Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 stycznia 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – Wydział I Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2016 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa M. S.

przeciwko K. K. (1)

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 14 lipca 2015 r. sygn. akt IX GC 396/15

1. oddala apelację;

2. zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 2 700 zł (dwa tysiące siedemset złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Józef Wąsik SSA Hanna Nowicka de Poraj SSA Sławomir Jamróg

I ACa 1516/15

UZASADNIENIE

Powód M. S. domagał się zasądzenia od pozwanego K. K. (1) 90 000 zł z ustawowymi odsetkami od 30 października 2014 r oraz kosztów procesu.

W uzasadnieniu powód podał, że 8 maja 2014 roku zawarł z pozwanym umowę, na mocy której zobowiązał się wykonać na rzecz pozwanego roboty budowlane polegające na ułożeniu kostki brukowej wraz z podbudową i krawężnikami drogowymi w ilości około 2500 m ² oraz na montażu studni odstojnikowych w cenie 30 zł za metr kwadratowy. Pozwany zobowiązał się zapłacić powodowi 75 000 zł netto tytułem wynagrodzenia. W dniu 1 lipca 2014 r strony zmieniły w/w umowę, zwiększając zakres robót, które miał wykonać powód, oraz wynagrodzenie należne powodowi. Powód miał ułożyć kostkę brukową wraz z podbudową i krawężnikami drogowymi w ilości 5594 m ² oraz zamontować studnie odstojnikowe w cenie 30 zł za metr kwadratowy, a także wykonać nawierzchnię asfaltową wraz z podbudową w ilości 200 m ² w cenie 30 zł za metr kwadratowy netto. Wynagrodzenie należne powodowi miało wartość 173 820 zł netto. Powód wykonał wszystkie roboty a pozwany 24 września 2014 roku je odebrał. Powód wystawił pozwanemu fakturę na kwotę 136 702,61 zł brutto z terminem płatności do 29 października 2014 roku. Pozwany zapłacił powodowi najpierw 26 702,61 zł a następnie 20 000 zł. Do zapłaty pozostaje 90 000 zł. Pozwany nigdy nie kwestionował jakości wykonanych robót.

Sąd Okręgowy w Krakowie wydał nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym.

PozwanyKrzysztof K. wniósł zarzuty, domagając się uchylenia nakazu zapłaty i oddalenia powództwa oraz zasądzenia na swoją rzecz kosztów procesu.

