołanie złożone przez Konsorcjum Comp (sygn. akt
KIO 2426/15).
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum Comp, Zamawiający
wskazał, że twierdzenia Odwołującego nie mają znaczenia dla oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Comp. Z treści referencji musi wynikać,
że wskazane w wykazie wykonanych zamówień dostawy zostały wykonane należycie, co
jednoznacznie zostało potwierdzone w złożonych przez Konsorcjum Comp referencjach (str.
81 i 82 oferty). Z treści referencji nie musi wynikać potwierdzenie każdego szczegółowego
wymagania określonego w opisie warunku udziału w postepowaniu. Ponadto, na podstawie
nagłówka pisma (referencji) z dnia 12 czerwca 2015 r. wynika, że dokument ten został
wystawiony przez Małopolską Sieć Szerokopasmowa Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Comp, Zamawiający
wyjaśnił, że spełnienie wymagań w załączniku 3B do SIWZ w pozycjach 41-44 dla
parametrów DWDM, gdzie Konsorcjum Comp wpisało „zapewnienie przez oferowaną
konfigurację sprzętową ZXONE 8000” nie wzbudza wątpliwości Zamawiającego, gdyż
wymagania SIWZ dotyczą nie możliwości lub funkcjonalności oferowanych urządzeń,
a wyposażenia urządzeń zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający oczekiwał
w tym miejscu potwierdzenia, że dostarczone urządzenia będą wyposażone, zgodnie

z wymaganiami i takie potwierdzenie otrzymał, nie żądał natomiast na tym etapie
szczegółowego określenia parametrów urządzeń. W załączniku nr 3A do SIWZ wykonawcy
podawali model urządzenia, które oferują. Urządzenia te są modularne, tj. do każdego z nich
można włożyć dowolne moduły/karty w zależności od konkretnej aplikacji, jaka jest
wymagana od urządzenia zainstalowanego w danym miejscu (konfiguracja). Dlatego też
Konsorcjum Comp wskazało, że wymagania dla urządzeń DWDM z pkt 41-44 zapewnia
sposób skonfigurowania sprzętu. Dokładne rozpisanie konfiguracji sprzętu zainstalowanego
wdanym węźle było oczekiwane przez Zamawiającego na etapie szczegółowego projektu
technicznego HLD, czyli już po podpisaniu umowy. Powyższe wynika jednoznacznie z Opisu
Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ str. 15). Na podstawie informacji
przedstawionej przez Konsorcjum Comp w załączniku 3B do SIWZ Zamawiający mógł
ocenić, że parametry urządzeń DWDM spełniają wymagania. Są to informacje wymagające
zapoznania się z architekturą całego systemu oraz znajdujące potwierdzenie w dokumentach
technicznych załączonych do oferty – str. 95, 96 oferty, str. 85 i 87 oferty oraz str. 152 oferty.
W zakresie zarzutów dotyczących niezgodności urządzeń ogólnie wskazanych
w odwołaniu, Zamawiający podniósł, że nie może się odnieść do tych zarzutów z uwagi na
brak określenia przez Odwołującego jakich konkretnie urządzeń zarzuty dotyczą oraz na
czym polegają zasygnalizowane niezgodności.

Konsorcjum Comp S.A., Infinity Group Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwołaczego po stronie Zamawiającego.
Konsorcjum: Sotronic Sp. z o.o., VIATELECOME Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w zakresie zarzutów podniesionych
wobec oferty złożonej przez Konsorcjum Comp.

Przystępujący, Konsorcjum Comp, w piśmie procesowym z dnia 19 listopada 2015 r.
podniosło brak legitymacji czynnej Odwołującego, popierając w tym zakresie argumentację
przedstawioną przez Zamawiającego.
W zakresie dotyczącym zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego, Przystępujący
wskazał, że Odwołujący nie złożył w ofercie oświadczenia mimo wyraźnego wymagania
zawartego w SIWZ w oparciu o art. 91 ust. 3a Pzp. Odwołujący złożył ofertę na formularzu
ofertowym, który w toku postępowania uległ zmianie, ze względu na obowiązek wynikający
ze zmiany ustawy Pzp. Podkreślił, że poprawienie w ofercie Odwołującego ww. błędu jest
niedopuszczalne w trybie art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, co potwierdza przepis art. 12 ust. 1 ustawy
o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy – Prawo zamówień publicznych
z dnia 9 kwietnia 2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 605), która zmieniła dotychczasowe
brzmienie art. 91 ust. 3a Pzp. Przepis ten wyraźnie określa, że czynność wezwania

