Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 marca 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący Sędzia SA– Małgorzata Manowska

Sędzia SA– Teresa Mróz (spr.)

Sędzia SA– Ewa Zalewska

Protokolant– sekr. sąd. Edyta Kaczmarek- Kępińska

po rozpoznaniu w dniu 13 marca 2012 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) S.A. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem (...)Sp. z o.o. w W.

oraz przy udziale (...)

o zmianę umowy

na skutek apelacji pozwanego i zainteresowanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 28 kwietnia 2011 r.

sygn. akt XVII AmT 126/09

1.  oddala obie apelacje,

2.  zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej i (...) Sp. z o.o. w W. na rzecz (...) S.A. w W. kwoty po 135 zł (sto trzydzieści pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI A Ca 1213/11

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 29 stycznia 2009r. nr (...) wydaną na podstawie art. 28 ust 1 w zw. z art. 30 i art. 17 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo Telekomunikacyjne, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej po rozpatrzeniu wniosku (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. z dnia 30 grudnia 2008 r., o wydanie decyzji zmieniającej Umowę o połączeniu sieci, zawartej w dniu 20 lipca 2006 r., pomiędzy (...)Sp. z o.o. w W. a (...) Sp. z o.o. w W., zmienioną Aneksem nr (...) z dnia 27 października 2006 r., Aneksem nr (...) z dnia 12 lutego 2007, Aneksem nr (...) z dnia 18 lipca 2007 r., Aneksem nr (...) z dnia 7 maja 2008 r., w zakresie określenia warunków współpracy i zasad rozliczeń w zakresie usługi dostępu do sieci ruchomej (...) („stawka MTR"), do poziomu określonego w decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 22 października 2008 r. nr (...) w punkcie I zmienił postanowienia Umowy w następujący sposób: w Rozdziale 2, w § 2 ust. 1 Załącznika Finansowego Umowy, punkt a) otrzymał brzmienie: „a) opłata na rzecz (...) wnoszona przez (...) za minutę połączenia przychodzącego z sieci telekomunikacyjnej(...) i zakańczanego w sieci ruchomej (...) wynosi:

A) do dnia 30 czerwca 2009 r.:

a. 0,2162 zł/min w okresie taryfikacyjnym T1,

b. 0,2162 zł/min w okresie taryfikacyjnym T2,

c. 0,2162 zł/min w okresie taryfikacyjnym T3,

B) od dnia 1 lipca 2009 r.:

a. 0,1677 zł/min w okresie taryfikacyjnym T1,

b. 0,1677 zł/min w okresie taryfikacyjnym T2,

c. 0,1677 zł/min w okresie taryfikacyjnym T3."

w punkcie II pozostałe postanowienia Umowy pozostawił bez zmian, w punkcie III na podstawie art. 17 Pt określił okres obowiązywania niniejszej Decyzji do dnia 21 lipca 2009 r. oraz na podstawie art. 206 ust 2a w związku z art. 206 ust. 2 Pt stwierdził, iż niniejsza Decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu.

Prezes UKE wskazał, iż podstawą do wystąpienia przez (...) do Prezesa UKE z wnioskiem z dnia 30 grudnia 2008 r. o zmianę Umowy jest art. 27 ust. 2 Pt w związku z art. 30 Pt. Pozwany zauważył przy tym, iż wydając postanowienie nr(...) z dnia 17 grudnia 2008 r., określił termin zakończenia negocjacji zmiany Umowy na dzień 24 grudnia 2008 r. Prezes UKE stwierdził, że strony nie zakończyły negocjacji w terminie określonym w przedmiotowym postanowieniu dlatego też uznał, że w zakresie zmiany stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...), zostały spełnione przesłanki z art. 27 ust. 2 Pt, pozwalające na wydanie decyzji w przedmiocie zmiany umowy o połączeniu sieci.

Prezes UKE podniósł, iż rozstrzygając spór dotyczący dostępu telekomunikacyjnego opierał się na stanowiskach stron, kierując się jednocześnie kryteriami określonymi w art. 28 ust. 1 Pt. Wskazał, że w niniejszej sprawie zakres postępowania został określony przez (...) we wniosku z dnia 30 grudnia 2008 r. Prezes UKE podkreślił ponadto ze, wydając przedmiotową decyzję wziął pod uwagę i wnikliwie rozważył wszelkie przesłanki, o których mowa w art. 28 ust. 1 Pt. Pozwany wskazał, że w szczególności wziął pod uwagę interes użytkowników sieci telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 1 Pt), obowiązki nałożone na przedsiębiorców telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 2 Pt), zapewnienie rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. c Pt) oraz zapewnienie niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego (art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. b Pt), gdyż te właśnie przesłanki, ze względu na charakter spornej sprawy, w jego ocenie, mają zasadnicze znaczenie dla niniejszego rozstrzygnięcia. Jednocześnie zauważył, że wydając niniejszą Decyzję, zgodnie z art. 28 ust. 1 pkt 2 Pt, wziął przede wszystkim pod uwagę obowiązki nałożone na przedsiębiorców telekomunikacyjnych będących stronami postępowania.

W zakresie obowiązków nałożonych na (...), Prezes UKE wskazał na okoliczność, że po przeprowadzonej analizie rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...), wydał decyzję z dnia 17 lipca 2006 r., nr (...) (tzw. „Decyzja SMP"), w której uznał (...) za przedsiębiorcę telekomunikacyjnego posiadającego znaczącą pozycję rynkową na rynku właściwym i nałożył na Spółkę m.in. obowiązek wynikający z art. 40 ustawy Pt, polegający na ustalaniu opłat z tytułu usługi dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty (...). Dokonując oceny wykonania przez (...) powyższego obowiązku, Prezes UKE dokonał, zgodnie z art. 40 ust. 3 Pt, oceny prawidłowości wysokości opłat za zakańczanie połączeń w publicznej ruchomej sieci (...), która wykazała rozbieżności w stosunku do opłat stosowanych przez operatora. W związku z tym, iż ocena prawidłowości wysokości opłat wykazała rozbieżności, w dniu 22 października 2008 r. Prezes UKE wydał na podstawie art. 40 ust. 4 w zw. z art. 40 ust. 3 oraz art. 40 ust. 2 Pt, decyzję nr (...)(Decyzję MTR), mocą której nałożył na (...) obowiązek dostosowania stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...) do poziomu 0,1677 zł/min., zgodnie z harmonogramem, w którym przez okres obowiązywania od 01.01.2009 do 30.06.2009 wysokość stawki MTR [zł/min.] miała wynosić 0,2162, a od 01.07.2009 - 0,1677. Prezes UKE wyraził pogląd, że powyższe oznacza, że na (...) od dnia 1 stycznia 2009 r. ciąży, wynikający z Decyzji MTR obarczonej rygorem natychmiastowej wykonalności, obowiązek stosowania stawki MTR zgodnie ze wskazanym harmonogramem.

Pozwany wskazał, że w związku z tym, że strony nie doszły do porozumienia, zmienił niniejszą decyzją Umowę w zakresie stawki MTR, stosownie do postanowień Decyzji MTR, którą (...), jest w jego ocenie obowiązana stosować. Wydanie przedmiotowej decyzji stanowi zatem realizację w pełnym zakresie obowiązków ciążących na (...).