Pozwany przyznał, że 8 maja 2014 roku zawarł z powodem umowę o wykonanie robót budowlanych i że 1 lipca 2014 roku strony zmieniły tę umowę rozszerzając zakres prac budowlanych, które miał wykonać powód. Pozwany przyznał też, że 24 września 2014 roku strony podpisały protokół odbioru robót. Jakość wykonanych robót określono jako dobrą, ponieważ w momencie podpisywania protokołu roboty budowlane nie wyglądały na wadliwie wykonane. Pozwany podał, że otrzymał fakturę z 29 września 2014 roku w dniu 30 września 2004 roku. Po dokonaniu odbioru robót strony zawarły ustne porozumienie dotyczące terminów zapłaty roszczenia objętego pozwem. Przyczyną jego podpisania było to, że około miesiąc po podpisaniu protokołu odbioru robót pozwany zauważył, że kostka brukowa ułożona przez powoda w kilku miejscach zapadła się. Pozwany niezwłocznie poinformował o tym powoda. Strony zawarły wówczas porozumienie, według którego pozwany miał zapłacić powodowi 26 702,61 zł maksymalnie do 31 października 2015 roku, 20 000 zł maksymalnie do 31 grudnia 2015 roku. Pozwany miał natomiast wstrzymać się z zapłatą pozostałej kwoty 90 000 zł do momentu usunięcia przez powoda wad w zakresie nieprawidłowo ułożonej kostki. Pozwany wpłacił powodowi 26 702,61 zł 30 października 2015 roku i 20 000 zł 22 grudnia 2014 roku. Zgodnie z ustnym porozumieniem kolejne płatności na rzecz powoda zostały wstrzymane. Mailem z 9 marca 2015 roku pozwany ponownie poinformował powoda o wadach kostki i zaproponował spotkanie na miejscu inwestycji. Do pisma dołączył dokumentację fotograficzną. Nieprawdą zatem jest, że pozwany nie kwestionował jakości wykonanych przez powoda robót. Strony 11 marca 2015 roku spotkały się na miejscu inwestycji i dokonały oględzin wadliwie ułożonej kostki brukowej. Stwierdzono nierównomierne zapadanie kostki brukowej spowodowane nieprawidłowo utwardzonym gruntem, na którym powód ułożył kostkę. Strony ustaliły, że ujawnione usterki zostaną naprawione przez powoda w ramach gwarancji. Protokół z przebiegu spotkania nie został sporządzony, ponieważ powód odmówił jego podpisania i opuścił miejsce inwestycji. Pozwany sporządził jednostronną notatkę ze spotkania. Dzień po spotkaniu powód sporządził pozew o zapłatę. Powód już pod koniec 2014 roku zawiesił działalność gospodarczą, dlatego nie jest w stanie wykonać prac naprawczych. Strony spotkały się 20 kwietnia 2015 roku na miejscu inwestycji i ponownie dokonały oględzin wadliwie ułożonej kostki brukowej. Powód nie przedstawił pozwanemu dokumentacji technicznej, w szczególności dokumentacji badania nośności gruntów. Powód po raz kolejny odmówił podpisania protokołu z przebiegu spotkania. Pozwany sporządził notatkę służbową ze spotkania. Następnie pozwany przesłał powodowi kolejne pismo z wezwaniem do przedłożenia dokumentacji technicznej, w szczególności dotyczącej badania nośności gruntów. Pozwany wystąpił do rzeczoznawcy o sporządzenie kosztorysu wykonania prac naprawczych. Wartość ta to 132 047,22 zł brutto. Pozwany zarzucił, że zgodnie z ustaleniami stron termin płatności kwoty 90 000 jeszcze nie nadszedł a roszczenie powoda nie jest wymagalne.

Powód podtrzymał wnioski zawarte w pozwie, zaprzeczając, by strony miesiąc po odbiorze robót zawarły ustne porozumienie, na podstawie którego powód zgodził się na wstrzymanie płatności 90 000 zł do czasu osunięcia nieprawidłowości ułożonej kostki brukowej. Pozwany zgłosił powodowi wady kostki dopiero w marcu 2015 roku, kiedy powód poinformował pozwanego, że wytoczy powództwo o zapłatę. Pozwany zapewniał powoda, że brakującą część wynagrodzenia zapłaci powodowi, jak będzie miał pieniądze z innych kontraktów. Powód potwierdził, że w listopadzie 2014 roku zawiesił działalność gospodarczą, było to spowodowane brakiem płatności ze strony pozwanego. Powód podał, że prace związane ze stabilizacją, utwardzeniem gruntu, na którym powód miał ułożyć kostkę brukową, zostały wykonane przez pozwanego, a nie przez powoda. Podał również, że początkowo drogi znajdujące się na terenie inwestycji w P. miały zostać wykonane z nawierzchni asfaltowej. Pozwany uzgodnił z inwestorem, że drogi zostaną wykonane z kostki brukowej. Dlatego strony zawarły aneks z 1 lipca 2014 roku. Zakres prac został zwiększony właśnie o drogi, które pierwotnie miały być wykonany z nawierzchnią asfaltową. Prace związane ze stabilizacją, utwardzeniem gruntu pod te drogi zostały w całości wykonane przez pozwanego, a następnie przekazane powodowi do ułożenia kostki brukowej wraz z podbudową i krawężnikami. Powód nie zobowiązywał się do wykonywania jakiejkolwiek dokumentacji technicznej. Według powoda koszt usunięcia nieprawidłowości jest nie większy niż 10 000 zł. Powód zarzucił, że ujawnienie ewentualnych nieprawidłowości uprawniało pozwanego do realizowania roszczeń z gwarancji lub rękojmi, nie stanowiło natomiast podstawy do wstrzymywania się z zapłatą wymagalnego wynagrodzenia za wykonane roboty.

