Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 stycznia 2016 r.

Sąd Okręgowy w Toruniu Wydział VI Gospodarczy

w składzie następującym

przewodniczący SSO Jerzy P. Naworski

protokolant st. sekr. sądowy Dorota Kwiatkowska

po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2016 r. w Toruniu

na rozprawie

sprawy z powództwa (...)w W. w Niemczech

przeciwko (...) S.A. w T.

o zapłatę

I. oddala powództwo,

II. zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 25.689,16 (dwadzieścia pięć tysięcy sześćset osiemdziesiąt dziewięć 16/100) złotych tytułem kosztów procesu

UZASADNIENIE

Powód (...)w W. w Niemczech domaga się zasądzenia od pozwanego (...) S.A. w T. kwot 94.500,00 zł oraz 335.340,40 USD wraz z odsetkami ustawowymi od dnia wymagalności.

Powód wskazał, że R. E. zawarł z pozwanym umowę z dnia 04 listopada 2010 r. o wykonanie wstępnych prac projektowych, zobowiązując się do zaprojektowania, a następnie uruchomienia i dostrojenia systemu nagłośnienia w sali widowiskowej (...) w K. (dalej też jako (...)), natomiast pozwany zobowiązał się zapłacić wynagrodzenie w wysokości 144.500,00 zł. R. E. wykonał wszystkie czynności zgodnie z zawarta umową, a system nagłośnienia został odebrany przez inwestora. R. E. nie otrzymał jednak całego umówionego wynagrodzenia, lecz jedynie 50.000,00 zł, tj. kwotę stanowiącą zaliczkę na poczet wykonania zamówienia. Pozostała kwota wynagrodzenia 94.500,00 zł nie została uregulowana.

R. E. zawarł z pozwanym również umowę sprzedaży systemu nagłośnienia dla tej hali widowiskowej, która obejmowała głośniki, monitory, subbasy, procesory cyfrowe, wózki transportowe, wzmacniacze i kolumny głośnikowe. Wszystkie zakupione urządzenia nagłośnieniowe zostały zainstalowane w hali (...)w K. i działają. Pomimo ich dostarczenia pozwany zapłacił R. E. jedynie zaliczkę (i to po terminie) w wysokości połowy ceny sprzedaży, tj. 335.340,40 USD. Do zapłaty pozostała zatem pozostała cześć ceny w wysokości 335.340,40 USD.

Powód na podstawie umowy ubezpieczenia płatności z umów handlowych zawartej z R. E. wypłacił mu odszkodowanie wobec braku zapłaty przez pozwanego wynagrodzenia za usługi i ceny za dostarczone towary. Na podstawie § 9 sekcji A ogólnych warunków ubezpieczenia służące ubezpieczonemu, tj. R. E., roszczenia o zapłatę należności z zawartych z pozwanym umów przeszły na powoda. Przejście praw zostało potwierdzone również w odrębnym oświadczeniu R. E. z dnia 29 października 2012 r. (k. 2-5).

Pozwany wniósł o oddalenie o oddalenie powództwa podnosząc szereg zarzutów. Pozwany zaprzeczył przede wszystkim istnieniu wierzytelności powoda. Nawet jednak, gdyby wierzytelność istniała, to powód nie udowodnił, że w chwili wniesienia pozwu obowiązywała ważnie skutecznie zawarta z R. E. umowa ubezpieczenia, nie wykazał zaistnienia wypadku ubezpieczeniowego, sumy ubezpieczenia oraz wypłaty odszkodowania. Powód nie udowodnił też ważnej i skutecznej umowy cesji wierzytelności przysługującej R. E. względem pozwanego. Pozwany przyznał, że zawarł z R. E. dwie umowy: o wykonanie wstępnych prac projektowych i umowę dostawy. Pozwany zaprzeczył jednak, aby R. E. wykonał zobowiązania wynikające z obu umów. Co do pierwszej umowy, o wykonanie wstępnych prac projektowych, pozwany nie zapłacił powodowi kwoty 29.800,00 zł po dostarczeniu dokumentacji, gdyż R. E. jej nie przekazał; 50.000,00 zł po uruchomieniu systemu, gdyż to nie R. E. uruchomił systemu; 14.700,00 zł po dobierze przedmiotu umowy, gdyż R. E. nie wykonał przedmiotu umowy.

Co do drugiej umowy (dostawy) pozwany zaprzeczył, aby R. E. wykonał umowę, a w każdym razie, aby wynikało to z dokumentów dołączonych do pozwu. Pozwany podniósł też, że R. E. nie dostarczył wzmacniaczy (...) 2.4, części składowych zestawów głośników, bez którego głośniki o określonych w umowie modelach nie mogą w ogóle działać, albowiem są to integralne elementy, prawidłowych dokumentów, które winny być dołączone do dostawy sprzętu nagłośnieniowego, procesorów cyfrowych (...) model (...)w liczbie 8 sztuk, wózków transportowych do głośników (2 sztuk) i ograniczników przepięć (...) 16S (1 sztuka).

Pozwany wskazał, że w dniu 04 stycznia 2011 r. miała miejsce niekompletna i nieprawidłowa dostawa produktów oraz zakwestinował twierdzenie powoda, że zatrzymał wzmacniacze (...) 22.2, albowiem zostały one wraz z kolumnami głośnikowymi (...) przekazane R. E., gdyż nie odpowiadały urządzeniem określonym w umowie dostawy.

Pozwany zaprzeczył, aby nie wykonał zobowiązania dotyczącego zapłaty zaliczki w terminie. Zgodnie z umową pozwany był zobowiązany do przekazania zaliczki w wysokości 357.132,40 USD w terminie 7 dni od podpisania umowy dostawy na podstawie uprzednio wystawionej przez R. E. faktury pro forma. Faktura tego rodzaju nr (...) została wystawiona i doręczona pozwanemu w dniu 18 października 2010 r., a więc termin zapłaty zaliczki przypadał na 25 października 2010 r. i w tym dniu pozwany zapłacił zaliczkę. R. E. wskazał jednak w niej niewłaściwego odbiorcę przelewu, co spowodowało, że przez okres ok. 2 tygodni pozwany nie mógł odzyskać przekazanej kwoty. R. E. wskazał subkonto założone do konta prywatnego, nie zaś konto bankowe dla prowadzonej działalności gospodarczej. R. E. bezskutecznie próbował swój bank przekonać do zaksięgowania przekazanych pieniędzy. W efekcie bank zwrócił pozwanemu przekazane pieniądze, które zostały ponownie przekazane, ale już na konto w innym banku, z danymi odpowiadającymi prowadzonej działalności gospodarczej. Nowa faktura pro forma został wystawione w dniu 02 listopada, a pozwany zlecił przelew w dniu 09 listopada 2010 r.

„Z daleko posuniętej ostrożności” pozwany podniósł również zarzut potrącenia dochodzonych wierzytelności powoda z przysługującymi mu wierzytelnościami wobec R. E. z tytułu kar umownych z umowy projektowej i umowy dostawy, tj. 7.142,64 USD z każdy dzień opóźnienia w dostawie zmówionych produktów, począwszy od dnia 21 listopada 2010 r. do dnia 21 kwietnia 2011 r., i 4.335,00 zł za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu umowy projektowej począwszy od dnia 11 listopada 2010 r. w odniesieniu do wykonania projektu wstępnego i od dnia 31 grudnia 2010 r. w odniesieniu do wykonania uruchomienia i dostrojenia systemów do dnia 21 kwietnia 2010 r. Pismem z dnia 04 lipca 2011 r. pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu kar umownych na podstawie umowy dostawy z wierzytelnością R. E. wynikającą z umowy dostawy.

Pozwany przyznał, że umowa z inwestorem (...)w K., mająca za przedmiot zaprojektowanie i wykonanie nagłośnienia w obiekcie (...) została prawidłowo wykonana i rozliczona z inwestorem. Z najdalej posuniętej ostrożności procesowej pozwany wniósł o obniżenie ceny sprzedaży z umowy dostawy, z uwagi na istniejące wady, o wartość poniesionych przez niego kosztów naprawy urządzeń w wysokości 70.936,34 zł brutto (k. 169-190).

Powód w dwóch pismach przygotowawczych z dnia 30 grudnia 2013 r., odnosząc się do odpowiedzi na pozew, podtrzymał dotychczasowe stanowisko.

W pierwszym z nich powód odniósł się szczegółowo do zarzutu braku legitymacji czynnej związanej z przejściem na niego uprawnień R. E. w związku z wypłatą odszkodowania. Powód podkreślił, że dołączył do pozwu dokumenty, z których wynika przejście na niego praw R. E., tj. polisę, ogólne warunki ubezpieczenia oraz oświadczenie o odstąpieniu przez R. E. roszczeń na rzecz powoda z dnia 29 października 2012 r. (k. 402-407).

W drugim piśmie powód odniósł się do pozostałych zarzutów pozwanego oraz sformułował żądanie w zakresie odsetek (k. 459). Powód stwierdził, że R. E. wykonał czynności powierzone mu umową o wykonanie prac projektowych, a więc zaprojektował, uruchomił i dostroił system nagłośnienia (...), który został odebrany przez inwestora; przekazał też dokumentację projektową, co potwierdza korespondencja R. E. i P. P. z pozwanym oraz fakt złożenia przez pozwanego oświadczenia o „potwierdzeniu wykonania prac”. R. E. przy wykonaniu umowy posłużył się wsparciem P. P. i W. B.. Brak protokołu odbioru nie ma znaczenia.

R. E. dostarczył także zamówiony przez pozwanego sprzęt nagłośnieniowy, o czym świadczy m. in. treść mejla z dnia 07 stycznia 2011 r. oraz protokół przekazania z dnia 04 stycznia 2011 r., z którego wynika, że zamówiony towar został dostarczony do K.. R. E. zrezygnował z transportu morskiego w kontenerze z uwagi na obawę uszkodzenia delikatnych elementów sprzętu. Sprzęt przywiózł do K. P. P..

Wzmacniacze (...) 2.4 nie zostały dostarczone ponieważ D. L. USA ich nie produkował. W związku z tym R. E. i pozwany uzgodnili, że zostaną dostarczone wzmacniacze zamienne C. T. 22.2 o analogicznych parametrach technicznych, Pozwany odmówił ich przyjęcia, lecz zgodził się na dostarczenie zamiennych wzmacniaczy produkcji europejskiej (...) 2.4, które jednak ostatecznie nie zostały przez niego zaakceptowane. Strony zgodziły się na ich usunięcie z przedmiotu dostawy. Także wzmacniacze do głośników basowych (...) zostały dostarczone odrębnie i zbudowane przez P. P. w dniu 09 stycznia 2011 r., aby uniknąć ryzyka ich uszkodzenia w czasie transportu morskiego. Głośniki Y. C. zostały wysłane do Polski transportem powietrznym, a pozwany mejlem z dnia 05 stycznia 2011 r. potwierdził, że zostały dostarczone. R. E. przekazał też instrukcje dotycząc wzmacniaczy i procesorów, deklaracje zgodności EC, instrukcje do (...), dane techniczne oraz dowód wydajności systemu dźwiękowego (...) od (...).

Pomimo wykonana swojego zobowiązania R. E. nie otrzymał zapłaty wynagrodzenia w całości. Wszelkie uzgodnienia R. E. i pozwanego w zakresie montażu należy traktować jako odrębną umowę, niełączącą się z umową dostawy.

Powód zaprzeczył, aby pozwany zapłacił zaliczkę w terminie. R. E. wielokrotnie informował pozwanego o tym, w jaki sposób powinien oznaczyć odbiorcę przelewu, aby nie było komplikacji, tzn. najpierw wskazać imię i nazwisko, a następnie pozostałe elementy firmy, tj. D. S. M. (...). Pomimo tego pozwany oznaczył odbiorcę przelewu niewłaściwie, najpierw wpisując element fantazyjny firmy, a potem imię i nazwisko, co spowodowało, że zaliczka była nieterminowa i wpłynęła na konto R. E. dopiero w dniu 17 listopada 2010 r. Spowodowało to przesunięcie wykonanie obowiązków przez R. E., z czego pozwany zdawał sobie sprawę.

Powód zakwestionował skuteczność oświadczenia pozwanego o potrąceniu wzajemnych wierzytelności, z uwagi na nieistnienie wierzytelności pozwanego z tytułu kar umownych. Przede wszystkim R. E. wykonał zobowiązane należycie, a ponadto pozwany nigdy nie odesłał mu podpisanego egzemplarza umowy dostawy, który nie dotarł do R. E.. Według powoda można przyjąć, że R. E. i pozwany zawarli ustną umowę i w związku z tym łączą ich tylko te postanowienia, które zostały indywidualnie uzgodnione, tj. przedmiot, cena oraz sposób i termin zapłaty (k. 446-459).

Zagadnienie legitymacji procesowej powoda stanowiło przedmiot pisma przygotowawczego pozwanego z dnia 30 grudnia 2013 r. (k. 542-545).

Pełnomocnicy stron pozostali przy swoich stanowiskach.

Powód w piśmie procesowym z dnia 08 stycznia 2014 r. wniósł o przypozwanego R. E. (k. 548-550). Pismo to zostało doręczone R. E., który nie przystąpił do strony powodowej w charakterze interwenienta ubocznego.

Strony złożyły dalsze pisma przygotowawcze: pozwany z dnia 28 sierpnia 2014 r. (k. 1382-1390), a powód z dnia 29 sierpnia 2014 r. (k.1392-1418).

Ustalenia faktyczne

Gmina M. K. (...)w K. (dalej jako (...) lub inwestor) ogłosiła przetarg na zaprojektowanie i wykonanie systemu nagłośnienia obiektu (...) w K.. Konsultantem przy tworzeniu SIWZ dotyczącego nagłośnienia (...) był P. P., artysta, profesor Akademii Muzycznej w K.. P. P. zajmuje się także działalnością gospodarczą, występując pod firmą (...). P. P. wykonał poprzednio m.in. nagłośnienie Hali (...) (...)w G..

dowód:

- okoliczność bezsporna co do ogłoszenia przetargu,

- zeznania świadka P. P., rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 03.11.21-03.57.14, k.1016-1031; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03. (...).10.08, k. 1294-1303,

- pieczątka firmowa P. P., k. 533

Pozwany zajmuje się m.in. sprzedażą sprzętu elektronicznego i komputerowego, działalnością w zakresie nagrań dźwiękowych i muzycznych. Członkami zarządu pozwanego są Z. K. (prezes) i R. T. (wiceprezes). Reprezentacja spółki jest jednoosobowa.

Pozwany zamierzał podjąć działalność polegającą na nagłaśnianiu obiektów. Pozwany już poprzednio zrobił pokaz nagłośnienia (...) w czasie mistrzostw Europy w koszykówce Sprzęt na tę imprezę dostarczył P. P.. Pozwany wygrał też przetarg na wyposażenie (...) w telebimy.

Po ogłoszeniu przetargu na stałe nagłośnienie (...), który przechodził rewitalizację, u pozwanego stawił się P. P., który zaoferował mu współpracę przy wykonaniu inwestycji, informując, że ma odpowiedni system i potencjał oraz umiejętności, aby wykonać nagłośnienie. Okazało się jednak, że sprzęt oferowany przez P. P. nie może być sprzedany bezpośrednio, lecz za pośrednictwem przedstawiciela D. S. L. z USA (dalej jako D. S.) na Europę, którym jest R. E., a P. P. jest z kolei jego przedstawicielem w Polsce. P. P. przedstawił pozwanemu R. E.. Pozwany miał informację z D. S., że rzeczywiście R. E. jest jego przedstawicielem i ma pełnomocnictwo. Bez udziału P. P. pozwany nie miałby możliwości uczestnictwa w przetargu. Ofertę przetargową przygotował K. K.. Przetarg był specyficzny. Pozwany miał opracować dokumenty, dać gwarancje i pieniądze oraz wykonać instalację kablową, bo w tym zakresie miał doświadczenie, natomiast ustalenie, gdzie mają być rozmieszczone poszczególne urządzenia, ich dostarczenie oraz czynności związane z dźwiękiem i akustyką miał wykonać R. E. i P. P..

dowód:

- odpis z KRS pozwanego, k.193-197,

- zeznania świadka P. P., rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 03.11.21-03.57.14, k.1016-1031; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03.4504.10.08, k. 1294-1303,

- zeznania świadka K. K., rozprawa z dnia 24 kwietnia 2014 r., 00.04.23-01.46.20, k. 1149-1156,

- zeznania świadka M. B., rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 00.34.53-01.17.22, k. 1181-1184,

- zeznania pozwanego, prezesa zarządu Z. K., rozprawa z dnia 15 maja 2014 r., 04.35.30-05.36.58, k. 1229, s. 2 - (...), s. 2,

- zeznania świadka R. E., rozprawa z dnia 15 maja 2015 r., 01.37.52-04. (...), k. 1223, s. 2- (...)

Pozwany wygrał przetarg na nagłośnienie (...) i zawarł, jako generalny wykonawca, umowę z (...)w K.. Umowa obejmowała wszystkie elementy, a więc wykonanie projektu, dostarczenie sprzętu, jego montaż, uruchomienie, dostrojenie oraz przeszkolenie pracowników. Najpierw miał być projekt, potem wykonanie instalacji, dostarczenie sprzętu, jego montaż, uruchomienie, strojenie, pomiary akustyczne, odbiór i szkolenie pracowników inwestora. Termin wykonania systemu nagłośnienia był krótki, wynosił 90 dni i upływał w dniu 08 stycznia 2011 r. Dla pozwanego inwestycja była prestiżowa, a termin kluczowy. W SIWZ były wytyczne i parametry urządzeń, która mają być zamontowane, a także wytyczne dotyczące jakości dźwięku.

dowód:

- zeznania pozwanego, prezesa zarządu Z. K., rozprawa z dnia 15 maja 2014 r., 04.35.30-05.36.58, k. 1229, s. 2 - (...), s. 2,

- zeznania świadka M. D., rozprawa z dnia 06 marca 2014 r., 00.08.20-02.40,21, k. 924-935,

- zeznania świadka K. K., rozprawa z dnia 24 kwietnia 2014 r., 00.04.23-01.46.20, k. 1149-1156

R. E. uprawiał wolny zawód, jest artystą. R. E. był przedstawicielem D. S. na Europę, lecz nie zajmował się sprzedażą produktów tej firmy. R. E. znał P. P.. Po wygraniu przez pozwanego przetargu na nagłośnienie (...), R. E. zarejestrował się w niemieckim rejestrze działalności gospodarczej, mając nadzieję, że rozwinie się rynek w Eurpie na produkty D. S.. Przedmiotem prowadzonej działalności gospodarczej R. E. miał być handel elektronicznym sprzętem audio, miedzy innymi D. S.. R. E. występował pod firmą: (...). Nie zatrudniał żadnych pracowników.

R. E. miał poprzednio konto prywatne w (...) Suisse AG w Z., na które nigdy nie otrzymywał wpłat związanych z działalnością gospodarczą (nie otrzymywał przelewów firmowych). Po zarejestrowaniu działalności gospodarczej w niemieckiej ewidencji R. E. powiedział bankowi, że będą na jego konto prywatne wpływały pieniądze. Do swojego kontra prywatnego dopisał nazwę firmy. R. E. nie miał konta firmowego.

dowód:

- zeznania świadka R. E., rozprawa z dnia 15 maja 2015 r., 01.37.52-04. (...), k. 1223, s. 2- (...),

- zaświadczenie z niemieckiej rejestracji działalności gospodarczej z tłumaczeniem k. 1613-1614,

- zeznania świadka P. P., rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 03.11.21-03.57.14, k.1016-1031; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03. (...).10.08, k. 1294-1303

Z. K., R. E., P. P. i A. S., po wygraniu przez pozwanego przetargu, we wrześniu 2010 r. byli w Stanach Zjednoczonych w G., w firmie (...) w celu uzgodnienia dalszej współpracy. Na tym spotkaniu nie było mowy o zastąpieniu wzmacniaczy, które miały być zamontowane w (...), (...) 2.4 innymi, z metką R. E..

dowód:

- zeznania świadka P. P., rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 03.11.21-03.57.14, k.1016-1031, rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03. (...).10.08, k. 1294-1303,

- zeznania pozwanego, prezesa zarządu Z. K., rozprawa z dnia 15 maja 2014 r., 04.35.30-05.36.58, k. 1229, s. 2 - (...), s. 2,

- zeznania świadka K. K., rozprawa z dnia 24 kwietnia 2014 r., 00.04.23-01.46.20, k. 1149-1156

Pozwany, R. E. i P. P. prowadzili negocjacje w celu podziału obowiązków związanych z systemem nagłośnienia (...). Pierwotnie miała być zawarta tylko jednak umowa - dostawy, ale P. P. był inicjatorem dokonania podziału kontraktów na dwa: umowę o prace projektowe i umowę dostawy. Pozwany oraz R. E. to zaakceptowali. R. E. w niewielkim stopniu uczestniczył w negocjacjach. Do momentu zawarcia umów przedstawiciele pozwanego mieli codzienny kontakt z P. P..

dowód:

- zeznania pozwanego, prezesa zarządu Z. K., rozprawa z dnia 15 maja 2014 r., 04.35.30-05.36.58, k. 1229, s. 2 - (...), s. 2,

- zeznania świadka R. E., rozprawa z dnia 15 maja 2015 r., 01.37.52-04.3055, k. 1223, s. 2-1229,

- zeznania świadka P. P., rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 03.11.21-03.57.14, k.1016-1031; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03.4504.10.08, k. 1294-1303,

- zeznania świadka K. K., rozprawa z dnia 24 kwietnia 2014 r., 00.04.23-01.46.20, k. 1149-1156

W dniu 11 października 2010 r. R. E., występujący pod firmą (...), i pozwany, reprezentowany przez Z. K., zawarli umowę nazwaną „umową dostawy”.

