Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 stycznia 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący: SSA Dorota Ochalska - Gola

Sędziowie: SA Joanna Walentkiewicz – Witkowska (spr.)

del. SO Joanna Składowska

Protokolant: stażysta Agata Jóźwiak

po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2016 r. w Łodzi na rozprawie

sprawy z powództwa G. P. (1)

przeciwko Gminie M. P.

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Płocku

z dnia 4 września 2015 r. sygn. akt I C 2219/13

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od Gminy M. P. na rzecz G. P. (1) kwotę
5.400 (pięć tysięcy czterysta) zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I ACa 1599/15

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 4 września 2015 roku Sąd Okręgowy w Płocku w sprawie z powództwa G. P. (1) przeciwko Gminie M. P. o zapłatę:

w pkt. 1 zasądził na rzecz powódki G. P. (1) od pozwanej Gminy M. P. kwotę 229 403,73 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 20 stycznia 2013 r. do dnia zapłaty oraz kwotę 21.688,00 zł tytułem zwrotu kosztów procesu;

w pkt.. 2 nakazał ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Płocku od pozwanego Gminy M. P. kwotę 12.024,75 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

Sąd Okręgowy ustalił, że G. P. (1) od 1991 r. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Zakład (...) w zakresie robót związanych z budową dróg i autostrad.

W dniu 25 kwietnia 2012 r. pomiędzy Gminą - Miastem P. („zamawiającym”), a G. P. (1) („wykonawcą”) zawarta została umowa nr (...), której przedmiotem była realizacja zadania inwestycyjnego pod nazwą „Przebudowa ulicy (...) r. w P.”; szczegółowy zakres robót opisany został w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, integralną część umowy stanowiły SIWZ, oferta z załącznikami, potwierdzenie wniesienia zabezpieczenia i kosztorys ofertowy. Strony umowy postanowiły, że termin zakończenia robót nastąpi nie później niż do dnia 15 października 2012 r.; ustalono wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie zadania w wysokości 3 321 780,89 zł brutto - strony przewidziały, że w wypadku zaniechania przez zamawiającego wykonania niektórych robót wynagrodzenie to zostanie pomniejszone o wartość ryczałtową przedmiotu odbioru lub elementu rozliczeniowego, w skład którego wchodzą roboty zaniechane i powiększone o wartość kosztorysową (kosztorys powykonawczy zatwierdzony przez zamawiającego) pozostałych robót danego przedmiotu odbioru, które będą wykonane, przy czym podstawą do sporządzenia kosztorysu miało być zastosowanie wskaźników cenotwórczych ustalonych w kosztorysie ofertowym wykonawcy dla zadania podstawowego; strony postanowiły, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie koszty wykonawcy, w szczególności prac i czynności niezbędnych do osiągnięcia zakładanych parametrów technicznych, nawet gdyby nie były ujęte w kosztorysach ofertowych. W umowie wskazano inspektorów nadzoru: w zakresie robót drogowych M. A., w zakresie kanalizacji deszczowej E. Ż. (pracownik (...)). Przewidziano kary umowne na wypadek opóźnienia w wykonaniu robót. Strony postanowiły, iż rozliczenie przedmiotu umowy nastąpi fakturami VAT - płatności regulować miał zamawiający (w umowie wskazano, że płatności dokonywał będzie Miejski Zarząd Dróg w P.) lub współfinansujący w zależności od rodzaju i zakresu robót, zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym: w harmonogramie, jako roboty finansowane przez (...) wskazano sieć wodociągową, odwodnienie drogi wraz z włączeniem w istniejącą kanalizację, zasilanie oświetlenia drogowego i wjazd do posesji nr (...), zamawiający finansować miał między innymi odwodnienie drogi - sieć kanalizacji deszczowej. Umowa zawarta została po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego; projekt realizowany był w ramach „Narodowego Programu P. (...) Etap II Bezpieczeństwo-Dostępność-Rozwój” i miał być dofinansowany z dotacji celowych dla jednostek samorządu terytorialnego zgodnie z umową zawartą w dniu 29 marca 2012 r. pomiędzy Gminą P., (jako beneficjentem), a Wojewodą (...). Jako podmiot współfinansujący stroną umowy były również (...) Sp. z o. o. w P. - zamawiającego i współfinansującego łączyła umowa partnerska z 28 września 2011 r. zawarta w celu realizacji w/w zadania inwestycyjnego. Aneksem nr (...) z dnia 09 sierpnia 2012 r. zmieniono umowę o roboty budowlane, wskazując jako inspektora nadzoru ze strony zamawiającego w zakresie robót drogowych R. S. (1) - ta sama osoba została wskazana przez zamawiającego i współfinansującego, jako osoba kierująca i koordynująca sprawy związane z realizacją umowy. Aneksem nr (...) z dnia 12 października 2012 r. zmieniono termin zakończenia robót na dzień 16 listopada 2012 r.

Dokumentacja geotechniczna, stanowiąca załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wskazywała na typowość konstrukcji budowanego obiektu, stanowiącego ulicę miejską; ustalono, że generalnie nośność podłoża pod inwestycję wzrasta wraz z głębokością - grunty zaliczono do kategorii nośności G2 z wyjątkiem utworów miękkoplastycznych zaliczonych do kategorii G3; oceniono warunki geotechniczne, jako przeciętnie korzystne, a warunki gruntowe jako złożone ze względu na lokalne występowanie miękkoplastycznych gruntów słabonośnych w stropowych partiach terenu oraz kształtowanie się zwierciadła wody gruntowej powyżej potencjalnego poziomu posadowienia kanalizacji; w dokumentacji zastrzeżono, że niewykluczona jest lokalna zmienność warunków gruntowych, w szczególności mogą występować grunty o mniejszej nośności. Dokumentacja geotechniczna wraz z projektem budowlano- wykonawczym i specyfikacjami technicznymi przekazana została wykonawcy w dniu 25 kwietnia 2012 r. Szczegółową specyfikację techniczną w branży drogowej przygotowało przedsiębiorstwo (...), podobnie jak specyfikację dotyczącą robót budowlanych w zakresie kanałów ściekowych i robót ziemnych oraz budowy wodociągów.