Pozwany podtrzymał wnioski zawarte w zarzutach od nakazu zapłaty. Pozwany zaprzeczył, że jego zadaniem było wykonanie stabilizacji gruntu, to jest wymiany gruntu i jego utwardzenia klińcem i materiałami pyłowymi. Pozwany zaprzeczył, że pierwotnie drogi znajdujące się na inwestycji w P. miały mieć nawierzchnię asfaltową. Zdaniem pozwanego wykonanie podbudowy to stabilizacja gruntu. Pozwany podniósł, że jego przedstawiciel na budowie M. K. kilkakrotnie wskazywał na drobne nieprawidłowości w sposobie wykonywania robót przez powoda.

Zaskarżonym wyrokiem Sad Okręgowy w Krakowie utrzymał w mocy nakaz zapłaty tego Sądu z 19 marca 2015 r., sygn. akt IX GNc 280/15.

W uzasadnieniu Sąd Okręgowy ustalił, że w dniu 8 maja 2014 roku K. K. (1) jako zamawiający i M. S. jako wykonawca zawarli umowę, w której wykonawca zobowiązał się ułożyć kostkę brukową wraz z podbudową i krawężnikami drogowymi w ilości około 2500 m ² oraz zamontować studnie odstojnikowe w cenie netto 30 zł za metr kwadratowy, a zamawiający zobowiązał się zapłacić wynagrodzenie w wysokości 75 000 zł netto. Roboty miały być wykonane do 30 czerwca 2014 roku na terenie budowy hali produkcyjnej wraz z budynkiem socjalnym w P.. Strony postanowiły, że zapłata za wykonanie przedmiotu umowy będzie odbywała się fakturami częściowymi, wystawianymi za wykonane prace do wysokości 80 % szacowanej wartości umowy, i fakturą końcową po odbiorze końcowym przedmiotu zamówienia. Rozliczenia miały być dokonywane na podstawie obmiaru ilości faktycznie wykonanych metrów kwadratowych. Zapłata wynagrodzenia miała nastąpić w ciągu 21 dni od daty otrzymania faktury od wykonawcy. Podstawą do wystawienia faktury częściowej miał być podpisany przez obie strony protokół odbioru częściowego robót, a faktury końcowej podpisany przez obie strony protokół odbioru końcowego. Wykonawca udzielił trzech lat gwarancji na wykonane roboty, licząc od daty odbioru końcowego dokonanego przez inwestora. Usterki ujawnione w okresie gwarancji powinny być usunięte w terminie 7 dni od daty zgłoszenia, a jeżeli nie zostały usunięte, mogły być usunięte przez inną firmę na koszt wykonawcy. Zamawiający uprawniony był do zatrzymania 3 % zafakturowanych należności wykonawcy netto z tytułu wynagrodzenia tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez wykonawcę. Kaucja gwarancyjna miała służyć zabezpieczeniu ewentualnych roszczeń zamawiającego z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jakości. Miała być zwrócona w terminie 45 dni po upływie okresu rękojmi lub gwarancji pod warunkiem, że nie została wykorzystana na pokrycie wynikających z umowy roszczeń zamawiającego o zapłatę kar umownych, kosztów wykonania zastępczego lub odszkodowań. Przedstawicielem zamawiającego na budowie był M. K. a przedstawicielem wykonawcy M. S.. Wszelkie zmiany postanowień umowy wymagały formy pisemnej pod rygorem nieważności.

W dniu 1 lipca 2014 roku strony zmieniły umowę z 8 maja 2014 roku w ten sposób, że wykonawca zobowiązał się ułożyć kostkę brukową wraz z podbudową i krawężnikami drogowymi w ilości 5594 m ², zamontować studnie odstojnikowe w cenie netto 30 zł za metr kwadratowy, a także wykonać nawierzchnię asfaltową wraz z podbudową w ilości 200 m ² w cenie netto 30 zł za metr kwadratowy, a zamawiający zobowiązał się zapłacić wynagrodzenie w szacunkowej wysokości 173 820 zł netto. Termin wykonania robót strony ustaliły na 10 września 2014 roku. Pozostałe postanowienia umowy pozostały bez zmian, wszelkie zmiany i uzupełnienia aneksu wymagały zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.