wykonawców do przedłożenia informacji o której mowa w art. 91 ust. 3a, a następnie
poprawienia oferty w zakresie ceny, jest dopuszczalne wyłącznie w przypadku postępowań
wszczętych przed dniem 1 lipca 2015 r. Regulacja powyższa, jako przepis szczególny,
podlegać musi ścisłej interpretacji i może być stosowana tylko do postępowań wszczętych po
1 lipca 2015 r. Ponadto, wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp jest uprawnieniem a nie
obowiązkiem Zamawiającego i nie musi poprzedzać odrzucenia oferty w każdym przypadku.
Nadto, w formularzu ofertowym Odwołującego nie przewidziano miejsca na złożenie
ww. oświadczenia. Pozostała treść oferty także nie zawiera żadnej informacji dotyczącej
kwestii „odwróconego VAT-u” lub określenia czy wartość podana w załączniku 3A jest
podana w kwocie netto czy brutto. Zamawiający nie miał zatem podstaw do przyjęcia,
że w ofercie Odwołującego wystąpiła oczywista omyłka pisarska możliwa do poprawienia
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Nie jest to też omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum Comp, Przystępujący
podniósł, że identyfikacja dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie dostawy
wskazanej w poz. 2 Wykazu, stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa, nie rodzi żadnych
trudności. Oświadczenie identyfikuje ten sam podmiot, termin, wykonawcę i odbiorcę
dostawy. Spójna jest także wartość zamówienia, w referencji podana bez podatku VAT,
a w wykazie – w kwocie brutto. Referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych
informacji wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, a jedynie potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia. Podobnie należy ocenić referencję złożoną w zakresie
dostawy wskazanej w poz. 1 Wykazu. W tych okolicznościach należy uznać, że Konsorcjum
Comp wykazało w sposób niebudzący wątpliwości spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
W zakresie zarzutu niezgodności oferty Konsorcjum Comp z SIWZ, Przystępujący
wyjaśnił, że wymagania określone w poz. 41-44 Załącznika 3B są tego rodzaju, iż dotyczą
przewidzianego przez Zamawiającego w OPZ (załącznik nr 1 do SIWZ) sposobu realizacji
zamówienia, który z kolei jest zapewniany przez dobór rozwiązania zaoferowany przez
Wykonawcę. Dokumenty producenta potwierdzać mogą możliwości sprzętu, które pozwalają
na spełnienie określonych wymagań, natomiast to, czy i jak dana możliwość zostanie
wykorzystana, zależy od realizacji wdrożenia. Zgodnie z SIWZ, Zamawiający nie wymagał
złożenia szczegółowej konfiguracji sprzętowej opracowanej przez wykonawcę na potrzeby
realizacji zamówienia na etapie oferty– przedstawienie takiego dokumentu jest wymagane na
etapie realizacji zamówienia. Cechy i parametry sprzętu umożliwiające spełnienie wymagań
określonych w poz. 41-44 zostały podane w innych pozycjach załącznika 3B i potwierdzone
załączoną dokumentacją producenta sprzętu. Przystępujący wskazał w sposób szczegółowy
miejsca w ofercie i w dokumentacji technicznej, w których wskazano parametry

i funkcjonalności wymagane do zapewnienia odpowiedniej konfiguracji zaoferowanego
rozwiązania, spełniającego wymagania Zamawiającego.
W toku rozprawy Odwołujący przedstawił wyciąg z treści oferty (informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) na potwierdzenie okoliczności powoływanych
w piśmie procesowym w omawianym zakresie.
Przystępujący podniósł także, że zarzuty niezgodności przedstawione w odwołaniu,
wobec ich ogólności i niedookreślenia, nie mogą być uznane za skutecznie postawione
zarzuty. Nie ma możliwości odniesienia się do tak sformułowanych zarzutów, przy czym nie
jest dopuszczalne konkretyzowanie okoliczności faktycznych tego typu zarzutów po upływie
terminu na wniesienie odwołania. Przystępujący wniósł o pominięcie takich twierdzeń
i argumentacji Odwołującego wykraczającej poza podstawy faktyczne zarzutu ujęte
w odwołaniu (tj. niewykazanie spełnienia wymagań z poz. 41-44 Załącznika 3B).