W toku trwania robót budowlanych - tj. po wykonaniu wykopu pod podbudowę drogi wykonawca ustalił, że występuje niestabilność gruntu, uniemożliwiająca wykonanie zadania bez podjęcia dodatkowych prac stabilizujących grunt, czego nie przewidywał kosztorys ofertowy ani projekt. W związku ze stwierdzeniem niestabilności gruntu prace zostały czasowo wstrzymane. Okazało się również, że projekt nie uwzględniał przyłączy kanalizacji deszczowej do wszystkich posesji umiejscowionych w rejonie prowadzonych prac budowlanych - na wykonanie przyłączy naciskali mieszkańcy posesji nieuwzględnionych w projekcie, wykonanie przyłączy po zakończeniu prac zgodnie z pierwotnym projektem wiązałoby się z ponownym zamknięciem ulicy i częściowym zniszczeniem wykonanej już drogi. Prace wykonawcze przy przyłączach kanalizacji deszczowej do posesji nieuwzględnionych w pierwotnym projekcie prowadzone były w oparciu o wytyczne przekazywane przez Miejski Zarząd Dróg i inspektora nadzoru, działającego z ramienia (...) - projekt tych prac sporządzony został już po ich faktycznym wykonaniu. Uzgodnienia dotyczące przygotowania projektów nowych przyłączy zarówno w stosunku do projektanta, jak i (...) koordynowane były przez pracownika (...) M. C.. Miejski Zarząd Dróg opłacił również koszty związane z uzyskaniem projektów dodatkowych przyłączy. Nadto inwestor zlecił wykonanie dodatkowych krawężników na wysokości Ośrodka Szkolno- (...) przy ul. (...) i dodatkowych dojść do furtek posesji.

W dniu 21 sierpnia 2012 r. powódka dokonała wpisu w dzienniku budowy, informując o niestabilności podłoża, braku możliwości uzyskania zakładanego stopnia zagęszczenia oraz konieczności wprowadzenia zmian projektowych, uwzględniających zastosowanie geowłókniny i stabilizację cementem. Zwrócono się o zmianę projektu do projektanta.

Podczas rady budowy w dniu 21 sierpnia 2012 r. przedstawiciele zamawiającego zgłosili uwagi do wykonawcy, wskazując w związku z występowaniem niestabilnego podłożą gruntowego w korycie drogi, na konieczność poinformowania projektanta o tej sytuacji celem wprowadzenia niezbędnych zmian projektowych, mających na celu wzmocnienie podłoża gruntowego. Przedstawiciele zamawiającego zastrzegli, że w oczekiwaniu na wyniki badań laboratorium drogowego oraz stanowisko projektanta, należy kontynuować prace związane z robotami rozbiórkowymi, budową wodociągu i budową nowego chodnika. Wykonawca zobowiązał się do wykonania brakującego przyłącza kanalizacji deszczowej do posesji nr (...) oraz studni rewizyjnej na nowoprojektowanej kanalizacji deszczowej, a także przygotowania przyłącza w miejscu sięgaczy pomiędzy posesjami (...).

Pismem z dnia 21 sierpnia 2012 r. G. P. (1) poinformowała Miejski Zarząd Dróg o występującej niestabilności gruntu rodzimego oraz zasypowego wskazując, że uniemożliwia to uzyskanie odpowiednich parametrów wytrzymałościowych, niezbędnych do odbioru koryta drogi. Wskazała na konieczność poinformowania o stwierdzonej niestabilności projektanta celem dokonania niezbędnych zmian projektowych w zakresie wzmocnienia podłoża.

W dniu 24 sierpnia 2012 r. G. P. (1) dokonała wpisu w dzienniku budowy w zakresie potwierdzenia konieczności wykonania robót dodatkowych przy realizacji kanalizacji deszczowej przy wskazanych posesjach oraz budowie studni rewizyjnej.

W dniu 24 sierpnia 2012 r. Biuro (...) przeprowadziło badanie właściwości gruntów spoistych pod kątem przydatności do wykonywania nasypów. Pismem z dnia 27 sierpnia 2012 r. Biuro (...) przekazało stanowisko co do konieczności wzmocnienia podłoża warstwą gruntu stabilizowaną spoiwem.

Pismem z dnia 28 sierpnia 2012 r., skierowanym do (...) powódka wskazała, że zaproponowany przez (...) sposób stabilizacji gruntu jest niewystarczający, jako niezapewniający jednolitej konstrukcji drogi na całej jej długości.

W korespondencji elektronicznej z dnia 28 sierpnia 2012 r., skierowanej również do powódki R. S. (1) poinformował, że inwestor zleca wykonawcy na prośbę (...) Sp. z o.o. wykonanie dodatkowego przyłącza kanalizacji deszczowej do posesji przy prywatnej drodze wewnętrznej między posesjami nr (...) przy ul. (...) r.; do wiadomości załączono mapę z lokalizacją nowej studni i przyłącza, podano wytyczne niezbędne do wykonania dodatkowego przyłącza oraz wskazano, że rozliczenie finansowe nastąpi zgodnie z umową, nadto inwestor wskazał, że zostały zlecone prace projektowe przyłącza zaś wykonanie prac zgodnie z przedstawioną lokalizacją gwarantuje zgodność wykonania z projektem .