W dniu 24 września 2014 roku M. K. reprezentujący zamawiającego i M. S. reprezentujący wykonawcę w obecności inspektora nadzoru M. N. dokonali odbioru przedmiotu umowy, stwierdzając że jakość wykonania robót jest dobra. Wykonawca oświadczył, że w ramach gwarancji w okresie wiosennym 2015 roku (w kwietniu, maju) wykonany zostanie przegląd prac brukarskich.

W dniu 24 września 2014 roku przedstawiciel zamawiającego K. K. (1) i przedstawiciel wykonawcy M. S. sporządzili protokół potwierdzenia wykonania robót i stwierdzili ułożenie kostki brukowej wraz z podbudową i krawężnikami drogowymi w ilości 5594 m ² oraz ułożenie nawierzchni asfaltowej wraz z podbudową i krawężnikami drogowymi w ilości 200 m ². Wartość robót wykonanych w okresie od poprzedniego odbioru do odbioru końcowego strony określiły na 111 140,33 zł netto.

W dniu 29 września 2014 roku M. S. wystawił K. K. (1) fakturę za ułożenie placu z kostki brukowej na kwotę 136 702,61 zł brutto, to jest 11 140,33 zł netto, 30 września 2014 roku fakturę dostarczono do K. K. (1).

W dniu 30 października 2014 roku K. K. (1) zapłacił M. S. 26 702,61 zł, podając w tytule przelewu, że jest to zapłata częściowa do faktury (...).

W dniu 22 grudnia 2014 roku K. K. (1) zapłacił M. S. 20 000 zł, podając w tytule przelewu, że jest to zapłata częściowa do faktury (...).

W dniu 9 marca 2015 roku A. P. przesłała M. S. pismo oraz zdjęcia ułożonej przez M. S. kostki brukowej w P.. K. K. (1) w piśmie zwrócił się do M. S. o spotkanie w P. 11 marca 2015 roku. Na zdjęciach widać, że kostka brukowa się zapada.

W dniu 12 marca 2015 roku K. K. (1) sporządził notatkę służbową, w której podał, że w dniu poprzednim, to jest 11 marca 2015 roku, na inwestycji w P. odbyło się spotkanie K. K. (1) i M. S. w sprawie przeprowadzenia oględzin usterki kostki brukowej. Strony wskazały podczas oględzin miejsca, które powinny być naprawione, gdyż nie spełniają warunków użytkowania. Protokół wraz z podaniem ilości metrów kwadratowych powstałej usterki nie został spisany, ponieważ M. S. nie stawił się w biurze K. K. (1), gdzie miał podpisać protokół.

W dniu 26 marca 2015 roku M. K. przesłał M. S. pismo dotyczące reklamacji wykonania nawierzchni kostki brukowej w P.. W piśmie podał, że 11 marca 2015 roku przeprowadzono przy udziale K. K. (1) i M. S. przegląd po sezonie zimowym nawierzchni placów manewrowych i dróg wewnętrznych wykonanych na podstawie umowy z 8 maja 2014 roku. W związku ze stwierdzeniem licznych zniekształceń nawierzchni kostki brukowej powstałych w trakcie jej użytkowania w okresie zimowym 2014/2015 ustalono, że zostaną one usunięte w ramach gwarancji przez M. S.. M. K. wyznaczył termin od 13 kwietnia 2015 roku do 30 kwietnia 2015 roku na usunięcie usterek na nawierzchni placów manewrowych i dróg wewnętrznych w P..

W dniu 15 kwietnia 2015 roku A. P. z firmy (...) przesłała M. S. pismo K. K. (1), w którym K. K. (1) wzywał M. S. do stawienia się w P. w celu spisania protokołu w związku z zaistniałą usterką wykonania kostki brukowej.

W dniu 16 kwietnia 2015 roku A. P. z firmy (...) przesłała M. S. pismo K. K. (1), w którym K. K. (1) oświadczył, że, jeżeli M. S. nie stawi się na terenie inwestycji w P. do 20 kwietnia 2015 roku, K. K. (1) zmuszony będzie wezwać rzeczoznawcę do przeprowadzenia oględzin usterki kostki brukowej 21 kwietnia 2015 roku, a następnie wykona naprawę usterek na koszt M. S..