Tekst umowy dostawy napisał prezes zarządu pozwanego Z. K.. Urządzenia wyszczególnione w umowie dostawy były wskazane przez P. P.. Ponieważ P. P. był przedstawicielem D. S. dla Z. K. było jasne, że wszystkie urządzenia określone w umowie są tej firmy.

Przedmiotem umowy było dostarczenie przez tego pierwszego (dostawca) drugiemu (nabywca) produktów w ilościach wyszczególnionych w wykazie A, o specyfikacji technicznej wyszczególnionej w wykazie B i posiadające certyfikaty CE wyszczególnione w wykazie D (pkt 2). Wykaz A zawierał dwie listy produktów pierwszą (1) i drugą (2). Lista produktów jeden (część 1) obejmowała:

- 12 głośników (...) za cenę 38.3836,90 USD,

- 20 głośników (...)za cenę 117.700,00 USD,

- 2 głośniki (...)za cenę 20.343,40 USD,

- 8 głośników(...) – (...) za cenę 25.139,20 USD,

- 8 monitorów (...)za cenę 19.174,40 USD,

- 2 subbasy (...)za cenę 14.700 USD,

6 subbasów (...)za cenę 35.688 USD,

- 8 procesorów cyfrowych (...)za cenę 23.008 USD,

- 14 wózków transportowych za cenę 10.780 USD,

Lista produktów dwa (część 2) obejmowała:

- 8 wzmacniaczy za cenę 19.056 USD,

- 130 kolumn głośnikowych PA-Y. C..

Strony uzgodniły całkowitą cenę na kwotę 714.264,80 USD (pkt 4), której zapłata miała nastąpić w następujący sposób: 50 % - 357.132,40 USD, jako przedpłata, płatna w terminie 7 dni od daty podpisania umowy, 50 % - 357.132,40 USD płatne w terminie 45 dni od dostawy produktów w miejsce wskazane w 3.2. umowy, pod warunkiem, że protokół przekazania zostanie podpisany przez dostawcę i nabywcę (pkt 4. 2). Przedpłata miała być dokonana na podstawie faktury pro forma przekazanej przez dostawcę nabywcy. Po dokonaniu przedpłaty dostawca zobowiązał się do przekazania nabywcy faktury VAT (pkt. 4.3).

Miejscem dostawy był B. (pkt 3.2). Zgodnie z definicjami zamieszczonymi w pkt 1 umowy „data dostawy” - lista produktów 1 (wykaz A) 45 dni po przedpłacie 50%, a lista produktów 2 (wykaz A) 25 dni po przedpłacie. W wyniku omyłki, której strony nie zauważyły, w pkt 3.1a i b) umowy ustalono inaczej, a mianowicie w ten sposób, że produkty wymienione w części 1 (wykaz A) mają być dostarczone nie później niż 25 dni od płatności dokonanej przez nabywcę, a produkty wymienione w części 2 (wykazu A) miały zostać dostarczone nie później niż 45 dni od płatności dokonanej przez nabywcę. Zasadnicze znaczenie dla pozwanego miały urządzenia z listy nr 1, gdyż ich czas montażu jest dłuższy.

Dostawca zobowiązał się poinformować nabywcę o dacie dostawy co najmniej 15 dni przed dostawą mejlem lub faksem (pkt 3.3). Dostawca gwarantował dostarczenie produktów i ich elementów nowych i wolnych od wad (pkt 2.2). Strony umowy ustaliły, że w przypadku jakiegokolwiek opóźnienia dostawy przedmiotu umowy dostawca zapłaci nabywcy karę umowną w kwocie 1% ceny całkowitej za każdy dzień opóźnienia, a jeżeli opóźnienie przekroczy 7 dni, nabywca ma prawo do odstąpienia od umowy, zachowując uprawnienie do żądania kar umownych (pkt. 6.2). Do umowy zastosowanie miało znaleźć prawo polskie (pkt 8.1).

Tekst umowy został sporządzony w języku angielskim w dwóch egzemplarzach, dla każdej ze stron. Pod tekstem umowy i załącznikiem - wykazem A podpis złożył R. E. pod pieczątką firmową. D. P. widział umowę dostawy podpisaną także przez pozwanego.

R. E. i P. P. traktowali umowę dostawy jako wiążącą.

Kary umowne w tak dużej wysokości zostały zastrzeżone z uwagi na to, że termin wykonania umowy był krótki i kluczowy. P. P. zdawał sobie sprawę z tego, że umowa zastrzegała kary umowne.

Dostawa produktów z listy nr 1 miała być jedna. Założeniem umowy było, aby dostarczone przez R. E. urządzenia, zwłaszcza głośniki, były gotowe do powieszenia w określonym miejscu w dniu dostawy.

dowód :

- zeznania pozwanego, prezesa zarządu Z. K., rozprawa z dnia 15 maja 2014 r., 04.35.30-05.36.58, k. 1229, s. 2 - (...), s. 2,

- zeznania świadka P. P., rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 03.11.21-03.57.14, k.1016-1031; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03. (...).10.08, k. 1294-1303,

- umowa dostawy z listą produktów i z tłumaczeniem k. 37-54 i k. 198-206,

- zeznania pozwanego, wiceprezesa zarządu R. T., rozprawa z dnia 06 marca 2014 r., 05.04.11-05.21.54, k 946-948,

- zeznania świadka R. E., rozprawa z dnia 15 maja 2015 r., 01.37.52-04.3055, k. 1223, s. 2-1229,

- zeznania świadka D. P., rozprawa z dnia 06 marca 2014 r. (03.23.55-04.28.24, k. 938-944

W momencie zawierania przez pozwanego umowy z R. E. powstawała druga umowa z D. S., producentem głosików, umowa gwarancyjna, której przedmiotem było zagwarantowanie, że w przypadku niedostarczenie sprzętu przez R. E., dostawę gwarantuje producent, który będzie tez wykonywał serwis.

dowód: zeznania świadka D. P., rozprawa z dnia 06 marca 2014 r, 03.23.55-04.28.24, k. 938-944

R. E. i pozwany zawarli, zgodnie z sugestią P. P., także drugą umowę - o wykonanie wstępnych prac projektowych - noszącą datę 04 listopada 2010 r. Projekt tej umowy opracował P. P., tekst umowy był tylko w języku polskim. Jej strony wskazały, że pozwany jest generalnym wykonawcą w zakresie zaprojektowania i nagłośnienia (...) oraz odwołały się do SIWZ, który uczyniły załącznikiem nr 1 do umowy. R. E. zobowiązał się do wykonania na rzecz pozwanego, w zakresie szczegółowo określonym w załączniku nr 2 do umowy: części opisowej systemu nagłośnienia, symulacji akustycznej wybranego rozwiązania, ideowych rysunków tras kablowych, specyfikacji urządzeń, ideowego rozwiązania złączy i przyłączy sieci audio oraz elektrycznej i informatycznej (projekt wstępny), a także do uruchomienia i dostrojenia systemów (§ 1 i 3). Projekt wstępny miał być przekazany pozwanemu w trzech egzemplarzach, a wszystkie fazy projektu w formie cyfrowej na płytach CD. Projekt oraz dokumentacja projektowa lub jej część miała być przekazana pozwanemu protokołem zdawczo-odbiorczym, zaopatrzona w wykaz opracowań oraz w pisemne oświadczenie R. E., że jest wykonana zgodnie z umową, przepisami i normami oraz kompletna z punktu widzenia celu, któremu ma służyć. Pozwany nie był zobowiązany do sprawdzania jej kompletności (§ 3 ak. 6 i 7).

Wysokość wynagrodzenia za cały przedmiot umowy została ustalona na 144.500,00 zł, która miała być zapłacona w terminach określonych w załączniku nr 2 (§ 4). R. E. przyjął na siebie odpowiedzialność za podwykonawców. Strony ustaliły kary umowne z tytułu nieterminowej realizacji umowy przez R. E. w wysokości 3% wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia. Jeżeli opóźnienie przekroczyło 7 dni pozwany miał prawo dostąpić od umowy i zażądać od R. E. dodatkowej kary w wysokości 50% wynagrodzenia (§ 7 ak. 1). Prawem właściwym dla umowy było prawo polskie (§ 8 ak. 4). Pod umową złożyli, podpisy pod pieczątkami firmowymi, R. E. oraz Z. K., prezes zarządu pozwanego. Obok podpisu R. E. figuruje napisana przez niego data „10.11.10”.

Załącznik nr 2 zawierał zakres umowy i harmonogram rzeczowo – finansowy:

Zakres prac	Termin wykonania	Kwota	Termin płatności
1.1 Projekt wstępny	10.11.2010	79.800,00 PLN	50.000,00 PLN – przedpłata 3 dni po podpisaniu umowy 29.800,00 PLN – 14 dni po przekazaniu dokumentacji
1.2 Uruchomienie i dostrojenie systemów	31.12.2010	64.700,00 PLN	50.000,00 PLN – 3 dni po uruchomieniu systemu 14.700,00 PLN – 14 dni po odbiorach instalacji Triasu przez (...) K.
	RAZEM	144.500,00 PLN

Zakres umowy był ujęty następująco:

1.1.  Projekt wstępny

Cześć opisowa systemu:

Opis funkcjonalny systemu

Opis przyjętych rozwiązań – wytyczne do zaprojektowania tras kablowych

Opis poszczególnych elementów systemu wraz z podstawowymi danymi technicznymi oraz wymaganymi przepisami i normami oraz certyfikatami i świadectwami EC.

Symulacja akustyczna:

Kompletny model akustyczny uwzględniający minimum następujące parametry:

Czas pogłosu RT, Local RT Time (Local Decay Time)

Poziom natężenia dźwięku bezpośredniego Direct SPL

Poziom natężenia dźwięku Total SPL

Odpowiedź impulsowa IR i częstotliwość FR

Współczynnik zrozumiałości mowy RASTI

Rozkłady parametrów na płaszczyźnie odsłuchów

Opis modelu potwierdzający optymalne umiejscowienie głośników z odniesieniem do zapisów SIWZ.

Projekt elektryczny:

Schemat ideowy zasilania systemu

Wytyczne dla projektanta systemu dotyczące zapotrzebowania energetycznego oraz szczególnych wymagań zasilania urządzeń

Projekt NN (audio +teleinformatyka)

Schemat ideowy całości systemu

Wytyczne dla projektantów systemu dotyczące zapotrzebowania energetycznego praz szczególnych wymagań zasilania urządzeń

1.2 Uruchomienie i dostrojenie systemów

Zainstalowanie i podłączenie głośników

Instalacja i podłączenie pozostałych elementów systemu

Wykonanie tzw. białego montażu – instalacja końcowych kablowych, wtyków, gniazd, paneli podłączeniowych i połączeniowych okablowania

Optymalizacja systemu w celu spełnienia zapisów SIWZ

Testy i pomiary akustyczne

Szkolenia.

Załącznik nr 3 określał osoby współpracujące z R. E. wymieniając m.in.

prof. D. J. i J. A..

Pod załącznikami, tak jak pod tekstem umowy, figurują podpisy R. E. i Z. K. pod pieczątkami firmowymi i napisana przez R. E. data „10.11.10”.

dowód :

- zeznania pozwanego, prezesa zarządu Z. K., rozprawa z dnia 15 maja 2014 r., 04.35.30-05.36.58, k. 1229, s. 2 - 1232, s. 2,

- zeznania świadka R. E., rozprawa z dnia 15 maja 2015 r., 01.37.52-04.3055, k. 1223, s. 2-1229,

- zeznania świadka P. P., rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 03.11.21-03.57.14, k.1016-1031; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03.4504.10.08, k. 1294-1303,

- umowa o wykonanie wstępnych prac projektowych z załącznikami nr 1, 2 i 3 k. 32- 43 i k. 207-211

W dniu 18 października 2010 r. R. E. wystawił pozwanemu fakturę pro forma nr (...) na kwotę 357.132,40 USD. W fakturze figurował nr rachunku bankowego w Banku (...) i firma powoda (...). W samej fakturze pro forma jako wystawca figurowała jednak tylko część firmy (...), bez jego imienia i nazwiska. Także pod fakturą została umieszczona pieczątka firmowa R. E., pomijająca jego imię i nazwisko.

Pozwany dokonał w dniu 25 października 2011 r., za pośrednictwem (...) Banku, przelewu kwoty wynikającej z faktury pro forma, wskazując poprawny rachunek i oznaczając beneficjariusza w ten sposób, że podał jego firmę z pominięciem imienia i nazwiska. Pieniądze nie zostały przyjęte przez bank R. E., a jego rachunek uznany z uwagi na to, że podane przez niego konto było kontem prywatnym, a odbiorca wskazany w poleceniu przelewu nie był identyczny z właścicielem konta, gdyż nie był oznaczony także imieniem i nazwiskiem (...)

R. E. zawiadomił pozwanego, że nie otrzymał pieniędzy i poprosił o sprostowanie informacji i wskazanie w przelewie, że mają iść na konto prywatne, a nie na rachunek firmowy. R. E., po otrzymaniu informacji o przelewie przedpłaty przez pozwanego prowadził z przedstawicielami banku (...) (...)z udziałem P. P. rozmowy na temat przyjęcia pieniędzy. Zdawał sobie sprawę, że pozwany chce dokonać przedpłaty. Także pozwany interweniował w (...) Banku.

Ostatecznie R. E. założył drugi rachunek w (...) eG i w dniu 02 listopada 2010 r. wystawił drugą fakturę pro forma o tym samum numerze i na tę samą, co pierwsza, kwotę. W fakturze firma R. E.brzmiała (...). Także pod fakturą pieczątka firmowa firma zawierała imię i nazwisko.

Bank (...) zwrócił przekazane przez pozwanego pieniądze dopiero w dniu 10 listopada 2011 r. Pozwany po ich zwrocie przekazał je niezwłocznie na rachunek R. E. w nowym banku. Pieniądze R. E. otrzymał w dniu 17 listopada 2010 r.

dowód:

- faktura pro forma nr (...), k. 310,

- zeznania pozwanego, wiceprezesa zarządu R. T., rozprawa z dnia 06 marca 2014 r., 05.04.11-05.21.54, k 946-948,

- odpowiedź (...) (...)z dnia 02 marca 2015 r., k. 1650 i 1664,

- odpowiedź (...) (...)z dnia 28 maja 2015 r., k. 1785 i 11787,

- druga faktura pro forma, k. 307,

- zeznania świadka R. E., rozprawa z dnia 15 maja 2015 r., 01.37.52-04.3055, k. 1223, s. 2-1229,

- zeznania świadka P. P., rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 03.11.21-03.57.14, k.1016-1031; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03.4504.10.08, k. 1294-1303,

- zeznania pozwanego, prezesa zarządu Z. K., rozprawa z dnia 15 maja 2014 r., 04.35.30-05.36.58, k. 1229, s. 2 - 1232, s. 2,

- przyznanie pełnomocnika powoda na rozprawie w dniu21 stycznia 2016 r. o otrzymaniu przez R. E. przedpłaty w dniu 17 listopada 2010 r., 00.30,34, k. 1823

R. E. powierzył w całości nadzór nad wykonaniem obu umów P. P.. Wymienione osoby łączyła pisemna umowa. P. P. miał wykonywać w Polsce obowiązki wynikające z obu umów. P. P. miał upoważnienie do działania w imieniu R. E.; był podwykonawcą R. E. Także pozwany traktował P. P. jako podwykonawcę R. E..

Ze strony pozwanego wykonaniem umowy z (...)zajmował się M. D., na podstawie zawartej z pozwanym umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania projektami. M. D. znał treść umów łączących pozwanego i R. E.. M. D. wszystkie rozmowy dotyczące obu kontraktów prowadził z P. P.. Istotny ze strony pozwanego w wykonaniu umów był również udział K. K..

Obie umowy, tj. umowa dostawy i o wstępne prace projektowe, były z sobą ściśle związane. Prace wymienione w umowie o wstępne prace projektowe, w drugiej części, tj. uzupełnienie i dostrojenie systemów, mogły być wykonane dopiero po dostarczeniu przez R. E. sprzętu na podstawie umowy dostawy.

Po stronie pozwanego leżał nadzór i koordynacja systemu nagłośnienia, natomiast po stronie R. E. dostarczenie sprzętu do nagłośnienie całego (...) czyli nie tylko hali głównej, ale także lodowiska i kuluarów, ich montaż w hali głównej , w tym biały, czyli montaż gniazd i przyłączeń, a ponadto skonfigurowanie i uruchomienie całego systemu w hali głównej .

Na lodowisku i kuluarach R. E. nie miał wykonywać prac montażowych, lecz jedynie dostarczyć do nich urządzenia nagłaśniające.

W okresie między grudniem 2010 r. i styczniem 2011 r. nie odbywały się duże imprezy, które wymagałyby przerwania robót. Impreza sylwestrowa odbyła się przed (...).

dowód:

- zeznania świadka R. E., rozprawa z dnia 15 maja 2015 r., 01.37.52-04.3055, k. 1223, s. 2-1229,

- zeznania pozwanego, prezesa zarządu Z. K., rozprawa z dnia 15 maja 2014 r., 04.35.30-05.36.58, k. 1229, s. 2 - 1232, s. 2,

- zeznania świadka P. P., rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 03.11.21-03.57.14, k.1016-1031; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03.4504.10.08, k. 1294-1303,

- zeznania świadka M. D., rozprawa z dnia 06 marca 2014 r., 00.08.20-02.40,21, k. 924-935; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03.4504.10.08, k. 1294-1303,

- zeznania świadka K. K., rozprawa z dnia 24 kwietnia 2014 r., 00.04.23-01.46.20, k. 1149-1156,

- zeznania świadka T. Z., rozprawa z dnia 24 kwietnia 2014 r., 01.47.24-02.25.03, k. 1156-1160,

- zeznania świadka P. P., rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 03.11.21-03.57.14, k.1016-1031; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03.4504.10.08, k. 1294-1303,

- zeznania świadka S. W., rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 00.20.15-00.34.25, k. 1177-1181,

Po zawarciu umów z R. E. pozwany oczekiwał od niego na projekt wstępny w celu opracowania stosownych dokumentów. Projekt ten miał powstać praktycznie od razu, co wynikało z treści umowy o wstępne prace projektowe. Od początku były problemy związane z kontaktem z P. P., którego pozwany nie był w stanie sprowadzić do (...). Pozwany miał przygotować się do montażu, a nie było koncepcji wstępnej.

Projekt Sygnalizacji Sygnałowej Diagnostycznej i Sterującej systemu nagłośnienia (...) (dalej jako projekt sygnalizacji lub projekt wstępny) został opracowany przez J. A. i P. P.. Ten pierwszy pracował na zlecenie P. P., znał zakres obowiązków związanych z projektem, i opracował założenia stanowiące wytyczne do projektowania, a następnie przekazał je P. P.. Ten ostatni przekazał je mejlem R. E. i M. D. w dniu 10 listopada 2010 r. Projekt kończył się uwagami J. A., określonego jak wykonawca, i P. P., określonego jako sprawujący nadzór merytoryczny. M. D. zwrócił P. P. projekt sygnalizacji ze swoimi komentarzami. J. A. nie widział tego dokumentu. Pozwany oczekiwał, że R. E. w projekcie wstępnym wskaże, w jaki sposób zamierza rozmieścić głośniki na płycie, w jaki sposób kolumny mają być zasilane, jaki jest pobór mocy i zasilanie w sygnał.