Prezes UKE podniósł, że rozstrzygając spór w niniejszej sprawie wziął pod uwagę również interes użytkowników sieci telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 1 Pt) oraz zapewnienie rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. c Pt). Stwierdził przy tym, że decyzja dostosowująca wysokość stawki MTR, do poziomu, na jakim (...) na mocy Decyzji MTR - powinna świadczyć dostęp telekomunikacyjny w tym zakresie również innym niż (...)przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, stwarza warunki dla równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych.

Zdaniem Prezesa UKE obniżenie stawki MTR stosowanej w rozliczeniach pomiędzy (...) i (...), zgodnie z Decyzją MTR, tj. w oparciu o stawki MTR, które (...) jest obowiązana stosować ze wszystkimi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, zapewni (...), jako operatorowi przyłączonemu do sieci (...), niedyskryminujące warunki dostępu telekomunikacyjnego, co stanowi o tym, że w niniejszej sprawie spełniona została również przesłanka określona w art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. b Pt.

Prezes UKE wydając przedmiotową Decyzję, zdecydował się skorzystać z uprawnienia wynikającego z art. 17 Pt pozwalającego mu na wydanie decyzji w sprawach dotyczących dostępu telekomunikacyjnego na okres nieprzekraczający 6 miesięcy bez przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego, uznając, że w przedmiotowym przypadku zachodzą okoliczności wskazane w tym przepisie.

W ocenie Prezesa UKE przedłużanie się negocjacji i brak zawartego aneksu do Umowy, wprowadzającego stawki MTR zgodne z Decyzją MTR, a co się z tym wiąże niewykonywanie przez (...) nałożonego mocą Decyzji MTR, obowiązku regulacyjnego, stanowi przypadek wyjątkowy oraz powoduje bezpośrednie i poważne zagrożenie zarówno dla konkurencyjności, jak i dla interesów użytkowników. Stosowanie przez (...) w stosunkach z (...), stawki MTR niezgodnej z nałożonymi na (...) obowiązkami powoduje poważne zaburzenia w konkurencyjności na całym rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych. Prezes UKE wskazał, że działanie (...) może doprowadzić do sytuacji, w której stawka, jaką (...) obowiązana jest uiszczać (...) za zakańczanie połączenia w ruchomej sieci (...) będzie inna niż stawki MTR, które (...) stosuje w relacjach z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi.

W ocenie Prezesa UKE wyznaczenie okresu obowiązywania niniejszej decyzji na dzień 21 lipca 2009 r. umożliwi, w sytuacji, gdyby strony postępowania nadal nie osiągnęły porozumienia, bezterminowe uregulowanie kwestii objętych niniejszą decyzją po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w trybie normalnym, obejmującym również proces poddania projektu decyzji postępowaniu konsultacyjnemu, zgodnie z art. 15 Pt.

Zdaniem Prezesa URE, zmiany wprowadzone zaskarżoną decyzją, mają na celu zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego w zakresie objętym wnioskiem (...), a jednocześnie przyczynią się do zapewnienia rozwoju konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych poprzez rozszerzenie i poprawę oferty kierowanej przez (...) do użytkowników sieci telekomunikacyjnych. Dodatkowo, zdaniem Prezesa UKE wydanie niniejszej decyzji przyczyni się do usunięcia bezpośredniego i poważnego zagrożenia dla konkurencyjności i interesów użytkowników.

Od powyższej decyzji (...) Sp. z o.o. złożyła odwołanie zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej Decyzji powódka zarzuciła naruszenie:

- art. 3 ust. 2 i 3 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej ("Dyrektywa Ramowa") w zw. z art. 146 ust. 4 pkt. 4, art. 148 pkt. 2 i 7 Konstytucji RP, art. 37 ust. 3 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów, art. 190 ust. 4 Pt, poprzez przyjęcie, że Prezes UKE spełniał kryteria niezależnego organu regulacyjnego w rozumieniu ww. przepisów;

- art. 28 ust. 1 pkt. 3, pkt. 4, pkt. 5 lit. a) i lit c) pkt. 6-8 Pt w zw. z art. 30 Pt poprzez wydanie zaskarżonej Decyzji bez uwzględnienia wszystkich kryteriów, których analiza musi poprzedzać wydanie przez Prezesa UKE decyzji o dostępie telekomunikacyjnym,

- art. 28 ust, 1 pkt. 1 Pt w zw. z art. 30 Pt poprzez przyjęcie, iż obniżenie stawek MTR jest uzasadnione interesem użytkowników sieci telekomunikacyjnych, podczas gdy w rzeczywistości obniżenie stawek MTR w zaskarżonej decyzji uwzględnia wyłącznie interes (...);

- art. 17 Pt i art. 15 pkt 3 Pt poprzez wydanie decyzji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego, pomimo że nie zachodzą przesłanki do wydania decyzji w takim trybie, albowiem nie istnieje przypadek wymagający pilnego działania ze względu na bezpośrednie i poważne zagrożenie konkurencyjności lub interesów użytkowników.

Powódka wniosła o uchylenie decyzji w całości, względnie o zmianę zaskarżonej decyzji w pkt I poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zmienia się Umowę w następujący sposób: §1 W Rozdziale 2 w §2 ust 1 Załącznika Finansowego do Umowy: punkt a) otrzymuje następujące nowe brzmienie: "a) opłata na rzecz (...), wnoszona przez (...) za minutę połączenia przychodzącego z sieci telekomunikacyjnej (...) i zakańczanego w sieci ruchomej (...) jest równa:

- stawce w wysokości wynikającej z aktualnie obowiązującej decyzji Prezesa UKE ustalającej wysokość stawek MTR w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) w okresie taryfikacyjnym T1,

- stawce w wysokości wynikającej z aktualnie obowiązującej decyzji Prezesa UKE ustalającej wysokość stawek MTR w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) w okresie taryfikacyjnym T2,

- stawce w wysokości wynikającej z aktualnie obowiązującej decyzji Prezesa UKE ustalającej wysokość stawek MTR w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) w okresie taryfikacyjnym T3,

a gdy stosowna decyzja Prezesa UKE, tj. decyzja Prezesa UKE nr (...) z dnia 22 października 2008 roku ("Decyzja MTR 2008") lub decyzja Prezesa UKE nr (...) z dnia 26 kwietnia 2007 roku ("Decyzja MTR 2007"), utraci z jakichkolwiek przyczyn moc wiążącą lub w przypadku, gdy wykonanie którejkolwiek z tych decyzji zostanie wstrzymane - w wysokości 33,74 gr/min, chyba że w oparciu o ponoszone koszty świadczenia przedmiotowej usługi zakańczania połączenia (...) wskaże niższą stawkę MTR. W takim przypadku stawka MTR wskazana przez (...) w oparciu o ponoszone koszty zostanie potwierdzona przez strony w odrębnym aneksie."