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący nie posiada legitymacji czynnej w postępowaniu
odwoławczym, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, jako przesłanki materialnoprawnej do
rozpoznania odwołania. Oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona w wyniku
czynności Zamawiającego z dnia 27 października 2015 r. Odwołujący zaskarżył w odwołaniu
tę czynność, jednak jednocześnie Konsorcjum Comp wniosło odwołanie wobec zaniechania
przez Zamawiającego odrzucenia oferty tego wykonawcy także z innych przyczyn, niż
powołane w decyzji Zamawiającego z 27 października 2015 r. (sygn. akt KIO 2426/15).
Konsorcjum Comp podniosło zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Green Operator,
pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie: wymagania dotyczącego
zasilacza urządzeń, pojemności urządzenia biurowego wielofunkcyjnego
i niewłaściwego wypełnienia załącznika 3A co do oprogramowania serwerowni CZS;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Green Operator,
pomimo jej niezgodności z SIWZ polegającej na niewskazaniu w Formularzu oferty
oraz Załączniku 3A do SIWZ towarów, których dostawa będzie prowadzić do
powstania obowiązku podatkowego Zamawiającego;
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Green Operator,
pomimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na nieprawidłowym określeniu

kwot brutto i netto za realizację przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum Comp zażądało w odwołaniu dokonania powtórnej czynności badania
i oceny ofert, w tym m.in. oferty Green Operator w celu dopełnienia czynności odrzucenia
oferty tego wykonawcy w oparciu o wszystkie podstawy prawne i faktyczne.
Do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym przez
Konsorcjum Comp nie zgłosił przystąpienia wykonawca Green Operator Sp. z o.o.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty zawarte w ww. odwołaniu (uwzględniając
uprzednie cofniecie części zarzutów przez Konsorcjum Comp), co skutkowało umorzeniem
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2426/15 oraz zgodnie z art. 186 ust. 2 zd. 2
Pzp, nałożyło na Zamawiającego obowiązek wykonania czynności, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu, tj. w tym przypadku - obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy
Green Operator Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
Wobec nieprzystąpienia wykonawcy Green Operator Sp. z o.o. do ww. postępowania
odwoławczego wykonawca ten, stosownie do art. 186 ust. 6 Pzp, nie może następnie
korzystać ze środków ochrony prawnej m.in. wobec czynności wykonanych przez
Zamawiającego na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp. W niniejszym stanie faktycznym
Odwołujący utracił zatem prawo do wniesienia odwołania wobec czynności, do wykonania
których Zamawiający jest zobowiązany w związku z uwzględnieniem odwołania wniesionego
przez Konsorcjum Comp (KIO 2426/15). Tym samym, nawet w przypadku uwzględnienia
przez Izbę niniejszego odwołania, Odwołujący nie może uzyskać zamówienia
w przedmiotowym postepowaniu. Złożona przez Odwołującego oferta podlega bowiem
odrzuceniu niezależnie od wyniku niniejszego postępowania odwoławczego.
Przyjmując zatem, że Odwołujący miał interes w uzyskaniu tego zamówienia,
składając ofertę i ubiegając się o zamówienie, to w momencie rozpoznawania niniejszego
odwołania wykonawca ten nie ma jakiejkolwiek możliwości poniesienia szkody w wyniku
ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w postępowaniu,
poprzez czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp,
z uwagi na fakt, że niezależnie od rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp.
Jak wskazywał Odwołujący, uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania
- w przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą
w świetle kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu, tj. kryterium ceny oraz skrócenia
terminu dostawy i instalacji. Biorąc jednak pod uwagę stan rzeczy ustalony w postępowaniu
(na rozprawie), oferta Odwołującego podlega odrzuceniu niezależnie od wyniku tego
postępowania i decyzja ta jest niezaskarżalna w trybie środków ochrony prawnej
przysługujących wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. Zatem, Odwołujący nie może
uzyskać przedmiotowego zamówienia, nawet gdyby potwierdziły się zarzuty zawarte