Projekt sygnalizacji nie zawierał części elementów określonych w punkcie 1.1 umowy o wstępne prace projektowe. Projekt wstępny zawierał bardzo ogólny opis poszczególnych elementów systemu, ale dla większości z nich nie podano podstawowych danych technicznych. Projekt ten nie zawierał żadnych certyfikatów i świadectw EC. Tylko dla części z urządzeń można było znaleźć deklaracje zgodności WE. Wątpliwości budziła deklaracja zgodności EC dla (...) 2.4.

Symulacje akustyczne stanowią jeden z czterech głównych elementów wymaganego zakresu. Z wymaganych parametrów (np. odpowiedź impulsowa) wynika, że SIWZ wymagała wykonania stosunkowo zaawansowanych, a tym samym kosztownych symulacji. Symulacja akustyczna nie została wykonana w całości. Wykonanie symulacji systemu nagłaśniania zainstalowanego w pomieszczeniu wymaga wykonania modelu akustycznego pomieszczenia, a następnie umieszczenia w nim modeli komputerowych wykorzystywanych urządzeń głośnikowych. Po ustaleniu szeregu parametrów istotnych dla symulacji, za pomocą komputera wykonywane są obliczenia wybranych parametrów dla zdefiniowania punktów odbiorczych.

Co do projektu elektrycznego w projekcie wstępnym brak było wymaganego schematu ideowego zasilania systemu, jak i wytycznych dla projektanta systemu dotyczących zapotrzebowania energetycznego oraz szczególnych wymagań zasilania urządzeń. Wprawdzie w tabelach zamieszczonych w projekcie pojawiły się opisowe informacje na temat połączeń elektrycznych, jednak nie zostały one przedstawione w formie schematu ideowego, a podane dane dotyczące kabla (liczba faz, prąd) nie mogą nawet stanowić danych wejściowych do obliczania zapotrzebowania energetycznego. Na podstawie danych zawartych w projekcie sygnalizacji dostarczonej pozwanemu (k. 510 i nast.) nie da się wyliczyć zapotrzebowania na energię, lecz jedynie oszacować maksymalny jej pobór, gdyby wszystkie urządzenia były włączone i też nie do końca. Projekt sygnalizacji nie zawierał żadnych połączeń zasilających, jest tylko projekt sygnałowy, który nie spełnia wymagania schematu ideowego zasilania systemu wymaganego umową.

Co do projektu NN, to wytyczne dla projektantów systemu szczególnych wymagań urządzeń w projekcie wstępnym były potraktowane bardzo pobieżnie. Nie określono np. wymagań co do stopnia ochrony urządzeń głośnikowych stosowanych do nagłośnienia hali lodowiska. Opracowanie w tym zakresie spełnia wymagania określone w umowie o wstępne prace projektowe.

Wykonanie symulacji systemu nagłaśniania zainstalowanego w pomieszczeniu wymaga wykonania modelu akustycznego pomieszczenia, a następnie umieszczenia w nim modeli komputerowych wykorzystywanych urządzeń głośnikowych. Po ustaleniu szeregu parametrów istotnych dla symulacji, za pomocą komputera wykonywane są obliczenia wybranych parametrów dla zdefiniowania punktów odbiorczych. W projekcie wstępnym nie było i nie mogło być symulacji akustycznej wymaganej umową o prace projektowe, gdyż nie było modelu komputerowego wykorzystania głośników.

Symulacje akustyczna przeprowadza się nie tylko tam, gdzie obiekt nie istnieje, lecz także dla istniejących pomieszczeń w celu sprawdzenia, czy zainstalowany w pomieszczeniu system nagłaśniania spełni stawiane mu wymagania. Procedurę taką wykonuje się bardzo często ze względu na to, że najczęściej jest bardziej ekonomiczna od instalowania w obiekcie systemu nagłaśniania i sprawdzania jego właściwości pomiarowo. Pomiary z wykorzystaniem baloników i dokładnie wykalibrowanej nagrywarki można wykorzystać tylko do szacunkowej oceny parametrów akustycznych wnętrza, a nie systemu nagłaśniania. Uzyskane w wyniku takich pomiarów dane mogą zostać wykorzystane do przygotowania komputerowego modelu akustycznego pomieszczenia, w którym następnie można sprawdzić i optymalizować ustawienia systemu nagłaśniania. Umowa o wstępne prace projektowe wymagała, aby projekt wstępny zawierał także potwierdzenie optymalnego umiejscowienia głośników z odniesieniem do zapisów SIWZ (k. 36), a takiego opisu w projekcie wstępnym nie było. Umowa precyzowała minimalną listę parametrów, które należało w wyniku symulacji wyznaczyć. Były to m.in. czas pogłosu, poziom natężenia dźwięku bezpośredniego, poziom natężenia dźwięku Total SPL, odpowiedź impulsowa i częstotliwościową, współczynnik zrozumiałości mowy RASTI. Rozkłady tych parametrów miały być przedstawione na płaszczyźnie odsłuchu. W projekcie wstępnym takich rozkładów nie ma, nie ma też schematu ideowego zasilania systemu.

W oparciu o przedstawiony pozwanemu projekt systemu nagłośnienia inwestor miałby duże problemy w zorientowaniu się w tym systemie.

W związku z tym pozwany zlecił wykonanie symulacji akustycznej obiekcie dr T. F., który wraz z M. D. stworzyli koncepcję wstępną, a więc wykonali ten zakres prac, który miał wykonać R. E.. Zaproponowali rozmieszczenie poszczególnych kolumn głośnikowych, a P. P. to zaakceptował. W tym czasie pozwany był już w opóźnieniu w stosunku do terminu ustalonego w umowie z inwestorem.

dowód:

- projekt sygnalizacji przesłany przez P. P., k. 504-533,

- zeznania świadka J. A., rozprawa z dnia 15 maja 2014 r., 02.20.44-01.37.40, k. 1217-1223, s. 2,

- zeznania świadka M. D., rozprawa z dnia 06 marca 2014 r., 00.08.20-02.40,21, k. 924-935; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03.4504.10.08, k. 1294-1303,

- zeznania świadka P. P., rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 03.11.21-03.57.14, k.1016-1031; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03.4504.10.08, k. 1294-1303,

- pismo M. D. z dnia 28 lutego 2011 r. do pozwanego na temat wykonania przez R. E. umowy o wstępne prace projektowe, k. 325-327,

- projekt sygnalizacji z komentarzami M. D., k. 895-903,

- opinia pisemna Politechniki (...) Wydział Elektroniki Katedra Akustyki i Multimediów (dalej jako opinia Politechniki), k. 1573-1578 i 1700-1704,

- pismo autora opinii z dnia 07 maja 2015 r. odnoszące się do zarzutów pozwanego do opinii, k. 1690-1691,

- pismo autora opinii z dnia 07 maja 2015 r. odnoszące się do zarzutów powoda do opinii, k. 1692-1696,

- zeznania autora opinii P. D., rozprawa z dnia 08 maja 2015 r., 00.00.30- 01.26.40, k. 1675- 1682,

- zeznania świadka K. K., rozprawa z dnia 24 kwietnia 2014 r., 00.04.23-01.46.20, k. 1149-1156,

- zeznania świadka T. Z., rozprawa z dnia 24 kwietnia 2014 r., 01.47.24-02.25.03, k. 1156-1160,

- zeznania świadka M. B., rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 00.34.53-01.17.22, k. 1181-1184

Instalację nagłośnieniową wraz z zasilaniem elektrycznym i sterowaniem oraz przygotowaniem dokumentacji projektowej na podstawie umowy zawartej w dniu 25 listopada 2010 r. z pozwanym wykonywał D. S.. D. S. przebywał na budowie od początku grudnia i zakończył prace przed świętami Bożego Narodzenia. Aneksem do umowy zawartej przez pozwanego i D. S. zakres robót został rozszerzony o dodatkowe okablowanie i urządzenia aktywne do obsługi okablowania. D. S. wykonał prace wymienione w pkt 1.1. umowy o wstępne prace projektowe łączącej R. E. z pozwanym, z wyjątkiem akustyki. W związku z rozszerzeniem zakresu prac D. S. przebywał w (...) także pod koniec stycznia 2011 r. Sam stworzył przebieg tras kablowych, opracował wytyczne i opis funkcjonalny systemu - wytyczne do zaprojektowania tras kablowych, sporządził też projekt elektryczny i projekt NN. Opracował też dokumentację powykonawczą. Wykonywał prace również na lodowisku i kuluarach. Za wykonane prace D. S. wystawił trzy faktury VAT: 24 listopada 2010 r. nr (...) na kwotę 97.600,00 zł, 30 grudnia 2010 r., nr (...) na kwotę 145.851,00 zł i w dniu 03 marca 2011 r. (...)na kwotę 230.107,54 zł. Pozwany uregulował należności wynikające z faktur.

dowód:

- umowa między pozwanym i D. S. z dnia 25 listopada 2010 r. wraz z załącznikiem, k. 222-230,

- aneks do umowy, k. 231-232,

- zeznania świadka D. S., rozprawa z dnia 06 marca 2014 r., 04.3118-05.01.13, k. 944-946,

- faktury VAT wystawione przez D. S., k. 233-235

W styczniu, 19 lub 20, 2011 r. w Spodku pojawił się W. B., który o nagłośnieniu (...) dowiedział się od P. P. i przyjechał tam najpierw z ciekawości (w grudniu 2010 r.), a potem na prośbę P. P. był tam około 2 tygodni pomagając mu. Chodziło zwłaszcza o ustalenie, czy instalacja wykonana przez P. P., czyli podłączenie reżyserki z koroną (...), było prawidłowe i czy działała. W momencie przybycia W. B. wisiała już część głośników. W. B., prowadzący działalność gospodarczą polegającą obsłudze koncertów, także od strony akustycznej, najpierw współpracował z P. P., ale później M. D. zaproponował mu wykonanie szeregu prac, które miał wykonać P. P.. W. B., w oparciu o ustawienie jednego głośnika przez P. P., skopiował pozostałe głośniki, dostroił całą halę główną, a następnie lodowisko; wykonał szereg innych prac, które obejmowały podłączenie telebimu, systemu przenośnego, połączenie przekazania dźwięku z jednej hali do drugiej oraz zestrojenie z kuluarami. Zakres wykonanych przez W. B. prac został ujęty w sporządzonym przez pozwanego dokumencie „potwierdzenie wykonania prac” podpisanym przez M. D.. W. B. przebywał w(...)od 21 stycznia do 05 lutego 2011 r. Przeprowadził też szkolenie z obsługi systemów nagłośnieniowych wykonanych w (...). W. B., w czasie choroby P. P. i jego nieobecności w K. pozostawał z nim w kontakcie telefonicznym.

W dniu 07 marca 2011 r. W. B. złożył skierowane do R. E. oświadczenie o wykonaniu prac określonych w potwierdzeniu pozwanego zaznaczając w nim, że prace wykonał w ramach współpracy z P. P.. Oświadczenie to stanowiło podstawę do wystawienia przez W. B. faktury na R. E. na kwotę 5.000,00 zł, która nie została zapłacona. O oświadczeniu tej treści nie wiedział M. D..

W. B. wystawił dwie faktury na pozwanego: (...)z dnia 08 marca 2011 r. na kwotę 6.150,00 zł za szkolenie oraz nr (...)z dnia 25 marca 2011 r. na kwotę 12.300,00 zł za konfigurację systemu nagłośnienia. Pozwany zapłacił mu wynagrodzenie. Zakres prac oznaczonych w fakturach wystawionych na R. E. i pozwanego był praktycznie taki sam.

dowód:

-zeznania świadka W. B., rozprawa z dnia 06 marca 2014 r., 02.41.25-03.22,30, k. 935-938,

- potwierdzenie przez pozwanego prac wykonanych przez W. B., k. 479-480,

- oświadczenie W. B. z dnia 07 marca 2011 r., k. 478,

- faktury nr (...), k. 241 i 240,

- zeznania świadka M. D., rozprawa z dnia 06 marca 2014 r., 00.08.20-02.40,21, k. 924-935; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03.4504.10.08, k. 1294-1303,

- zeznania świadka K. K., rozprawa z dnia 24 kwietnia 2014 r., 00.04.23-01.46.20, k. 1149-1156,

- zeznania świadka T. Z., rozprawa z dnia 24 kwietnia 2014 r., 01.47.24-02.25.03, k. 1156-1160,

- zeznania świadka M. B., rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 00.34.53-01.17.22, k. 1181-1184,

- zeznania świadka Z. B., rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 01.30.12-02.07.40, k. 1185-1189

Między M. D. a P. P. wystąpił konflikt. M. D. wielokrotnie kierował do pozwanego pisma i mejle wskazujące na nieprawidłowości w wykonaniu umów łączących pozwanego z R. E. i trudności związane z udziałem w pracach P. P.. M. D. zaproponował pozwanemu rozwiązanie umowy z P. P. w trybie natychmiastowym. P. P. nie bywał często w (...).

Pod koniec stycznia 2011 r. P. P. zachorował, wyjechał do G. i już nie zjawił się w(...).

dowód:

- zeznania świadka M. D. , rozprawa z dnia 06 marca 2014 r., 00.08.20-02.40,21, k. 924-935,

- zeznania świadka P. P., rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 03.11.21-03.57.14, k.1016-1031; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03.4504.10.08, k. 1294-1303,

- zeznania świadka S. W., rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 00.20.15-00.34.25, k. 1177-1181,

- pisma i mejle M. D. do pozwanego, k. 278-292,

-zeznania świadka W. B., rozprawa z dnia 06 marca 2014 r., 02.41.25-03.22,30, k. 935-938,

- zeznania świadka M. B., rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 00.34.53-01.17.22, k. 1181-1184

W styczniu 2011 r. w (...) był D. R. J., który współpracował z P. P., i na jego zlecenie, sprawdzał systemem pomiarowym parametr zrozumiałości mowy i opracował projekt z wydajności systemu nagłośnienia (...) (dalej jako raport z wydajności systemu). Wynagrodzenie za sporządzenie raportu zapłacił D. R. J. P. P..

Raportu z wydajności systemu nie zawierał wiarygodnych wyników z uwagi na warunki, w jakich badania były wykonywane. Do badania transmisji systemu mowy (STI) nie są potrzebne dodatkowe źródła sygnału, np. balony. Te ostatnie służą do oceny samego pomieszczenia, a nie systemu nagłaśniania. To co zostało zapisane w raporcie z wydajności systemu nie zgadza się z normą STI. Nie zostało zastosowane żadne tło poziomu akustycznego. Pomiary zawarte w raporcie nie potwierdziły prawidłowości wymaganej przez umowę o wstępne prace projektowe symulacji akustycznej. Raport wydajności stanowi symulację innego niż zastosowany w (...) systemu nagłaśniania.

Raport został przesłany przez P. R. E. i M. D. w wersji elektronicznej. Ten ostatni odesłał go P. P. z uwagami. Spowodowało to wymianę uwag krytycznych z obu stron.

Raport nie stanowi symulacji akustycznej.

W dniu 28 lutego 2011 r. M. D. przedstawił pozwanemu sprawozdanie z wykonania przez R. E. prac wynikających z umowy o wstępne prace projektowe.

dowód:

- zeznania świadka D. R. J., rozprawa z dnia 25 lipca 2014 r., 00.01.25-01.47.44, k. 1363-1369,

- zeznania świadka P. P., rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 03.11.21-03.57.14, k.1016-1031; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03.4504.10.08, k. 1294-1303,

- zeznania świadka W. B., rozprawa z dnia 06 marca 2014 r., 02.41.25-03.22,30, k. 935-938,

- raport z wydajności nagłośnienia w języku angielskim ( k. 482-500) i w języku polskim (k. 665-683),

- zeznania P. D., rozprawa z dnia 08 maja 2015 r., 00.36.40- 00.51.26, k. 1678- 16,

- zeznania świadka M. D., rozprawa z dnia 06 marca 2014 r., 00.08.20-02.40,21, k. 924-935; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03.4504.10.08, k. 1294-1303,

- korespondencja mejlowa, k.1291,

- zeznania autora opinii Politechniki (...) P. D., rozprawa z dnia 08 maja 2015 r., 00.00.30- 01.26.40, k. 1675- 1682,

- sprawozdanie M. D. z dnia 28 lutego 2011 r., k. 325-327

Rodzaj urządzeń, które miały służyć do nagłośnienia (...) wynikał już z SIWZ. Cały system składał się z wielu głośników różnych typów, przy czym podstawowe znaczenia miało 12 sztuk głośników (...), wymienionych w liście produktów 1, pod poz. 1. Te głośniki służyły do nagłośnienia (...), inne dotyczyły nagłośnienia lodowiska, a jeszcze inne kuluarów (PA). Założeniem umowy dostawy było to, aby w dniu dostawy głośnik mógł być gotowy do powieszenia. Zgodnie z umową dostawy urządzenia miały być dostarczone do B. (pkt 3.2 umowy, k. 51). Z tej miejscowości P. P. odebrał jednak same obudowy, przewiózł je do G., gdzie w grudniu 2010 r. były montowane urządzenia, tzn. były umieszczane głośniki i wzmacniacze w obudowie. Prace te wykonywał P. P. i współpracujący z nim m.in. A. W..

D. P., dyrektor pozwanego do spraw logistyki, na początku grudnia 2010 r. bezskutecznie zwracał się mejlowo do R. E. z prośbą o przedstawienie listów przewozowych potwierdzających wysłanie urządzeń.

W dniu 10 grudnia 2010 r. dotarły do (...) kompletne głośniki z listy nr 2 (kolumny głośnikowe PA – Y. C.), natomiast nie zostały dostarczone z tej listy wzmacniacze (...) 2.4.

Do końca grudnia 2010 r. R. E. nie dostarczył urządzeń z listy nr 1. Główna część urządzeń z tej listy została dostarczona do K. w dniu 04 stycznia 2011 r. Pozwany nie był zawiadomiony przez R. E. o dostarczeniu urządzeń z pierwszej listy do B.. Pracownicy pozwanego najpierw potwierdzili ich odbiór, a dopiero potem dokonali wyładunku. Pracownicy pozwanego starali się sprawdzić urządzenia pod kątem uszkodzeń, natomiast ich nie znali, a więc nie byli w stanie ustalić, czy są odpowiednie i kompletne. Pozwany oczekiwał, że P. P. będzie stale w (...) Tak jednak nie było.

Dopiero po przyjeździe P. P., przy jego udziale, ustalano, czy dostarczone urządzenia były właściwe. W protokole noszącym datę 04 stycznia 2011 r., a podpisanym przez P. P. i M. D. w dniu 18 stycznia 2011 r., stwierdzono, że nie zostały dostarczone wzmacniacze (...) 2.4, a głośniki basowe nie były uzbrojone we wzmacniacze. Wzmacniacze (...) 2.4 dotyczyły głośników w kuluarach. W tym czasie M. D. był przekonany, że wzmacniacze są wbudowane wewnątrz głośników, dopiero potem okazało się, że jest inaczej, bo nie było wzmacniaczy. Wzmacniaczy nie było w szeregu głośnikach, co dotyczyło głośników wymienionych w liście nr 1 w poz. 1,3,4,6, i 7; nie było też procesorów dźwięku (poz. 8), kart katalogowych i deklaracji zgodności, które były dostarczane sukcesywnie także w formie elektronicznej.

W dniu 05 stycznia 2011 r. D. P., w oparciu o informację M. D., poinformował mejlem R. E. i P. P. o niekompletności dostawy urządzeń w dniu 04 stycznia 2015 r. W mejlu zaznaczono, że wszystkie urządzenia miały być dostarczone do dnia 03 stycznia 2011 r.

R. E. w mejlu z dnia 07 stycznia 2011 r. wskazał, że datą dostawy był nie 03, lecz 08 stycznia 2011 r., gdyż 45-dniowy termin powinien być liczony od dnia 23 listopada 2010 r., w którym otrzymał przedpłatę. R. E. podkreślił także, że pozostałe elementy dostarczy P. P., którego łączy z nim umowa.