§2 1. W przypadku, gdyby z przyczyn wskazanych w §1 brak było podstaw prawnych do zastosowania stawek MTR w wysokości ustalonej przez Prezesa UKE w Decyzji MTR 2008 oraz w wysokości ustalonej przez Prezesa UKE w Decyzji MTR 2007, z tytułu usług zakańczania połączeń w sieci (...) świadczonych od dnia 1 maja 2007 roku (...) będzie przysługiwało od (...) dodatkowe wynagrodzenie, w kwocie różnicy pomiędzy stawkami i opłatami w wysokości obowiązującej w dniu 30 kwietnia 2007 roku oraz stawkami i opłatami, według których dokonywano rozliczeń. (...) przysługuje prawo naliczenia odsetek od tej kwoty za okres od dnia upływu terminów płatności za poszczególne okresy rozliczeniowe począwszy od dnia 1 maja 2007 do dnia faktycznej zapłaty przez (...).

2. W przypadku, gdyby z przyczyn wskazanych w §1 brak było podstaw prawnych do zastosowania stawek MTR w wysokości ustalonej przez Prezesa UKE w Decyzji MTR 2008 przy zachowaniu podstawy prawnej do stosowania stawek MTR w wysokości ustalonej przez Prezesa UKE w Decyzji MTR 2007, z tytułu usług zakańczania połączeń w sieci (...) świadczonych od dnia 1 stycznia 2009 roku (...) będzie przysługiwało od(...)dodatkowe wynagrodzenie, w kwocie różnicy pomiędzy stawkami i opłatami w wysokości obowiązującej w dniu 31 grudnia 2008 roku oraz stawkami i opłatami, według których dokonywano rozliczeń. (...) przysługuje prawo naliczenia odsetek od tej kwoty za okres od dnia upływu terminów płatności za poszczególne okresy rozliczeniowe począwszy od dnia 1 stycznia 2009 do dnia faktycznej zapłaty przez (...).

3. W przypadku, gdyby z przyczyn wskazanych w §1 brak było podstaw prawnych do zastosowania stawek MTR w wysokości ustalonej przez Prezesa UKE w Decyzji MTR 2007 przy zachowaniu podstawy prawnej do stosowania stawek MTR w wysokości ustalonej przez Prezesa UKE w Decyzji MTR 2008, z tytułu usług zakańczania połączeń w sieci (...) świadczonych od dnia 1 maja 2007 roku (...) do dnia wejścia w życie niniejszego aneksu, (...) będzie przysługiwało od(...) dodatkowe wynagrodzenie, w kwocie różnicy pomiędzy stawkami i opłatami w wysokości obowiązującej w dniu 30 kwietnia 2007 roku oraz stawkami i opłatami wg których dokonywano rozliczeń. (...) przysługuje prawo naliczenia odsetek od tej kwoty za okres od dnia upłynięcia terminów płatności za poszczególne okresy rozliczeniowe począwszy od dnia 1 września 2007 do dnia faktycznej zapłaty przez (...). W przypadkach, o których mowa w ust. 1, 2 i 3 powyżej (...) wystawi faktury korygujące za okres w którym będzie jej przysługiwało od (...) dodatkowe wynagrodzenie. Faktury będą miały termin płatności 14 dni co nie wyłącza obowiązku zapłaty odsetek zgodnie z ust. 1, 2 i 3.

2) zasądzenie na rzecz powoda kosztów procesu według norm przepisanych.

Powódka wniosła ponadto o wstrzymanie wykonania zaskarżonej Decyzji do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia sprawy, a to ze względu na nieodwracalność skutków wykonania Zaskarżonej Decyzji, konieczność zapewnienia (...) ochrony prawnej w związku ze sprzecznymi z prawem działaniami podejmowanymi przez Prezesa UKE, oraz z uwagi na oczywistą wadliwość zaskarżonej Decyzji.

W uzasadnieniu odnośnie pierwszego zarzutu odwołania, dotyczącego naruszenia art. 3 ust. 2 i 3 Dyrektywy Ramowej w zw. z art. 146 ust. 4 pkt. 4, art. 148 pkt. 2 i 7 Konstytucji RP, art. 37 ust. 3 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów, art. 190 ust. 4 Pt, pełnomocnik (...) podniósł, iż organ regulacyjny, jakim jest w Polsce Prezes UKE nie może w swoim postępowaniu kierować się jakimikolwiek partykularnymi interesami niektórych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Działania takie, w ocenie strony powodowej, prowadzić będą do destabilizacji rynku telekomunikacyjnego, zaburzenia panującej na nim konkurencji, a w efekcie doprowadza do pokrzywdzenia nie tylko przedsiębiorców ale również konsumentów będących beneficjentami usług świadczonych przez tworzące wspomniany rynek podmioty. W ocenie strony powodowej, zachodzą uzasadnione obawy, że Prezes UKE rozpatrując niniejszą sprawę nie działał jako organ niezależny w rozumieniu Dyrektywy Ramowej z uwagi na istniejącą podległość służbową między podsekretarzem stanu oraz Prezesem UKE a Prezes Rady Ministrów, chroni interesów Skarbu Państwa. Tym samym, zdaniem powodowej spółki, należy uznać, iż w Polsce nie zapewniony został skuteczny rozdział funkcji regulacyjnych od działalności związanej z wykonywaniem prawa własności lub kontroli przedsiębiorstw telekomunikacyjnych, a w konsekwencji naruszone zostały przepisy art. 16 ust 1, 2 i 4 dyrektywy ramowej.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 28 ust. 1 pkt. 3, pkt. 4, pkt. 5 lit. a) i lit. c) pkt. 6-8 Pt w zw. z art. 30 Pt strona powodowa podniosła, że wszystkie wskazane w przepisie kryteria muszą być przeanalizowane przez regulatora zanim podejmie on decyzję o dostępie telekomunikacyjnym. Tymczasem zdaniem powódki, Prezes UKE w zaskarżonej decyzji ustosunkował się jedynie do wybranych przez siebie przesłanek, w ogóle nie odnosząc się do większości kryteriów wymienionych w art. 28 ust 1 Pt. Taka analiza przeprowadzona przez Prezesa UKE wyklucza, zdaniem powódki, możliwość weryfikacji, czy zaskarżona decyzja jest zasadna.

Podnosząc zarzut naruszenia art. 28 ust. 1 pkt. 1 Pt w zw. z art. 30 Pt. pełnomocnik powodowej spółki wskazał, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem Prezesa UKE, że obniżenie stawek MTR automatycznie prowadzi do obniżenia stawek detalicznych za usługi operatora sieci stacjonarnej. W ocenie strony powodowej, założenia Prezesa UKE poczynione w tym zakresie charakteryzują się znacznym stopniem dowolności i nie są poparte żadnymi dowodami, dlatego brak jest jakichkolwiek przesłanek które mogłyby przemawiać za tym, że wydanie zaskarżonej decyzji leży w interesie użytkowników końcowych.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 17 Pt i art. 15 pkt 3 Pt strona powodowa podniosła, że Prezes UKE w żaden sposób nie wyjaśnił z czego wynikać miałaby „wyjątkowość" przypadku będącego przedmiotem niniejszej sprawy, co zdaniem powódki, samo w sobie uniemożliwia zastosowanie regulacji art. 17 Pt.