w odwołaniu. Powyższe przesądza o braku spełnienia się przesłanki dotyczącej możliwości
poniesienia szkody przez Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy wskazanych w niniejszym odwołaniu, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp,
co skutkuje oddaleniem odwołania.
Niezależnie od powyższego, fakt, że Odwołujący złożył ofertę zawierającą cenę
przewyższającą środki, którymi dysponuje Zamawiający na sfinansowanie zamówienia, nie
wyłącza legitymacji czynnej wykonawcy do wniesienia odwołania. Zarzut w tym zakresie jest
przedwczesny na obecnym etapie postępowania, gdyż oferta Odwołującego nie stanowi na
tym etapie oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, a tylko taka oferta
może być badana w kontekście przesłanek do unieważnienia postępowania.

Izba stwierdziła, że Konsorcjum Comp skutecznie przystąpiło do niniejszego
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone
w art. 185 ust. 2 i ust. 3 Pzp.
Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przez Zamawiającego i Przystępującego wobec
przystąpienia Konsorcjum Sotronic do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego. Wykonawca ten cofnął wniesione odwołania w sprawach o sygn. akt KIO
2410/15 i KIO 2430/15 zmierzające do przywrócenie złożonej przez niego oferty do
postępowania, co powoduje, że czynność odrzucenia oferty Konsorcjum Sotronic staje się
skuteczna i niezaskarżalna. W tej sytuacji wykonawca całkowicie utracił interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, a tym samym rozstrzygniecie odwołania w niniejszej sprawie
nie ma i nie może mieć jakiegokolwiek wpływu na pozycję Konsorcjum Sotronic
w postępowaniu, jako wykonawcy, którego oferta została skutecznie odrzucona.

Niezależnie od stwierdzenia przez Izbę braku legitymacji czynnej Odwołującego
w niniejszym postępowaniu odwoławczym, Izba odniosła się do zarzutów zawartych
w odwołaniu. Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, nie podlegały rozpoznaniu nowe zarzuty
podniesione w piśmie Odwołującego z dnia 20 listopada 2015 r., złożonym dopiero na
rozprawie, tj. po upływnie ustawowego terminu na wniesienie odwołania wobec czynności
Zamawiającego z dnia 27 października 2015 r. Izba stwierdziła, że zarzuty zawarte w ww.
piśmie zostały oparte na całkowicie nowych okolicznościach faktycznych, które nie zostały
przywołane w odwołaniu, a tym samym zarzuty te nie zostały zawarte w odwołaniu.
Podkreślenia wymaga, że zarzut naruszenia danej normy prawnej musi być oparty na
konkretnym stanie faktycznym. W niniejszej sprawie, zarzuty zasygnalizowane ogólnie tylko
w odwołaniu, zostały de facto przedstawione (na piśmie) dopiero w dniu rozprawy, co
wyklucza możliwość uznania, że zostały one zawarte w odwołaniu, w rozumieniu art. 192
ust. 7 Pzp.

W świetle przepisów ustawy Pzp, podnoszenie nowych zarzutów po upływie terminu
do wniesienia odwołania jest niedopuszczalne. Przede wszystkim uniemożliwia to stronie
przeciwnej zapoznanie się z treścią zarzutów (ich uzasadnieniem faktycznym), jak
i skuteczne odniesienie się do tych zarzutów, co ogranicza w sposób poważny prawa strony
do obrony własnych interesów. Zarzuty takie, jako podniesione po upływie ustawowego
terminu do wniesienia odwołania, nie podlegają rozpoznaniu.