Pozostałe urządzenia sukcesywnie przywoził po wielu interwencjach M. D. na miejsce P. P.. W dniu 09 stycznia 2011 r. zostało dostarczonych 12 sztuk wzmacniaczy do głośników(...)(poz. 1 z listy nr 1).

Procesory wymienione w poz. 8 z listy nr 1 były dostarczone sukcesywnie, a 6 sztuk zostało wysłanych do P. P. do G. przez R. E. w dniu 14 stycznia 2011 r. Na dzień 20 stycznia 2011 r. były dostarczone wszystkie urządzenia, z wyjątkiem wzmacniaczy (...) ( (...) 2.4).

Zgodnie z umową dostawy R. E. miał dostarczyć wzmacniacze (...) 2.4. (lista produktów 2, poz. 11). W dniu 31 stycznia 2011 r. zostały zamiast nich dostarczone wzmacniacze C. T. 22.2, a następnie wzmacniacze (...) 2.4 (P.). Brak wzmacniaczy (...) 2.4 był spowodowany tym, że D. S. już ich nie produkuje.

Pozwany odmówił ich przyjęcia. Próby dostarczenia innych wzmacniaczy przez P. P. miały miejsce na przełomie stycznia i lutego 2011 r.

Wymienione wzmacniacze nie odpowiadały pod względem parametrów technicznych i pod względem funkcjonalności tym określonym w umowie dostawy, w liście produktów 2, i nie nadawały się do zastosowania w ramach systemu nagłośnienia (...). Wzmacniacz C. T. 22.2 nie spełniał następujących wymagań umowy:

1) nie był to wzmacniacz pracujący w standardzie 100 V,

2) wzmacniacz pracował w klasie AB a w SIWZ wymagano pracy w klasie D. Praca wzmacniacza w klasie D zapewniała jego większą sprawność niż wzmacniacza w klasie AB. Oznaczało to, że przy tej samej mocy wyjściowej wzmacniacz w klasie AB wymagał znacznie większej mocy zasilającej.

Na wzmacniaczu (...) 2.4 widoczny jest napis, że jest to wzmacniacz pracujący w standardzie 100 V, natomiast z ogólnodostępnej specyfikacji wzmacniaczy serii P. X., X2 i X 3 wynika, że nie jest to wzmacniacz pracujący w standardzie 100 V. Na bazie modułu wzmacniacza P. można wykonać wzmacniacz pracujący w standardzie 100 V, który spełnia wymagania SIWZ, ale konieczne jest między innymi zastosowanie dodatkowego transformatora. Jeśli na takiej zasadzie został skonstruowany wzmacniacz (...) 2.4, to z kolei nie dotyczy go deklaracja zgodności EC, gdyż dodanie do układu transformatora zmienia jego właściwości w zakresie kompatybilności elektromagnetycznej i wymaga nowej deklaracji zgodności EC. Z dokumentacji fotograficznej wynika, że jest to urządzenie jednokanałowe podczas, gdy SIWZ wymagał urządzenia dwukanałowego, a ponadto nie posiadał wymuszonego chłodzenia podczas, gdy SIWZ wymagał podwójnego chłodzenia tunelowego.

Pozwany zaczął „na gwałt” szukać dostawę wzmacniaczy. Ostatecznie we własnym zakresie kupił i wyposażył głośniki we właściwe wzmacniacze C. kupując je w Polsce w dniu 02 i 03 lutego 2011 r. Pozwany kupił także procesory dźwięku.

W 2011 r. na zlecenie pozwanego montaż nagłośnienia wykonywał też (...) sp. z o.o. w T..

dowód:

- zeznania świadka M. D., rozprawa z dnia 06 marca 2014 r., 00.08.20-02.40,21, k. 924-935; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03.4504.10.08, k. 1294-1303,

- zeznania świadka P. P., rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 03.11.21-03.57.14, k.1016-1031; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03.4504.10.08, k. 1294-1303,

- zeznania świadka D. P., rozprawa z dnia 06 marca 2014 r. (03.23.55-04.28.24, k. 938-944,

- zeznania świadka A. W., rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 03.58.50-0424.30, k. 1031-1033,

- zgodne oświadczenia pełnomocników stron o dostarczeniu od razu kolumn głośnikowych Y. C. (pkt 12 listy nr 2), rozprawa z dnia 21 stycznia 2016 r., 00.38.20, k. 1824,

- list przewozowy CMR , k. 221, 476 i 477,

- protokół odbioru, k. 221,

- mejl z dnia 05 stycznia 2015 r., k. 273-277,

- mejl R. E. z dnia 07 stycznia 2011 r., k.461-464,

- deklaracje zgodności WE, k. 534-540,

- pokwitowanie odbioru 12 wzmacniaczy do (...) z dnia 09 stycznia 2011 r., k. 481,

- mejl M. D. z dnia 09 stycznia 2011 r. na temat dostarczenia wzmacniaczy oraz brakujących elementów, k. 1282,

- dowód wysłania przez R. E. 6 procesorów do G. z dnia 14 stycznia 2011 r., k. 770-773,

- potwierdzenie przez M. D. dostarczenia urządzeń na dzień 20 stycznia 2011 r., k. 1280,

- mejl z dnia 31 stycznia 2011 r. potwierdzający dostarczenie w tym dniu dostarczenie wzmacniaczy z oznaczeniem (...) 2.4, k., 1284,

- mejl M. D. z dnia 31 stycznia 2011 r. dotyczący wzmacniaczy, k. 1284,

- dokumentacja fotograficzna dostarczonych wzmacniaczy, k. 1285-1288 i k . 864-867,

- opinia Politechniki, k. 1572-1578,

- pismo autora opinii z dnia 07 maja 2015 r., k. 695-696,

- zeznania autora opinii P. D., rozprawa z dnia 08 maja 2015 r., 00.00.30- 01.26.40, k. 1675- 1682,

- zeznania świadka K. K., rozprawa z dnia 24 kwietnia 2014 r., 00.04.23-01.46.20, k. 1149-1156,

- zeznania świadka T. Z., rozprawa z dnia 24 kwietnia 2014 r., 01.47.24-02.25.03, k. 1156-1160,

- zeznania świadka M. B., rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 00.34.53-01.17.22, k. 1181-1184,

- zeznania świadka Z. B., rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 01.30.12-02.07.40, k. 1185-1189,

- faktury z dnia 02 lutego 2011 r. i z dnia 03 lutego 2011 r. dotyczące zakupu wzmacniaczy C., k. 236-237,

- dowody przyjęcia wzmacniaczy C., k. 238-239

P. P. i jego pracownicy byli w (...) w celu zainstalowania głośników zmontowanych w G.. Było zamieszanie, gdyż wyszły nieścisłości; ostatecznie pracownicy P. P. nie montowali kolumn głośników. Niektóre prace były wykonywane wraz z pracownikami pozwanego. P. P. stroił głośniki i nadzorował prace. Z P. P. byli w (...) m. in. A. W. i A. O. (1).

dowód:

- zeznania świadka A. W., rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 03.58.50-0424.30, k. 1031-1033,

- zeznania świadka A. O. (1), rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 04.27.23-04.44.45,

- zeznania świadka P. P., rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 03.11.21-03.57.14, k.1016-1031; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03.4504.10.08, k. 1294-1303

Umiejscowienie głośników w hali (...)(zawieszenie) wynikało z SIWZ. P. P. zaprojektował rozwiązanie polegające na tym, że stosuje się wyciągarki, a na wyciągarkach podwiesza się kratownice aluminiowe i do tych kratownic montuje się głośniki, co pozwala na łatwość montażu i serwisu. Znaczenie kratownic poległo na łatwości podnoszenia i opuszczania głośników. Pozwany kupił i dostarczył inwestorowi wyciągarki i kratownice. Jedna kolumna waży 380 kilogramów. Takie rozwiązanie nie było jednak zastosowane, gdyż projekt techniczny opracowany przez pozwanego nie został zaakceptowany przez inwestora z uwagi na ciężar kolumn. Konstruktor dopuszczał obciążenie na 250 kilogramów, a kolumny były cięższe o 100 kg. Na zlecenie pozwanego projekt konstrukcji zamontowania głośników opracował A. Ż.. Polegało ono na tym, że głośniki zamiast na kratownicach zostały zamocowane w stałych punktach, bezpośrednio pod pierścieniem stalowym. Głośniki wiszą na łańcuchach, można je opuszczać i podnosić, natomiast nie można ich przesuwać. Takie rozwiązanie było wypracowane przez konstruktora pozwanego i zaakceptowane przez inwestora. P. P. po stwierdzeniu zmiany rozwiązania oświadczył M. D., że nie będzie zajmował się instalacją głośników i nie bierze na siebie odpowiedzialności. Głośniki instalował podwykonawca pozwanego O. przy pomocy pracowników P. P., którzy wjeżdżali na podnośnikach w celu ustalenia parametrów.

Pozwany we własnym zakresie wykonał biały montaż, gdyż mimo wzywania nie wykonał go P. P.. Pierwsze wezwania do wykonania białego montażu miały miejsce w grudniu 2010 r. Po przyjeździe P. P. do Spodka na początku stycznia 2011 r. biały montaż był już wykonany.

dowód:

- zeznania świadka P. P., rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 03.11.21-03.57.14, k.1016-1031; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03.4504.10.08, k. 1294-1303,

- zeznania świadka A. Ż., rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 01.18.23-01.29.30, k. 1184-1185,

- zeznania świadka M. D., rozprawa z dnia 06 marca 2014 r., 00.08.20-02.40,21, k. 924-935; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03.4504.10.08, k. 1294-1303,

- zeznania świadka K. K., rozprawa z dnia 24 kwietnia 2014 r., 00.04.23-01.46.20, k. 1149-1156,

- zeznania świadka T. Z., rozprawa z dnia 24 kwietnia 2014 r., 01.47.24-02.25.03, k. 1156-1160,

- zeznania świadka S. W., rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 00.20.15-00.34.25, k. 1177-1181,

- zeznania świadka M. B., rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 00.34.55-01.17.22, k. 1181-1184,

- zeznania świadka Z. B., rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 01.30.12-02.07.40, k. 1185-1189,

- informacja M. D. z dnia 01 grudnia 2010 r. do P. P. na temat zmiany koncepcji, k. 245 i 1278,

- projekt budowlany konstrukcji montaży głośników w (...) autorstwa A. Ż., k. 260-267,

- faktury A. Ż. wystawione na pozwanego, k. 242 i 243,

- rzut (...) z zaznaczeniem miejsc usytuowania głośników, k. 1279,

- zdjęcia zawiesi, k. 1289-1291

R. E. nie wykonał zobowiązania wynikającego z pkt 1.2 umowy o wstępne prace projektowe, a więc nie uruchomił i nie dostroił systemów nagłośnienia (...), choć P. P. i jego pracownicy podejmowali idące w tym kierunku wysiłki. Tę część umowy o wstępne prace projektowe wykonał na zlecenie pozwanego W. B..

dowód:

- zeznania świadka M. D., rozprawa z dnia 06 marca 2014 r., 00.08.20-02.40,21, k. 924-935; rozprawa z dnia 23 czerwca 2014 r., 00.03.4504.10.08, k. 1294-1303,

-zeznania świadka W. B., rozprawa z dnia 06 marca 2014 r., 02.41.25-03.22,30, k. 935-938,

- potwierdzenie przez pozwanego wykonania prac przez W. B., k. 478-479,

- faktury wystawione przez W. B. nr 9/11 i nr 12/11, k. 241 i 242

Pozwany po raz pierwszy zgłosił inwestorowi roboty do odbioru w dniu 27 grudnia 2010 r. Okazało się, że system nie nadaje się do odbioru, gdyż brakowało dokumentacji, sprzętu czy przeszkolenia pracowników. W związku z tym inwestor zażądał od pozwanego wpłacenia kaucji w wysokości ok. pół miliona złotych, którą pozwany uiścił, i wyznaczył termin odbioru na 15, a potem na 17 stycznia 2011 r. Także w tym dniu nie doszło do odbioru. Ostatecznie odbiór prac nastąpił w dniu 28 lutego 2011 r. Po odbiorze inwestor zwrócił kaucję i rozliczył się z pozwanym. Inwestor nie naliczył pozwanemu kar umownych za zwłokę w wykonaniu umowy.

dowód:

- zeznania świadka S. W., rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 00.20.15-00.34.25, k. 1177-1181,

- zeznania pozwanego, prezesa zarządu Z. K., rozprawa z dnia 15 maja 2014 r., 04.35.30-05.36.58, k. 1229, s. 2 - 1232, s. 2,

- zeznania świadka Z. B., rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 01.30.12-02.07.40, k. 1185-1189,

- protokół odbioru z dnia 27 grudnia 2010 r., k. 1200-1201,

- notatka służbowa z dnia 17 stycznia 2011 r., k. 1202,

- notatka służbowa z dnia 28 lutego 2011 r., k. 1202

Po odbiorze inwestycji ujawniały się wady, o których D. P. informował mejlowo R. E., dołączając reklamację inwestora. Chodziło zwłaszcza o niedziałanie głośników; potem pozwany zorientował się, że nie działają także wzmacniacze i procesory. R. E. nie reagował na mejle. Informacja o wadach była też wysłana kurierem. Przesyłka jednak wróciła z adnotacją, że pod podanym adresem nie istnieje firma (...), z którym nie było żadnego kontaktu. O wadach pozwany informował również producenta amerykańskiego i P. P.. Ostatnie reklamacje przekazywane R. E. były przesyłane w maju lub w czerwcu 2012 r.

Na zlecenie pozwanego wady usuwała (...) sp. z o.o. w T.. Usuwanie wad polegały na naprawie poszczególnych elementów urządzeń. Problemy sprawiało przede wszystkim zdemontowanie ciężkich kolumn, a po naprawie ich ponowne montowanie. D. sporządził zestawienie kosztów napraw oraz wystawił na pozwanego szereg faktur. Pozwany poniósł także koszty związane z zakupem elementów do nagłaśniania hali.

Obecnie system działa bez zastrzeżeń.

dowód:

- zeznania świadka D. P., rozprawa z dnia 06 marca 2014 r., 03.23.55-04.28.24, k. 938-944,

- zeznania świadka T. Z., rozprawa z dnia 24 kwietnia 2014 r., 01.47.24-02.25.03, k. 1156-1160,

- zeznania świadka S. W., rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 00.20.15-00.34.25, k. 1177-1181,

- zeznania świadka M. B., rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 00.34.53-01.17.22, k. 1181-1184,

- zestawienie kosztów serwisowych sporządzony przez (...) sp. z o.o. w T., k. 356-361,

- faktury wstawione przez (...) sp. z o.o. w T., k. 362-372,

- faktury wystawione przez inne podmioty związane z usuwaniem wad, k. 373-397,

- notatki związane z usuwaniem wad, k. 380-399

R. E. zawarł z powodem umowę ubezpieczenia w dniu 29 grudnia 2010 r. nr (...) na okres od 8 grudnia 2010 r. do 01 stycznia 2014 r. na okoliczność dwóch rodzajów ryzyk: ubezpieczenia od ryzyka nieściągalności wierzytelności (części A) oraz ubezpieczenia ochrony prawnej (cześć B).

Zgodnie z częścią A § 9 ust. 1 ogólnych warunków ubezpieczenia z lipca 2011 r. (dalej jako o.w.u.), w razie zaistnienia wypadków ubezpieczeniowych w znaczeniu A § 3 nr 1 (niewypłacalność) należności ubezpieczonego wobec jego klientów i innych zobowiązanych wraz ze wszystkimi prawami kształtującymi i dodatkowymi w znaczeniu ustawy o umowach ubezpieczeniowych (...)) warunków przechodzą na ubezpieczyciela (powoda ) w wysokości wypłaconego odszkodowania, ale jedynie wówczas, gdy podmiot ten tego żąda. W myśl A § 9 ust. 2 o.w.u., w razie zaistnienia wypadków ubezpieczeniowych w znaczeniu A § 3 nr 2 (fakt braku zapłaty) zgłoszone u ubezpieczyciela niezapłacone należności ubezpieczonego wobec jego klientów i innych zobowiązaniach wraz ze wszystkimi prawami kształtującymi i dodatkowymi w znaczeniu ustawy o umowach ubezpieczeniowych ( (...)) i o.w.u. w wysokości wypłaconego odszkodowania oraz nieubezpieczonymi należnościami bądź ich częścią, a także udziałem własnym ubezpieczonego przechodzą na ubezpieczyciela. W tym zakresie ubezpieczony z góry ceduje na ubezpieczyciela powyższe roszczenia i prawa dodatkowe. Takie same uregulowania znajdowały się w ogólnych warunkach ubezpieczenia z lipca 2007 r. w § 9 ust. 1 i ust. 2.

W dniu 22 kwietnia 2011 r. R. E. zgłosił powodowi szkodę w łącznej wysokości 265.650,52 euro. W zgłoszeniu szkody jako przyczynę R. E. wskazał na przedłużający się brak płatności ( protracted default).

Powód wypłacił R. E. tytułem umowy ubezpieczenia odszkodowanie dwukrotnie. Pierwsze w dniu 15 czerwca 2011 r. w wysokości 94.173,20 euro, drugie w dniu 26 lipca 2011 r. w wysokości 85.826,80 euro, czyli łącznie w wysokości 180.000,00 euro. Pismem z dnia 29 października 2012 r. R. E. potwierdził dokonanie cesji wierzytelności w wysokości 265.650,52 euro wobec pozwanego na powoda.

dowód :

- formularz wniosku o zawarcie umowy ubezpieczenia z tłumaczeniem, k. 433-435, 703-706, 740-741,

- polisa ubezpieczeniowa nr (...)z tłumaczeniem, k. 103-116, 438-444, 684-688, 733-739,

- ogólne warunki ubezpieczenia z (...) z tłumaczeniem, k. 80, 94, 719-732

- ogólne warunki ubezpieczenia z (...) z tłumaczeniem, k. 409-432, 689-700, 707- 718,

- zgłoszenie szkody k. 653-655,

- potwierdzenia przelewów z tłumaczeniem, k. 436-437, 701-702, 742,

- pismo z banku potwierdzające przelewy z tłumaczeniem, k. 656-657,

- potwierdzenie cesji, k. 123-124,

- zeznania świadka R. E., rozprawa z dnia 15 maja 2015 r., 01.37.52-04.3055, k. 1223, s. 2-1229

P. P. w mejlu z dnia 28 marca 2011 r. skierowanym do M. D. zaproponował rozliczenie umowy o wstępne prace projektowe w ten sposób, że wpłacona przez pozwanego zaliczka w wysokości 50.000,00 zł pokrywa w całości należności dotyczące pkt 1.1, natomiast za wykonanie pkt 1.2 umowy R. E. wystawi fakturę na kwotę 45.000,00 zł, w tym za prace wykonanie przez W. B..

Pełnomocnik pozwanego w dniu 13 kwietnia 2011 r. wezwał R. E. na podstawie § 6.2 umowy dostawy do zapłaty kwoty 964.257,48 USD stanowiącej karę umowną tytułem opóźnienia w dostarczeniu produktów z przedstawieniem sposobu ich wyliczenia. W piśmie z dnia 21 kwietnia 2011 r. zażądał dalszych kar od R. E. w wysokości 1.321.389,88 USD. W tym samym dniu pełnomocnik pozwanego wezwał R. E. do zapłaty kwoty 1.183.455,00 USD, stanowiącej kary umowne za opóźnienie w wykonaniu umowy o wstępne prace projektowe, wraz z nich wyliczeniem.

W dniu 04 lipca 2011 r. pozwany złożył R. E. oświadczenie o potrącenie wierzytelności pozwanego z tytułu kar umownych w wysokości ogółem 2.469.102,36 USD z wierzytelnością R. E. z tytułu należności wynikającej z umowy dostawy w wysokości 305.829,40 USD. Pozwany wskazał, że w wyniku potrącenia doszło do umorzenia wzajemnych wierzytelności, a dług R. E. wobec pozwanego wynosi 2.163.272,96 USD. Pozwany w dniu 05 stycznia 2012 r. wystąpił do Sądu Rejonowego w Warszawie przeciwko R. E. z wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej, określając wartość przedmiotu sporu na 8.787.247,00 zł.

dowód:

- mejl P. P. z dnia 28 marca 2011 r., k. 328,

- wezwanie R. E. do zapłaty kar umownych z dnia 13 kwietnia 2011 r., k. 330-332,

- wezwanie z dnia 21 kwietnia 2011 r., k. 333-335,

- wezwanie z dnia 21 kwietnia 2011 r. dotyczące kar umownych z opóźnienie w wykonaniu umowy o wstępne prace projektowe, k. 339-342,

- oświadczenie o potrąceniu z dnia 04 lipca 2011 r., k. 343-345,

- wniosek o zawezwanie do próby ugodowej, k. 350-355

Ocena dowodów

Stan faktyczny został ustalony na podstawie okoliczności bezspornych, dowodów z dokumentów, mejli, zdjęć, zeznań świadków: M. D., W. B., D. P., D. S., P. P., A. W., A. O. (1), K. K., T. Z., C. C., S. W., M. B., A. Ż., Z. B., J. A., R. E., D. R. J. oraz przesłuchania za pozwanego członków zarządu R. T. i prezesa zarządu Z. K. oraz dowodu z opinii Politechniki (...) i zeznań jej autora.

