Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

W pozwie wniesionym powtórnie w dniu 25 września 2014 roku, w postępowaniu nakazowym, powód- D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...) z siedzibą w Ł., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł o zasądzenie od pozwanego - (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. kwoty 87.128,59 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 5 grudnia 2012 roku do dnia zapłaty wraz z kosztami postępowania- w tym kosztami zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu powód wskazał, że dochodzona kwota stanowi należne powodowi wynagrodzenie z tytułu wykonania robót w zakresie przebudowy sieci cieplnej wraz z przyłączami w K.-etap IV na podstawie umowy z dnia 26 kwietnia 2012 roku zawartej między stronami. Strona powodowa powołała się m.in. na nieskuteczność dokonanego przez pozwanego potrącenia, kwestionując istnienie wierzytelności przedstawionej do potrącenia, jak i zasadność naliczenia przez pozwanego kar umownych (pozew- k. 2-6).

Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym wydanym w dniu 21 października 2014 roku, sygn. akt X GNc 1025/14, Sąd Okręgowy w Łodzi, X Wydział Gospodarczy orzekł zgodnie z żądaniem pozwu (nakaz zapłaty- k. 57).

Pismem z dnia 31 października 2014 roku pozwany, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, złożył sprzeciw od powyższego nakazu zapłaty, zaskarżając go w całości oraz wnosząc o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych.

Zgłoszonemu przez powoda roszczeniu pozwany zarzucił: - brak udowodnienia okoliczności, które rzekomo spowodowały opóźnienie w usunięciu wad i usterek przedmiotu łączącej strony umowy; - brak zasadności żądania zapłaty za roboty dodatkowe wobec braku zawartej z pozwanym osobnej umowy na te roboty, względnie objęcie tyci robót ryczałtowym wynagrodzeniem oznaczonym w łączącej strony umowie oraz – brak wykazania związku przyczynowego między robotami dodatkowymi a opóźnieniem w usuwaniu wad i usterek przedmiotu łączącej strony umowy (sprzeciw- k. 64-75).

W odpowiedzi na sprzeciw wniesionej w dniu 5 grudnia 2015 roku (data nadania) powód podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wskazał również, że zmuszony był do wykonania robót dodatkowych, tak aby wykonać roboty zgodnie z umową, sztuką budowlaną oraz wiedzą techniczną (odpowiedź na sprzeciw- k. 119-120).

Na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2015 roku pełnomocnik powoda poparł powództwo, nie uznał roszczenia zgłoszonego w sprzeciwie od nakazu zapłaty i zgłosił zarzut z art. 484 § 2 k.c. dotyczący miarkowania kary umownej. Natomiast pełnomocnik pozwanego wniósł o oddalenie powództwa, podniósł, iż w zakresie wynagrodzenia za roboty dodatkowe jest ono bezzasadne, wskazując na dokonane przez pozwanego potrącenie kary umownej (protokół rozprawy z dnia 1 kwietnia 2015r.- k. 147-159).

Na rozprawie w dniu 19 stycznia 2016 roku pełnomocnik strony powodowej wniósł jak dotychczas, wnosząc jednocześnie by Sąd wystosował zobowiązanie do uiszczenia zaliczki w rybie art. 133 § 5 k.p.c. bezpośrednio do pełnomocnika strony powodowej. Pełnomocnik strony pozwanej wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych (protokół rozprawy z dnia 19 stycznia 2016r.- k. 195-196).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 26 kwietnia 2012 roku pozwany zawarł z powodem umowę o roboty budowlane nr (...), zawartą w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z Prawo zamówień publicznych oraz postanowień zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) z dnia 30 stycznia 2012 roku. Na podstawie tej umowy powód (tj. wykonawca) zobowiązał się do wykonania wskazanych w umowie robót w zakresie przebudowy sieci cieplnej wraz z przyłączami w K. - etap IV.

(umowa nr (...) z dnia 26 kwietnia 2012 roku- k. 8-15, „Specyfikacja istotnych warunków zamówienia publicznego (SIWZ) z dnia 30 stycznia 2012r.- k. 86-111).

W § 2 w/w umowy określono zakres rzeczowy robót, do którego należało m.in. wybudowanie odcinka sieci cieplnej o wskazanych parametrach, włączenie w ul. (...), podłączenie sieci cieplnej do węzłów w 6 blokach, podłączenie istniejącego przyłącza do bloku TBS-u do nowowybudowanej sieci (...), wykonanie obsługi geodezyjnej, uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na czas realizacji budowy, wykonanie zagęszczenia gruntu, uruchomienie sieci cieplnych z przyłączami, odtworzenie infrastruktury naziemnej do stanu pierwotnego, usunięcie materiałów rozbiórkowych i odpadów z terenu budowy i zagospodarowanie ich zgodnie z ustawą o odpadach oraz opracowanie harmonogramu robót.

Termin realizacji przedmiotu umowy ustalono na 20 września 2012 roku (§ 5 ust. 1 umowy, „specyfikacja…” pkt 8- k. 90).

Za należyte wykonanie przedmiotu umowy wykonawcy przysługiwało wynagrodzenie w wysokości 551.507,22 złotych brutto. W § 6 ust. 2 wskazano, iż wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym i obejmuje wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu umowy oraz podatki obowiązujące na terenie Polski, w tym podatek VAT. Zamawiający (tj. pozwany) dopuścił zmianę kwoty wynagrodzenia Wykonawcy z podatkiem VAT w przypadku zmiany ustawowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) na przedmiot niniejszej umowy. Ustalono, iż zmiana wynagrodzenia będzie wymagała sporządzenia przez strony aneksu do umowy (§ 6 ust. 4).