W dniu 30 sierpnia 2012 r. G. P. (1) dokonała wpisu w dzienniku budowy, wskazując na konieczność stabilizacji gruntu geowłókniną i warstwą kruszywa stabilizowanego cementem na całej długości drogi - proponowany sposób stabilizacji zaakceptowany został i doprecyzowany wpisem sprawującego nadzór autorski M. J. z dnia 4 września 2012 r. W dniu 4 września 2012 r. wykonawca przystąpił do kontynuowania wstrzymanych prac, przygotowując odcinek drogi do wzmocnienia jej konstrukcji za pomocą geowłókniny i warstwy kruszywa stabilizowanego cementem. W dniu 12 września 2012 r. zgłoszono do odbioru ułożenie geowłókniny - inspektor nadzoru R. S. potwierdził wykonanie prac, określając warunki ich prowadzenia. W dniu 21 września 2012 r. zgłoszono do odbioru wykonanie warstwy stabilizującej, a kolejnymi wpisami dokonywano zgłoszenia do odbioru prac w tym zakresie na kolejnych odcinkach drogi.

Podczas rady budowy w dniu 12 września 2012 r. przedstawiciele inwestora zastrzegli, że wykonawca sporządzi kosztorysy robót dodatkowych i zamiennych branży drogowej i sanitarnej.

Podczas rady budowy w dniu 25 września 2012 r. wykonawca zobowiązał się do sporządzenia szczegółowego harmonogramu robót branży drogowej i sanitarnej; przedstawiciele inwestora przypomnieli o konieczności sporządzenia kosztorysów robót dodatkowych i zamiennych dla branży sanitarnej.

W piśmie z dnia 2 października 2012 r., skierowanym do Miejskiego Zarządu Dróg, jako jednostki budżetowej, faktycznie prowadzącej inwestycję, powódka wniosła o przedłużenie terminu zakończenia robót do dnia 23 listopada 2012 r. w związku z koniecznością wykonania szeregu robót dodatkowych - tj. przyłączy kanalizacji deszczowej i wzmocnienia konstrukcji drogi na całej długości poprzez zastosowanie geowłókniny wraz z warstwą piasku stabilizowanego cementem. Do pisma załączony został do akceptacji aktualny harmonogram wykonania robót. Wykonawca zwrócił się również o przygotowanie protokołu konieczności wykonania robót dodatkowych na podstawie wprowadzonych zmian projektowych, a także o przygotowanie zlecenia wraz z umową na ich realizację.

W odpowiedzi na wniosek wykonawcy (...) oświadczył w piśmie z dnia 12 października 2012 r., że wyraża zgodę na przedłużenie terminu zakończenia robót do dnia 12 listopada 2012 roku. W piśmie tym wskazano na konieczność podpisania stosownego aneksu do umowy oraz przygotowania przez wykonawcę nowego harmonogramu robót z uwzględnieniem nowego terminu ich zakończenia, a także przedstawienia pozostałych kosztorysów robót dodatkowych i zamiennych branży drogowej i sanitarnej, potrzebnych do przygotowania protokołu konieczności.

Pismem z dnia 4 października 2012 r. skierowanym do (...) T. (...), działając z upoważnienia dyrektora (...) w P. R. S. (1) poinformował, że w związku z ustaleniami podjętymi na radzie budowy w dniu 2 października 2012 r. oraz wnioskiem wykonawcy przesyła zaopiniowany pozytywnie przez projektanta układ warstw konstrukcji nawierzchni drogi wskazując, że po zmianach projektowych na całej długości ulicy (...) (tj. od ul. (...) do ul. (...) i od ul. (...) do ul. (...)) położona ma zostać oprócz warstwy ścieralnej, warstwy wiążącej, podbudowy zasadniczej i podbudowy pomocniczej warstwą kruszywa stabilizowanego cementem grubości 15 cm, warstwa odcinająca z piasku grubości 7 cm oraz geowłóknina o masie powierzchniowej 300g/m2.

W dniu 08 października 2012 r. (...) T. (...) przygotował kosztorys dodatkowy w zakresie robót sanitarnych - kosztorys został przedstawiony inspektorowi nadzoru robót sanitarnych E. Ż., która dokonała weryfikacji i korekty kosztorysu, obniżając wartość robót do kwoty 30 253,99 zł brutto, tj. 24 596,74 zł netto; w kosztorysie wskazano, że dotyczy on prac związanych z wykonaniem dodatkowych przyłączy kanalizacji deszczowej przy posesjach nr (...), 12a, 14a, 15. W dniu 12 listopada 2012 r. przygotowano dwa kosztorysy dodatkowe obejmujące koszty wykonania dojść do furtek i wymiany krawężników - na kwotę 17 429,32 zł brutto i 15 840,68 zł brutto; kosztorysy przedstawione zostały (...), lecz nie zostały zatwierdzone. Inwestorowi przedstawiono także kosztorys dodatkowy w zakresie prac z branży drogowej - na kwotę 201 486,78 zł brutto, zweryfikowany do kwoty 173 852,71 zł, także nieprzyjęty; projekty kosztorysów dodatkowych przedkładane były inwestorowi już 30 sierpnia 2012 r.

Pismem z dnia 16 listopada 2012 r. G. P. (1) poinformowała (...) o zakończeniu robót budowlanych.

W dniu 30 listopada 2012 r. inwestor dokonał odbioru robót, stwierdzając dobrą ich jakość oraz jakość użytych materiałów, a także brak usterek. Uregulowane zostało wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie z treścią umowy.