W dniu 20 kwietnia 2015 roku K. K. (1) sporządził notatkę, w której podał, że 20 kwietnia 2015 roku odbyło się spotkanie na inwestycji w P. K. K. (1) i M. S. w sprawie przeprowadzenia oględzin usterek kostki brukowej. Strony wskazały podczas oględzin miejsca, które powinny być naprawione, gdyż nie spełniają warunków użytkowania. Protokół wraz z podaniem ilości metrów kwadratowych powstałej usterki nie został spisany, ponieważ M. S. odmówił spisania i podpisania dokumentu. M. S. stawił się na inwestycji po raz drugi w tym celu, jednak bezowocnie. Według jednostronnego obmiaru uszkodzonej kostki sporządzonego przez K. K. (1) szacowane ilości kostki brukowej to około 1000 m ². Notatka została przesłana M. S. listem poleconym a 20 kwietnia 2015 roku K. K. (1) wezwał M. S. do dostarczenia dokumentacji powykonawczej na prace wykonane na budowie w P., a w szczególności badania nośności gruntu.

J. C. sporządził kosztorys wykonania robót usterkowych na terenie obiektu należącego do firmy (...), według którego koszty usunięcia usterek to 32 047,72 zł.

W dniu 1 listopada 2014 roku powód zawiesił wykonywanie działalności gospodarczej.

W rozważaniach prawnych Sad Okręgowy zauważył, że pozwany nie kwestionował istnienia roszczenia powoda, zarzucił natomiast jego przedwczesność, argumentując, że strony umówiły się, że pozwany zapłaci powodowi 90 000 zł po tym, jak powód usunie wady wykonanego przez siebie obiektu. Tymczasem umowa i aneks do umowy przewidywały, że zmiany umowy i aneksu wymagają dla swojej ważności zachowania formy pisemnej. Zgodnie z art. 76 zd. 1 k.c. jeżeli strony zastrzegły w umowie, że określona czynność prawna między nimi powinna być dokonana w szczególnej formie, czynność ta dochodzi do skutku tylko przy zachowaniu zastrzeżonej formy. Dlatego skoro strony przewidziały w umowie, że zmiana umowy wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności, jakiekolwiek ustne porozumienia zmieniające termin zapłaty wynagrodzenia – jeśli w ogóle zostały zawarte – są nieważne. Nie było zatem potrzeby słuchania świadków i stron na okoliczność zawarcia takiego ustnego porozumienia i dlatego Sąd Okręgowy oddalił wnioski dowodowe w tym przedmiocie.

A zatem – wywodzi dalej Sad Okręgowy – roszczenie o zapłatę wynagrodzenia stało się wymagalne po upływie 21 dni od otrzymania przez pozwanego faktury wystawionej po odbiorze końcowym. Samo istnienie wad obiektu nie jest podstawą do odmowy zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane. W przypadku wystąpienia wad obiektu inwestor w stosunku do wykonawcy lub generalny wykonawca w stosunku do podwykonawcy może korzystać z uprawnień wynikających z rękojmi i gwarancji. Zgodnie z art. 637 w zw. z art. 656 § 1 k.c. jeżeli obiekt ma wady, inwestor może żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu wykonawcy odpowiedni termin z zagrożeniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu nie przyjmie naprawy; wykonawca może odmówić naprawy, gdyby wymagała nadmiernych kosztów; gdy wady usunąć się nie dadzą albo gdy z okoliczności wynika, że wykonawca nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, inwestor może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne; jeżeli wady nie są istotne, inwestor może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku; to samo dotyczy wypadku, gdy wykonawca nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez inwestora. Jeżeli poprzez nienależyte wykonanie zobowiązania przez wykonawcę inwestor, a w przypadku nienależytego wykonania zobowiązania przez podwykonawcę - generalny wykonawca, poniósł szkodę, to może wierzytelność wynikającą z tego tytułu potrącić z wierzytelnością wykonawcy lub odpowiednio podwykonawcy. Dopiero skorzystanie z tych uprawnień może spowodować, że roszczenie o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane przestanie istnieć. Pozwany w zarzutach od nakazu zapłaty, poza zarzutem wadliwości obiektu wykonanego przez powoda, nie powołał się na takie uprawnienia wynikające z rękojmi i gwarancji, które powodowałyby, że roszczenie powoda stałoby się niezasadne, w szczególności nie oświadczył, że domaga się obniżenia wynagrodzenia należnego powodowi. Pozwany nie złożył oświadczenia o potrąceniu wzajemnych wierzytelności, ani nie powołał się na oświadczenie o potrąceniu wzajemnych wierzytelności złożone przed doręczeniem pozwu pozwanemu. Dlatego przeprowadzenie postępowania dowodowego w celu ustalenia wadliwości obiektu wykonanego przez powoda oraz kosztów usunięcia wad nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia i dlatego sąd wnioski dowodowe o przesłuchanie świadków i stron oraz o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego oddalił.