Pozwany zakwestionował dopuszczenie przez sąd dowodu z zeznań świadków A. W., J. A., S. W., A. O. (2) i D. R. J., z uwagi na brak sformułowania przez powoda wniosków dowodowych, wskazania roli tych świadków oraz zgłoszenie ich dopiero w replice odpowiedzi na pozew (rozprawa z dnia 08 stycznia 2014 r. (00.04.15 - 00.16.20, k. 597-598).

Zgodnie z art. 258 k.p.c., strona powołująca dowód ze świadków obowiązana jest dokładnie oznaczyć fakty, które mają być zeznaniami poszczególnych świadków stwierdzone. Pełnomocnik powoda w piśmie przygotowawczym z dnia 30 grudnia 2013 r. sformułował wnioski o przeprowadzenie dowodu z wymienionych świadków w sposób zgodny z dyspozycją wymienionego przepisu, i z powszechną praktyką, a więc wskazując na dowód z zeznań świadka pod podanymi faktami (k. 446-459), co czyni podniesiony przez pozwanego zarzut chybionym. To samo dotyczy zarzutu, że wnioski dowodowe powoda, o których mowa, były spóźnione. Wprawdzie, w myśl art. 207 § 6 k.p.c., sąd pomija dowody spóźnione, a więc nie zgłoszone w pozwie, ale nie oznacza to, że spóźnione są dowody zgłoszone w odpowiedzi na zarzuty sformułowane przez pozwanego w odpowiedzi na pozew. Trudno bowiem przyjąć, że obowiązuje zasada antycypacji polegająca na konieczności przewidzenia przez powoda kierunku obrony pozwanego. Innymi słowy, powód nie musi w pozwie zgłaszać dowodów „na wszelki przypadek”. W konsekwencji, jeżeli w odpowiedzi na pozew pozwany podniesie stosowne zarzuty powód jest uprawniony, bez ryzyka pominięcia przez sąd, zgłosić przeciwdowody. Niezależnie od tego, art. 207 § 6 k.p.c. zezwala sądowi na dopuszczenie spóźnionych dowód, jeżeli ich przeprowadzenie nie spowoduje zwłoki w rozpoznaniu sprawy. In concreto przeprowadzenie dowodu z zeznań wymienionych świadków nie spowodowało zwłoki w rozpoznaniu sprawy.

Na rozprawie w dniu 15 października 2014 r. został dopuszczony dowód z opinii biegłego celem ustalenia, czy projekt sygnalizacji (wstępny) zawiera elementy wymagane ustawą o prace projektowe określone w jej pk 1.1 oraz, czy wzmacniacze C. T. 22.2 i wzmacniacze (...) 2.4 (P.) odpowiadały pod względem parametrów technicznych i funkcjonalnym określonym w umowie dostawy, w liście produktów nr 1 i czy nadawały się do zastosowania w ramach systemy nagłośnieniowego (...)(00.01.41, k. 1482-1483). Sąd zlecił opracowanie opinii Politechnice (...) Katedra Akustyki i Multimediów (k.1567-1567, s. 2).

Pełnomocnik powoda w piśmie przygotowanym z dnia 25 maja 2015 r. wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii kolejnego biegłego sądowego celem udzielenia odpowiedzi na identyczne pytania, jak te postawione Politechnice (...). Pełnomocnik powoda konieczność przeprowadzenia tego dowodu uzasadnił przede wszystkim tym, że opinia Politechniki (...) nie stanowi, jego zdaniem, opinii instytutu w rozumieniu art. 290 § 1 k.p.c., gdyż została przygotowana i podpisana przez P. D.. Ponadto, według powoda, autor opinii wykroczył poza zlecenie sądu, dokonał interpretacji umowy, nie był obecny w (...)i nie kontaktował się ze stronami (k. 1714-1716).

Pełnomocnik pozwanego w piśmie przygotowawczym z dnia 26 czerwca 2015 r. wniósł o oddalenie tego wniosku powoda, kwestionując przedstawione argumenty (k. 1745-1749).

Wniosek powoda został oddalony postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 29 września 2015 r. (00.31.07, k. 1802, s. 2).

Autorem opinii opracowanej przez Politechnikę (...) Katedra Akustyki i Multimediów był dr inż. P. D.. Opinia została poświadczona przez kierownika Katedry Akustyki i Multimediów prof. dr hab. inż. A. D. (k. 1700).

Opinia Politechniki (...) spełnia wymagania do uznania jej za opinię instytutu naukowego w rozumieniu art. 290 § 1 k.p.c.

Judykatura przyjmuje, że opinia instytutu musi być podjęta kolegialnie po wspólnym przeprowadzeniu badania oraz ma wyrażać stanowisko nie poszczególnych osób, lecz instytutu, który te osoby reprezentują. W opinii powinny być wskazane nie tylko imiona i nazwiska osób, które przeprowadziły badania i wydały opinię (art. 290 § 2 k.p.c.). Opinia winna być podpisana przez osoby występujące jako organy instytutu (np. wyrok SN z dnia 13 kwietnia 1965 r., II CR 8/65, LEX nr 5778; uzasadnienie wyroku SN z dnia 28 września 1965 r., II PR 321/65, OSNC 1966, nr 5, poz. 84). Opinia Politechniki (...) spełnia te wymagania i takiej oceny nie podważa to, że jej autorem był jedynie dr inż. P. D., skoro została potwierdzona przez kierownika Katedry Akustyki i Multimediów prof. dr hab. inż. A. D. (k. 1700). W tej kwestii należy zgodzić się ze stanowiskiem pełnomocnika pozwanego wyrażonym w piśmie przygotowawczym z dnia 26 czerwca 2015 r. (k. 1745-1747).

Nawet jednak, gdyby zgodzić się z poglądem pełnomocnika powoda i uznać, że nie spełnia ona wymagania opinii, o której mowa w art. 290 § 1 k.p.c., to w żądnym razie, z tego tylko powodu, nie może być pominięta, a jej wiarygodność podważona. Autor opinii, przed przystąpieniem do składania zeznań, złożył przyrzeczenie wymagane przez art. 282 § 1 k.p.c. (rozprawa z dnia dniu 08 maja 2015 r., 00.00.20, k. 1675). Także z tego względu opinia Politechniki (...) stanowi dowód w sprawie, który podlega, nawiasem mówiąc, identycznej ocenie, jak opinia instytutu naukowego. Warto podkreślić, że P. D. jest autorem wielu prac naukowych i publikacji, których zestawienie powód dołączył do pisma przygotowawczego z dnia 26 czerwca 2015 r. (k. 1750-1760).

Z tych względów wniosek powoda o przeprowadzenie dowodu z opinii kolejnego biegłego nie został uwzględniony, gdyż zmierzał do wyjaśnienia okoliczności spornych już wyjaśnionych, a ponadto do przedłużenia postępowania (art. 217 § 3 k.p.c.). Pełnomocnik powoda złożył zastrzeżenia wskazując na naruszenie art. 227 w zw. z art. 217 § 1, art. 278 § 1 i art. 290 k.p.c. (rozprawa z dnia 28 września 2015 r., 00.32.17, k. 1802, s. 2).

Dalsze zarzuty powoda, odnoszące się do opinii, zawarte w piśmie przygotowawczym z dnia 25 maja 2015 r. (k. 1714-1716), dotyczą treści opinii i zeznań autora opinii na rozprawie w dniu 08 maja 2015 r., a więc będą przedmiotem oceny tego dowodu.

Sąd, zgodnie z postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 15 października 2014 r., na wniosek pozwanego, zwrócił się do (...) Suisse AG o wyjaśnienie przyczyn odmowy zaksięgowania przelewu z dnia 26 października 2010 r. kwoty 357.32,40 USD na rachunek bankowy R. E. (00.01.41, k. 1483 i k, 1485).

W odpowiedzi (...) Suisse AG wskazał, nie doszło do zaksięgowania, ponieważ dane beneficjenta przelewu (D. S. M. (...)) nie zgadzały się z danymi właściciela konta (R. E.), które było prowadzone w stosunku prywatnym przez R. E., wyłącznie jako konto rubrykowe (k.1650 i 1664). Na rozprawie w dniu 08 maja 2015 r. Sąd postanowił zwrócić się ponowni do tego banku celem udzielenia odpowiedzi, czy wskazane konto zostało otwarte dla działalności gospodarczej R. E., czy umożliwiało przyjmowanie przelewów w ramach działalności, bez identyfikacji imienia i nazwiska, czy zobowiązywało bank do odmowy przyjęcia przelewu przekazanego na konto z pominięciem imienia i nazwiska oraz, czy środki kierowane na to konto z oznaczeniem uwzględniającym imię i nazwisko zostałyby zaksięgowane, a z pominięciem imienia i nazwiska, nie (k. 00.38.17, k. 1682 i k. 1684).

(...)w odpowiedzi wskazał, że właściciel wskazanego konta jest wpisywany jako osoba prywatne (...), uznanie jest przyjmowane wówczas, gdy wpisany przy wpływającej płatności odbiorca jest identyczny z właścicielem zarejestrowanego konta (k. 1785 i 1787).

Na rozprawie w dniu 29 września 2015 r. pełnomocnik pozwanego złożył wniosek o ponowne zwrócenie się do banku (...) (...)o u dzielenie odpowiedzi na pytania zawarte w postanowieniu z dnia 15 czerwca 2015 r. podkreślając, że bank nie udzielił odpowiedzi (00.31.59, k. 1802, s. 2).

Wniosek pełnomocnika pozwanego o ponowne zwrócenie się do (...) (...)o udzielenie odpowiedzi na postawione już pytania został oddalony na rozprawie w dniu 29 września 2015 r. (00.45.38, k. 1803). Pełnomocnik pozwanego zgłosił zastrzeżenia w trybie art. 162 k.p.c. zarzucając naruszenie art. 227 w zw. z art. 217 k.p.c. (00.46.40, k. 1803).

Wniosek pozwanego nie ma uzasadnionych racji. Pomijając odpowiedzi (...) (...)które, choć nie do końca jednoznaczne, to jednak wskazują, że odmowa zaksięgowania przedpłaty przekazanej przez pozwanego na konto R. E. była wynikiem braku podania w przelewie pełnej jego firmy, z pominięciem imienia i nazwiska. W ich świetle nie sposób przyjąć, że kolejna odwiedź banku będzie inna. W związku z tym i skoro fakty dotyczące odmowy zaksięgowania przedpłaty zostały dostatecznie wyjaśnione, wniosek pozwanego nie zasługiwał na uwzględnienie, stosownie do art. 217 § 3 k.p.c.

Zeznania świadka M. D., złożone na rozprawie w dniu 06 marca 2014 r. (00.08.20-02.40,21, k. 924-935), jak i w czasie konfrontacji z P. P. na rozprawie w dniu 23 czerwca 2014 r. (00.03.4504.10.08, k. 1294-1303), są wiarygodne, co dotyczy zeznań na temat jego roli przy wykonaniu inwestycji, roli P. P., prowadzenia rozmów wyłącznie z nim, a nie z R. E., zakresu obu umów oraz tego, że były one z sobą ściśle związane. W tej części zeznania świadka dotyczą kwestii bezspornych, albo znajdujących odzwierciedlenie z innych dowodach, w tym w opinii Politechniki. Nie budzą zastrzeżeń zeznawania świadka co do roli W. B. i stwierdzenia, że wykonywał on szeregu prac należących do P. P. na zlecenie pozwanego. Rozważania na ten temat są zawarte w ocenie zeznań świadka W. B..

Wiarygodne są zeznania tego świadka dotyczące umowy dostawy, a więc problemów związanych z dostarczeniem przez R. E. urządzeń wymienionych w wykazanie A stanowiącym załącznik do umowy. Świadek potwierdził fakt dostarczenia urządzeń do K. w dniu 04 stycznia 2011 r., lecz wskazał na to, że nie mógł we własnym zakresie dokonać ich weryfikacji. Wiarygodne są zeznania świadka, że R. E. nie dostarczył wzmacniaczy (...) 2.4 (lista produktów 2 poz. 11), a te, które chciał dostarczyć zamiast nich, tj. C. T. 22.2, a następnie wzmacniacze (...) 2.4 (P.) nie odpowiadały pod względem parametrów technicznych i pod względem funkcjonalności tym określonym dostawy, w liście produktów 2 i nie nadawały się do zastosowania w ramach systemu nagłośnienia (...). Zeznania w tej części znajdują potwierdzenie w opinii Politechniki i zeznaniach jej autora, które zostały uznane przez Sąd za miarodajne dowody w sprawie. Nie budzą zastrzeżeń zeznania świadka na temat niewykonania przez R. E. dostrojenia systemu i wykonanie tej usługi przez W. B., bo znajdują odbicie w potwierdzeniu pisemnym przez pozwanego wykonania tych prac przez W. B. i zapłacie przez pozwanego mu wynagrodzenia. Wiarygodne są zeznania świadka na temat trudności w porozumiewaniu się z P. P., bo znajdował odbicie nie tylko w zeznaniach świadka i samego P. P., ale także w pismach kierowanych przez M. D. do pozwanego z żądaniem rozwiania z nim umowy w trybie natychmiastowym. Nie budzą zastrzeżeń zeznania świadka, że nie było mowy o przesunięciu terminu dostaw urządzeń przez R. E..

Świadek W. B. (rozprawa z dnia 06 marca 2014 r. (02.41.25-03.22,30, k. 935-938) prowadzi działalność gospodarczą polegającą na obsłudze koncertów, także od strony akustycznej. O nagłośnieniu (...) opowiedział mu P. P. i świadek z ciekawości pojechał do (...) w grudniu 2010 r., a potem na prośbę P. P. w dniu 19-20 stycznia 2011 r. był tam około 2 tygodni pomagając mu. Chodziło zwłaszcza o ustalenie, czy instalacja wykonana przez P. P., czyli podłączenie reżyserki z koroną (...) było prawidłowe i czy działało. Świadek stwierdził, że rozwiązanie było inne niż to, o którym myślał P. P., ale poprawne. Zeznania świadka dotyczące zakresu wykonanych przez niego prac, nieobecności, z uwagi na chorobę, P. P., wystawienia faktur na R. E. i na pozwanego, nie budzą wątpliwości. Są jasne i znajdują potwierdzenie w dokumencie sporządzonym przez pozwanego określającym zakres wykonanych przez świadka prac oraz w zeznaniach P. P. i M. D.. Istotne jest też stwierdzenie świadka, że P. P. bezzasadnie zarzucił M. D. złośliwe, złe wykonanie instalacji, mimo że było ono poprawne, tylko inaczej wykonane niż myślał P. P..

Nie są przekonują zeznania świadka, że prace wykonał na zlecenie P. P., a nie na zlecenie pozwanego. W tej kwestii wiarygodne są zeznania M. D., K. K. i T. Z., że W. B. pierwotnie współpracował z P. P., a potem, gdy M. D. nie mógł doprosić się od P. P. wykonania obowiązków zaproponował wykonanie prac świadkowi. Poprawność tej oceny znajduje odbicie nie tylko w treści dokumentu sporządzonego przez pozwanego na potwierdzenie prac wykonanych przez świadka (k. 479-480), ale także w wystawionej przez świadka na rzecz pozwanego faktur za wykonanie prac związanych z konfiguracją systemu nagłośnienia i szkoleniem. Nie sposób przyjąć, że świadek, działający na podstawie umowy zawartej z P. P., wystawił takie dokumenty na pozwanego i pobrał od niego wynagrodzenia. Warto też zwrócić uwagę na to, że faktury wystawione na pozwanego opiewają na kwotę o wiele wyższą niż na R. E. (5.000,00 zł). M. D. nie znał oświadczenia świadka z dnia 07 marca 2011 r. (k. 478). Świadek niewątpliwie był w trudnej sytuacji, gdyż nie chciał być nielojalny wobec P. P.. Przez ten pryzmat trzeba oceniać zeznania świadka, że prace wykonywał nie na zlecenie pozwanego.

Świadek D. P. (rozprawa z dnia 06 marca 2014 r. (03.23.55-04.28.24, k. 938-944) pracował u pozwanego na stanowisku dyrektora do spraw logistyki. Jego zeznania nie budzą zastrzeżeń. Świadek potwierdził fakt podpisania także przez pozwanego umowy dostawy, odniósł się także do problemów związanych z przedpłatą przekazaną R. E.. Zasadniczą rolą świadka było pilnowanie logistyki związanej z zakupami urządzeń i ich dotarciem na czas. Świadek wskazał, że głośniki z drugiej listy dotarły 10 grudnia 2010 r., natomiast z pierwszej na początku stycznia, 04 lub 05 stycznia 2011 r. Świadek wskazał, że szereg głośników nie było wyposażonych we wzmacniacze, nie było też procesorów. Świadek szczegółowo przedstawił proces dostarczania urządzeń, panujący chaos, brak stosownych dokumentów, interwencje u producenta, wady zgłaszane przez inwestora i proces ich usuwania, o których informował R. E., bez żadnej na to reakcji.

Zeznania świadka są precyzyjne i logiczne, znajdują potwierdzenie w dokumentach i zeznaniach świadków pozwanego uznanych przez Sąd za miarodajne. W związku z tym zeznania świadka są wiarygodne.

Zeznania świadka D. S. (rozprawa z dnia 06 marca 2014 r., 04.3118-05.01.13, k. 944-946) nie budzą zastrzeżeń. Świadek na podstawie umowy zawartej z pozwanym wykonywał w(...)projekt oraz okablowanie zasilające, światłowodowe i miedziowe do transmisji sygnału w systemie audio. Zeznania świadka są wiarygodne tak co do wykonanych robót, ich zakresu, terminu oraz wykonania prac przez inne podmioty. Świadek przebył na budowę na początku grudnia i zakończył prace przed świętami. Aneksem do umowy zakres robót został rozszerzony o dodatkowe okablowanie i urządzenia aktywne do obsługi okablowania. Świadek zeznał, że wykonał prace wymienione w pkt 1.1 umowy o wstępne prace projektowe łączącej pozwanego i R. E., sam stworzył przebieg tras kablowych, opracował wytyczne i opis funkcjonalny systemu - wytyczne do zaprojektowania tras kablowych, sporządził też projekt elektryczny i projekt NN. Wykonał także dokumentację powykonawczą. W związku z rozszerzeniem zakresu prac świadek przebywał w (...) także pod koniec stycznia 2011 r. Wykonywał prace również na lodowisku i kuluarach. Świadek nie uruchamiał ani nie dostrajał systemu nagłośnienia w (...).

Pozostałe zeznania świadka nie mają większego znaczenia albo są ze słyszenia.

Zeznania świadka P. P. złożone na rozprawie w dniu 07 marca 2014 r. (03.11.21-03.57.14, k.1016-1031) oraz w czasie konfrontacji z M. D. na rozprawie w dniu 23 czerwca 2014 r. (00.03.4504.10.08, k. 1294-1303), są wiarygodne tylko częściowo. Nie budzą zastrzeżeń zeznania świadka na temat stosunków prawnych łączących go z R. E. i roli tego ostatniego w wykonaniu nagłośnienia (...). Świadek przyznał, że pierwotnie był zobowiązany na podstawie umowy z R. E. do wykonania projektu, nadzorowania całości dostawy sprzętu do nagłośnienia obiektu; miał wykonywać również montaż. Wiarygodne są zeznania świadka dotyczące zmiany rozwiązania mechanicznego dotyczącego usytuowania głośników w hali (...) oraz oświadczenia złożonego M. D., że w związku z tą zmianą nie będzie zajmował się instalacją głośników. Nie budzą zastrzeżeń zeznania świadka na temat przekazania R. E. przez pozwanego zaliczki, natomiast nie są wiarygodne zeznania, że uzgodnił ze Z. K. i M. D., że w związku z przekazaniem przedpłaty z opóźnieniem uzgodnili przesunięcie terminu wykonania umowy dostawy o miesiąc. Zeznań tych nie potwierdziły wskazane osoby.