Pismem z dnia 13 grudnia 2012 r., skierowanym do (...) G. P. (1) zwróciła się o pilne zakończenie rozliczeń finansowych w związku z wykonaniem szeregu robót dodatkowych. G. P. (1) wskazała, że dotychczas rozliczone zostały roboty wynikające z umowy podstawowej - pozostają do rozliczenia roboty dodatkowe. W piśmie z dnia 17 grudnia 2012 r. wykonawca sprecyzował wysokość nierozliczonych należności (roboty związane ze wzmocnieniem konstrukcji drogi, wymianą krawężników i dojść do furtek, wykonaniem dodatkowych przyłączy kanalizacji deszczowej), określając je na łączną kwotę 265 759,16 zł - w zakres tej kwoty wchodziła wartość robót związanych z wykonaniem dodatkowych przyłączy kanalizacji po weryfikacji kosztorysu dokonanej przez inspektora nadzoru robót sanitarnych. Do pisma z dnia 20 grudnia 2012 r. G. P. (1) dołączyła fakturę VAT nr (...) na kwotę 229 403,73 zł oraz protokół częściowy robót budowlano- remontowych: w protokole wykonanych robót wynagrodzenie netto za wzmocnienie konstrukcji drogi określono na 163 810,39 zł, za wymianę krawężników i wykonanie dojść do furtek 12 878,60 zł i za wykonanie przyłączy kanalizacji deszczowej 24 596,74 zł, pomniejszając należność o kwotę 14 778,63 zł w związku ze zmniejszeniem grubości warstwy piasku. Faktura zwrócona została przez Dyrektora (...) pismem z dnia 21 grudnia 2012 r. w związku ze stwierdzonym brakiem podstaw do jej wystawienia.

W piśmie z dnia 28 grudnia 2012 r., w odpowiedzi na zgłaszane przez wykonawcę roszczenia, działający z upoważnienia Dyrektora (...) R. S. (1) wskazał, że prace prowadzone przez wykonawcę realizowane były w sposób ograniczający zakres zadania, w szczególności wykonawca nie dostarczył na bazę materiałową (...) materiałów pochodzących z prac rozbiórkowych, ograniczył zakres robót rozbiórkowych, ograniczył zakres robót o warstwę odcinającą z piasku o grubości 13 cm w miejscu wykonania warstwy gruntu stabilizowanej cementem, poniósł mniejsze koszty transportu w związku z zaakceptowaną przez projektanta zmianą rodzaju zastosowanego do wykonania podbudowy kruszywa - przytoczone okoliczności generowały oszczędności po stronie wykonawcy, które w pełni pokryły koszty związane z pracami nierozliczonymi według oczekiwań wykonawcy. Nadto zgłoszono zastrzeżenia co do jakości wykonanych prac i jakości zastosowanych przez wykonawcę materiałów wskazując, że zgodnie z § 6 ust. 4 pkt 8 umowy kwota wynagrodzenia ryczałtowego objęła wszelkie koszty wykonawcy - w tym w szczególności prac i czynności niezbędnych do osiągnięcia zakładanych parametrów technicznych oraz przekazania obiektu do eksploatacji, nawet gdyby nie były ujęte w kosztorysach ofertowych.

W dniu 11 stycznia 2013 r. materiały rozbiórkowe, pochodzące z inwestycji przekazane zostały przez (...) T. (...) na rzecz (...).

W piśmie z dnia 25 stycznia 2013 r. dyrektor (...) podtrzymał dotychczasowe stanowisko, podnosząc dodatkowo, że zakres robót związany z kanalizacją deszczową i przyłączami należy do robót finansowanych przez (...) Sp. z o.o.; ponownie zwrócono fakturę odmawiając zapłaty.

Pismem z dnia 29 stycznia 2013 r. G. P. (1) zwróciła się do (...) o przedłożenie zweryfikowanych kosztorysów na dodatkowe roboty, przekazanych inwestorowi w trakcie realizacji inwestycji, wskazanie wartości robót zaniechanych według kosztorysu i przedłożenie zestawienia dokonanych potrąceń z merytorycznym ich uzasadnieniem i szczegółowym wyliczeniem. W odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 26 lutego 2013 r. R. S. (1) przedstawił szczegółowy bilans rozliczenia budowy z uwzględnieniem kruszywa zwróconego w dni 11 stycznia 2013 r. – w rozliczeniu uwzględniono koszty poniesione przez wykonawcę w związku z ułożeniem geowłókniny i warstwy piasku stabilizowanej cementem (173 852,71 zł), wykonaniem dojść do furtek i wymianą krawężników w ul. (...) przy Ośrodku Szkolno- (...) (14 968,01 zł) oraz robotami związanymi z wykonaniem przyłączy kanalizacji deszczowej (49 200 zł); uszczegółowiono roboty niewykonane i potrącenia na łączną kwotę 238 090,68 zł). W odpowiedzi na przedstawione rozliczenie G. P. (1) ustosunkowała się szczegółowo do poszczególnych pozycji rozliczenia.

Stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych dokumentów, opinii (...) w G. oraz zeznań świadków: częściowo C. L., W. S., częściowo M. C., częściowo M. A., częściowo R. S. (1), T. S., E. Ż., częściowo M. J. i K. S., a także zeznań powódki G. P..

G. P. (1) w sposób przekonujący i rzeczowy wyjaśniła przyczyny, dla których doszło do błędów w dokumentacji projektowej, związanych z niewłaściwym określeniem właściwości nośnych gruntu. Uzasadniła też konieczność i tryb prowadzenia robót dodatkowych. Opinię sporządzoną przez Instytut (...) w G. Sąd ocenił jako pełnoprawny materiał dowodowy, a wnioski wynikające z opinii pozwalają na dokonanie ustaleń niezbędnych do rozstrzygnięcia o materialnej przesłance zasadności powództwa.