Pozwany wniósł o połączenie sprawy ze sprawą z powództwa pozwanego przeciwko powodowi o zapłatę 132 047,72 zł, która toczy się przed Sądem Okręgowym w Krakowie pod sygnaturą IX GC 463/15. Sąd Okręgowy uznał ten wniosek za bezzasadny. Na podstawie art. 219 k.p.c. sąd może zarządzić połączenie kilku oddzielnych spraw toczących się przed nim w celu ich łącznego rozpoznania lub także rozstrzygnięcia, jeżeli są one ze sobą w związku lub mogły być objęte jednym pozwem. Sprawa IX GC 396/15 pozostaje w związku ze sprawą IX GC 463/15. Stan sprawy IX 396/15 pozwalał na jej rozstrzygnięcie, dlatego łączenie z tą sprawą sprawy IX GC 463/15 nie było celowe, ponieważ jedynie opóźniłoby rozpoznanie sprawy IX GC 396/15. W sprawach rozpoznawanych w postępowaniu nakazowym powództwo wzajemne jest niedopuszczalne zgodnie z art. 493 § 4 k.p.c., dlatego połączenie sprawy z powództwa pozwanego przeciwko powodowi ze sprawą rozpoznawaną w postępowaniu nakazowym z powództwa powoda przeciwko pozwanemu, choć dopuszczalne, nie było wskazane. Sąd nie połączył obu spraw do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia i oddalił wniosek pozwanego o połączenie spraw.

Jako podstawę uwzględnienia powództwa Sad Okręgowy wskazał przepis art. 647 k.c. i art. 481 § 1 i § 2 k.c. utrzymując nakaz zapłaty w mocy na podstawie art. 496 k.p.c. O kosztach procesu sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i § 3, art. 99 i art. 108 § 1 k.p.c.

Wyrok Sadu Okręgowego zaskarżył w całości apelacją pozwany, zarzucając: 1/ nierozpoznanie istoty sprawy, 2/ naruszenie prawa materialnego: art. 76 zdanie 1. K.c. przez jego niewłaściwe zastosowanie, art. 637 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c.przez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie, art. 488 § 2 k.c. przez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie, 3/ naruszenie art. 227 k.p.c. przez jego niezastosowanie w zakresie pominiętych lub oddalonych wniosków dowodowych pozwanego, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.

W uzasadnieniu apelujący dodatkowo wskazał, że nierozpoznanie istoty sprawy wynika z nieprzeprowadzenia przez Sad Okręgowy postępowania dowodowego, w zakresie zawnioskowanych w zarzutach od nakazu zapłaty, w tym z nieprzesłuchania samych stron.

Sąd bezpodstawnie pominął zarzut przedwczesności powództwa, który przysługiwał pozwanemu na mocy art. 488 § 2 k.c. skoro pozwany zakomunikował powodowi, że ma prawo powstrzymać się z zapłatę świadczenia pieniężnego do czasu gdy powód nie usunie wad dzieła, tj. naprawi wyłożonego kostką brukowa placu. Obie strony miały wówczas świadomość, że termin zapłaty za wykonanie umowy przesuwa się do chwili, gdy powód wadu usunie. Powód zgodził się z zasadnością skorzystania tego zarzutu przez powoda, co nie stanowiło zmiany umowy i nie było obwarowane warunkami co do formy czynności prawnej. W ocenie pozwanego wadliwość robót budowlanych , za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, rodzi po stronie inwestora uprawnienie do wstrzymania się z wypłatą wynagrodzenia, zgodnie z zasada realnego wykonania zobowiązań. Ponadto z ostrożności pozwany zarzucił, że powód nie mógł z uwagi na ograniczenia procesowe w postępowaniu nakazowym, zgłosił zarzutu potrącenia, gdyż potrzebował do tego dokumentu urzędowego.