Nie są wiarygodne zeznania świadka, że na spotkaniu w G., we wrześniu 2010 r. zostało uzgodnione, że zamiast wzmacniaczy (...) 2.4 zostaną zastosowane inne, firmy (...) z metkami R. E.. Pomijając to, że o takich uzgodnieniach nie było mowy w zeznaniach Z. K., nie sposób uznać, że nie znalazły one odbicia w treści umowy dostawy, która przecież w części dotyczącej listy produktów (wykaz A) była autorstwa świadka. Trudno uznać tłumaczenie świadka, że nie można było wpisać do umowy innych wzmacniaczy z uwagi na SIWZ. Świadek przyznał przecież, że był konsultantem przy tworzeniu SIWZ. Nie chodziło też o umowę z inwestorem, a strony umowy dostawy nie musiały powtarzać, w części dotyczącej urządzeń, umowy między generalnym wykonawcą a inwestorem. Trudno zresztą, aby pozwany był na tyle zorientowany w szczegółach dotyczących urządzeń nagłaśniających, aby zdawał sobie sprawę z nazw wzmacniaczy. Niezależnie od tego, gdyby takie uzgodnienia miały miejsce P. P. nie próbowałby zastąpić wzmacniaczy P. innymi, a potem odebrał je bez zastrzeżeń od pozwanego. Wiarygodne są zeznania świadka, że dostarczone w dniu 31 stycznia 2011 r. wzmacniacze P. zostały zwrócone przez pozwanego w całości, a zamontowane inne.

Wiarygodne są zeznania świadka na temat montowania w G. głośników i wzmacniaczy do kolumn. Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka, że dostawa w dniu 04 stycznia 2011 r. urządzeń do K. była kompletna, z wyjątkiem kilku wzmacniaczy, gdyż świadek sam przyznał, że z zestawienia sporządzonego przez pozwanego, poza wzmacniaczami (...) 2.4, nie było także wzmacniaczy w poz. 7, a w poz. 6, z uwagi na zmianę projektu kolumny, doszło do podmiany wzmacniaczy na (...). Nie są wiarygodne, bo sprzeczne z opinią Politechniki, zeznania na temat wzmacniaczy dostarczanych przez świadka w zamian wzmacniaczy (...) 2.4.

Wiarygodne, bo zgodne z zeznaniami innych świadków, są zeznania P. P. na temat jego pobytu w Spodku. Świadek przyznał, że w grudniu był tam raz, a potem był w styczniu, do czasu aż zachorował 23 stycznia i już nie przyjechał do K..

Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka, że W. B. wykonywał prace na jego zlecenie. Niewątpliwie tak było na początku, ale potem to pozwany zlecił W. B. wykonanie zestrojenie urządzeń. Bez znaczenia, z tego punktu widzenia, ma to, że W. B. kierował się założeniami świadka.

Nie zasługują na to, aby dać im wiarę zeznania świadka na temat wykonania projektu wstępnego. Nie mają też uzasadnionych podstaw zeznania świadka, że w miejsce jednej dostawy, w porozumieniu z pozwanym uzgodniono, że wzmacniacze będą europejskie i montowane na miejscu. Świadek nie wskazał kto ze strony pozwanego wyraził zgodę na taką zmianę warunków umowy, które były jednoznaczne. Nie sposób też uznać, że pozwany najpierw wyraził zgodę na takie rozwiązanie, a potem kwestionował je odmawiając przyjęcia wzmacniaczy zamiennych.

Nie budzą zastrzeżeń zeznania świadka co do wynikających z umów zakresu prac obciążających R. E., a więc dostarczenie projektu wstępnego, urządzeń dla całego (...), hali głównej, lodowiska i kuluarów oraz nagłośnienie towarzyszące ekranowi lodowemu, a także ich montaż w hali głównej, a następnie uruchomienie i dostrojenie systemu. Świadek przyznał, że w związku ze zmianą sposobu montowania kolumn zrezygnował z montażu. Wiarygodne są zeznania świadka na temat dostarczania urządzeń i ich elementów sukcesywnie, jeszcze w styczniu 2011 r., do 15, sukcesywnego dostarczania dokumentów, w tym kart produktów i deklaracji zgodności również w postaci elektronicznej. Nie zasługują na to, aby dać im wiarę zeznania świadka, że zostało uzgodniony ustnie przesunięcie terminu dostawy, bo wyraźnie zaprzeczył takim uzgodnieniom M. D.. Nie ma też podstaw do uznania, że (...) odmówił przyjęcia dostawy 28 grudnia 2010 r. z uwagi na przygotowanie do Sylwestra. Świadek S. W. zeznał, że Sylwester był przed (...), a nie w jego wnętrzu. Zeznania świadka, że kolumny głośniowe (...) były dostarczone w dniu 05 stycznia 2011 r. nie są wiarygodne, skoro nie miały wzmacniaczy. Nie budzi natomiast zastrzeżeń stwierdzenie, że protokół noszący datę 04 stycznia 2011 r. został w rzeczywistości spisany 18 stycznia 2011 r.

Wiarygodne są zeznania świadka na temat roli D. R. J..

Świadek A. W. (rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 03.58.50-0424.30, k. 1031-1033) współpracuje z P. P.. Generalnie zeznania świadka są wiarygodne. Świadek potwierdził, że po otrzymaniu głośników(...)w grudniu 2010 r. w G. montował wraz z innymi osobami urządzenia, tzn. umieszczał głośniki w obudowach, bo te elementy były oddzielnie dostarczone ze Stanów. Świadek przyznał, że w (...) było zamieszanie, wyszły nieścisłości. Pracownicy P. P. montowali elementy konstrukcyjne (haki, ramy). Mieli także podłączyć kolumny głośników ostatecznie tego nie zrobili.

Zeznania świadka A. O. (1) (rozprawa z dnia 07 marca 2014 r., 04.27.23-04.44.45), współpracownika P. P., nie budzą zastrzeżeń. Świadek pomagał w montowaniu urządzeń w (...). Nie wiedział o składaniu urządzeń w G., natomiast był przy montowaniu urządzeń w K. do dnia 21 stycznia 2011 r. Uczył się i był pomocnikiem. Nie zajmował się natomiast montażem urządzeń. Był obecny jedynie na hali, a nie na lodowisku. Zeznania świadka w zasadzie mogły posłużyć jedynie do potwierdzenia zawieszenia urządzeń w hali oraz obecności przedstawicieli pozwanego przy tych czynnościach. Potwierdził też, że przy montażu był obecny P. P., który zajmował się strojeniem głośników

Zeznania świadka K. K. (rozprawa z dnia 24 kwietnia 2014 r., 00.04.23-01.46.20, k. 1149-1156) mają istotne znaczenie. Świadek współpracował z pozwanym i był odpowiedzialny z pozyskiwanie kontraktów. Świadek wskazał okoliczności, które doprowadziły do zawarcia umowy z R. E. i opisał rolę P. P., zakres obowiązków stron umowy, a następnie problemy z ich wykonaniem. Świadek w sposób jasny i precyzyjny opisał trudności w kontakcie z P. P., niewykonanie przez niego projektu wstępnego, nieuczestniczenie przy dostawie urządzeń, dostarczenie niekompletnych urządzeń i konieczność zatrudniania poprzez pozwanego innych podwykonawców, którzy wykonywali prace obciążające P. P., w tym T. F. oraz W. B.. Świadek wyjaśnił problem zmiany zamontowania ciężkich głośników z inicjatywy inwestora.

Zeznania świadka są klarownie i logiczne, korespondują z innymi dowodami, uznanymi przez Sąd za miarodajne. Z tego powodu zostały uznane za w pełni wiarygodne.

Świadek T. Z. (rozprawa z dnia 24 kwietnia 2014 r., 01.47.24-02.25.03, k. 1156-1160) był zatrudniony u pozwanego na stanowisku kierownika do spraw projektów technicznych. Świadek nadzorował prace w (...) wykonywane przez pozwanego oraz P. P.. Zeznania świadka nie budzą zastrzeżeń. Świadek przedstawił zakres prac, które miał wykonać pozwany oraz R. E., wskazał rolę P. P. oraz stwierdził, że R. E. nie wykonał projektu wstępnego, natomiast pozwany wykonał we współpracy z innymi podmiotami. Świadek przedstawił też kłopoty z dostawą sprzętu przez P. P., dostarczenie części urządzeń niezgodnych z umową, konieczność ich zamówienia u innych sprzedawców. Świadek zeznał, że korespondował z P. P., wzywając go do podjęcia montażu. Świadek opisał rolę D. S. oraz W. B.. Ten pierwszy rozłożył okablowanie teletechniczne i elektryczne, drugi uruchomił cały system. Świadek opisał też zmianę rozwiązania dotyczącego zawieszenia kolumn. Świadek wskazał też na brak reakcji P. P. na reklamacje inwestora przekazywane mu przez pozwanego.

Zeznania świadka pokrywają się z dowodami osobowymi, uznanymi przez Sąd za wiarygodne, są klarowne i logiczne, a zatem należało dać im wiarę.

Świadek C. C. (rozprawa z dnia 24 kwietnia 2014 r., 02.25.36-02.42.14, k. 1160-1161) jest prezesem zarządu (...) sp. z o.o. w T., który na zlecenie pozwanego wykonywał w 2011 r. w (...) montaż nagłośnienia. Prace polegały na sprawdzeniu sprzętu, podwieszeniu i montażu. D. na zlecenie pozwanego usuwał też wiosną 2011 r. wady polegające na naprawie poszczególnych elementów urządzeń. Problemy sprawiało przede wszystkim zdemontowanie ciężkich kolumn, a po naprawie ich ponowne montowanie. Świadek wskazał na wystawienie przez D. na pozwanego faktur za wykonanie napraw i potwierdził dokumenty obrazujące poniesione koszty oraz wykluczył, aby przyczyny wad mogły być zewnętrzne.

Zeznania świadka są wiarygodne, znajdują potwierdzenie w dokumentach i zeznaniach świadków D. P. i T. Z..

Świadek S. W. (rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 00.20.15-00.34.25, k. 1177-1181) jest dyrektorem (...) w K.. Zeznania świadka są w całości wiarygodne. Świadek przedstawił problematykę prób odbioru robót przez inwestora, wymagania kaucji od pozwanego, dokonania odbioru w dniu 28 lutego 2011 r., rozliczenia z pozwanym i ujawnienia wad po odbiorze, które usuwał wady. Świadek przyznał, że doszło do zmiany rozwiązania dotyczącego rezygnacji z kratownic, na których miały być umieszczone kolumny, a zastosowanie rozwiązanie jest poprawne.

Zeznania świadka są klarowne, logiczne i znajdują odbicie w innych, uznanych przez Sąd za miarodajne, dowodach.

Zeznania świadka M. B. (rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 00.34.55-01.17.22, k. 1181-1184), pracownika (...) sp. z o.o. w W., są wiarygodne. Świadek przedstawił rolę P. P., jego inicjatywę współpracy z pozwanym, zakresu robót obciążających pozwanego, kwestię zawiesi, nieterminowych dostaw, bałaganu organizacyjnego ze strony P. P., odbioru w dniu 28 lutego 2011 r. i usuwania wad. Zeznania świadka dotyczą okoliczności bezspornych albo znajdują potwierdzenie z dokumentach i dowodach osobowych uznanych przez Sąd za miarodajne. Nie budzą też zastrzeżeń zeznania świadka co do roli W. B., bo świadek nie wiedział, że pozwany płacił mu wynagrodzenie.

Świadek A. Ż. (rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 01.18.23-01.29.30, k. 1184-1185) na zlecenie pozwanego zaprojektował konstrukcję zamontowania wielkich głośników w hali (...). Zeznania świadka nie ma większego znaczenia, zresztą świadek wskazał, że rozwiązanie projektował jego asystent. Zeznania są wiarygodne.

Świadek Z. B. (rozprawa z dnia 28 kwietnia 2014 r., 01.30.12-02.07.40, k. 1185-1189) pracuje w (...) w K.. Zeznania świadka skupiły się na kwestii zmiany usytuowania głośników. Świadek potwierdził fakt zmiany rozwiązania w porównaniu z SIWZ na zamontowanie na sztywno z możliwością ich opuszczania. To rozwiązanie świadek ocenił jako poprawne i będące wynikiem kompromisu między generalnym wykonawcą i inwestorem. Świadek zeznał, że odbiór w dniu 28 lutego 2011 r. był wynikiem braku dokumentów, nie przeszkolenia pracowników inwestora i brakującego sprzętu. Świadek wskazał również, że pozwany usuwał wady urządzeń.

Zeznania świadka są wiarygodne, bo co do zmiany usytuowania głośników oraz przebiegu prac dotyczą kwestii bezspornych, a w pozostałym zakresie znajdują potwierdzenie w dowodach z dokumentów i osobowych, uznanych przez Sąd za miarodajne.

Świadek J. A. (rozprawa z dnia 15 maja 2014 r., 0/2/20,44-01.37.40, k. 1217-1223, s. 2), jest zięciem P. P. i na jego zlecenie opracował założenia stanowiące wytyczne dla projektanta, które przekazał je P. P.. Świadek nigdy nie uczestniczył w rozmowach z przedstawicielami pozwanego i jeśli były jakieś zastrzeżenia, to przekazywał mu je P. P..

Zeznania świadka są wiarygodne. Świadek przyznał, że nie ma uprawnień do projektowania. Potwierdził, że przygotowywał projekt sygnalizacji (k. 504-532), przedstawił zakres wykonanych przez siebie prac. Świadek zeznał, że nie otrzymał projektu sygnalizacji z komentarzami M. D. (k. 895-903).

Zeznania świadka R. E. (rozprawa z dnia 15 maja 2015 r., 01.37.52-04.3055, k. 1223, s. 2 - 1229) są częściowo wiarygodne. Nie budzą zastrzeżenia zeznania świadka dotyczące jego przedstawicielstwa D. (...)na Europę, znajomości z P. P., zawarcia z nim umowy i udzielenia mu pełnomocnictwa, powierzenie mu wykonania obowiązków wynikających z zawartych z pozwanym umów w stu procentach, podjęcie działalności gospodarczej, problemów związanych z przekazaniem przez pozwanego na jego konto w (...) przedpłaty, wpływu pieniędzy na jego konto w dniu 17 listopada 2010 r., zawarcia z powodem umowy ubezpieczenia oraz dokonania cesji wierzytelności przysługującym mu w stosunku do pozwanego.

Zeznania świadka w tej części są jasne i pokrywają się z zeznaniami innych świadków, pozwanego i dokumentami. O wiarygodności zeznań świadka świadczy także to, że są one w niektórych fragmentach niekorzystne dla niego, co dotyczy np. umowy dostawy i potwierdzenia jej mocy wiążącej, mimo braku podpisu pozwanego pod jej tekstem, nieznajomości treści umowy o prace projektowe. Świadek przyznał, że zdawał sobie sprawę z dążenia pozwanego do przekazania mu pieniędzy.

Pozostałe zeznania nie zasługują na to, aby dać im wiarę. Dotyczy to stwierdzenia, że od początku było wiadomo, że wzmacniaczy (...) 2.4 nie produkuje D. S., gdyż jest ono sprzeczne z treścią umowy dostawy, którą w tej części opracował P. P., działający w imieniu R. E., oceny sprzętu jako zgodnego z umową czy wykonania umowy o wstępne prace projektowe.

Ta część zeznań świadka nie tylko jest sprzeczna z dowodami z dokumentów, dowodami osobowymi oraz opinią Politechniki, ale także obarczona zastrzeżeniami, że o wielu faktach świadek nie wiedział albo tylko myślał, że miały miejsce. Nie sposób na przykład uznać za wiarygodne zeznania, że sprzęt był dostarczony zgodnie z umową, gdyż taka ocena świadka wynikała z jego obecności w (...), w którym jedynie widział zamontowane urządzenia. Świadek nawet nie znal obowiązków wynikających z treści umów o czym świadczy np. stwierdzenie, że świadek myśli, iż dostrojenie systemu i uruchomienie leżało po stronie P. P., może kogoś zatrudnił, ale był za to odpowiedzialny. Świadek nie wiedział, kiedy doszło do wykonania poszczególnym prac i ich zakończenia.

Sąd generalnie dał wiarę zeznaniom świadka D. R. J. (rozprawa z dnia 25 lipca 2014 r., 00.01.25-01.47.44, k. 1363-1369), co dotyczy współpracy z P. P., pobytu w (...), przeprowadzenia pomiarów nagłośnienia hali, opracowania w styczniu 2011 r. raportu z systemu dźwięku (...) i otrzymania wynagrodzenia od P. P.. Świadek jest profesorem akustyki na emeryturze, który współpracował, a obecnie jest zatrudniony w D. S.. Świadek nie znał projektu wstępnego opracowanego przez P. P.. Większego znaczenia nie mają zeznania świadka dotyczące zakresu prac w styczniu 2011 r.

Inną sprawą jest ocena samego raportu i jej przydatności.

Zeznania pozwanego, wiceprezesa zarządu R. T. (rozprawa z dnia 06 marca 2014 r., 05.04.11-05.21.54, k 946-948), zajmującego się u pozwanego kwestiami finansowymi dotyczyły tylko umowy dostawy oraz przekazania R. E. przedpłaty. Co do pierwszej kwestii R. T. zeznał, że podpisana umowa dostawy wyszła od pozwanego do R. E.. R. E. potwierdził, że uznaje kontrakt za wiążący, co potwierdza zeznania pozwanego. Fakt podpisania umowy potwierdził też świadek D. P..

Co do przekazania przedpłaty R. T. przyznał, że pozwany po raz pierwszy podał w przelewie jedynie element fantazyjny firmy (...), z pominięciem jego imienia i nazwiska, oraz stwierdził, że odmowa przyjęcia pieniędzy przez bank szwajcarski wynikała z tego, że podane przez niego konto było prywatne, a nie firmowe. Po założeniu przez R. E. rachunku w innym banku przedpłata została przez pozwanego dokonana. Zeznania pozwanego są wiarygodne, są jasne i znajdują potwierdzenie w dowodach z dokumentów i dowodach osobowych uznanych przez sąd za miarodajne.

Zeznania pozwanego, prezesa zarządu Z. K. (rozprawa z dnia 15 maja 2014 r., 04.35.30-05.36.58, k. 1229, s. 2 - 1232, s. 2), są wiarygodne. Z. K. był aktywny na etapie negocjacji i zawarcia umowy z R. E.. Szczegółowo przedstawił rolę P. P. przy zawieraniu obu umów, zakres obowiązków obu stron tych umów oraz, w ogólnych zarysach, przebieg wykonywania umów. Nie budzą zastrzeżeń zeznania Z. K. na temat nieskutecznej, pierwszej próby przekazania R. E. przedpłaty, trudności związanych z nienależytym wykonaniem umów przez R. E., wykonywania szeregu prac we własnym zakresie oraz stosunków pozwanego z inwestorem. Zeznania pozwanego są klarowne i korespondują z innymi dowodami uznanymi przez są za miarodajne w sprawie.

Opinia Politechniki (...) stanowi miarodajny dowód w sprawie. Jej autorem jest dr inż. P. D.. Opinia została poświadczona przez kierownika Katedry Akustyki i Multimediów prof. dr hab. inż. A. D. (k. 1700).

Dr inż. P. D. jest pracownikiem naukowym Wydziału Elektroniki, Katedry Akustyki i Mulimediów Politechniki (...). Ukończył studia o specjalności akustyka na kierunku elektronika i telekomunikacja Wydziału Elektroniki Politechniki (...) oraz o specjalności systemy mikroprocesorowe i mikrokomputerowe na kierunku informatyka Wydziału Elektroniki Politechniki (...). Jest doktorem nauk technicznych od dnia 28 maja 2003 r. (dyplomy, k. 1674 b i c). Autor opinii opracował do dnia 06 maja 2015 r. łącznie 146 pozycji publikowanych, naukowych i popularnonaukowych oraz niepublikowanych. Z zakresu przedmiotu, którego dotyczyła opinia biegły prowadzi zajęcia ze studentami na Politechnice (...). W ramach pracy na Politechnice (...) wykonał on szereg prac praktycznych związanych z jego wykształceniem współpracując z różnymi instytucjami. Jego doświadczenie zawodowe nie ma wyłącznie charakteru teoretycznego.