Zarzut nieuzasadnionego odrzucenia oferty Green Operator Sp. z o.o.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
jako niezgodnej z ustawą Pzp, tj. z przepisem art. 91 ust. 3a Pzp, nie potwierdził się.
Stan faktyczny w sprawie był bezsporny pomiędzy stronami w zakresie dotyczącym
braku złożenia w ofercie Odwołującego oświadczenia, które jest wymagane, zgodnie z art.
91 ust. 3a Pzp oraz które było wymagane w pkt 11 ppkt 4 SIWZ, w wyniku zmiany treści
SIWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 15 września 2015 r., w tym zmiany treści
załącznika nr 3 do SIWZ, poprzez dodanie treści stosownego oświadczenia w pkt 2 i 3
formularza „Oferta” oraz załącznika nr 3A do SIWZ „Lista oferowanych urządzeń-kalkulacja
kosztów”. Odwołujący tym samym nie wypełnił obowiązku informacyjnego, określonego
w art. 91 ust. 3a Pzp, w postaci złożenia wymaganego wraz z ofertą oświadczenia na
okoliczność, czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego w zakresie rozliczenia podatku od towarów i usług, zgodnie z ustawą z dnia 9
kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy - Prawo
zamówień publicznych, (Dz. U. z 2015 poz. 605).
W art. 2, ww. ustawa wprowadziła do ustawy Pzp przepis art. 91 ust. 3a w nowym
brzmieniu, który w zdaniu drugim nakłada na wykonawcę obowiązek poinformowania
zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub
świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty
podatku.
W celu wypełnienia przez wykonawców ww. obowiązku informacyjnego, określonego
w art. 91 ust. 3a Pzp Zamawiający przewidział w formularzu oferty wzór oświadczenia oraz
tabelę do wypełnienia przez wykonawcę co do nazwy towaru, ilości, ceny jednostkowej,
wartości netto i stawki podatku VAT. Ponadto, w formularzu „Lista oferowanych urządzeń-
kalkulacja kosztów” (załącznik nr 3A do SIWZ) wymagał, aby w pozycjach dotyczących
urządzeń w zakresie których powstaje tzw. odwrócony obowiązek podatkowy” wykonawcy
nie doliczali podatku VAT w rubryce „cena kompletu brutto” oraz „wartość urządzeń brutto”.
Odwołujący złożył ofertę, w której nie uwzględnił ww. wymagań. Odwołujący przyznał
jednocześnie, że część przewidywanych w jego ofercie dostaw urządzeń będzie spełniała