Podnosząc powyższe zarzuty pozwany domagał się zmiany zaskarżonego wyroku przez uchylenie w całości nakazu zapłaty z dnia 19 marca 2015 r, wydanego w postępowaniu nakazowym przez Sad Okręgowy w Krakowie i oddalenie powództwa w całości. Ewentualnie pozwany wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sadowi I instancji do ponownego rozpoznania.

SAD APEALCYJNY ZWAZYŁ CO NASTĘPUJE.

Apelacja pozwanego jest bezzasadna.

Sąd Apelacyjny w całości podziela ustalenia faktyczne Sadu I instancji jak ocenę prawną tych ustaleń.

W pierwszej kolejności należy uznać za oczywiście bezzasadny zarzut nierozpoznania istoty sprawy. Nierozpoznanie istoty sprawy odnosi się do roszczenia będącego podstawą powództwa i zachodzi wtedy, gdy sąd pierwszej instancji nie orzekł w ogóle merytorycznie o żądaniach stron, zaniechał zbadania materialnej podstawy żądania pozwu albo pominął merytoryczne zarzuty pozwanego. Przyjmuje się, że do nierozpoznania istoty sprawy przez sąd pierwszej instancji dojdzie w szczególności w razie oddalenia powództwa z uwagi na przyjęcie przedawnienia roszczenia, prekluzji lub braku legitymacji procesowej strony, której oceny sąd drugiej instancji nie podziela. Niewyjaśnienie okoliczności faktycznych, istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy nie jest równoznaczne z nierozpoznaniem (por. wyrok SN z dnia 22 kwietnia 1999 r., II UKN 589/98, OSNP 2000, nr 12, poz. 483). W rozpoznawanej sprawie pozwany dopatruje nierozpoznania istoty sprawy przez Sąd Okręgowy w tym, że Sąd ten nie przeprowadził dowodów wnioskowanych w zarzutach od nakazu zapłaty, pominął tym samym wnioski dowodowe pozwanego, w tym nie przesłuchał samych stron. Rzeczywiście na rozprawie w dniu 14 lipca 2015 r Sąd Okręgowy przeprowadził dowody z dokumentów przedłożonych przez strony, pominął natomiast wnioskowane przez pozwanego dowody z zeznań świadków i stron oraz z opinii biegłego. Taka decyzja procesowa była jednak konsekwencja przyjętej przez Sąd Okręgowy koncepcji rozstrzygnięcia sprawy.

Skoro Sąd okręgowy uznał, ze ewentualna zmiana umowy z dnia 8 maja 2014 r byłaby nieważna – z uwagi na niedochowanie formy pisemnej, zastrzeżonej pod rygorem nieważności – konsekwentnie i prawidłowo pominął osobowe wnioski dowodowe zmierzające do wykazania, że takie ustne porozumienie miało miejsce i jaka była jego treść. Dowód z opinii biegłego został z kolei pominięty z tej przyczyny, że okoliczności, które miałby o wykazać (koszt usunięcia wad) SadOokręgowy trafnie uznał za bezprzedmiotowe w sprawie.

Bezzasadny i w żaden sposób nieumotywowany jest zarzut naruszenia art. 76, zdanie 1 k.c. Sąd Okręgowy trafnie ustalił, że zarówno umowa jak i aneks przewidywały, że wszelkie zmiany umowy wymagają dla swojej ważności formy pisemnej. W takiej sytuacji pozwany nie może skutecznie powoływać się na ustne porozumienie przewidujące zmianę umownego terminu spełnienia świadczenia, albowiem zgodnie z treścią art. 76 zd. 1 jeżeli strony zastrzegły w umowie, że określona czynność prawna między nimi powinna być dokonana w szczególnej formie czynność ta dochodzi do skutku tylko przy zachowaniu zastrzeżonej formy.