Rozliczenie za wykonane roboty następować miało na podstawie oryginałów faktur VAT wystawianych za wykonane elementy robót z wynagrodzenia z podatkiem VAT określonego w § 6 ust. 1 umowy. Podstawą do wystawiania faktur miał być protokół odbioru wykonanych elementów robót wystawiony przez wykonawcę i potwierdzony przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego do wysokości 80 % wynagrodzenia z podatkiem VAT określonego w § 6 ust. 1 umowy.

Zgodnie z § 8 ust. 3 umowy do obowiązków wykonawcy (tj. powoda) przed odbiorem końcowym należało pisemne powiadomienie zamawiającego oraz przekazanie skompletowanych dokumentów pozwalających na ocenę prawidłowego wykonania przedmiotu odbioru, m.in. dziennika budowy, pozwolenia na użytkowanie. Stosownie zaś do treści § 8 ust. 6 powołanej umowy zamawiający zobowiązał się wyznaczyć termin odbioru i powiadomić o tym wykonawcę oraz rozpocząć czynności odbiorowe w ciągu 15 dni od daty otrzymania zawiadomienia o osiągnięciu gotowości do odbioru.

Wykonawca udzielił ponadto 36-miesięcznej gwarancji jakości na przedmiot umowy, licząc od dnia zakończenia realizacji zamówienia skwitowanego bezusterkowym protokołem odbioru końcowego (tj. licząc od daty odbioru końcowego przekazania- przyjęcia do eksploatacji przedmiotu zamówienia) (§ 9 ust. 1 umowy).

Ustalono, iż jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady: a) nadające się do usunięcia, zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad lub dokonać odbioru z wyznaczeniem terminu na usunięcie tych wad; b) nie nadające się do usunięcia, zamawiający może: - obniżyć wynagrodzenie wykonawcy odpowiednio do utraconej wartości użytkowej, estetycznej i technicznej – jeżeli wady nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem; - odstąpić od umowy lub żądać wykonania przedmioty odbioru po raz drugi - jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem (§ 8 ust. 7 umowy).

W § 10 umowy strony ustaliły odpowiedzialność za nienależyte wykonanie lub niewykonanie zobowiązań umownych w formie kar umownych, licząc od wynagrodzenia z podatkiem (VAT) określonego w ust. 1 § 6 umowy za cały przedmiot umowy.

Wykonawca zobowiązał się zapłacić zamawiającemu kary umowne (§ 10 ust. 1):

a)  za opóźnienie w oddaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru w wysokości 1 % wynagrodzenia, za każdy dzień opóźnienia, liczony od dnia zakończenia robót o którym mowa § 5 ust 1b umowy,

b)  za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji i rękojmi w wysokości 1 % wynagrodzenia, za każdy dzień opóźnienia liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wad,

c)  z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn niezależnych od Zamawiającego oraz odstąpienia przez Zamawiającego z przyczyn zależnych od Wykonawcy, w wysokości 20 % wynagrodzenia, bez dodatkowego wezwania w terminie 7 dni od daty odstąpienia od umowy.

Zamawiający zobowiązał się zapłacić kary umowne wykonawcy (§ 10 ust. 3):

a)  za opóźnienie w dostarczeniu dokumentacji projektowej w wysokości 1 % wynagrodzenia, za każdy dzień opóźnienia liczony od terminu umownego na dostarczenie dokumentacji, określonego w §4 ust1 p. l umowy,

b)  za opóźnienie w przekazaniu terenu budowy zgodnie z terminem określonym w § 5 ust. 1 a) umowy oraz uniemożliwienie rozpoczęcia robót, w wysokości 1 % wynagrodzenia, za każdy dzień opóźnienia,

c)  z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego z wyjątkiem przypadku określonego w § 12 ust. 1 umowy, w wysokości 20 % wynagrodzenia w terminie 7 dni od daty odstąpienia od umowy,

d)  za opóźnienie w dokonaniu odbioru w wysokości 0,1 % wynagrodzenia, za każdy dzień opóźnienia, licząc od dnia wyznaczonego na dokonanie odbioru.

Natomiast w § 10 ust. 4 umowa stanowiła, że zamawiający ma prawo zmniejszenia zapłaty zobowiązań wynikających z wystawionych przez wykonawcę faktur o kwotę naliczonych kar umownych, bez obowiązku wykazywania poniesionej szkody i składania przez strony dodatkowych oświadczeń. Nadto określono, iż jeżeli kary nie pokryją poniesionej szkody, strony mogą dochodzić odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych.

Przekazanie terenu budowy nastąpiło w dniu 21 czerwca 2012 roku, zaś termin rozpoczęcia robót ustalono na 25 czerwca 2012 roku (protokół przekazania terenu budowy- k. 82).

Powód przystąpił do wykonywania zleconych prac według ustaleń. Nie zgłaszał przeszkód utrudniających lub uniemożliwiających wykonanie umowy istniejących w dacie rozpoczęcia robót (okoliczność bezsporna, nadto: protokół z narady koordynacyjnej z dnia 5 lipca 2012 roku + lista obecności- k. 80-81).

Przy budowie głównej sieci ciepłowniczej pracownicy firmy powoda odkopali istniejące przyłącze cieplne krzyżujące się budowaną siecią ciepłowniczą, które należało przyłączyć. Przyłącze wymagało wyprowadzenia dodatkowych trójników na zamówienie. Podczas budowy przyłącza zniszczony został podjazd sklepu (...) należącego do koluszkowskiej spółdzielni mieszkaniowej. W celu odtworzenia podjazdu powód usunął hałdę lepiku. Została również usunięta awaria sieci ciepłowniczej (zeznania świadka A. G.- protokół rozprawy z dnia 1 kwietnia 2015r.- k. 150, 152, zeznania świadka P. B.- protokół rozprawy z dnia 19 stycznia 2016 r.- k. 196-196).

W piśmie z dnia 18 września 2012 roku strona powodowa zwróciła się do pozwanej spółki z prośbą o nienaliczanie kar za nieterminowe oddanie inwestycji do użytkowania, podając, że opóźnienie wynika z nieterminowych dostaw materiałów preizolowanych realizowanych przez firmę (...) sp. z o.o. (pismo- k. 84).