Opinię pisemną i stwierdzenia zawarte w pismach z dnia 07 maja 2015 r. (k. 1690 -1691 i 1692-1697) cechuje stanowczość i fachowość, widoczna zwłaszcza w zeznaniach P. D.. Opinia i uzupełniające ją pisma oraz zeznania autora pozwalają na jej ocenę, jako miarodajny dowód w części dotyczący ustalenia, czy projekt sygnalizacji sygnałowej zawiera wymagane umową o wstępne prace projektowe elementy.

Przedmiotem tej części opinii było ustalenie, czy projekt sygnalizacji (wstępny) zawiera elementy wymagane ustawą o prace projektowe określone w jej pkt 1.1. Na to pytanie opinia w zasadzie udziela przeczącej odpowiedzi, szczegółowo odnosząc się do poszczególnych elementów wymaganych umową i wskazując w jakim zakresie nie zostały one wykonane (k.1577). Dodatkowe argumenty potwierdzające opinię pisemną zostały zawarte w pismach z dnia 07 maja 2015 r., w którym autor opinii pisemnej ustosunkował się do zastrzeżeń powoda i pozwanego (k. 1690 -1691 i 1692-1697). Autor opinii zakwestionował zarzut powoda, że zakładał, iż projektowi wstępnemu należy stawiać wymogi takie jak projektowi wykonawczemu. W związku z tym, że zakres projektu wstępnego nie został określony w przepisach, jego zakres został oparty wyłącznie o zapis pkt. 1.1 umowy o wykonanie wstępnych prac projektowych. Gdyby autor opinii zakładał, że projekt wstępny odpowiada projektowi wykonawczemu, to najprawdopodobniej uznałby, że przedmiotowy projekt w całość nie spełnia wymagań, podczas gdy niektóre jego elementy zostały uznane za zgodne z umową. Autor opinii zakwestionował twierdzenie, że symulacje akustyczna przeprowadza się co do zasady tam, gdzie obiekt nie istnieje, podkreślając, że wielokrotnie wykonywał komputerowe symulacje akustyczne dla istniejących pomieszczeń w celu sprawdzenia, czy zainstalowany w pomieszczeniu system nagłaśniania spełni stawiane mu wymagania. Procedurę taką wykonuje się bardzo często ze względu na to, że najczęściej jest bardziej ekonomiczna od instalowania w obiekcie systemu nagłaśniania i sprawdzania jego właściwości pomiarowo. Pomiary z wykorzystaniem „baloników” można wykorzystać tylko do szacunkowej oceny parametrów akustycznych wnętrza, a nie systemu nagłaśniania. Uzyskane w wyniku takich pomiarów dane mogą zostać wykorzystane do przygotowania komputerowego modelu akustycznego pomieszczenia, w którym następnie można sprawdzić i optymalizować ustawienia systemu nagłaśniania.

P. D. podtrzymał opinię pisemną i stwierdzenia zawarte w pismach z dnia 07 maja 2015 r. w zeznaniach złożonych na rozprawie w dniu 08 maja 2015 r. (00.00.30- 01.26.40, k. 1675- 1682).

W zeznaniach autor opinii odniósł się także do opracowanego przez D. R. J. (k. 665-683) raportu z wydajności systemu uznając wyniki badań za niewiarygodne z uwagi na warunki, w jakich były wykonywane. Do badania transmisji systemu mowy ( (...)) nie są potrzebne dodatkowe źródła sygnału, np. balony. Te ostatnie służą do oceny samego pomieszczenia, a nie systemu nagłaśniania. P. D. podkreślił, że to, co zostało zapisane w raporcie z wydajności systemu nie zgadza się z normą (...). Nie zostało zastosowane żadne tło poziomu akustycznego. W konsekwencji P. D. nie wiedział do czego posłużyły badania D. R. J. stwierdzając, że do poziomu ciśnienia akustycznego. Uznał, że raport prof. D. R. J. może być potraktowany jako symulacja powykonawcza. Autor opinii zeznał, że pomiary te nie potwierdziły prawidłowości wymaganej przez umowę o wstępne prace projektowe symulacji akustycznej. Raport wydajności systemu stanowi symulację innego niż zastosowany w (...)systemu nagłaśniania (rozprawa z dnia 08 maja 2015 r., 00.36.40- 00.51.26, k. 1678- 1679).

Wprawdzie ocena raportu z wydajności systemu nie była przedmiotem zlecenia, ale wynikała z pytań pełnomocników stron na rozprawie w dniu 08 maja 2015 r., z których żaden nie negował możliwości ich zadawania i zeznań P. D., a zatem nie sposób nie dokonać ich oceny.

Drugie pytanie dotyczyło zgodności wzmacniaczy C. T. oraz (...) 2.4 (P.) z określonymi w umowie dostawy parametrami technicznymi i wymogami funkcjonalnymi oraz tego, czy nadawały się do zastosowania w ramach systemu nagłośnienia (...). Opinia Politechniki odpowiada na to pytanie przecząco (k. 1702).

Wymienione wzmacniacze nie odpowiadały pod względem parametrów technicznych i pod względem funkcjonalności tym określonym w umowie dostawy, w liście produktów 2, i nie nadawały się do zastosowania w ramach systemu nagłośnienia (...). Wzmacniacz C. T. 22.2 nie spełniał następujących wymagań umowy:

1) nie był to wzmacniacz pracujący w standardzie 100 V,

2) wzmacniacz pracował w klasie AB a w SIWZ wymagano pracy w klasie D. Praca wzmacniacza w klasie D zapewniała jego większą sprawność niż wzmacniacza w klasie AB. Oznaczało to, że przy tej samej mocy wyjściowej wzmacniacz w klasie AB wymagał znacznie większej mocy zasilającej.

Na wzmacniaczu (...) 2.4 widoczny jest napis, że jest to wzmacniacz pracujący w standardzie 100 V, natomiast z ogólnodostępnej specyfikacji wzmacniaczy serii P. X., X2 i X 3 wynika, że nie jest to wzmacniacz pracujący w standardzie 100 V. Na bazie modułu wzmacniacza P. można wykonać wzmacniacz pracujący w standardzie 100 V, który spełnia wymagania SIWZ, ale konieczne jest między innymi zastosowanie dodatkowego transformatora. Jeśli na takiej zasadzie został skonstruowany wzmacniacz (...) 2.4, to z kolei nie dotyczy go deklaracja zgodności EC, gdyż dodanie do układu transformatora zmienia jego właściwości w zakresie kompatybilności elektromagnetycznej i wymaga nowej deklaracji zgodności EC. Z dokumentacji fotograficznej wynika, że jest to urządzenie jednokanałowe podczas, gdy SIWZ wymagał urządzenia dwukanałowego, a ponadto nie posiadał wymuszonego chłodzenia podczas, gdy SIWZ wymagał podwójnego chłodzenia tunelowego (k. 1704).

Taką ocenę autor opinii podtrzymał w piśmie z dnia 07 maja 2015 r. (k. 1695-1696).

(...) opinii podkreślił, że przyjęcie tożsamości wzmacniacza (...) 2.4 i P. wynikało „z akt sprawy i treści pytania 2)”, na które miał odpowiedzieć. Jeżeli jednak „wzmacniacz (...) 2.4 został zbudowany jedynie na bazie modułu P.”, to potwierdza to, że w zakresie parametrów elektroakustycznych parametry będą takie same. Dodatkowo tożsamość tą potwierdził pośrednio sam powód dostarczając deklarację zgodności EC dla wzmacniacza P., a nie wzmacniacza (...) 2.4. Zmawiający miał prawo oczekiwać, że spełnione zostaną wszystkie wymagania SIWZ. Podwójne tunelowe chłodzenie zapewni możliwość pracy wzmacniacza w znacznie wyższych temperaturach otoczenia, niż w przypadku braku takiego chłodzenia. Wzmacniacz (...) 2.4 w związku z powyższym nie wypełnia tych samych funkcji. Zapisy SIWZ opisujące wymagania dotyczące wzmacniacza mówiące o „konstrukcji dual mono w klasie D” oznaczają wymóg zastosowania wzmacniacza pracującego w klasie D i umożliwiającego przetwarzanie dwóch niezależnych kanałów monofonicznych. Wymaganie wzmacniacza „konstrukcji dual mono w klasie D” oznacza dokładnie, że wzmacniacz ma pracować w klasie D i nie ma tutaj mowy o rodzaju zasilania. Zaoferowanie urządzenia jednokanałowego zamiast dwukanałowego jest znaczącym ograniczeniem jego funkcjonalności (k. 1696).

P. D. podtrzymał opinię w zeznaniach podkreślając, że wzmacniacz C. nie pracuje w standardzie 100 Volt. Każdy wzmacniacz może być wzmacniaczem 100-V., ale musi spełniać dodatkowe funkcje. Musi posiadać dodatkowy element w postaci transformatora. Sprawność energetyczna wzmacniacza nie ma związku z możliwością jego wykorzystywania w standardzie 100 Volt ponadto nie pracowały w klasie (...) a tego wymagały SIWZ. Autor opinii wskazał, że w przypadku D. miał wrażenie, że te dostarczone przez R. E. były wykonane warsztatowo na bazie modułu P.; nie spełniały wymagań umowy dostawy i SIWZ, nie były to wzmacniacze dwukanałowe iu nie miały chłodzenia tunelowego (rozprawa z dnia 08 maja 2015 r., 00.00.30- 01.26.40, k. 1675- 1682).

Opinia Politechniki, uzupełniona w pismach jej autora z dnia 07 maja 2015 r. oraz jego zeznaniami, na temat wykonania przez R. E. umowy dostawy w części dotyczącej dostarczonych przez R. E. wzmacniaczy także stanowi miarodajny dowód w sprawie. Jest fachowa, jasna i logiczna, a uzupełniona przez autora w piśmie z dnia 07 maja 2015 r. oraz zeznaniami P. D. nie budzi zastrzeżeń.

Uzasadnienie prawne

Powód dochodzi wierzytelności, która przysługuje R. E. na podstawie umów o wstępne prace projektowe i umowy dostawy.

1. Legitymacja procesowa czynna powoda

Pierwszy zarzut pozwanego dotyczy braku legitymacji procesowej czynnej powoda.

Zarzut ten jest chybiony. Jakkolwiek w kwestii oceny stosunków prawnych łączących R. E. z powodem obwiązuje prawo niemieckie, to z uwagi stosownie o.w.u. nie ma konieczności sięgania do przepisów tego prawa.

Zgodnie z A § 9 ust. 2 o.w.u. łączących powoda i R. E. o.w.u., w razie zaistnienia wypadków ubezpieczeniowych w znaczeniu A § 3 nr 2 (fakt braku zapłaty) zgłoszone u ubezpieczyciela niezapłacone należności ubezpieczonego wobec jego klientów i innych zobowiązaniach wraz ze wszystkimi prawami kształtującymi i dodatkowymi w znaczeniu ustawy o umowach ubezpieczeniowych ( (...)) i o.w.u. w wysokości wypłaconego odszkodowania oraz nieubezpieczonymi należnościami bądź ich częścią, a także udziałem własnym ubezpieczonego przechodzą na ubezpieczyciela W tym zakresie ubezpieczony z góry ceduje na ubezpieczyciela powyższe roszczenia i prawa dodatkowe (k. 94).

Brzmienie przytoczonego postanowienia nie pozostawia wątpliwości, że na powoda przeszły wierzytelności R. E. wobec pozwanego nie tylko w wysokości wypłaconego odszkodowania, ale także w zakresie nieubezpieczonych należności R. E..

Takie same uregulowania znajdowały się w ogólnych warunkach ubezpieczenia z lipca 2007 r. w § 9 ust. 1 i ust. 2 (k. 409-432).

Powód wypłacił R. E. tytułem umowy ubezpieczenia odszkodowanie w wysokości 180.000,00 euro (k. 437), a pismem z dnia 29 października 2012 r. R. E. potwierdził dokonanie cesji wierzytelności w wysokości 265.650,52 euro przysługujących mu wobec pozwanego na powoda (k. 123).R. E. potwierdził ten fakt w swoich zeznaniach (rozprawa z dnia 15 maja 2015 r.,02.39.20- 02.4150, k. 1225, s. 2).

2. Roszczenie o zapłatę kwoty 94.500,00 zł tytułem reszty wynagrodzenia za wykonanie umowy o wstępne prace projektowe

Podstawowy zarzut pozwanego dotyczy niewykonania przez R. E. umowy o wstępne prace projektowe.

Zarzut ten jest zasadny.

Po zawarciu umów z R. E. pozwany oczekiwał od niego na projekt wstępny w celu opracowania stosownych dokumentów. Projekt ten miał powstać praktycznie od razu, co wynikało z treści umowy o wstępne prace projektowe, która określała termin dostarczenia projektu wstępnego do dnia 10 listopada 2010 r.

Projekt sygnalizacji został przekazany przez P. P. M. D. w dniu 24 listopada 2010 r. Projekt sygnalizacji nie zawierał jednak części elementów określonych w punkcie 1.1 umowy o wstępne prace projektowe. Projekt ten zawierał bardzo ogólny opis poszczególnych elementów systemu, ale dla większości z nich nie podano podstawowych danych technicznych. Projekt ten nie zawierał żadnych certyfikatów i świadectw EC. Tylko dla części z urządzeń można było znaleźć deklaracje zgodności WE. Wątpliwości budziła deklaracja zgodności EC dla (...) 2.4. Nie została wykonana w całości symulacja akustyczna W projekcie wstępnym brak było wymaganego schematu ideowego zasilania systemu, jak i wytycznych dla projektanta systemu dotyczących zapotrzebowania energetycznego oraz szczególnych wymagań zasilania urządzeń. Projekt sygnalizacji nie zawierał żadnych połączeń zasilających, jest tylko projekt sygnałowy, który nie spełnia wymagania schematu ideowego zasilania systemu wymaganego umową. Co do projektu NN, to wytyczne dla projektantów systemu szczególnych wymagań urządzeń w projekcie wstępnym były potraktowane bardzo pobieżnie. Nie określono np. wymagań co do stopnia ochrony urządzeń głośnikowych stosowanych do nagłośnienia hali lodowiska. Opracowanie w tym zakresie spełnia wymagania określone w umowie o wstępne prace projektowe. W projekcie wstępnym nie było i nie mogło być symulacji akustycznej wymaganej umową o prace projektowe, gdyż nie było modelu komputerowego wykorzystania głośników.

Koncepcję wstępną symulacji akustycznej w obiekcie na zlecenie pozwanego wykonali T. F. i M. D.. Zaproponowali rozmieszczenie poszczególnych kolumn głośnikowych, a P. P. to zaakceptował. Na podstawie umowy zawartej w dniu 25 listopada 2010 r. z pozwanym instalację nagłośnieniową wraz z zasilaniem elektrycznym i sterowaniem oraz przygotowaniem dokumentacji projektowej wykonywał D. S.. Wykonał ona także dodatkowe okablowanie i urządzenia aktywne do obsługi okablowania. D. S. wykonał prace wymienione w pkt 1.1. umowy o wstępne prace projektowe łączącej R. E. z pozwanym, z wyjątkiem akustyki.

Dostrojenie całej hali głównej, a następnie lodowiska, podłączenie telebimu, systemu przenośnego, połączenie przekazania dźwięku z jednej hali do drugiej oraz zestrojenie z kuluarami wykonał W. B.. Raport z wydajności systemu opracowany przez D. R. J. nie stanowił symulacji akustycznej.

W konsekwencji R. E. jedynie w niewielkim stopniu wykonał zobowiązanie wynikające z umowy o wstępne prace projektowe. M. D. w sprawozdaniu z dnia 28 lutego 2011 r. przekazanym pozwanemu ocenił je na 10% (k. 325-326).

Ciężar dowodu wykonania umowy o wstępne prace projektowe obciąża powoda (art. 6 k.c.). Powód nie sprostał temu obowiązkowi. Nie wykazał, że R. E. dostarczył pozwanemu projekt wstępny (pkt 1.1), bo ten przekazany M. D., nie spełniał wymagań wynikających z kontraktu. Powód nie wykazał też, aby R. E. uruchomił i dostroił system, a wiec wykonał obowiązki wynikające z pkt 1.2. W konsekwencji powodowi nie należy się dalsza część wynagrodzenia określona w umowie, tj. 29.800,00 zł, 50.000,00 zł i 14.700,00 zł. Co do pierwszej części wynagrodzenia umowa wskazywała na obowiązek jej zapłaty w ciągu 14 dni po przekazaniu dokumentacji. W świetle tego, co powiedziano wyżej do przekazania dokumentacji w istocie rzeczy nie doszło, a zatem roszczenie R. E. nie stało się wymagalne. To samo dotyczy pozostałych części wynagrodzenia. Skoro R. E. nie uruchomił i nie dostroił systemu, nie może domagać się zapłaty wynagrodzenia.

W związku z tym powództwo o zasądzenie kwoty 94.500,00 zł jest bezzasadne i jako takie podlega oddaleniu.

Nawet jednak, gdyby przyjąć inaczej, to i tak zobowiązanie pozwanego wygasło na skutek potrącenia.

Terminy dostarczenia projektu wstępnego i uruchomienia i dostrojenia systemu były określone na 10 listopada 2010 r. i 31 grudnia 2010 r. (k. 35). Ponieważ R. E. nie wykonał zobowiązania wynikającego z umowy o wstępne prace projektowe pozwanemu, stosownie do § 7 ak. 1 zd. 1 umowy, należą się kary umowne w wysokości 4.355,00 zł za każdy dzień opóźnienia.

Pozwany naliczył kary umowne w piśmie z dnia 21 kwietnia 2011 r. w wysokości 1.183.455,00 USD, oddzielnie za opóźnienie w dostarczeniu projektu wstępnego i oddzielnie za uruchomienie i dostrojenie systemu, licząc je do dnia wezwania. Wprawdzie pozwany przed procesem nie złożył R. E. oświadczenia o potrąceniu wierzytelności o zapłatę reszty wynagrodzenia z wierzytelnością pozwanego z tytułu kar umownych, bo oświadczenie z dnia 04 lipca 2011 r. dotyczyło wierzytelności R. E. o zapłatę ceny z umowy dostawy (k. 343-345), ale w odpowiedzi na pozew pozwany wyraźnie sformułował zarzut potrącenia dotyczący także tych wierzytelności R. E. (k. 187 i 188).

Pozwany nie przedstawił szczegółowego wykluczenia kar umownych za zwłokę w wykonaniu zobowiązań wynikających z umowy o wykonanie wstępnych prac projektowych, choć w odpowiedzi na pozew przyznał, że powinny być liczone w złotówkach, a nie w USD (k. 188), a na rozprawie w dniu 21 stycznia 2016 r. podkreślił, że wysokość kar co do kwoty się zgadza (00.09.23, k. 1823).

Wbrew stanowisku pozwanego, nie ma podstaw do uznania, że R. E. pozostawał w zwłoce ze spełnieniem świadczenia po dniu wykonania przez pozwanego zobowiązania wobec inwestora, tj. po dniu 28 lutego 2011 r. Nie sposób uznać, że podwykonawca może pozostawać w zwłoce w spełnieniu świadczenia na rzecz generalnego wykonawcy po spełnieniu przez tego ostatniego świadczenia wobec inwestora. Innymi słowy, brak zwłoki generalnego wykonawcy wyklucza zwłokę podwykonawcy.

In concreto zwłoka R. E. mogła trwać jedynie do 28 lutego 2011 r. Z materiału dowodowego wynika jednak, że zakres obowiązków R. E. z umowy o wstępne prace projektowe został wykonany, przez pozwanego lub inne osoby, w tym W. B. do dnia 05 lutego 2011 r., bo do tego dnia W. B. przebywał w (...)Wynika to z oświadczenia W. B. skierowanego do R. E. (k. 478). Ostatnim elementem umowy było szkolenie pracowników, a zatem należy uznać, że w tym czasie doszło także do spełnienia tego świadczenia. Fakt ten potwierdzają także faktury wystawione przez W. B. na pozwanego w dniu 08 i 25 marca 2011 r. (k. 241 i 240).

W związku z tym pozwanemu należą się kary umowne za okres od dnia 11 listopada 2010 r., a więc od następnego dnia po terminie ustalonym w umowie (k. 35), do dnia 05 lutego 2011 r. Kara za zwłokę wynoszącą 87 dni wynosi 378.855,00 zł.