Pozwany nie uzasadnił też w żaden sposób zarzutu naruszenia przepisów art. 637 w zw. z art. 656 § 1 k.c. Sąd Okręgowy odwołał się do w/w przepisów wskazując w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, jakie uprawnienia są przewidziane przepisami prawa materialnego dla zamawiającego względem wykonawcy, który wykonał dzieło wadliwie. W szczególności Sad prawidłowo zwrócił uwagę, że nie było objęte podstawą sprzeciwu uprawnienie pozwanego, jako zamawiającego, do obniżenia wynagrodzenia za wadliwe wykonanie prac brukarskich. Niezłożenie takiego zarzutu zwalniało Sad Okręgowy z obowiązku przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego.

W zarzutach od nakazu zapłaty pozwany przyjął określoną linię obrony – twierdził, że dochodzone przez powoda roszczenie o zapłatę nie jest jeszcze wymagalne, gdyż strony umówiły się, że kwota 90.000 zł zostanie zapłacona w późniejszym terminie. Jak już wyżej wskazano, z przyczyn określonych w przepisie art. 76 pozwany nie mógł skutecznie podnieść takiego zarzutu. Pozwany twierdził ponadto, że na zasadzie art. 488 § 2 k.c. przysługuje mu prawo powstrzymania się ze spełnieniem własnego świadczenia. Przepis ten stanowi , że jeżeli świadczenia wzajemne powinny być spełnione jednocześnie, każda ze stron może powstrzymać się ze spełnieniem świadczenia dopóki druga strona nie zaoferuje świadczenia wzajemnego. W rozpoznawanej sprawie uregulowanie to nie znajdzie zastosowania, albowiem powód wykonał swoje zobowiązanie a jego świadczenie zostało przez powoda odebrane i pokwitowane 24 września 2014 r. Po odebraniu świadczenia od powoda, pozwanemu nie przysługuje prawo do powtrzymania się ze spełnieniem świadczenia wzajemnego. Jeśli pozwany uważa, że powód nienależycie (wadliwie) wykonał swoje zobowiązanie może dochodzić roszczeń z gwarancji czy też rękojmi za wady fizyczne, bądź też roszczeń odszkodowawczych. W dacie, gdy pozwany wzywał powoda do naprawy kostki brukowej, pozostawał już w zwłoce ze spełnieniem swojego świadczenia. Dlatego też zarzut naruszenia art. 488 § 2 k.c. – stanowiący fundament apelacji – uznać należy za bezzasadny.

Bezzasadny jest wniosek pozwanego o zawieszenie niniejszego postępowania, w związku z toczącą się równolegle sprawą z jego powództwa przeciw powodowi o zapłatę kwoty 132 048 zł, tytułem obniżenia wynagrodzenia o koszt usunięcia wad (sygn.. akt IX GC 463/15). Niewątpliwie jak trafnie stwierdził Sąd Okręgowy sprawy te pozostają w związku, jednakże nie jest to zależność w rozumieniu art. 177 § 1 pkt 1 k.p.c. W rozpoznawanej sprawie istniały wystarczające podstawy do wydania wyroku tak więc zawieszenie postępowania nie byłoby celowe. Nie jest konieczne oczekiwanie, by pozwany – w razie pozytywnego zakończenia sprawy IX GC 463/15 – złożył zarzut potrącenia własnej wierzytelności z wierzytelnością powoda zasądzona zaskarżonym wyrokiem. Pozwany może zgłosić zarzut potrącenia w każdym czasie, również w toku ewentualnej egzekucji.

Mając na względzie wszystkie powyższe uwagi Sąd Apelacyjny oddalił apelacje pozwanego, jako bezzasadną, w oparciu o przepis art. 385 k.p.c. Podstawę rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów apelacyjnych stanowi przepis art. 98 § 1 i 2 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c.

SSA Józef Wąsik SSA Hanna Nowicka de Poraj SSA Sławomir Jamróg