Odnośnie wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, pełnomocnik powódki podniósł, że zgodnie z treścią art. 135 k.p.a. organ odwoławczy może w uzasadnionych przypadkach wstrzymać natychmiastowe wykonanie decyzji. Z uwagi na fakt, że ustawodawca nie określił co należy rozumieć pod pojęciem „uzasadnionych przypadków" strona powodowa podniosła, że przyjąć należy co do zasady, że rygor natychmiastowej wykonalności nie powinien być stosowany w sytuacjach, w których niezwłoczne wprowadzenie do wykonania postanowień danego orzeczenia lub aktu administracyjnego mogłoby wyrządzić podmiotowi, którego dotyczy znacznych szkód względnie skutków trudnych do odwrócenia. Mając na względzie powyższe, zdaniem strony powodowej, natychmiastowe wykonanie zaskarżonej decyzji doprowadzi do pogłębienia skutków Decyzji MTR 2007 i Decyzji MTR 2008, a tym samym ryzyko niemożliwości ich odwrócenia w razie uznania racji (...).

W odpowiedzi na odwołanie pozwany Prezes UKE wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o oddalenie wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji i przeprowadzenie wskazanych następujących dowodów: z decyzji Prezesa UKE nr (...)z dnia 22 października 2008 r„ (Decyzja MTR) załączonej przez (...) do odwołania - na okoliczność wydania przez Prezesa UKE tej decyzji oraz skutków prawnych z niej wynikających, z decyzji Prezesa UKE nr(...) z dnia 30 grudnia 2008 r„ załączonej przez (...) do odwołania - na okoliczność wydania przez Prezesa UKE tej decyzji oraz skutków prawnych z niej wynikających, z Umowy zawartej pomiędzy (...) a(...) Sp. z o.o. w dniu 20 lipca 2006 r., która została załączona przez (...) do odwołania - na okoliczność zawarcia tej umowy oraz skutków prawnych z niej wynikających.

W uzasadnieniu pisma pozwany podtrzymał stanowisko prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, a odnośnie wniosku powoda o wstrzymanie wykonania decyzji wskazał, że nie zostały spełnione przesłanki do wstrzymania wykonania spornej decyzji.

Zainteresowany - (...) Sp. z o.o. - w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, o oddalenie wniosku o wstrzymanie wykonania Decyzji, przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zdaniem Zainteresowanego, zarzuty podniesione przez powoda w treści odwołania należy uznać za bezzasadne.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z dnia28 kwietnia 2011 r. uchylił zaskarżoną decyzję i orzekł o kosztach postępowania. Orzeczenie powyższe zapadło na podstawie następujących ustaleń faktycznych i rozważań prawnych Sądu I instancji:

Powódka - (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz zainteresowany - (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. są przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi w rozumieniu art. 2 pkt 27 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne. Powyższe podmioty wiązała umowa o połączeniu sieci, zawarta w dniu 20 lipca 2006 r. zmieniana późniejszymi aneksami.

W dniu 17 lipca 2006 r., po przeprowadzeniu analizy rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...), Prezes UKE wydał decyzje nr(...), w której uznał (...) za przedsiębiorcę telekomunikacyjnego posiadającego znaczącą pozycje rynkową na rynku właściwym i nałożył na spółkę m in. obowiązek wynikający z art. 40 ustawy Pt, polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty jej świadczenia - tzw. Decyzja SMP.

Wobec tego, że Prezes UKE w wyniku przeprowadzonej oceny stwierdził, że wysokość stawek MTR stosowanych przez (...) budzi istotne zastrzeżenia, uznał za konieczne wydanie na podstawie art. 40 ust 4 ustawy Pt., decyzji nakładającej na powoda obowiązek odpowiedniego dostosowania opłat. Decyzją z dnia 26 kwietnia 2007 r. nr (...), Prezes UKE określił obowiązki (...) w zakresie dostosowania stawki za zakańczanie połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...), ustalając harmonogram dostosowania wysokości stawki MTR za wskazaną usługę - decyzja MTR 2007. Z decyzji tej wynikało, że wysokość stawki MTR od dnia 1 maja 2008 r. miała wynosić 33,87 gr./min, od dnia 1 maja 2009 r. 27,75 gr./min., a od 1 maja 2010 r. 21,62 gr./min. Decyzji tej na podstawie art. 108 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 ustawy Pt., został nadany rygor natychmiastowej wykonalności.

Następnie decyzją z dnia 22 października 2008r. nr (...) (Decyzja MTR 2008) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nałożył na (...) obowiązek dostosowania stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...) do poziomu 0,1677 zł/min., zgodnie z harmonogramem, w którym w okresie obowiązywania od 01.01.2009 r. wysokość stawki MTR miała wynosić 0,2162 zł/min., natomiast od 01.07.2009 r., miała wynosić 0,1677 zł/min.

W dniu 30 grudnia 2008 r. Prezes UKE wydał decyzję nr(...), którą stwierdził wygaśnięcie decyzji MTR 2007.

Pismem z dnia 19 listopada 2008 r., w związku z decyzją MTR z 22 października 2008 r.,(...) wystąpiła do (...) z o zmianę łączącej strony Umowy w zakresie zmiany dostosowania stawek rozliczeniowych za zakańczanie połączeń w ruchomej sieci telefonicznej (...). W załączeniu (...)przedstawiła (...) propozycję aneksu do Umowy dostosowania jej postanowień do stanu prawnego wynikającego z powyższej decyzji Prezesa UKE, (k. 12-14 akt adm.)

Pismem z dnia 1 grudnia 2008 r., (...) wystąpiła do Prezesa UKE z wnioskiem o wyznaczenie terminu zakończenia negocjacji dotyczących zmiany Umowy.

Postanowieniem nr (...)z dnia 17 grudnia 2008 r., Prezes UKE określił termin zakończenia negocjacji zmiany Umowy na dzień 24 grudnia 2008 r.

W związku z nie osiągnięciem przez strony porozumienia, a także z uwagi na fakt, że w dniu 24 grudnia 2008 r., upłynął termin zakończenia negocjacji określony przez Prezesa UKE postanowieniem z dnia 17 grudnia 2008 r., pismem z dnia 30 grudnia 2008 r. (...) zwróciła się do Prezesa UKE, na podstawie art. 27 ust. 2 Pt. w zw. z art. 30 Pt. z wnioskiem o wydanie decyzji w przedmiocie zmiany Umowy zgodnie z załączonym do wniosku projektem Aneksu.

Pismem z dnia 6 stycznia 2009 r. Prezes UKE, zawiadomił strony o wszczęciu w dniu 31 grudnia 2008 r., postępowania administracyjnego o wydanie decyzji w sprawie zmiany Umowy w zakresie wskazanym we wniosku (...).

W dniu 29 stycznia 2009 r., po rozpatrzeniu wniosku (...) Prezes UKE wydał zaskarżoną decyzję, w której zmienił postanowienia Umowy łączącej (...) oraz (...), w ten sposób, że dostosował stawkę MTR do harmonogramu oraz wysokości ustalonej w Decyzji MTR 2008, z dnia 22 października 2008 r. i ustalił czas jej obowiązywania do dnia 21 lipca 2009 r.

Bezspornym jest iż powódka zaskarżyła decyzję z dnia 22 października 2008 r., - decyzję MTR 2008, na podstawie której została wydana przedmiotowa decyzja.

Wyrokiem z dnia 10 maja 2010 r., wydanym w sprawie AmT 40/09, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez (...), uchylił Decyzję Prezes UKE z dnia 22 października 2008 r. (Decyzja MTR 2008).