przesłanki określone w ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów (Dz.U. z 2011
r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm., dalej jako „ustawa o VAT) w brzmieniu nadanym ww.
ustawą zmieniającą. Oferta została przygotowana w oparciu o formularze nieuwzgledniające
zmian treści SIWZ z dnia 15 września 2015 r. W żadnym miejscu oferty Odwołujący nie
zawarł informacji wymaganej w art. 91 ust. 3a zd.2 Pzp.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne
jest prowadzenie miedzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści.
Przepis ten ma zastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty jest niejednoznaczna,
niejasna, zawiera sprzeczności, budzi wątpliwości interpretacyjne w związku z wystąpieniem
niezamierzonych błędów lub opuszczeń.
Jak wynika z treści oferty Odwołującego, w żadnym miejscu oferty nie została
zawarta jakakolwiek informacja w zakresie obowiązku podatkowego dotyczącego
mechanizmu odwróconego VAT, o której mowa w art. 91 ust. 3a Pzp. Nie powstały zatem
żadne wątpliwości co do treści oferty w omawianym zakresie. Jednoznaczny jest fakt,
że Odwołujący wymaganej informacji nie złożył. W tej sytuacji Zamawiający nie miał
obowiązku ani uprawnienia, aby samodzielnie ustalić, jaka kwota VAT z podanej przez
Odwołującego w ofercie ceny oraz w odniesieniu do jakich urządzeń, podlega rozliczeniu
przez Zamawiającego, co podnosił w odwołaniu Odwołujący. Zamawiający nie miał podstaw
do uzupełnienia za wykonawcę brakującego oświadczenia i wypełnienia za wykonawcę
szczegółowej tabeli, w zakresie nazw towarów, cen jednostkowych itp. których dostawa
będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego. Oświadczenie
w powyższym zakresie jest zobowiązany złożyć wykonawca, uwzględniając wymagania
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.
Izba nie podzieliła w żadnym stopniu twierdzeń Odwołującego, iż brak podania przez
wykonawcę w ofercie informacji w zakresie powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego, gdy obowiązek taki faktycznie istnieje, to fakt ten przesądza o treści oferty.
Izba stoi na stanowisku, że brak złożenia oświadczenia (informacji) nie stanowi żadnego
oświadczenia, a zatem nie stanowi także w danym zakresie treści oferty.
W świetle zatem jednoznacznej treści oferty złożonej przez Odwołującego, nie
wystąpiły wątpliwości, które zobowiązywałyby Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Podkreślić należy, że zamawiający nie jest uprawniony do
samodzielnego wywodzenia z treści oferty hipotetycznych informacji, które nie zostały
w żaden sposób wyrażone przez wykonawcę w ofercie. Przeciwne działanie zamawiającego
stanowiłoby poważne naruszenie obowiązku zachowania w postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Powyższy brak wymaganej informacji w ofercie Odwołującego nie podlega poprawie
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, jako oczywista omyłka pisarska. Nie jest prawdziwe
twierdzenie Odwołującego, że „w formularzu oferty zostało pozostawione miejsce na
złożenie właściwego oświadczenia (przez skreślenie nieprawidłowej opcji), a z pozostałej
części oferty jasno wynika, jak powinna zostać uzupełniona ta informacja”, gdyż w złożonym
formularzu oferty nie ma w ogóle wzmianki o oświadczeniu, wymaganym zgodnie z art. 91
ust. 3a Pzp ani niewypełnionego miejsca w tym zakresie, a w formularzu kalkulacji kosztów,
Odwołujący we wszystkich pozycjach doliczył podatek VAT, mimo jednoznacznego
wymagania zawartego w opisie tego formularza. Oferta zawiera zatem istotny błąd, którego
poprawienie wymagałoby uzupełnienia przez Odwołującego wymaganych oświadczeń,
których brak w ofercie jest oczywisty. Braki powyższe nie mogą być „sprostowane”
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, wobec złożonego charakteru i znacznego zakresu
brakujących informacji, których nie mógł Zamawiający samodzielnie wywieść z treści
złożonej oferty.
Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie
poprawienia w treści oferty omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Przepis ten ma zastosowanie wyłącznie do
omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, natomiast w niniejszej
sprawie mamy do czynienia z brakiem złożenia wraz z ofertą informacji w zakresie powstania
obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, wymaganej przepisem ustawy, tj. art.
91 ust. 3a Pzp. Jest to niezgodność z ustawą, a nie tylko niezgodność z warunkami SIWZ.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, stosownie do jego literalnego brzmienia, nie ma
zastosowania do błędów czy też omyłek, polegających na niezgodności oferty z przepisami
ustawy Pzp.
Zarzut niewykazania przez Konsorcjum Comp spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W pkt 4 SIWZ Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz w pkt 14 ppkt lb SIWZ, na potwierdzenie ich
spełnienia, wymagał złożenia wykazu wykonanych/wykonywanych dostaw z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz, których dostawy zostały
wykonane oraz załączenia dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ, w formie poświadczenia lub oświadczenia wykonawcy
- jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać poświadczenia.
Konsorcjum Comp załączyło do oferty Wykaz głównych dostaw wykonanych w ciągu
ostatnich trzech lat, w którym wykazało dostawy realizowane na rzecz podmiotów, określając

datę realizacji zamówienia oraz jego przedmiot i wartość, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, załączając dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wskazanych
dostaw, tj. referencje z dnia 12 czerwca 2015 r. oraz z dnia 20 listopada 2014 r. (stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa).
W zakresie poz. 2 Wykazu przedłożony dokument identyfikuje termin, wykonawcę
i odbiorcę dostawy oraz wartość, która została podana w referencji bez podatku VAT.
Referencja złożona w zakresie dostawy wskazanej w poz. 1 wykazu zawiera
informacje, które także w wystarczający sposób identyfikują wykonaną dostawę, zawiera
nagłówek potwierdzający nazwę wystawcy referencji, tj. Małopolską Sieć Szerokopasmową
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
Izba zważyła, że referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji
wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, a jedynie - potwierdzenie należytego
wykonania zamówienia. Poświadczenie należytego wykonania dostaw, jako dokument
potwierdzający należytą realizację konkretnych dostaw, powinno zawierać treść pozwalającą
na identyfikację wykonanego zamówienia. Przedłożone przez Konsorcjum Comp
poświadczenia spełniają powyższe wymogi. Nie zawierają one żadnych treści sprzecznych
z treścią złożonego wykazu. Izba zważyła również, że Odwołujący nie podnosił żadnych
okoliczności wskazujących, że informacje o dostawach przedstawione w wykazie są nie
prawdziwe i nie przedstawił w tym zakresie jakichkolwiek dowodów.
Wobec powyższego, nie budzi żadnych wątpliwości fakt, że Konsorcjum Comp
złożyło wymagane przez Zamawiającego dokumenty potwierdzające, że dostawy wskazane
w wykazie zostały wykonane należycie. Tym samym Konsorcjum Comp wykazało spełnienie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie
z wymogami SIWZ.
Zarzut niezgodności z wymaganiami SIWZ - błędne wypełnienie załącznika 3B do
oferty Konsorcjum Comp (poz. 41-44).
Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum Comp nie złożyło dokumentów potwierdzających
spełnienie przez oferowane urządzenia wymagań Zamawiającego w poz. 41 - 44 załącznika
nr 3B do SIWZ, gdyż oferta powinna zawierać karty katalogowe oraz inne rodzaje
dokumentów, których nie można zastąpić oświadczeniem wykonawcy.
Konsorcjum Comp w tabeli określającej warunki szczegółowe OPZ w poz. 41 - 44
załącznika nr 3B do SIWZ, podało w kolumnie „Rodzaj załączonego dokumentu, złożonego
na potwierdzenie parametru […]” „zapewnienie przez oferowaną konfigurację sprzętową
ZXONE 800" oraz w kolumnie „Miejsce w załączonym dokumencie wskazujące dany
parametr […]” „wynika z architektury systemu i asortymentu kart interfejsów”.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że wymagania zawarte