W dniu 11 września 2012 roku strona powodowa zawiadomiła pozwaną spółkę o gotowości do odbioru technicznego robót, ustalając termin odbioru na dzień 17 września 2012 roku (pismo- k. 78). W odpowiedzi strona pozwana wyznaczyła termin czynności odbiorczych na dzień 20 września 2012 roku (pismo- k. 79).

Powód nie występował do pozwanego z wnioskiem o przedłużenie terminu wykonania umowy, nie zgłaszał problemów w zakresie współpracy, nie sygnalizował również problemów z wykonaniem przyłącza do budynku TBS (okoliczność bezsporna, nadto: zeznania świadka A. G.- protokół rozprawy z dnia 1 kwietnia 2015r.- k. 153, zeznania świadka B. K. (1)- - protokół rozprawy z dnia 1 kwietnia 2015r.- k. 155).

Odbiór prac został rozpoczęty w dniu 20 września 2012 roku- w tym dniu sporządzony został wykaz usterek, które powód zobowiązał się usunąć do dnia 24 września 2012 roku. Wykaz dodatkowo został przekazany reprezentantowi powoda- A. G. w dniu 20 września 2012 roku, a ponadto przesłany powodowi pismem pozwanego z dnia 21 września 2012 roku (pismo- k. 17, potwierdzenie nadania- k. 17v., wykaz usterek- k. 18).

Następnie w dniu 25 września 2012 roku strony przystąpiły do odbioru prac, w zakresie usterek. Ustalono, że nie wszystkie usterki zostały usunięte, zaś wykonawca zobowiązał się, że pozostałe wady usunie do dnia 27 września 2012 roku (protokół częściowego usunięcia usterek- k. 19).

Pismem z dnia 28 września 2012 roku skierowanym do pozwanej spółki powód poinformował o usunięciu usterek i zgłosił gotowość do odbioru technicznego prac. Kolejnym pismem z dnia 5 października 2012 roku powód poinformował pozwanego, że wszystkie usterki zostały usunięte oraz zgłosił gotowość do ostatecznego odbioru prac (pismo z 28.09.2012r.- k. 30, pismo z 05.10.2012r.- k. 22).

W protokole końcowego usunięcia usterek z dnia 9 października 2012 roku komisja odbiorowa ustaliła, iż wykonawca usunął wszystkie usterki wymienione w protokole z dnia 20 września 2012 roku (protokół końcowego usunięcia usterek- k. 20, zeznania świadka B. K. (1)- protokół rozprawy z dnia 1 kwietnia 2015 r.- k. 154).

Strona powodowa wykonała w całości zakres prac objęty umową (okoliczność bezsporna).

Protokołem z dnia 5 października 2012 roku K. Spółdzielnia Mieszkaniowa potwierdziła odbiór prac powodowej firmy, oceniając jakość robót jako dobrą. Jednocześnie komisja obciążyła powoda za pobór wody do zmycia terenu (protokół odbioru robót z dnia 5 października 2012r.- k. 179).

Ostateczny odbiór prac nastąpił w dniu 9 października 2012 roku, co zostało potwierdzone protokołem odbioru końcowego. Komisja stwierdziła, że przedmiotowa inwestycja została zrealizowana w okresie od 18 czerwca 2012 roku do 9 października 2012 roku. Wskazano, że przedmiot odbioru zrealizowano zgodnie z przedstawioną dokumentacją oraz warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót. W uwagach do protokołu Wykonawca (powód) oświadczył, iż do dnia 12 października 2012 roku dostarczy włazy w ilości 2 sztuk i brakujące rury. W przypadku niedostarczenia wykonawca zostanie obciążony za braki po cenie złomu (pkt 1). W pkt 2 ustalono, że pozwany zatrzyma część wynagrodzenia należną firmie (...) za zerwany kabel. Po uregulowaniu przez firmę (...) należności na rzecz (...) pieniądze zatrzymane przez (...) sp. z o.o. zostaną niezwłocznie wypłacone firmie (...). (protokół odbioru końcowego- k. 36-39).

W dniu 9 listopada 2012 roku spisano protokół odbioru pozwolenia na użytkowanie, w którym stwierdzono, iż na podstawie decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Powiatu (...)w Ł. oraz w wyniku czynności kontrolnych ustalono, że obiekt- sieć cieplna wraz z przyłączami w K. etap IV nadaje się do użytkowania (protokół odbioru pozwolenia na użytkowanie- k. 21).

Pismem z dnia 4 grudnia 2012 roku pozwany poinformował powoda o naliczeniu mu kary umownej za 14- dniowe opóźnienie w usunięciu wad i usterek stwierdzonych w dniu rozpoczęcia czynności odbiorowych (tj. 20.09.2012r.) za okres od dnia 25.09.2012 r. do dnia 08.10.2012 r. (14 dni) w wysokości: 77.211,01 zł oraz obciążeniu kwotą 800,00 zł + 200,08 zł w związku z nienależytym wykonaniem przedmiotu umowy tj. brakiem dostarczenia przez powoda brakujących włazów i rur pochodzących z prac demontażowych, tj. obciążeniu łączną kwotą w wysokości 78.211,09 zł. W związku z czym pozwany wystawił powodowi noty obciążeniowe (pismo- k. 25, nota księgowa nr (...) z dnia 4 grudnia 2012 roku- k. 26, nota księgowa nr (...) z dnia 4 grudnia 2012 roku- k. 26).

W tym samym dniu, tj. 4 grudnia 2012 roku, strona pozwana złożyła powodowi oświadczenie o potrąceniu wierzytelności powoda wynikającej z faktury VAT nr (...) z dnia 5 listopada 2012 roku w kwocie 551.507,22 złotych z wierzytelnością pozwanego w kwocie 79.687,09 złotych wynikającą z:

- kary umownej w wysokości 77.211,01 złotych z tytułu 14 - dniowego opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy, zgodnie z § 10 ust. 1 lit. b umowy (nota księgowa nr (...))