Wyrokiem z dnia 10 listopada 2010 r., Sąd Apelacyjny w Warszawie oddalił apelację Prezesa UKE wniesioną od wyroku SOKiK z dnia 10 maja 2010 r. W efekcie powyższego wyrok eliminujący z obrotu Decyzję MTR 2008 stał się prawomocny.

Pełnomocnik powoda w piśmie z dnia 24 listopada 2010 r. w związku z prawomocnym wyrokiem Sądu Apelacyjnego, mocą którego została prawomocnie uchylona decyzja MTR 2008, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 13 grudnia 2001 r. Prezes UKE zaprezentował stanowisko, że prawomocne uchylenie decyzji MTR 2008 nie ma wpływu na niniejsze postępowanie, którego przedmiotem jest odwołanie od decyzji zmieniającej umowę stron a nie kwestie, które legły u podstaw wydania decyzji MTR 2008. Pozwany podniósł, że uchylenie Decyzji MTR 2008 może jedynie odnieść taki skutek, że na podstawie art. 145 §1 pkt 8 k.p.a. (...) przysługiwać będzie wniosek o wznowienie postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji, nie jest to jednak, w ocenie pozwanego, powód do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Ponadto pozwany podnosił, że przy rozpatrzeniu niniejszej sprawy Sąd powinien wziąć pod uwagę, że decyzja MTR 2008 obowiązywała w dniu wydania zaskarżonej decyzji i Sąd nie powinien uwzględniać stanu prawnego powstałego po jej wydaniu.

W piśmie procesowym z dnia 3 stycznia 2011 r. (...) Sp. z o.o. wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z wydruków z publikacji Gazety (...) na okoliczność treści publikacji, w tym niekorzystnych skutków asymetrii w rozliczeniach za zakańczanie połączeń głosowych na rynku hurtowym, w tym dla użytkowników końcowych, badania tej kwestii przez organy ścigania oraz wpływu tych zjawisk na stosunki handlowe pomiędzy państwami członkowskimi w rozumieniu Pt.

Mając na uwadze powyższe ustalenia Sąd Okręgowy uznał, że odwołanie powódki jest zasadne.

Zaskarżoną decyzją Prezes UKE zmienił postanowienia łączącej (...) i (...)Umowy w zakresie stawki MTR, której wysokość została dostosowana do postanowień Decyzji MTR 2008. Podstawą do wydania zaskarżonej decyzji, kształtującej treść Umowy regulującej indywidualne zasady współpracy między (...) i(...) była Decyzja MTR 2008, co wprost wynika z sentencji zaskarżonej decyzji.

W decyzji MTR 2008 Prezes UKE nałożył na (...) określone obowiązki polegające m. in. na dostosowaniu stawki MTR do określonej wysokości w wyznaczonym czasie. Decyzja ta miała charakter generalny i nie określała indywidualnych zasad współpracy pomiędzy (...) a innymi operatorami. Stanowiła natomiast podstawę do wydania decyzji indywidualnych kształtujących wysokość stawki MTR w stosunkach (...) z poszczególnymi operatorami.

W tej sytuacji Sąd Okręgowy stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o Decyzję MTR 2008 i jest bezpośrednio z tą decyzją powiązana. Nietrafne jest wobec tego, zdaniem sądu I instancji, stanowisko Prezesa UKE o braku bezpośredniego związku pomiędzy Decyzją MTR 2008 a zaskarżoną decyzją. Sąd podkreślił także, że Decyzji MTR 2008 został nadany rygor natychmiastowej wykonalności.

Stawki określone w decyzji MTR implikowały zatem treść wydawanych przez Prezesa UKE decyzji indywidualnych kształtujących postanowienia umów łączących (...) z innymi operatorami w zakresie stawki MTR. Sąd stwierdził, że funkcjonowanie w obrocie prawnym nieprawomocnej decyzji MTR 2008, pomimo jej zaskarżenia przez (...), legitymowało Prezesa UKE do wydawania decyzji dostosowujących stawkę MTR w umowach (...) z innymi operatorami do wysokości tej stawki określonej w decyzji generalnej.

W ocenie Sądu, oddalenie przez Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10 listopada 2001 r. (sygn. akt VI ACa 899/10) apelacji Prezesa UKE od wyroku Sądu Ochrony Konkurencją i Konsumentów z dnia 10 maja 2010r. (sygn. akt XVII AmT 40/09) uchylającego decyzję MTR 2008, skutkuje prawomocnym usunięciem tej decyzji z obrotu prawnego ze skutkiem ex tunc.

Wobec tego, iż zaskarżona decyzja była wydana w oparciu o Decyzję MTR 2008, w celu dostosowania Umowy o połączeniu sieci z dnia 20 lipca 2006 r., łączącej (...) i (...) w zakresie stawki MTR do decyzji generalnej, Sąd stwierdził, że wyeliminowanie Decyzji MTR 2008 nie pozostaje bez wpływu na decyzję będącą przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie bowiem nie można, zdaniem sądu zapominać, że zaskarżona decyzja, została wydana w oparciu o ustalenia dokonane przez Prezesa UKE będące podstawą do wydania Decyzji MTR 2008. Jeśli zatem, ze względu na zaistniałe przy jej wydawaniu uchybienia, Decyzja MTR 2008 została uchylona, odpadła również jedna z określonych w art. 28 ust. 1 Pt przesłanek stanowiących podstawę do wydania zaskarżonej decyzji. Jak bowiem wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, przy jej wydawaniu Prezes UKE wziął przede wszystkim pod uwagę obowiązki nałożone na przedsiębiorców telekomunikacyjnych będących stronami postępowania ( (...) i (...)) zgodnie z art. 28 ust. 1 pkt 2 Pt. Chodzi tu w szczególności o obowiązek dostosowania stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...) do poziomu i w zgodzie z harmonogramem ustalonym w Decyzji MTR 2008. Uzasadniając zaskarżoną decyzję, Prezes UKE powołując się na stanowisko doktryny podkreślił, że obowiązki nałożone na przedsiębiorców muszą być uwzględnione w pełni przy podejmowaniu decyzji, co powoduje, że mają inny charakter, niż pozostałe kryteria wymienione w ust. 1 art. 28 Pt. Pozwany dodał, że wydanie zaskarżonej decyzji, wobec nałożenia na (...) obowiązku stosowania stawki MTR określonej w Decyzji MTR 2008, stanowi realizację w pełnym zakresie obowiązków ciążących na (...).

Sąd Okręgowy wskazał, że wobec powyższego również przy rozpoznawaniu odwołania od przedmiotowej decyzji należy uwzględnić okoliczność określoną w art. 28 ust. 1 pkt 2 Pt. Bezsporne jest, iż z uwagi na fakt, że (...) jest przedsiębiorcą posiadającym znaczącą pozycję rynkową na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (Decyzja SMP) ciąży na tym przedsiębiorcy wynikający z art. 40 Pt obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty.

(...) realizując ten obowiązek, przedstawiła Prezesowi UKE wysokość stawki MTR wraz z uzasadnieniem. Prezes UKE nie zaakceptował propozycji (...) i w związku z tym, po przeprowadzeniu postępowania wydał decyzję MTR 2008 ustalającą wysokość stawki i harmonogram jej wprowadzenia.