W tych warunkach Sąd uznał, że powództwo zasługiwało w całości na uwzględnienie. Odwołał się do treści art. 647 k.c., art. 648 § 1 k.c., art. 632 k.c. w zw. z art. 656 k.c., art. 139 i art. 144 prawa zamówień publicznych, a także art. 405 i art. 410 k.c. i przyjął, że w analizowanym stanie faktycznym jedyną skuteczną podstawą roszczeń powódki są przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu. Sankcją niezawarcia w trybie zamówienia publicznego umowy o roboty dodatkowe w formie pisemnej - do czego bezspornie nie doszło - jest nieważność takiej umowy zgodnie z art. 139 ust. 2 prawa zamówień publicznych. Sąd meriti podkreślił, że w orzecznictwie w zasadzie ugruntowane jest stanowisko, że w sytuacji, gdy umowa, na podstawie której zostały wykonane roboty budowlane jest nieważna, od strony korzystającej z efektów przeprowadzonych prac sąd może zasądzić wynagrodzenie na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Sąd podkreślił, że przepisy o zamówieniach publicznych nie uchybiają przepisom o bezpodstawnym wzbogaceniu oraz przypomniał, że zastosowanie przepisu art. 632 § 2 k.c. jest wyłączone w odniesieniu do robót dodatkowych, które nie zostały objęte zakresem umowy.

W sprawie niniejszej bezspornie ustalono, że wykonawca wykonał prace nieobjęte pierwotnym zakresem umowy, nieprzewidziane w projekcie stanowiącym załącznik do SIWZ - w toku procesu inwestycyjnego stwierdzono konieczność wykonania prac polegających na wzmocnieniu konstrukcji drogi przy zastosowaniu szczególnej, kosztownej technologii; inwestor zlecał także wykonanie innych prac - tj. wykonanie dodatkowych dojść i krawężników oraz przyłączy kanalizacji deszczowej. Gdyby nie sankcja nieważności umowy, wynikająca z art. 139 ust. 2 prawa zamówień publicznych zasadnym byłoby przyjęcie, że strony procesu inwestycyjnego w sposób dorozumiany zawarły umowę o wykonanie dodatkowych robót budowlanych.

Sąd ocenił w świetle opinii biegłych, że wzmocnienie konstrukcji drogi poprzez zastosowanie geowłókniny i warstwy piasku, stabilizowanej cementem było niezbędne dla osiągnięcia pożądanej jakości wykonanych prac, zaś nieuwzględnienie tej technologii było wynikiem obciążających inwestora uchybień w dokumentacji, na której opierał się projekt i warunki zamówienia. Powódka dochodziła w niniejszym procesie wynagrodzenia za roboty dodatkowe, nieobjęte umową podstawową z ustalonym wynagrodzeniem ryczałtowym - roboty te nie miały charakteru robót uzupełniających czy zamiennych, konieczność ich wykonania spowodowana była zmianą sytuacji faktycznej: po pierwsze co do dodatkowej stabilizacji gruntu w związku z częściowo błędną dokumentacją projektową, po drugie nieformalnym zleceniem przez inwestora wykonania dodatkowych elementów infrastruktury, nieprzewidzianych w dostarczonej przez niego pierwotnie dokumentacji. Ani zakres dodatkowo wykonanych robót, ani ich jakość, ani też przyjęte ostatecznie przez powódkę wynagrodzenie - nie były kwestionowane przez inwestora. Sąd ocenił postępowanie wykonawcy, jako odpowiadające zasadom rzetelności i uczciwości w realizacji procesu inwestycyjnego. Powódka istotnie miała prawo oczekiwać, że kwestie związane z robotami dodatkowymi będą załatwione - wskazuje na to treść przedłożonej korespondencji prowadzonej z osobami decyzyjnymi z ramienia inwestora, ale też i przyjęta w tym zakresie pewna praktyka.

Strona pozwana nie przedstawiła formalnie zarzutów, pozwalających w jakimkolwiek zakresie na obniżenie wynagrodzenia, wynikającego z faktury VAT, pozytywnie zweryfikowanego przez biegłych.

Odnosząc się do zarzutu częściowego braku legitymacji biernej po stronie Gminy P. Sąd stwierdził, że przyjęty reżim odpowiedzialności czyni bezpodstawnym odwoływanie się do uzgodnień poczynionych przez strony w ramach umowy o roboty budowlane - (...) miały sfinansować określony zakres robót objętych umową, a powódka dochodzi wynagrodzenia za roboty umową nieobjęte, wykonane wskutek nieformalnego zgłoszenia konieczności ich wykonania przez jednostkę organizacyjną Urzędu Miasta P., umocowaną do działania przez Gminę P.. Nie sposób nie zauważyć, że podmiotem zamawiającym wobec powódki była Gmina i to jej przedstawiciele kontaktowali się w kwestii robót dodatkowych. To Miejski Zarząd Dróg zlecił dodatkowe projekty i za nie zapłacił. Kwestia ostatecznego poniesienia kosztów w zakresie rozliczenia robót dodatkowych, polegających na wykonaniu nieprzewidzianych projektem przyłączy kanalizacji deszczowej stanowić powinna przedmiot wewnętrznych rozliczeń między Gminą i (...).

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. i zasądził na rzecz powódki kwotę 21 688 złotych. Ściągniecie nieuiszczonych kosztów sądowych od pozwanego nakazano na podstawie art. 113 Ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1025) w zw. z art. 98 k.p.c.

Apelację od tego wyroku wniosła strona pozwana, zaskarżając orzeczenie w całości. Wniosła o zmianę wyroku poprzez oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów postepowania przed sądem I instancji i w postępowaniu. Podniosła zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez niezastosowanie przepisu art. 411 pkt. 1 k.c. Zdaniem apelującego Sąd nie uwzględnił wpływu treści art. 411 pkt. 1 k.c. na istniejące między stronami relacje w zakresie rozliczeń z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia – powódka wiedziała, że nie byłą zobowiązana do wykonania prac nieobjętych umową i nie miała prawa narzucać pozwanemu ani sposobu, ani wysokości kosztów z tym związanych.

Powódka wniosła o oddalenie apelacji w całości oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja strony pozwanej okazała się niezasadna i podlegała oddaleniu na podstawie przepisu art. 385 k.p.c.

Ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy i stanowiące podstawę rozstrzygnięcia nie były kwestionowane przez apelującego. Sąd Apelacyjny przyjmuje je za własne i czyni podstawą własnego rozstrzygnięcia, aprobując także przeprowadzoną przez Sąd Okręgowy ocenę materiału dowodowego.