- obciążenia w wysokości 1.000,08 złotych z tytułu nienależytego wykonania przedmiotu umowy związanego z niedostarczeniem brakujących włazów i rur pochodzących z prac demontażowych zgodnie z zapisami protokołu odbioru końcowego pkt V ppkt 1 (nota księgowa nr (...))

- faktury VAT nr (...) z dnia 20 września 2012 roku w wysokości 1 230,00 złotych;
- faktury VAT nr (...) z dnia 13 listopada 2012 roku w wysokości 246,00 złotych (oświadczenie o potrąceniu wierzytelności- k. 33).

W odpowiedzi na powyższe oświadczenie pismem z dnia 14 grudnia 2012 roku powód

nie uznał roszczenia pozwanego o zapłatę kary umownej z tytułu opóźnienia, podnosząc, iż wystawiona przez stronę pozwaną nota księgowa nr (...) z dnia 4 grudnia 2012 roku jest bezpodstawna, nie została przez stronę powodową zaksięgowana i została odesłana w oryginale. Powód wskazał również, że pozwany nie wykonywał w całości zobowiązań leżących po jego stronie, a także rozszerzył przedmiot umowy o dodatkowe prace, co miało istotny wpływ na termin zakończenia wszystkich prac (pismo z 14.12.2012 r.- k. 27-28).

W piśmie z dnia 17 grudnia 2012 roku skierowanym do pozwanego K.

Spółdzielnia Mieszkaniowa w K. poinformowała, że firma powoda (...) wykonała dodatkowe odtworzenie nawierzchni podjazdu do sklepu (...) przy ul. (...). Ponadto na terenie bazy (...) wykonała dodatkowe roboty wykraczające poza zakres niezbędnych odtworzeń (oświadczenie- k. 24).

W dniu 21 stycznia 2013 roku powód wezwał pozwane K. Przedsiębiorstwo (...) do zapłaty kwoty 78.211,09 zł z tytułu wynagrodzenia za prawidłowo wykonane i odebrane roboty budowlane w oparciu o powołaną umowę stosownie do treści faktury VAT nr (...) z dnia 05.11.2012 roku. Jednocześnie wskazał, że dodatkowe roboty polegały na: budowie dodatkowych trójników dn100/100mm łączących budowaną sieć z istniejącym przyłączem do budynku TBS – koszt 4500 zł oraz usunięciu awarii na przyłączu do budynku TBS, które to przyłącze nie wchodziło w zakres prac objętych umową – koszt 2750 zł (pismo – k. 34-35).

Pozwany nie uiścił na rzecz powoda żądanej przez niego należności w powyższej wysokości (okoliczność bezsporna).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił przede wszystkim w oparciu o dowody
z dokumentów załączonych do akt sprawy. Treść, wiarygodność ani moc dowodowa tych dokumentów nie była przez żadną ze stron procesu skutecznie zakwestionowana. Przeprowadzone w sprawie dowody z zeznań świadków potwierdzają jedynie okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy wynikające z przedłożonych dokumentów.

Na rozprawie w dniu 26 października 2015 roku Sąd na wniosek powoda dopuścił dowód z pisemnej opinii biegłego z zakresu budownictwa celem ustalenia: - czy podczas realizacji przedmiotowej umowy powstała konieczność wykonania przez powoda prac dodatkowych, a jeżeli tak to jakich, - czy możliwe było przewidzenie konieczności wykonania prac dodatkowych na etapie zawierania umowy z dnia 26 kwietnia 2012r., - jaka jest wartość wykonanych przez powoda robót dodatkowych, - jaki jest niezbędny czas do wykonania przedmiotowych robót oraz czy niewykonanie przez pozwaną obowiązku w postaci terminowej kontroli poprawności działania alarmu, sieci ciepłowniczej miało wpływ na przedłużenie terminu wykonania umowy, a jeżeli tak to w jakim wymiarze czasowym. Jednocześnie Sąd zobowiązał powoda do uiszczenia zaliczki na poczet wynagrodzenia biegłego w kwocie 5.000 zł w terminie 14 dni pod rygorem pominięcia tego dowodu. Powód nie zgłaszał żadnych obiekcji co do terminu uiszczenia zaliczki (e-protokół rozprawy z dnia 26 października 2015r. 00:13:16.- k.185-186). Na przedmiotowej rozprawie nie stawił się pełnomocnik powoda, prawidłowo powiadomiony o terminie (zawiadomienie pełnomocnika o terminie rozprawy- k.176, elektroniczne potwierdzenie odbioru- k.182). Powód nie uiścił zaliczki na poczet zgłoszonego dowodu (notatka urzędowa- k.188). Taka wpłata na konto Sądu ani w zakreślonym terminie (maksymalnym ustawowym), ani nawet później w ogóle nie wpłynęła. Natomiast na kolejnej rozprawie w dniu 19 stycznia 2016 roku powód nie stawił się (zawiadomiony o terminie prawidłowo), zaś pełnomocnik powoda wniósł, aby Sąd wystosował zobowiązanie do uiszczenia zaliczki w trybie art. 133 § 3 k.p.c. bezpośrednio do pełnomocnika strony powodowej. Podał, że brak zobowiązania pełnomocnika skutkowało nieuiszczeniem zaliczki, nadto pełnomocnik przyznał, że dowiedział się o zobowiązaniu Sądu do uiszczenia zaliczki w grudniu (protokół rozprawy z dnia 19 stycznia 2016 roku- k. 195-196).