w ww. pozycjach dotyczą sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, który jest zapewniony
przez odpowiedni dobór rozwiązania zaoferowany przez wykonawcę, w tym za pomocą
odpowiednich urządzeń. Dokumentacja techniczna potwierdza parametry sprzętu, natomiast
realizacja wymagań zawartych w ww. pozycjach zależy od sposobu skompletowania sprzętu
tj. tzw. „konfiguracji sprzętowej”. Jak wyjaśnił Zamawiający, oczekiwał on w tym miejscu
potwierdzenia, że dostarczone urządzenia będą wyposażone zgodnie z wymaganiami, co
zostało potwierdzone przez wykonawcę na wymaganym w załączniku nr 3B stopniu
szczegółowości. Jak wynika z treści Załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia,
(str. 15) Zamawiający wymagał wyszczególnienia modułów/kart, które zostaną
zainstalowane w danym węźle dopiero na etapie realizacji umowy w ramach „Ogólnego
Projektu Technicznego”. W dokumentacji technicznej załączonej przez Konsorcjum Comp do
oferty zawiera się potwierdzenie spełnienia wymagań zawartych w pozycjach 41-44
odpowiednio na stronach 95, 96 oferty, na stronach 85 i 87 oferty oraz na stronie 152 oferty.
Zamawiający potwierdził, że wskazane przez Konsorcjum Comp w załączniku nr 3A do SIWZ
modele urządzeń pozwalają na skompletowanie konfiguracji sprzętowej odpowiadającej
wymaganiom zawartym w Opisie przedmiotu zamówienia. W tym zakresie Odwołujący nie
przeprowadził dowodów przeciwnych, wobec czego należało uznać, że nawet jeśli we
wskazanych pozycjach Konsorcjum Comp nie przedstawiło informacji literalnie
odpowiadających opisowi sposobu wypełnienia tych kolumn tabeli, to ma to jedynie
znaczenie formalne i nie ma istotnego znaczenia dla oceny zgodności zaoferowanego
przedmiotu zamówienia (treści oferty) z wymaganiami SIWZ, wobec zapewnienia,
wynikającego z treści oferty oraz dokumentów załączonych do oferty potwierdzających
spełnienia parametrów przez oferowane urządzenia.
Pozostałe zarzuty, dotyczące niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w odniesieniu
do urządzeń zaoferowanych przez Konsorcjum firm Comp zostały podniesione blankietowo,
na znacznym poziomie ogólności, który uniemożliwił Zamawiającemu i Przystępującemu
merytoryczne odniesienie się co do ewentualnej ich niezgodności z wymaganiami SIWZ.
Reasumując powyższe, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców i dokonanie
wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Comp jako najkorzystniejszej, z uwagi na
niepotwierdzenie się zarzutów zaniechania wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz zaniechania odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, oferty
tego wykonawcy.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).


Przewodniczący: ………………………………