Analizując dorobek orzecznictwa należy przyjąć, jak to uczynił Sąd Okręgowy, możliwość zastosowania w niniejszej sprawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, jako podstawy uwzględnienia żądania powódki. Założeniem tego rozwiązania jest przyjęcie, że strona, która skorzystała z efektów prac wykonanych na podstawie nieważnej umowy jest bezpodstawnie wzbogacona ( vide wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 19 września 2013 r. w sprawie I ACa 388/13 - LEX nr 1378644 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 marca 2015 r. w sprawie IV CSK 368/14 -LEX nr 1657598)

Ustawa o zamówieniach publicznych nie reguluje cywilno-prawnych skutków zawarcia przez strony umowy z naruszeniem art. 139 ust. 2 p.z.p., a art. 139 ust. 1 p.z.p. potwierdza cywilistyczny charakter umów zawieranych w ramach zamówień publicznych, nakazując stosować do nich wprost przepisy kodeksu cywilnego. Brak jest zatem podstaw do kwestionowania możliwości stosowania przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu do umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego, która z braku właściwej formy okazała się nieważna i nie może być podstawą dochodzenia wynagrodzenia. Podstawę taką stanowi art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c., albowiem świadczenie zrealizowane w wykonaniu nieważnej umowy należy kwalifikować, jako świadczenie nienależne. (por. wyroki Sądu Najwyższego z 29 kwietnia 2005 r., V CK 537/04, Lex nr 519298; z 5 grudnia 2006 r., II CSK 527/06, Lex nr 238947; z 7 listopada 2007 r., II CSK 344/07, Lex nr 388844). W wyroku z dnia 5 grudnia 2006 r. (II CSK 327/06, LEX nr 238947) Sąd Najwyższy uznał, że skoro między stronami nie była zawarta jakakolwiek umowa dodatkowa, chociażby nieważna, to w takiej sytuacji niewątpliwe jest, że uzyskana przez skarżącego korzyść majątkowa podlegała zwrotowi na podstawie art. 405 k.c.

Także Sąd Apelacyjny w Szczecinie wskazał, że umowa o udzielenie zamówienia publicznego nie jest odrębnym typem umowy nazwanej. Zawieranie i wykonywanie umów w trybie ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych jest poddane szczególnej regulacji, związanej z celem tej ustawy, mającej zapewnić uczciwą konkurencję, równe traktowanie wykonawców, celowe i oszczędne wydatkowanie środków publicznych. Oznacza to konieczność respektowania przepisów tej ustawy, która nie rzutuje jednak na kwalifikację materialnoprawną umów z punktu widzenia prawa cywilnego. Tak więc w odniesieniu do umów o roboty budowlane, zawartych z naruszeniem art. 139 ust. 2 p.z.p. lub w przypadku braku nawet takiej nieważnej umowy do wzajemnych rozliczeń stron zastosowanie znajdzie art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c. Takie świadczenie wykonawcy należy bowiem kwalifikować jako świadczenie nienależne. Biorąc zaś pod uwagę odesłanie do przepisu art. 139 ust. 1 p.z.p., zastosowanie znajdą przepisy dotyczące bezpodstawnego wzbogacenia. ( wyrok z dnia 25 czerwca 2014 r I ACa 211/14 – LEX 1488689)

Strona pozwana w wywiedzionym środku zaskarżenia zarzuca niezastosowanie przez Sąd meriti przepisu art. 411 pkt. 1 k.p.c., który stanowi, że nie można żądać zwrotu świadczenia, jeżeli spełniający świadczenie wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany, chyba że spełnienie świadczenia nastąpiło (…) w wykonaniu nieważnej czynności prawnej.

Odwołując się ponownie do dorobku doktryny i judykatury należy przyjąć, że przy wykładni pojęcia "wiedzy" w rozumieniu tego przepisu wskazuje się, że jest to całkowita świadomość tego, że świadczenie się nie należy i że spełniający je może bez ujemnych dla siebie konsekwencji prawnych go nie wykonać, a mimo to je spełnia. Świadomość spełniającego świadczenie zachodzi wtedy, gdy zarówno znany jest mu stan faktyczny, jak i stan prawny uzasadniający brak obowiązku świadczenia. (vide uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 21 maja 2014 r. w sprawie I ACa 246/14 - LEX nr 1477265 oraz wyroku tego Sądu z dnia 29 września 2010 r. w sprawie I ACa 686/10 -LEX nr 756706 ) . Przesłanką omawianej kondykcji jest obiektywne nieistnienie zobowiązania, a nadto konieczne jest wystąpienie przesłanki faktycznej o subiektywnym, mentalnym charakterze w postaci wiedzy o braku zobowiązania oraz woli spełnienia świadczenia, mimo braku obowiązku. Jak wskazał SN w wyroku z dnia 12 grudnia 1997 r. ( III CKN 236/97, OSNC 1998, nr 6, poz. 101) i z dnia 10 czerwca 2003 r. ( I CKN 390/01, OSP 2005, z. 9, poz. 111) wątpliwości co do obowiązku spełnienia świadczenia nie mogą być utożsamiane z wymaganą przez art. 411 pkt 1 k.c. pozytywną wiedzą dłużnika o braku powinności spełnienia świadczenia. Celem art. 411 pkt 1 jest bowiem przekreślenie roszczenia restytucyjnego w tych wszystkich wypadkach, gdy spełniający świadczenie ma pełną, nienaruszoną przez jakiekolwiek wątpliwości świadomość, że świadczenie to nie należy się jego odbiorcy. Można żądać zwrotu świadczenia również wówczas, gdy zostało ono spełnione w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. W tym przypadku zwrot następuje bez względu na wiedzę świadczącego co do obowiązku świadczenia.

W ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy zasadnie nie odwołał się do treści art. 411 pkt. 1 k.c. in principio, a zarzuty apelującego związane z niezastosowaniem tego przepisu są dość ogólne. Nie odwołują się do okoliczności faktycznych sprawy, eksponowanych przez Sąd meriti dla wykazania zasadności powództwa, które powodowały, że powódka działała w przeświadczeniu zawarcia umowy na omówione prace dodatkowe bez zachowania określonej formy i liczyła na to, że zaistniały stan rzeczy zostanie usankcjonowany.

Sąd Okręgowy w sposób uprawniony przyjął, że wykonanie przez powódkę robót dodatkowych odbyło się przy akceptacji zamawiającego, który nie wstrzymał ich wykonania, mimo, że nie były wyszczególnione w kosztorysie. Nie sprzeciwiał się im, przeciwnie podkreślał, że zależy mu na terminowym zakończeniu prac przy zachowaniu odpowiedniej jakości wykonania. Nie doszło do zawarcia ważnej umowy, z uwagi na przewidziany w art. 139 ust. 2 p.z.p. wymóg formy pisemnej pod rygorem nieważności, dotyczący umów zawieranych w trybie zamówień publicznych. W takiej sytuacji, skoro strona pozwana korzysta z efektów wykonanych przez powódkę prac, które zostały przyjęte bez zastrzeżeń, a powódka jako wykonawca nie miała obowiązku szczegółowego sprawdzania dostarczonego projektu w celu wykrycia jego wad (por. wyrok Sądu Najwyższego z 27 marca 2000 r., III CKN 629/98, OSNC 2000/9/173) przyjąć należy, że strony powinny rozliczyć się w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu.

W umowie z dnia 25 kwietnia 2012 roku strony określiły dokładnie przedmiot umowy (§2) i ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe. Wynagrodzenie takie stanowi określoną sumę pieniężną, która w trakcie realizacji zamówienia publicznego nie może być podwyższona. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest to, że zostaje ono ustalone z góry, bez konieczności przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów przedmiotu zamówienia publicznego, bez oceny rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Przy takim wynagrodzeniu to wykonawca ponosi ryzyko, ale i ciężar odpowiedzialności wykonania wszystkich prac niezbędnych do należytej realizacji zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się, że jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów prac. Żądanie podwyższenia wynagrodzenia (podwyższenia wysokości ryczałtu) przez wykonawcę robót budowlanych wykonywanych na podstawie umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego jest związane z jej zmianą. Dopuszczalność zmiany umowy w zakresie modyfikacji wynagrodzenia ryczałtowego wymaga kumulatywnego spełnienia przesłanek dopuszczalności zmiany umowy (art. 144 ust. 1 p.z.p.) oraz podwyższenia wynagrodzenia (art. 632 § 2 k.c.). Strony umowy zastrzegły dodatkowe wynagrodzenie za wykonanie robót dodatkowych. Zamawiający ma wtedy możliwość udzielenia zamówienia dodatkowego, czego jednak ostatecznie nie uczynił.

W tym procesie powódka dochodziła wynagrodzenia za roboty dodatkowe, które nie były objęte umową podstawową z ustalonym wynagrodzeniem ryczałtowym. Były to roboty spowodowane zmianą sytuacji faktycznej już po zawarciu umowy, wskutek wniosków kolejnych właścicieli nieruchomości o wykonanie przyłączy kanalizacji deszczowej do ich nieruchomości, znajdujących się w rejonie prowadzonych prac budowlanych. Nadto dopiero po wykonaniu wykopu pod podbudowę drogi wykonawca stwierdził niestabilność gruntu, uniemożliwiającą wykonanie zadania bez podjęcia prac dodatkowych stabilizujących grunt, czego nie przewidywał ani kosztorys ani projekt. Powódce zlecono też wykonanie dodatkowych krawężników na wysokości Ośrodka Szkolno- (...) przy ulicy (...) oraz dodatkowych dojść do furtek posesji.

Z niekwestionowanych zeznań świadka W. S. wynika, że M. A. i R. S. (1) z ramienia zamawiającego nalegali na kontynuowanie robót zapewniając, iż zostaną rozliczone prace dodatkowe związane z koniecznością stabilizacji gruntu. Świadek S. zeznał, że M. C. zapewniała o rozliczeniu wszystkich robót, zapewniała także, że sporządzone zostaną protokoły konieczności. Przedstawiciele (...) nalegali na terminowe zakończenie prac w związku z groźbą utraty dotacji z budżetu państwa. K. S. - projektant części kanalizacji deszczowej - potwierdził, że w październiku 2012 r. zwrócono się do niego o naniesienie dodatkowych przyłączy w związku z remontem ul. (...) r. na projekcie przygotowanym przez inny podmiot. Świadek potwierdził, że w sprawie dodatkowych przyłączy kontaktowała się z nim M. C. oraz że zmiany projektowe dokonywane były już po faktycznym wykonaniu przyłączy, a za dodatkowo zlecone prace projektowe zapłacił świadkowi (...). Świadek potwierdził, że dodatkowe zlecenie projektowe wykonywał w trybie pilnym, wskazał na sygnalizowaną groźbę utraty dotacji przez inwestora.

Twierdzenia powódki, że wszystkie roboty dodatkowe konsultowane były z przedstawicielami inwestora, korelują z treścią przedstawionych dokumentów i korespondencją, prowadzoną między stronami. W korespondencji elektronicznej z dnia 28 sierpnia 2012 r. skierowanej również do G. P. (1) R. S. (1) poinformował, że inwestor zleca wykonawcy na prośbę (...) Sp. z o.o. wykonanie dodatkowego przyłącza kanalizacji deszczowej do posesji przy prywatnej drodze wewnętrznej między posesjami nr (...) przy ul. (...) r.; do wiadomości załączono mapę z lokalizacją nowej studni i przyłącza, podano wytyczne niezbędne do wykonania dodatkowego przyłącza oraz wskazano, że rozliczenie finansowe nastąpi zgodnie z umową - nadto inwestor wskazał, że zostały zlecone prace projektowe przyłącza zaś wykonanie prac zgodnie z przedstawioną lokalizacją gwarantuje zgodność wykonania z projektem. Podczas rady budowy w dniu 12 września 2012 r. przedstawiciele inwestora zastrzegli, że wykonawca sporządzi kosztorysy robót dodatkowych i zamiennych branży drogowej i sanitarnej.