Należy wskazać, że w myśl art. 130 ⁴ § l k.p.c. strona, która wnosi o podjęcie czynności połączonej z wydatkami, obowiązana jest uiścić zaliczkę na ich pokrycie w wysokości i terminie oznaczonym przez sąd (nie dłuższym niż 2 tygodnie - § 2), zaś stosowanie do treści art. 130 ⁴ § 5 k.p.c. w razie nieuiszczenia zaliczki sąd pominie czynność połączoną z wydatkami. Zatem przepis art. 130 ⁴ § 1 k.p.c. uzależnia podjęcie przez Sąd czynności lub pominięcie jej od złożenia (lub nie) przez stronę zaliczki na pokrycie wydatków związanych z tą czynnością. Sąd określa w postanowieniu wysokość zaliczki (a także stosownie do okoliczności - rozłożenie jej na wszystkie zainteresowane podmioty) oraz termin jej wniesienia.

Na marginesie należy wskazać, że omawiany termin jest terminem sądowym, co oznacza, że może on być z ważnych przyczyn przedłużony lub skrócony przez przewodniczącego na wniosek strony (art. 166 k.p.c.). Jednakże w przedmiotowej sprawie strona nie wnosiła żadnych wniosków o przedłużenie oznaczonego przez Sąd terminu. Co więcej wskazać należy, iż pomimo odroczenia rozprawy z dnia 26 października 2015 roku (na której to powód był obecny osobiście), do czasu następnej rozprawy w dniu 19 stycznia 2016 roku (okres 3 miesięcy) powód zaliczki nie uiścił, zaś na rozprawie w dniu 19 stycznia 2016 roku nie stawił się. Pełnomocnik powoda, który stawił się na w/w rozprawie potwierdził, iż o zobowiązaniu do uiszczenia zaliczki dowiedział się w grudniu. Mimo tego- do czasu następnego terminu rozprawy (tj. okres około jednego miesiąca) zaliczka na poczet wynagrodzenia biegłego nie została uiszczona. Stąd bez znaczenia pozostaje termin dowiedzenia się o zobowiązaniu przez pełnomocnika strony powodowej. Nadto powód nie wyraził żadnych obiekcji co do wyznaczonego terminu uiszczenia zaliczki, nie wnosił o jego przedłużenie. Wobec powyższego wniosek strony powodowej o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego podlegał pominięciu.

Należałoby także wskazać, iż art. 130 ⁴ k.p.c. stanowi praktyczną realizację zasady kontradyktoryjności procesu cywilnego. Ujmowana w sposób całościowy zasada ta oznacza, że strona ma nie tylko udowodnić swoje twierdzenia, ale także pokryć koszty, związane z prowadzeniem wnioskowanych czynności procesowych. Pokrycie to odbywa się uprzedzająco przez wpłacenie odpowiedniej zaliczki, w wyznaczonym terminie i w ustalonej przez sąd wysokości. Słuszność pominięcia przez sąd określonej czynności z powodu niewpłacenia zaliczki może być zatem kwestionowana tylko pośrednio (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 11 kwietnia 2014 r., X Ga 49/14).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie wobec czego podlegało oddaleniu.

Bezspornym jest, że strony łączyła umowa o roboty budowlane nr (...) zawarta w dniu 26 kwietnia 2012 roku, w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz postanowień zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) z dnia 30 stycznia 2012 roku. Na podstawie tej umowy powód (tj. wykonawca) zobowiązał się do wykonania wskazanych w umowie robót w zakresie przebudowy sieci cieplnej wraz z przyłączami w K. - etap IV.

Jak wynika z umowy strony ustaliły termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy na dzień 20 września 2012 roku. W § 2 w/w umowy określono zakres rzeczowy robót, do którego należało m.in. wybudowanie odcinka sieci cieplnej o wskazanych parametrach, włączenie w ul. (...), podłączenie sieci cieplnej do węzłów w 6 blokach, podłączenie istniejącego przyłącza do bloku TBS-u do nowowybudowanej sieci 2x114/200, wykonanie obsługi geodezyjnej, uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na czas realizacji budowy, wykonanie zagęszczenia gruntu, uruchomienie sieci cieplnych z przyłączami, odtworzenie infrastruktury naziemnej do stanu pierwotnego, usunięcie materiałów rozbiórkowych i odpadów z terenu budowy i zagospodarowanie ich zgodnie z ustawą o odpadach oraz opracowanie harmonogramu robót. Wykonawca udzielił ponadto 36-miesięcznej gwarancji jakości na przedmiot umowy (§ 9 ust. 1 umowy).

Zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, j.t. ze zm.) przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Zgodnie zaś z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Bezsporne jest również to, że umowa łącząca strony przewidywała w swej treści kary umowne, zarówno na rzecz powoda, jak i pozwanego.

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy pieniężnej (kara umowna). Zgodnie z art. 484 § 1 zd. 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody.

Kara umowna jest przejawem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej, wynika to zarówno z jej celu, jak również z umieszczenia powyższych przepisów w dziale kodeksu cywilnego odnoszącym się do skutków niewykonania zobowiązań. Powoduje to, iż zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, określonej w art. 471 k.c. Podporządkowanie kary umownej odpowiedzialności kontraktowej sprawia, że zobowiązany do zapłaty tej kary może bronić się zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Konsekwencją udowodnienia takiego stanu rzeczy jest zwolnienie się dłużnika z odpowiedzialności za szkodę (por. art. 476 k.c.).

Wykonawca zobowiązał się zapłacić zamawiającemu kary umowne m.in. za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji i rękojmi w wysokości 1 % wynagrodzenia, za każdy dzień opóźnienia liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wad (§ 10 ust. 1 lit. b).

Z ustalonego stanu faktycznego wynika, iż powód nie sygnalizował pozwanemu, że istnieją jakiekolwiek przeszkody w dotrzymaniu terminu usunięcia usterek. Brak jest również jakiegokolwiek pisma powoda z tego okresu kwestionującego działania pozwanej spółki, w tym podnoszone w pozwie działania kontrolne. Na powinność informowania o takich okolicznościach przez powoda, wskazuje zaś chociażby przepis § 4 ust. 2 pkt 12 umowy.