Co prawda wyeliminowanie Decyzji MTR 2008 nie zdejmuje z (...) obowiązku wynikającego z art. 40 Pt jednak prowadzi do wniosku, że dalsze funkcjonowanie w obrocie zaskarżonej decyzji wydanej na podstawie i w celu realizacji Decyzji MTR 2008 jest pozbawione podstaw. Wydając zaskarżoną decyzję Prezes UKE opierał się bowiem na ustaleniach poczynionych przy wydaniu Decyzji MTR 2008, a w sytuacji, gdy decyzja ta została prawomocnie uchylona, poczynione w związku z nią ustalenia również przestały obowiązywać.

Sąd wskazał, że bez przeprowadzenia stosownej analizy ponoszonych przez (...) kosztów świadczenia usługi MTR, nie można przyjąć a priori stawki MTR określonej uprzednio przez Prezesa UKE w uchylonej Decyzji MTR 2008. Sąd Okręgowy wskazał, że z zebranego materiału dowodowego nie wynika, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji Prezes UKE przeprowadził analizę kosztów świadczenia usługi MTR w ramach realizacji Umowy zawartej z(...). Brak ustaleń w tym zakresie prowadzi do wniosku, że przyjęta w decyzji stawka MTR nie została oparta na ponoszonych przez (...) kosztach, więc nie można wykluczyć, że została ustalona z naruszeniem obowiązku wynikającego w art. 40 ust. 1 Pt. Ponadto Sąd podkreślił, że (...) wykonując obowiązek wynikający z Decyzji SMP przedstawił stawkę MTR w wysokości opartej, w ocenie tego operatora, na ponoszonych kosztach. Jednak Prezes UKE nie zgodził się z uzasadnieniem (...) i nałożył na powoda obowiązek stosowania stawki MTR w innej wysokości. Wobec faktu uchylenia decyzji, nakładającej na (...) ten obowiązek, zdaniem Sądu wydanie na jej podstawie przedmiotowej decyzji nie było możliwe. Mogłoby się bowiem okazać, że zaskarżona decyzja byłaby sprzeczna z celem jej nałożenia w postaci określenia obowiązków regulacyjnych prowadzących do stworzenia na regulowanym rynku skutecznej i zrównoważonej konkurencji.

Zdaniem Sądu utrzymywanie stawki MTR w wysokości nie znajdującej uzasadnienia w rzeczywistych kosztach, sztucznie zaniżonej, prowadzi do zatarcia prawdziwego obrazu konkurencyjności na rynku telekomunikacyjnym. Efektem takiego działania byłoby pogłębienie zagrożenia konkurencyjności na rynku telekomunikacyjnym, a więc zjawisko całkowicie przeciwne do zamierzonego przez Prezesa UKE przy wydawaniu zaskarżonej decyzji. W świetle powyższego zgodzić się należy z zarzutem odwołania dotyczącym wydania zaskarżonej decyzji bez uwzględnienia wszystkich kryteriów, których analiza musi poprzedzać wydanie przez Prezesa UKE decyzji. W szczególności dotyczy to decyzji konstytutywnej ustalającej, jak w przedmiotowej sprawie stosunki prawne między operatorami.

W ocenie Sądu, nawet gdyby wydanie zaskarżonej decyzji było uzasadnione spełnieniem innych wymienionych w art. 28 ust. 1 Pt kryteriów, to niespełnienie kryterium realizacji obowiązków nałożonych na (...) jako operatora o znaczącej pozycji rynkowej oraz kryterium rozwoju konkurencyjnego rynku telekomunikacyjnego, co wiąże się z brakiem działania w interesie publicznym, musi skutkować uznaniem, iż zaskarżona decyzja jest nieprawidłowa i zasługuje na uchylenie zgodnie z żądaniem odwołania. Wobec poczynionych ustaleń rozpoznawanie pozostałych zarzutów odwołania nie było w ocenie Sądu konieczne i skutkowało pominięciem zgłaszanych na ich poparcie wniosków dowodowych dopuszczonych przez Sąd.

Zdaniem Sądu uchylenie Decyzji MTR 2008, w oparciu o którą wydano zaskarżoną decyzję, z uwagi na jej wydanie bez przeprowadzenia obowiązkowego postępowania konsultacyjnego (art. 15 ustawy Prawo telekomunikacyjne) nie oznacza, że sama wysokość stawki MTR była zgodna z art. 40 ust. 1 Pt. Sąd zaznaczył, że nie można bowiem wykluczyć, że gdyby Prezes UKE nie zaniechał przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego określona w Decyzji MTR 2008 wysokość stawki byłaby odmienna od przyjętej przez Prezesa UKE. Podnoszony i przez Prezesa UKE argument, że wysokość stawki MTR w sieci (...) Sp. z o.o. ustalona we współpracy miedzy powodem a zainteresowanym mogła być dostosowana decyzją wydaną na podstawie art. 29 Pt nie zasługuje na uwzględnienie, skoro jak ustalono Prezes UKE nie przeprowadził przy wydawaniu przedmiotowej decyzji postępowania celem sprawdzenia i zgodności przyjętej stawki MTR z art. 40 ust 1 Pt.

W świetle powyższego, stanowisko Prezesa UKE, że prawomocne wyeliminowanie z obrotu Decyzji MTR 2008 nie ma wpływu na zaskarżoną decyzję, ponieważ ustalona w niej stawka MTR znajduje podstawę obowiązywania w przepisie art. 40 Pt., zdaniem Sądu jest nieuprawnione.

Sąd przy wyrokowaniu w przedmiotowej sprawie obowiązany był wziąć pod uwagę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy (art. 316 §1 k.p.c.) - prawomocne uchylenie decyzji której przedmiot stanowił podstawę wydania zaskarżonej decyzji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 99 w zw. z art. 98 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku wywiódł pozwany i zainteresowana. Pozwany zaskarżając wyrok w całości zarzucił Sądowi Okręgowemu naruszenie przepisów postępowania:

1. art. 479 ind. 64 § 1 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy odwołanie nie zawierało zarzutów uzasadniających jego uwzględnienie oraz gdy istniała podstawa prawna do wydania Decyzji, oraz art. 479 ind. 64 § 2 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uchyleniu zaskarżonej Decyzji, gdy nie było ku temu przesłanek oraz na wadliwym działaniu SOKiK, który w niniejszej sprawie rozstrzygał jako sąd formalnie kontrolujący wydanie decyzji przez Prezesa UKE, a nie jak sąd merytorycznie badający sprawę;

2. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, że uchylenie Decyzji MTR 2008 po wydaniu zaskarżonej Decyzji, a nawet po utracie przez nią mocy obowiązującej, miało skutek ex tunc - gdy tymczasem skutki uchylenia Decyzji MTR 2008 nastąpiły ex nunc;

3. art. 233 § 1 k.p.c. oraz art. 16 k.p.a. 110 k.p.a. a także 145 1 pkt 8 k.p.a. poprzez błędne uznanie, że prawomocne usunięcie z obrotu prawnego Decyzji MTR 2008 skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonej Decyzji;

4. art. 328 § 2 k.p.c. poprzez wadliwe uzasadnienie wyroku, które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy.