Pismem z dnia 4 października 2012 r., skierowanym do (...) T. (...), działając z upoważnienia dyrektora (...) w P. R. S. (1) poinformował, że w związku z ustaleniami podjętymi na radzie budowy w dniu 2 października 2012 r. przesyła zaopiniowany pozytywnie przez projektanta układ warstw konstrukcji nawierzchni drogi wskazując, że po zmianach projektowych położona ma zostać oprócz warstwy ścieralnej, warstwy wiążącej, podbudowy zasadniczej i podbudowy pomocniczej warstwa kruszywa stabilizowanego cementem grubości 15 cm, warstwa odcinająca z piasku grubości 7 cm oraz geowłóknina o masie powierzchniowej 300g/m2 .

Także powódka zeznała, że narady odbywały się co tydzień, były czynione bieżące ustalenia co do ostatecznego zakresu prac, wszystkie roboty wykonywała w uzgodnieniu z inwestorem, a na wszystkich naradach była zapewniana m.in. przez R. S. (1), że prace dodatkowe zostaną rozliczone. Powódka wskazywała, że nie mogła czekać z zakończeniem prac na zgromadzenie całej dokumentacji i podpisanie umowy na roboty dodatkowe, bo termin zakończenia inwestycji został ustalony na 16 listopada 2012, a zbliżający się okres zimowy uniemożliwiałby dokończenie prac. Dodatkowo niewywiązanie się z terminowego zakończenia prac wiązałoby się z naliczeniem kar umownych w kwocie 66.500 za każdy dzień. Jak wskazała sama powódka - nie miała wyjścia.

Jeszcze raz należy podkreślić, że apelujący tych ustaleń faktycznych nie zakwestionował.

Przywołane okoliczności jednoznacznie przekreślają możliwość zastosowania przepisu art 411 pkt. 1 k.c. in principio, wobec braku przesłanki w postaci wiedzy powódki o braku zobowiązania oraz woli spełnienia świadczenia, mimo braku obowiązku. Przeciwnie należy przyjąć istnienie po jej stronie zobowiązania, które jednak nie przybrało formy pisemnej, więc nie zyskało przymiotu ważności wobec regulacji zawartej w art. 139 prawa zamówień publicznych. Nie można zapominać, że analizowana regulacja prawna daje możliwość żądania zwrotu świadczenia również wówczas, gdy zostało ono spełnione w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. W tym przypadku zwrot następuje bez względu na wiedzę świadczącego co do obowiązku świadczenia.

Strona pozwana, na co trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy, nie przedstawiła formalnie zarzutów pozwalających w jakimkolwiek zakresie na obniżenie wynagrodzenia wynikającego z faktury VAT, pozytywnie zweryfikowanego przez biegłych. Nie został zgłoszony procesowy zarzut potrącenia, nie zostało skutecznie złożone oświadczenie o potrąceniu powodujące określony skutek materialnoprawny.

Uzupełniająco wypada także odnieść się do podatku od towarów i usług, o który powódka zwiększyła dochodzoną należność i odwołać się do tych wypowiedzi orzecznictwa, które wskazują, że naliczenie podatku VAT w oparciu o nieważną czynność prawną powoduje, że w stosunkach cywilnoprawnych stron danej czynności ma on charakter świadczenia nienależnego w rozumieniu art. 410 § 2 k.c. ( tak m.in. SN w wyroku z dnia 22 marca 2002 r. w sprawie I CKN 1344/99 ,OSNC 2003/4/52 i wyroku z dnia 27 lutego 2004 r. w sprawie V CK 293/03). Gdy strona umowy płaci cenę z VAT w sytuacji, w której podatek ten został naliczony nienależnie, w świetle przepisów prawa podatkowego nie ma możliwości obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę tak naliczonego podatku VAT. Ostatecznie zatem to ją w sensie ekonomicznym obciąża nienależnie (bez podstawy prawnej) obliczony podatek od towarów i usług. Dla pozytywnego ustalenia, że w istocie zubożenie powódki nie obejmuje kwoty podatku VAT, strona pozwana musiałaby wykazać, że na skutek zwrotu nienależnego świadczenia powódka nie utraciła korzyści wynikającej ze skorzystania z prawa do odliczenia tego podatku. Tego rodzaju okoliczności nie zostały jednak w rozpatrywanej sprawie wykazane.

Zasadnym było przyjęcie, że roszczenie powódki stało się wymagalne od dnia 20 stycznia 2013 roku - faktura jest także wezwaniem do zapłaty. Sąd pierwszej instancji orzekając o należnościach ubocznych w konsekwencji prawidłowo ustalił datę początkową naliczania odsetek ustawowych (aczkolwiek tego rozstrzygnięcia nie uzasadnił). Pozwana zresztą rozstrzygnięcia w tym zakresie nie podważała.

W konsekwencji takich ustaleń i rozważań apelacja strony pozwanej, jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd drugiej instancji orzekł mając na uwadze jego wynik, w oparciu o przepisy - art. 98 § 1 i 3, art. 99, art. 108 § 1 k.p.c. z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. 2013.490 j.t) - § 6 pkt. 7 i § 12 ust. 1 pkt. 2 (na koszty strony powodowej składało się wynagrodzenie jej profesjonalnego pełnomocnika, który złożył odpowiedź na apelację i domagał się zasądzenia kosztów postępowania apelacyjnego.)