W ocenie Sądu powód nie udowodnił, że do opóźnienia w usuwaniu wad doszło wskutek okoliczności choćby częściowo obciążających pozwanego.

Powód żądał również zapłaty wynagrodzenia za prace wykonane dodatkowo, w wysokości 8.917,50 złotych, wymieniając przy tym w treści pozwu zakres tych prac oraz żądając dopuszczenia dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa celem m.in. ustalenia potrzeby wykonania wskazanych prac oraz ich wartości. Nie jest przy tym jasne, w jaki sposób powód dokonał wyliczenia wskazanej kwoty, szczególnie w kontekście określenia wynagrodzenia za wskazane prace w piśmie powoda z dnia 21 stycznia 2013 roku na kwotę 7.250,00 złotych.

Umowa została zawarta w następstwie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczność ta w sposób zasadniczy wpływa na ocenę realizacji wszelkich prac dodatkowych, związanych z przedmiotem zamówienia.

Jedna z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażona w art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2004 r. Nr 19 poz. 177, z późn. zm.; dalej: "pzp"), stanowi, że umowy w sprawach zamówień publicznych nie mogą być zmieniane w dowolny sposób, zwłaszcza w stosunku do treści wybranej oferty, na podstawie której daną umowę zawarto. Art. 144 ust. 1 p.z.p. ogranicza zasadę wolności umów, wyrażoną wart. 353 ¹ k.c. Umowa zawarta w sprawie zamówienia publicznego nie może ulegać zmianom w trakcie jej wykonywania, chyba że zachodzą przesłanki określone w w/w przepisie. Zgodnie z treścią powołanego przepisu: zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 144 ust. 1 p.z.p. wymaga również zgodnych oświadczeń woli zamawiającego i wykonawcy. Ponadto dla jej ważności wymagana jest forma pisemna (art. 77 k.c.) Ponadto zmiana umowy dokonana z naruszeniem art. 144 ust. 1 podlega unieważnieniu.

Zgodnie z art. 32 p.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Nadto Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się wartość zamówień uzupełniających. Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Jeżeli wyodrębniona jednostka organizacyjna zamawiającego posiadająca samodzielność finansową udziela zamówienia związanego z jej własną działalnością, wartość udzielanego zamówienia ustala się odrębnie od wartości zamówień udzielanych przez inne jednostki organizacyjne tego zamawiającego posiadające samodzielność finansową.

Natomiast podstawy obliczania wartości zamówienia określa art. 33 p.z.p., który stanowi, iż wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie:

1) kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na etapie opracowania dokumentacji projektowej albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane;

2) planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

Przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw związanych z wykonywaniem robót budowlanych oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy.

Niezwykle istotne znaczenie w przedmiotowej sprawie ma okoliczność, że w łączącej strony umowie ustalono wynagrodzenie ryczałtowe, które obejmowało wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu umowy oraz podatki obowiązujące na terenie Polski, w tym podatek VAT (§ 6 ust. 1 i 2 umowy). Zamawiający (tj. pozwany) dopuścił zmianę kwoty wynagrodzenia Wykonawcy z podatkiem VAT jedynie w przypadku zmiany ustawowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) na przedmiot niniejszej umowy. Ustalono, iż zmiana wynagrodzenia będzie wymagała sporządzenia przez strony aneksu do umowy (§ 6 ust. 4).

Należy zgodzić się z twierdzeniami strony pozwanej, iż w sytuacji, w której umowa o roboty budowlane nie przewiduje możliwości wykonywania prac dodatkowych (co miało miejsce w niniejszej sprawie), tego rodzaju prace stanowią odrębne zamówienie i są prowadzone na podstawie odrębnej umowy. W każdym zatem przypadku zastrzeżenia konieczności wykonania robót dodatkowych, nieobjętych postanowieniem podstawowym, stosownie do treści normy art. 67 ust. 1 p.z.p., wymagane jest złożenie zamówienia dodatkowego u tego samego wykonawcy w trybie z wolnej ręki oraz zawarcie nowej umowy o wykonanie. Dodatkowo wymaga zwrócenia uwagi, że wynikające z art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. zasady odnoszące się zarówno trybu zamawiania robót dodatkowych, obowiązują niezależnie od rodzaju wynagrodzenia ustalonego w umowie o roboty budowlane podstawowe, a zatem niezależnie czy jest to wynagrodzenie kosztorysowe, czy też wynagrodzenie ryczałtowe. Zarówno bowiem pierwsze, jak też drugie z tych wynagrodzeń, obowiązuje za przedmiot umowy na zamówienie podstawowe.

Z uwagi na to, że w rezultacie złożenia zamówienia dodatkowego i przyjęcia go przez wykonawcę jest zawierana nowa umowa - w jej treści powinny być zamieszczone klauzule regulujące prawa i obowiązki zamawiającego i wykonawcy, w tym forma i wysokość wynagrodzenia wykonawcy oraz zasady rozliczenia stron.

Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Jakkolwiek jest możliwe określanie tego wynagrodzenia przy wykorzystaniu kosztorysów lub innych metod kalkulacji, co jest zjawiskiem spotykanym w obrocie gospodarczym, to wymienione narzędzia mają charakter pomocniczy i informacyjny, natomiast rozstrzygające znaczenie ma cena oferty. Jednocześnie zaś z istoty wynagrodzenia ryczałtowego wynika, że o interesie świadczenia, do którego wykonania wykonawca będzie zobowiązany za określoną w ofercie kwotę, nie decyduje kosztorys ale szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Jeżeli zatem wykonawca jakichś robót nie wycenił lub je pominął, a ich wykonanie wynikało z dokumentacji projektowej, wykonawca nie prawa żądać za nie dodatkowego wynagrodzenia. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Wynagrodzenie to ustalane jest w określonej kwocie - nieulegającej zmianie w trakcie wykonywania dzieła - w odniesieniu do konkretnego dzieła i zakresu prac wymaganych do wykonania dzieła określonych dokumentacją projektową na roboty budowlane. Jest ono niezmienne, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Ponadto gdy wykonawca z pominięciem opisu przedmiotu zamówienia nie ujął w oszacowaniu ceny oferty koniecznych elementów - nie ma prawa domagać się podwyższenia wynagrodzenia z tego tytułu (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 11 lutego 2014 r., KIO 139/14; KIO 148/14; KIO 150/14, LEX nr 1430481).