W konkluzji apelacji pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez orzeczenie oddalenia w całości odwołania (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. od skarżonej decyzji z dnia 29 stycznia 2009 r. Nr (...) („Decyzja") oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz

Zainteresowana zaskarżając wyrok w całości zarzuciła Sądowi Okręgowemu naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. art. 28 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 28 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne poprzez brak analizy kryteriów obowiązków nałożonych na powoda i Zainteresowanego i brak analizy kryterium pozycji rynkowych powoda i Zainteresowanego, których dotyczyła decyzja Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 29 stycznia 2009 r.;

2. art. 28 ust. 1 pkt 5c w związku z art. 28 ust. 1 pkt 7 Prawa telekomunikacyjnego poprzez brak analizy kryteriów zapewnienia rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych i interesu publicznego, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, iż utrzymanie w mocy Decyzji mogłoby przyczynić się do pogłębienia zagrożenia konkurencyjności na rynku telekomunikacyjnym, która to sytuacja z kolei wiąże się z brakiem działania przez Prezesa UKE w interesie publicznym;

3. art. 28 ust. 1 pkt 1 Prawa telekomunikacyjnego poprzez brak analizy kryterium interesu użytkowników sieci telekomunikacyjnych i pominięcie okoliczności, że brak dobrowolnego wykonywania przez powoda obowiązków regulacyjnych w zakresie stosowania stawki MTR w wysokości zgodnej z nałożonymi obowiązkami regulacyjnymi skutkuje bezpośrednim zagrożeniem interesu użytkowników końcowych, tymczasem praktyka wynikająca z poprzednich działań Prezesa UKE w zakresie wysokości stawek MTR wskazuje, iż obniżenie tych stawek zawsze skutkuje obniżeniem cen detalicznych;

4. art. 40 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego poprzez jego wadliwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że Prezes UKE przy wydawaniu Decyzji miał obowiązek przeprowadzenia postępowania celem ustalenia, jaka jest wysokość kosztów zakańczania połączenia w sieci powoda w ramach realizacji umowy o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci pomiędzy powodem a zainteresowaną;

5. art. 1 ust. 2 w związku z art. 189 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego poprzez jego niezastosowanie oraz brak analizy szczegółowego zakresu uprawnień Prezesa UKE, w tym brak uwzględnienia okoliczności, że do obowiązków Prezesa UKE należy prowadzenie polityki regulacyjnej z uwzględnieniem wspierania konkurencji w zakresie dostarczania sieci telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub świadczenia usług telekomunikacyjnych, w tym zapewnienia użytkownikom osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług, oraz zapobiegania zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji (na rynku telekomunikacyjnym), a w konsekwencji pominięcie okoliczności, że Decyzja stanowiła jeden z elementów polityki regulacyjnej Prezesa UKE;

Ponadto zainteresowana zarzuciła Sądowi Okręgowemu naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na treść rozstrzygnięcia:

1.  art. 479 ind. 64 § 2 k.p.c. poprzez uchylenie zaskarżonej Decyzji w oparciu jedynie o stwierdzoną przez Sąd przesłankę formalną - utratę mocy przez Decyzje MTR 2008, bez uprzedniego merytorycznego rozpoznania sprawy, w tym zasadności i celowości wydania Decyzji;

2. art. 316 k.p.c. poprzez jego wadliwe zastosowanie i błędne przyjęcie na tej podstawie, że wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji Prezesa UKE z dnia 22 października 2008 r., powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej Decyzji, oraz poprzez wadliwe przyjęcie, że w sytuacji, gdy Decyzja MTR 2008 została prawomocnie uchylona, poczynione w związku z nią ustalenia Prezesa UKE w zakresie kosztów zakończenia połączenia w sieci powoda również przestają obowiązywać, a także poprzez brak uwzględnienia okoliczności, że zaskarżona Decyzja była wydana na czas oznaczony i w dniu prawomocnego wyeliminowania z obrotu prawnego Decyzji MTR 2008, powód i zainteresowana nie stosowali już w rozliczeniach z tytułu zakańczania połączeń w sieci powoda postanowień Decyzji;

3. art. 224 § 1 k.p.c. poprzez nie przeprowadzenie przez Sąd I instancji dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, tj. w szczególności dowodu z decyzji Prezesa UKE z dnia 19 lipca 2006 r. nr (...), („Decyzja SMP") w zakresie obowiązku ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego przez powoda w oparciu o ponoszone koszty oraz dowodu z Decyzji MTR 2008, na okoliczność czy stawka MTR określona Decyzją MTR 2008 odpowiada kosztom ponoszonym prze powoda, co w konsekwencji spowodowało, że sporne okoliczności sprawy nie zostały dostatecznie wyjaśnione;

4. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak dokonania wszechstronnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i wyprowadzenie ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego arbitralnych wniosków, że stawka MTR wprowadzona do rozliczeń pomiędzy powodem i zainteresowaną na mocy zaskarżonej Decyzji nie znajduje uzasadnienia w rzeczywistych kosztach usługi zakańczania połączenia świadczonej przez powoda, jest sztucznie zawyżona i prowadzi do zatarcia prawdziwego obrazu konkurencyjności na rynku telekomunikacyjnym.

W konkluzji apelacji zainteresowana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie odwołania powoda, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Obie apelacje pozbawione są uzasadnionych podstaw prawnych i jako takie podlegają oddaleniu.

W pierwszym rzędzie należy podkreślić, że Sąd Apelacyjny w całości aprobuje i przyjmuje za własne dokonane przez Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalenia faktyczne i poczynioną przez ten Sąd ocenę prawną zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Kwestią najistotniejszą w niniejszej sprawie jest okoliczność uchylenia prawomocnym wyrokiem decyzji „MTR 2008”. Nie ulega wątpliwości, że uchylenie tej decyzji wywiera skutek ex tunc, w przeciwieństwie do stanowiska zaprezentowanego przez pozwanego w apelacji. Pogląd co do wstecznej mocy uchylenia decyzji „MTR 2008” znajduje uzasadnienie w następujących stwierdzeniach:

Nie można wprost porównywać skutków decyzji uchylanych przez sąd powszechny w ramach postępowania z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej toczącego się według reguł wynikających z kodeksu postępowania cywilnego i decyzji, które są uchylane w postępowaniu administracyjnym toczącym się według przepisów ustawy – prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W postępowaniu administracyjnym tryby przewidziane w art. 145 k.p.a., 154 k.p.a., 155 k.p.a., 161 i 162 k.p.a. prowadzą do uchylenia decyzji z mocą ex nunc, natomiast art. 156 k.p.a. przewiduje możliwość stwierdzenia nieważności decyzji właśnie z mocą wsteczną (ex tunc).