Rodzaj wynagrodzenia przyjęty jako podstawa do rozliczenia za wykonane roboty wpływa m.in. na to, która ze stron umowy przyjmuje na siebie ryzyko ewentualnej zmiany rozmiarów prac, a tym samym zmiany kosztów realizacji zamówienia. Przyjmuje się, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym zaoferowana cena uwzględnia też ewentualne przyszłe zmiany mieszczące się w zakresie przedmiotu zamówienia objętego dokumentacją projektową. Jeżeli rozliczenie zrealizowanych robót ma nastąpić w oparciu o kosztorysy powykonawcze, to zmiana wartości w poszczególnych pozycjach kosztorysu, może być podstawą do zwiększenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy.

Zgodnie z art. 630 § 1 k.c. w sytuacji gdy w toku wykonywania robót zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający, wykonawca może żądać odpowiedniego podwyższenia wynagrodzenia. Jeśli jednak wynagrodzenie wykonawcy zostało określone jako wynagrodzenie ryczałtowe, a zwiększenie zakresu realizacji dotyczy robót określonych w dokumentacji projektowej, to wykonawca nie może domagać się zmiany wynagrodzenia. W takich okolicznościach wynagrodzenie określone na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, ma charakter stały, a jego zwiększenie stanowiłoby naruszenie przepisów.

Jeżeli więc wady, jakie należy usunąć w związku z realizowaną robotą są bezpośrednio związane z podstawowym zakresem robót, to ich usunięcie winno być wycenione w pierwotnie zadeklarowanym wynagrodzeniu. Przyjęcie ryczałtowego rodzaju wynagrodzenia, co do zasady wyłącza możliwość zwiększenia wysokości wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych, ponieważ zgodnie z przywołanym art. 632 k.c. rozliczenie za realizację robót w formule ryczałtu wyklucza żądanie podwyższenia wynagrodzenia. Jedynym wyjątkiem w tym zakresie jest sytuacja wskazana w art. 632 § 2 k.c. według którego, sąd jest władny podwyższyć ryczał lub rozwiązać umowę, jeśli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie robót groziłoby wykonawcy rażącą stratą. Bazując na informacjach zawartych w zapytaniu oraz przyjmując założenie, że opracowana dokumentacja projektowa była prawidłowa, a wady wynikają jedynie z niewłaściwej realizacji robót przed poprzedniego wykonawcę stwierdza się, iż w ramach wynagrodzenia ryczałtowego nie jest możliwa zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy. Zatem jeżeli cena, jaka została zastosowana w postępowaniu jest ceną ryczałtową - to wykonawca, a nie zamawiający ponosi ryzyko, co do poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia. Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Należy przyjąć, że ryczałt należy się w umówionej wysokości (por.: analiza B. K., odpowiedź z dnia 24 listopada 2014r., opubl. w LEX, nr 498852, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 18 stycznia 2013 r., KIO 18/13, LEX nr 1272738).

Przedstawiona przez powoda dokumentacja wskazuje, że strony nie tylko nie zawarły żadnej nowej umowy na roboty dodatkowe, ale ponadto konieczność wykonania takich prac nigdy nie była przez powoda sygnalizowana. Gdyby zaś nawet przyjąć, że taka potrzeba faktycznie wystąpiła, to mając na względzie wyżej przedstawione uwagi, nie mogłaby ona, stanowić podstawy do zmiany (podwyższenia) należnego powodowi wynagrodzenia; jak to wyżej zaznaczono, to powód w takim przypadku, ponosi ryzyko wystąpienia przymusu wykonania takich "robót dodatkowych, skoro zastrzeżono wynagrodzenie ryczałtowe.

Powód zaś nie tylko nie wykazał, że informował pozwanego o konieczności wykonania podnoszonych w pozwie prac, ale również nie przedstawił dowodów ani twierdzeń wskazujących, że strony zawarły na te prace nową umowę, bądź też ich zakres nie mieścił się w zamówienia podstawowym, a równocześnie, że w tym wypadku zaistniała podstawa prawna do podwyższenia wynagrodzenia. Zgodnie zaś z art. 634 k.c. jeżeli materiał dostarczony przez zamawiającego nie nadaje się do prawidłowego wykonania dzieła albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu, przyjmujący zamówienie powinien niezwłocznie zawiadomić o tym zamawiającego. Tymczasem jak ustalono oraz jak wynika z zeznań świadków, powód nie zgłaszał w żaden sposób pozwanej spółce konieczności wykonania prac dodatkowych, nie wnosił również o przedłużenie terminu zakończenia robót.

Wskazywane przez powoda prace oceniane przez niego jako roboty dodatkowe wchodziły w zakres tzw. rzeczowego zakresu robót, określonego w § 2 umowy o roboty budowlane, do którego należało m.in. podłączenie istniejącego przyłącza do bloku TBS-u do nowowybudowanej sieci 2x114/200 (lit. d) , uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na czas realizacji budowy (lit. i), odtworzenie infrastruktury naziemnej do stanu pierwotnego (lit. m), usunięcie materiałów rozbiórkowych i odpadów z terenu budowy i zagospodarowanie ich zgodnie z ustawą o odpadach. (lit. n). Do dnia 20 września 2012 roku wskazane wyżej czynności z zakresu rzeczowego robót nie zostały wykonane, zatem nie można przychylić się do twierdzeń powoda, że roboty zostały wykonane w dniu 20 września 2012 roku, bowiem dopiero w protokole odbioru końcowego robót z dnia 9 października 2012 roku strony zgodnie potwierdziły ostateczny odbiór prac. Ponadto dość zadziwiające jest, że powód, właściwie do momentu naliczenia mu kary umownej przez pozwanego, nie kwestionował obowiązku wykonania wymienionych prac.