W doktrynie prezentowany jest pogląd (patrz Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pod red. Prof. UW dr hab. Tadeusza skocznego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2009, str. 1828), mogący przez analogię mieć zastosowanie do kwestii związanych z uchyleniem decyzji Prezesa UKE, że Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest władny wydać wyrok, w którym może decyzję Prezesa organu regulacyjnego uchylić w całości w drodze orzeczenia kasatoryjnego przede wszystkim wówczas, gdy jej wydanie nastąpiło bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa materialnego, jak również wtedy, gdy dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną lub została ona skierowana do podmiotu nie będącego stroną w sprawie. Są to więc, w istocie rzeczy identyczne przesłanki, jakie dają podstawę nie do uchylenia decyzji, ale do stwierdzenia jej nieważności w oparciu o art. 156 k.p.a., który stanowi, że organ administracji stwierdza nieważność, między innymi decyzji, która wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa, dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej decyzją ostateczną, została skierowana do osoby nie będącej stroną w sprawie, zawiera wadę powodującą jej nieważność z mocy prawa. Podkreślenia wymaga, że decyzja zaskarżona nie była decyzją ostateczną, a jej funkcjonowanie w obrocie prawnym wynikało z nadania jej rygoru natychmiastowej wykonalności. Podnieść również należy, że Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie ma, w świetle przepisów k.p.c. możliwości stwierdzenia nieważności decyzji, natomiast uchylenie decyzji w postępowaniu przed tym sądem nie powoduje przekazania sprawy Prezesowi UKE do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 r., III SZP 2/05 (OSNP 2006, nr 19-20, poz. 312) podkreślił, że: "przepisy Kodeksu postępowania cywilnego w ogóle nie przewidują możliwości uchylenia decyzji organu regulacyjnego i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania w postępowaniu administracyjnym. Uchylenie decyzji oznacza jej definitywne wyeliminowanie z obrotu prawnego jako dotkniętej istotnymi wadami, uniemożliwiającymi pozostawienie jej w tym obrocie. Nie jest to zatem uchylenie decyzji w celu przekazania sprawy do ponownego rozpoznania w postępowaniu administracyjnym, ale swoistego rodzaju zmiana stanu prawnego polegająca na ostatecznym wyeliminowaniu tej decyzji. Po wyroku sądu antymonopolowego uchylającym zaskarżoną decyzję nie może być kontynuowane postępowanie administracyjne w tej samej sprawie, może natomiast zostać wszczęte od początku nowe postępowanie administracyjne".

Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie ma w stosunku do decyzji administracyjnych charakteru orzeczenia kasatoryjnego. Dlatego też uznać należy, że prawomocne uchylenie decyzji MTR 2008 z powodu braku przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego wywiera skutek ex tunc. Wobec tego każda kolejna decyzja wydana „w oparciu” o tę uchyloną decyzję, nawet jeśli data jej podjęcia wyprzedza orzeczenie sądu uchylające decyzję „MTR 2008”, musi być uznana za decyzję podjętą bez podstawy prawnej, a zatem podlegającej jedynemu przewidzianemu przez przepisy prawa procesowego rozstrzygnięciu – uchyleniu.

Wobec powyższego nie jest zasadny zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 233 § 1 k.p.c. oraz wskazane w apelacji pozwanego przepisy kodeksu postępowania administracyjnego (dotyczy to również zarzutu naruszenia tego przepisu wskazanego w apelacji zainteresowanej).

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie można skutecznie postawić Sądowi Okręgowemu zarzutu rozstrzygania jako sąd jedynie formalnie kontrolujący wydanie decyzji Prezesa UOKiK, a nie jako merytorycznie badający sprawę. Zwrócić bowiem należy uwagę na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 20 września 2005 r. w sprawie III SZP 2/05, zgodnie z którym jurysdykcyjna funkcja Sądu Okręgowego-Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może sprowadzać się tylko do oceny legalności decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Sąd ten powinien dążyć do ustalenia okoliczności faktycznych sprawy, a następnie dokonać ich prawnej oceny w zakresie zasadności odwołania. Z powyższego wynika więc wniosek, że Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w pierwszym rzędzie dokonuje oceny zaskarżonej decyzji w kontekście jej legalności, a jeżeli legalność jej wydania nie budzi wątpliwości, przystępuje do zbadania jej zasadności i celowości. Wyrok uchylający decyzję Prezesa Urzędu jest orzeczeniem kończącym tylko postępowanie sądowe i może zostać wydany np. w przypadku, gdy sprawa nie należała w ogóle do kompetencji Prezesa, albo, gdy dotknięta jest wadą formalną wymagającą ponownego (w całości lub w części) przeprowadzenia postępowania administracyjnego (tak M. Manowska, „Postępowanie sądowe w sprawach gospodarczych”, Warszawa, 2008). Stąd też należy wyprowadzić wniosek, że skoro zaskarżona decyzja mająca swoje źródło w decyzji MTR 2008 prawomocnie uchylonej, jest ona obarczona wadą, uniemożliwiającą jej ocenę merytoryczną.

Zważywszy na powyższe jako chybiony należy uznać zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 479 ind. 64 § 1 i 2 k.p.c.

Niezrozumiały natomiast jest zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisu art. 328 § 2 k.p.c. Wbrew twierdzeniom zawartym w apelacji naruszenie tego przepisu poprzez wadliwe sporządzenie uzasadnienia wyroku, nie może mieć jakiegokolwiek wpływu na treść rozstrzygnięcia. Uzasadnienie orzeczenia bowiem sporządzane jest już po wydaniu wyroku. Natomiast naruszenie powyższego przepisu może okazać się skuteczne jedynie wówczas, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku jest sporządzone na tyle wadliwie, że nie jest możliwa instancyjna kontrola wydanego orzeczenia. W przedmiotowej sprawie brak jest tego rodzaju uchybień.

W tej sytuacji zarzuty naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisów prawa materialnego pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcia. Uchylenie decyzji MTR 2008 powoduje, że nie było i nie ma konieczności dokonywania analizy kryteriów obowiązków nałożonych na powódkę i zainteresowaną, analizy kryterium pozycji rynkowych powódki i zainteresowanej, jak również kryteriów zapewnienia rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych i interesu publicznego. Nie może również, w tych okolicznościach, podlegać ocenie Sądu zachowanie powódki nie spełniającej dobrowolnie obowiązku wynikającego z decyzji MTR 2008 w zakresie zagrożenia interesu użytkowników końcowych.

Nie są również trafne zarzuty naruszenia przepisów art. 316 k.p.c. oraz art. 224 § 1 k.p.c. wyartykułowane w apelacji zainteresowanej.

Wbrew twierdzeniom apelacji Sąd Okręgowy wziął pod uwagę stan prawny istniejący w chwili wydawania wyroku. Nie można również zgodzić się z apelującą, gdy twierdzi, że uchylenie decyzji MTR 2008 nie powoduje uchylenia dokonanych w tej decyzji przez Prezesa UKE ustaleń w zakresie kosztów zakończenia połączenia w sieci powódki. Prawomocne uchylenie tej decyzji wyłączyło ją z obiegu prawnego. Zatem nie jest możliwe czynienie na jej podstawie ustaleń i ocen prowadzących do wydania innej decyzji. Ustalenia dokonane w tej decyzji nie mogą w tej sytuacji wywoływać jakichkolwiek skutków. Bez znaczenia jest również i to, że decyzja MTR 2008 miała określony ramami czasowymi okres obowiązywania. Nie można bowiem, wobec faktu uchylenia jej, sankcjonować wywołanych przez tę decyzję skutków prawnych objętych między innymi zaskarżoną w niniejszym postępowaniu decyzją.

Oczywiste jest, że podstawa uchylenia zaskarżonej decyzji skutkowała bezprzedmiotowością przeprowadzenia dowodów na okoliczności obowiązku ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego przez powódkę w oparciu o ponoszone koszty oraz, czy stawka MTR określona w decyzji MTR 2008 odpowiada kosztom ponoszonym przez powódkę.

Mając powyższe okoliczności na uwadze, Sąd Apelacyjny oddalił obie apelacje jako bezzasadne. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 98 k.p.c. stosownie do jego wyniku.