Dodatkowo zgodnie z § 4 ust. 2 pkt 17 umowy do obowiązków wykonawcy należało uzyskanie w imieniu zamawiającego pozwolenia na użytkowanie obiektu, zaś zgodnie z § 5 ust. 2 za datę wykonania przedmiotu umowy przyjmuje się datę podpisania przez strony protokołu odbioru, który zostanie sporządzony po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt 17. Odbiór wskazanego pozwolenia nastąpił dopiero w dniu 9 listopada 2012 roku, co zostało potwierdzone w protokole sporządzonym na tę okoliczność. Oznacza to zatem, że powód wywiązał się ze swoich obowiązków dopiero w tym dniu, a w konsekwencji, że pozwany miał prawo zażądać zapłaty kary umownej w istocie za okres do dnia 9 listopada 2012r. (a więc za kolejne 30 dni ponad już uwzględnione w wymierzonej karze). Zatem niewątpliwie pozwany miał prawo do naliczenia powodowi kary umownej, stosownie do zapisów § 10 ust. 1 lit. b- za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji i rękojmi w wysokości 1 % wynagrodzenia, za każdy dzień opóźnienia liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wad (tj. opóźnienie w okresie od 25 września 2012 r. do 8 października 2012 r.- 14 dni x 1% x 551.507,22 zł). Ponadto zamawiający był również uprawniony do obciążenia powoda kwotą w wysokości 1.000,08 złotych z tytułu nienależytego wykonania przedmiotu umowy związanego z niedostarczeniem brakujących włazów i rur pochodzących z prac demontażowych zgodnie z zapisami protokołu odbioru końcowego pkt V ppkt 1.

Sporną kwestią pozostawała również ocena skuteczności dokonanego przez pozwanego potrącenia, w szczególności zasadności naliczenia kary umownej. Strona powodowa podnosiła bowiem, że opóźnienie w usuwaniu usterek nastąpiło z powodu podjęcia prac dodatkowych, a oświadczenie o potrąceniu nie jest skuteczne.

Odnosząc się do oświadczenia o potrąceniu wierzytelności dokonanego przez pozwaną spółkę pismem z dnia 4 grudnia 2012 roku (k. 25), jak i zarzutu potrącenia wskazanego w sprzeciwie, należy wskazać, że stosownie do treści art. 498 k.c., gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym; na skutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Potrącenie (kompensacja, kompensata, od łac. compensatio) polega na umorzeniu wzajemnych wierzytelności przez zaliczenie – wartość jednej wierzytelności zalicza się na poczet drugiej. W wyniku potrącenia wprawdzie żaden z wierzycieli nie otrzymuje efektywnego świadczenia, ale za to zwolniony zostaje z zobowiązania albo całkowicie, albo do wysokości wierzytelności niższej (zob. wyr. SN z dnia 14 czerwca 1974 roku, III CRN 395/73, LEX nr 7520; W. Bryl (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, pod red. Z. Resicha, Warszawa 1972, s. 1204; M. Pyziak-Szafnicka (w:) System..., t. 6, s. 1091). Potrącenie definiuje się również jako umorzenie dwóch przeciwstawnych sobie wierzytelności w następstwie złożenia oświadczenia woli przez jednego wierzyciela drugiemu wierzycielowi (zob. Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania..., s. 350).

Oświadczenie o potrąceniu, o którym mowa w art. 499 k.c., jest czynnością materialnoprawną powodującą - w razie wystąpienia przesłanek określonych w art. 498 § 1 k.c. - odpowiednie umorzenie wzajemnych wierzytelności. Natomiast skuteczność i ważność potrącenia zależy od kilku elementów, w ramach których należy odróżnić zaistnienie przesłanek do potrącenia (określonych w art. 498 § 1 k.c.) od prawidłowości oświadczenia o potrąceniu (co do formy, treści, uprawnienia osoby składającej oświadczenie i właściwego adresata) oraz od skutków oświadczenia o potrąceniu (art. 498 § 2 k.c. i art. 499 zd. II k.c.). Aby było możliwe było złożenie skutecznie oświadczenia o potrąceniu to wierzytelności muszą spełniać określone wymogi (wzajemność, jednorodzajowość, wymagalność oraz zaskarżalność). W ocenie Sądu dokonane przez pozwanego potrącenie jest skuteczne, bowiem stosowne oświadczenie zostało złożone powodowi w piśmie z dnia 4 grudnia 2012 roku, co potwierdził sam powód, odnosząc się do treści owego oświadczenia oraz załączając kserokopię pisma oraz not obciążeniowych do pozwu. Wobec podniesionych wyżej względów okoliczność istnienia po stronie pozwanego wierzytelności objętych potrąceniem Sąd uznał za udowodnioną.

Mając na uwadze powyższe, powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie wobec czego podlegało oddaleniu.

Wobec oddalenia powództwa, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c., zgodnie z ogólną zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania. Na koszty w wysokości 3.617 zł zasądzone od powoda na rzecz pozwanego złożyły się: koszt wynagrodzenia pełnomocnika pozwanego w kwocie 3.600 zł stosownie do § 6 pkt 6 Rozporządzenia z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013, poz. 490 j.t.) oraz 17 zł tytułem zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Z/ Odpis wyroku z uzasadnieniem doręczyć pełnomocnikowi powoda

22-02-2106