Nawet jednak, gdyby uznać, że W. B. wykonywał prace nie na podstawie umowy z pozwanym, lecz w zastępstwie P. P., to i tak, jak podkreślono, przebywał w (...) wykonując prace do dnia 05 lutego 2011 r., co przesądza o zwłoce R. E. w spełnieniu świadczenia trwającej do tego dnia.

W konsekwencji kary umowne należne pozwanemu z tytułu nienależytego wykonania przez R. E. umowy o wstępne prace projektowe przekraczają znaczenie wysokość dochodzonego przez powoda roszczenia stanowiącego resztę wynagrodzenia wynikającego z tej umowy. Zarzut potrącenia jest więc zasadny, co powoduje, że roszczenie o zapłatę kwoty 94.500,00 zł jest również z tego względu bezzasadne.

O wniosku powoda o miarkowanie kar umownych będzie mowa w dalszej części uzasadnienia.

3. Roszczenie o zapłatę kwoty 335.340,40 USD tytułem reszty ceny z umowy dostawy

Powód dochodzi reszty ceny za dostarczone pozwanemu przez R. E.. Na dochodzone roszczenie składa się wynagrodzenie wynikające z umowy dostawy pomniejszone o przedpłatę i wartość sześciu wzmacniaczy (...) 2.4 (pkt 11 z listy nr 2).

Pozwany zapłacił R. E. zaliczkę w wysokości 357.132,40 USD w dniu 17 listopada 2010 r. Powód twierdząc, że R. E. wykonał wynikające z umowy dostawy świadczenie w całości, dochodzi reszty ceny.

Pozwany zarzucił niewykonanie przez powoda umowy oraz podniósł zarzut potrącenia wzajemnych wierzytelności, tj. wierzytelności dochodzonych przez powoda z wierzytelnościami pozwanego z tytułu kar umownych za zwłokę w wykonaniu zobowiązania.

W odpowiedzi na zarzuty pozwanego dotyczące terminu wykonania umowy i kar umownych powód podniósł następujące argumenty. Pierwszy, że termin wykonania umowy został przesunięty z uwagi na nieterminowe przekazanie zaliczki przez pozwanego i należy go liczyć od dnia 18 listopada 2010 r. (k. 454-455). Drugi dotyczący zarzutu potrącenia zawiera się najpierw w uwadze, że skoro pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu wzajemnych wierzytelności, to tym samym uznał dług wobec powoda (k. 455), a następnie kwestionowania wierzytelności pozwanego z tytułu kar umownych. Powód podniósł jednak przede wszystkim to, że umowa nie została podpisana przez pozwanego, a to oznacza, że R. E. i pozwany zwarli umowę ustną umowę dostawy i w związku z tym wiązała ich umowa tylko w zakresie indywidualnie uzgodnionych postanowień, a więc ceny, przedmiotu dostawy oraz sposobu i terminu zapłaty, natomiast nie wiążą pozostałe postanowienia, w tym te obejmujące kary umowne (k. 456).

W pierwszej kolejności należy odnieść się do twierdzenia powoda na temat wiążącej R. E. umowy dostawy. Wprawdzie powód już w pozwie podnosił, że umowa nie została przez pozwanego podpisana, a zatem została zawarta ustnie lub per facta concudentia, lecz nie wyprowadzał z tego wniosku, że wiążą tylko niektóre z jej postanowień (k. 3). Co więcej, do pozwu powód dołączył tekst całej umowy w języku angielskim (k. 37-49) z tłumaczeniem na język polski (k. 50-59).

Twierdzeniu powoda, że R. E. i pozwanego wiązały tylko niektóre postanowienia umowy przeczą zeznania R. T., który wskazał, że podpisana umowa dostawy została wysłana przez pozwanego R. E.. Także D. P. widział umowę dostawy podpisaną przez pozwanego. Z. K. podkreślił, że umowa dostawy była wynikiem negocjacji, a kary umowne w tak dużej wysokości zostały zastrzeżone z uwagi na to, że termin wykonania umowy był krótki i kluczowy.

Nawet jednak, gdyby uznać, że umowa nie została podpisana przez pozwanego bądź jej tekst z podpisem pozwanego nie został doręczony R. E., to i tak stanowisko powoda jest w tej kwestii chybione. Przede wszystkim umowa dostawy może być zawarta w dowolnej formie. Brak podpisu pozwanego pod tekstem umowy dostawy nie ma znaczenia, skoro w pkt 8.6 tekstu umowy stwierdzono, że została ona sporządzona w dwóch identycznych egzemplarzach, jednej dla dostawcy, drugiej dla nabywcy (k. 53). Stanowisko powoda w tej materii nie jest zresztą konsekwentne, skoro z jednej strony kwestionuje fakt zawarcia umowy na piśmie, a z drugiej strony twierdzi, że termin na dokonanie przedpłaty powinien być liczony zgodnie z umową, a ta wskazywała na termin 7 dni od dnia podpisania umowy (4.2.a), k. 51). Ponadto świadkowie R. E. i P. P. zeznali, że traktowali umowę jako wiążącą. Ten pierwszy wyraźnie wskazał, że zawarł z pozwanym umowę dostawy, która została mu okazana na rozprawie w dniu 15 maja 2014 r. (01.48.32, k. 1223, s. 2). Także P. P. zeznał, że znał treść obu umów łączących R. E. i pozwanego (rozprawa w dniu 07 marca 2014 r.,00.09.34, k. 1017), a po okazaniu umowy dostawy w języku angielski wskazał jedynie, że nie było specyfikacji B i C, co wynika z tekstu umowy (k. 42 i 43) - rozprawa w dniu 07 marca 2014 r.,01.23.31, k. 1022. Świadek P. P. wiedział, że umowa dostawy przewidywała kary umowne (rozprawa w dniu 07 marca 2014 r.,02.41.11, k. 1027).

Z przedstawionych względów nie sposób uznać, że umowa dostawy dołączona przez powoda do pozwu nie wiązała stron w pełnym zakresie wynikającym z dołączonego do pozwu tekstu, a więc co do wszystkich jej postanowień, w tym kar umownych. Powód zresztą w uzasadnieniu pozwu wskazał, że umowa została zawarta ustnie. Dalsza uwaga, że do jej zawarcia doszło per facta concludentia jest w związku z tym niekonsekwentna, i sprzeczna z twierdzeniem o ustnym zawarciu umowy. Jasne jest bowiem, że powód wyprowadza korzystne dla siebie wnioski z treści całej umowy, a nie z tego, że zobowiązanie powstało jedynie w zakresie wykonanej części, bo to oznaczałoby, że umowa została zawarta jedynie co do dostarczonych elementów, za które pozwany zapłacił zaliczkę, a co do pozostałych elementów roszczenie musiałoby być oparte nie o treść umowy, ale np. o bezpodstawne wzbogacenie. Wątpliwości dotyczyłyby w takim przypadku także postanowienia umowy co do ustalonej ceny.

Kolejne twierdzenie powoda zamieszczone w piśmie przygotowawczym z dnia 30 grudnia 2013 r., zgodnie z którym R. E. i pozwany zawarli ustną umowę, lecz jedynie w zakresie przedmiotu, ceny oraz sposobu i terminu zapłaty (k. 456) nie może być akceptowane i to nie tylko dlatego, że stanowi zmianę poprzedniego stanowiska. Powód nie wykazał przede wszystkim tego, że tylko te postanowienia były indywidualnie negocjowane, a ponadto jego poprawność podważają poprzednie argumenty. Z tego względu należy uznać, że R. E. i pozwanego wiązała umowa o treści wynikającej z dołączonego do pozwu tekstu w języku angielskim, tłumaczonym na język polski, w tym postanowienia § 6 regulujące kary umowne.

Drugie zagadnienie dotyczy oświadczenia pozwanego o potrąceniu wzajemnych wierzytelności potraktowane przez powoda jako uznanie długu. Obrona pozwanego przed roszczeniem dochodzonym przez powoda była wielokierunkowa. Pozwany w odpowiedzi na pozew kwestionował przede wszystkim fakt wykonania przez R. E. umowy (k. 182), a z ostrożności wskazał także na złożone w dniu 04 lipca 2011 r. oświadczenie o potrąceniu wierzytelności pozwanego, z tytułu kar umownych za zwłokę w wykonaniu obu umów, z wierzytelnością R. E. z tytułu dostaw produktów objętych umową dostawy w wysokości 305.829,40 USD. W oświadczeniu pozwany wskazał, że w jego wyniku doszło do umorzenia wzajemnych wierzytelności (k. 343-345).

Oświadczenie o potrąceniu może być poczytane za uznanie przez dłużnika długu, jak słusznie stwierdził powód, odwołując się do wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 13 października 2005 r. (I ACa 324/05, OSA 2006, nr 7, poz. 22). Nie oznacza to jednak, wbrew opinii powoda, że pozwany dłużnik w procesie o spełnienie świadczenia pieniężnego wynikającego z umowy nie może kwestionować istnienia dochodzonej wierzytelności tak co do zasady, jak i wysokości z uwagi na złożenie przed wytoczeniem powództwa oświadczenia o potrąceniu swoich wierzytelności z tą wierzytelnością. Innymi słowy, sam fakt złożenia przez pozwanego, przed procesem, oświadczenia o potrąceniu nie przesądza jeszcze o zasadności dochodzonego w tym procesie powództwa, którego przedmiotem jest potrącona wierzytelność. Konieczne jest podkreślenie, że powołany wyrok Sądu Apelacyjnego dotyczył zupełnie innej sytuacji, a mianowicie uznania przez pozwanego długu w rozumieniu art. 485 § 1 pkt 3 k.p.c.

Kolejna kwestia jest związana z terminem wykonania umowy dostawy, który zgodnie z pkt 1 umowy został określony na 45 dni po przedpłacie 50%, o której mowa w pkt 3.1 oraz 4.2 co do listy produktów 1, a co do listy produktów 2 - na 25 po dokonaniu tej przedpłata. Odmienne terminu dostawy urządzeń z obu list wynikały z pkt 31 a i b umowy. Przedpłata w wysokości 357.132,40 USD miała być dokonana w terminie 7 dni od daty podpisania umowy.

Poza sporem jest, że ostatecznie przedpłata w wysokości 357.132,40 USD, mimo działań pozwanego w celu jej przekazania w terminie określonym w umowie, wpłynęła na konto R. E. w dniu 17 listopada 2010 r. Pełnomocnik powoda na rozprawie w dniu 21 stycznia 2016 r. przyznał, że miał informacje o wpływie przedpłaty na konto R. E. w tym dniu (00.30.34, k. 1823).

Według powoda od tego dnia należy liczyć terminy (25 i 45 dni) do dostarczenia urządzeń (k. 455). Pozwany natomiast twierdzi umowa dostawy powinna być wykonana w terminie do dnia 09 grudnia 2010 r. dla produktów w listy nr 1 i do 19 listopada 2010 r. dla produktów z listy nr 2 (k. 178).

Dopiero w końcowej fazie procesu pełnomocnik powoda zwrócił uwagę na sprzeczność między postanowieniami pkt 1 i pk 3.1a i b) umowy co do terminów dostarczenia produktów z listy nr 1 i 2 wykazu A. O ile ten pierwszy przewidywał termin dostarczenia listy produktów 1 w ciągu 45 dni, a produktów nr 2 w ciągu 25 dni od przedpłaty (k. 50), o tyle pkt 3.1 a i b) stanowił, że produkty wymienione w części 1 mają być dostarczone w terminie 25 dni, a w części 2 w terminie 45 dni od przedpłaty (k. 51).

Pełnomocnik powoda na rozprawie w dniu 21 stycznia 2016 r. stwierdził, że z uwagi na to, że tekst umowy przygotował pozwany, to występująca sprzeczność powinna działać na jego niekorzyść, a zatem powinien być brany pod uwagę tylko dłuższy termin dostawy (45) dni od otrzymania przedpłaty (00.17.29, k. 1823). Pozwany z kolei podkreślił, że było jasne, że termin krótszy (25) dotyczy listy produktów 1, gdyż montaż elementów był dłuższy (00.20.38, k. 1823).

Nie ma uzasadnionych postaw stanowisko powoda, zgodnie z którym, z uwagi na wskazaną omyłkę w treści umowy, należy uznać, że obowiązywał termin dłuższy liczony od daty przedpłaty, bo 45 - dniowy.

Wprawdzie przepis art. 385 § 2 zd. 2 k.c. wypowiada zasadę in dubio contra proferentem, ale dotyczy ona jedynie wzorca umownego i konsumenta. Słuszny jest pogląd, że wykładnia contra proferentem powinna być stosowana powszechnie, także w profesjonalnym obrocie handlowym, ponieważ ryzyko wieloznaczności wyrażeń powinien ponosić ten, kto wyrażenia formułował, ale in concreto nie da się go zastosować, z uwagi na to, że nie chodzi o wzorzec umowy oraz o niejasną treść umowy.

Nie tylko z tego względu nie ma podstaw stanowisko powoda, natomiast trafna jest taka interpretacji umowy, jaką przedstawił jego pełnomocnik. Nie sposób przyjąć, że mimo jednoznacznych klauzul różnicujących termin dostawy urządzeń wykazu A wymienionych w liście nr 1 i w liście nr 2, obowiązuje tylko jeden, dłuższy termin, z uwagi na wskazaną wyżej sprzeczność.

Wykładnia wymienionych postanowień umowy (art. 65 k.c.) nie pozostawia wątpliwości, że należy uznać za obowiązujące terminy wskazane w pkt 3.1 lit a i b), a zatem R. E. był zobowiązany do dostarczenia pozwanemu produktów z listy nr 1 nie później niż w ciągu 25 dni, a z listy nr 2 nie później niż w terminie 45 dni. Pomijając zasadny argument pozwanego, że za tym przemawiał dłuższy okres montażu tych urządzeń oraz ich znaczenie dla inwestycji, choć pozwany w odpowiedzi na pozew twierdził inaczej, skoro termin dostarczenia produktów z tej listy określił jako późniejszy (k. 178), to za takim rozumieniem umowy przemawia jej brzmienie. Zasadnicze znaczenie mają postanowienia punktu 3 umowy, który reguluje termin dostawy, a nie pkt 1 podający definicje. Jak to zostanie wyjaśnione, dla roszczenia pozwanego do zapłaty kar umownych, kwestia, który z terminów (25 i 45), dotyczy urządzeń listy nr i listy nr 2, nie ma znaczenia.

W świetle postanowień umowy należy zgodzić się z powodem, że termin dostawy należało liczyć dopiero od otrzymania przez R. E. przedpłaty, a nie od dnia, w którym pozwany podjął nieudana próbę jej przekazania. Wynika to explicite zarówno z pkt 1, jak i z pkt 3.1. umowy, które używają określenia „po przedpłacie” i „od płatności”, a więc od daty jej otrzymania, tj. wpływu na rachunek bankowy. Inną, nieistotną z rozważanego punktu widzenia kwestią, jest to, czy za nieterminowe przekazanie przedpłaty R. E. odpowiada on czy pozwany.

W związku z tym o zwłoce R. E. w dostarczeniu produktów można mówić dopiero po upływie wskazanych wyżej terminów liczonych od otrzymania przedpłaty. Ponieważ wpłynęła ona na konto R. E. w dniu 17 listopada 2010 r. termin 25-dniowy do dostarczenia produktów wymienionych w części wykazu A (lista produktów 1), licząc od 18 listopada 2010 r., upływał 13 grudnia 2010 r., a 45 – dniowy, dotyczący dostarczenia produktów wymienionych w części 2 wykazu A (lista produktów 2), w dniu 03 stycznia 2011 r. Następnego dnia po upływie tych terminów R. E. popadał w zwłokę w spełnieniu świadczenia, uprawniającej pozwanego do naliczania kar określonych w pkt 6.2 umowy dostawy.

Produkty wykazu części 1 A (lista produktów 1) zostały w zasadniczej części dostarczone w dniu 04 stycznia 2011 r., a więc z opóźnieniem w stosunku do terminu umownego (13 grudnia 2010 r.). W tym dniu nie zostały jednak dostarczone kompletne urządzenia wraz ze stosownymi dokumentami, które były kompletowane i przekazywane pozwanemu także później. Pozostałe urządzenia sukcesywnie przywoził po wielu interwencjach M. D. na miejsce P. P.. W dniu 09 stycznia 2011 r. zostało dostarczonych 12 sztuk wzmacniaczy do głośników(...)(poz. 1 z listy nr 1). Procesory wymienione w poz. 8 z listy nr 1 były dostarczone sukcesywnie, a 6 sztuk zostało wysłanych do P. P. do G. przez R. E. dopiero w dniu 14 stycznia 2011 r. (k. 770-773).

W piśmie przygotowawczym z dnia 28 sierpnia 2014 r. (nadane na poczcie w dniu 30 sierpnia 2014 r., k. 1391) pozwany złożył oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia M. D. o odbiorze urządzeń twierdząc, że zostało ono złożone pod wpływem błędu co do tożsamości producenta (k.1386). Oświadczenie to jest bezskuteczne. M. D. złożył w dniu 18 stycznia 2011 r., w którym był spisywany protokół noszący datę 04 stycznia 2011 r., nie złożył oświadczenia woli, lecz jedynie dokonał czynności faktycznej polegającej na potwierdzeniu dostarczenia określonych produktów. Nawet gdyby uznać inaczej, to i tak upłynął roczny termin zawity z art. 88 § 2 k.c. liczony od wykrycia błędu. Powód oświadczenie złożył w piśmie procesowym z dnia 28 sierpnia 2014 r., ale nie wymaga nawet uzasadnienia stwierdzenie, że jeżeli urządzenia nie pochodziły od D. S., lecz były komponentami, to pozwany wiedział o tym nie później niż w dniu 28 lutego 2011 r., a więc zakończenia inwestycji, czyli przed dniem 28 sierpnia 2013 r.

Zwłoka w dostarczeniu pozwanemu produktów z listy nr 1, zakładając, że wszystkie zostały dostarczone w dniu 04 stycznia 2011 r., trwała w okresie od 14 grudnia 2010 r. do dnia 04 stycznia 2011 r., a zatem wynosiła 22 dni. Co do urządzeń z listy 2 zwłoka trwała od dnia 05 stycznia 2011 r. do dnia 03 lutego 2011 r., a więc co najmniej do dnia zakupu przez powoda wzmacniaczy C. (faktury, k. 236-239). Zwłoka wynosiła więc 29 dni.

Zakładając więc, że w dniu 04 stycznia 2011 r. R. E. dostarczył kompletne urządzenia z listy nr 1, a zatem ze zwłoką wynoszącą 22 (od 14 grudnia 2010 r.), oraz pozostawał w zwłoce w dostarczeniu z listy nr 2 wzmacniaczy D. S. ( (...) 2.4) od dnia 05 stycznia 2011 r. do dnia 03 lutego 2011 r. (29 dni), to ogółem R. E. pozostawał w zwłoce w wykonaniu umowy dostawy przez 51 dni, a ponieważ kara za jeden dzień zwłoki wynosiła 7.142,64 USD, ogółem kary wynoszą 364.276,64 USD. W razie przyjęcia, że termin dostarczenia produktów z listy nr 1 wynosić 45 dni, a z listy nr 2 – 25 dni, to skutek byłby taki sam, bo wprawdzie te pierwsze zostałyby dostarczone w terminie (04 stycznia 2011 r.), ale te z listy nr 2 ze zwłoką liczoną od 14 grudnia 2010 r. do 03 lutego 2011 r., a zatem wynoszącą 51 dni.

Materiał dowodowy nie pozostawia jednak wątpliwości co do tego, że w dniu 04 stycznia 2011 r. nie była wykonana w całości umowa w części dotyczącej dostawy produktów z listy nr 1. Jak była o tym mowa, w dniu 09 stycznia 2011 r. zostało dostarczonych 12 sztuk wzmacniaczy do głośników(...)(poz. 1 z listy nr 1), a procesory wymienione w poz. 8 z listy nr 1 były dostarczone sukcesywnie, a 6 sztuk zostało wysłanych do P. P. do G. przez R. E. dopiero w dniu 14 stycznia 2011 r. (k. 770-773). Nie były dostarczone niektóre elementy, takie części składowe zestawów głośników, procesory cyfrowe, wózki transportowe, a ponadto dokumenty w postaci deklaracji zgodności (k. 183).

Z punktu widzenia kar umownych kwestia ta nie ma jednak znaczenia, skoro zwłoka obejmuje cały okres od 14 grudnia 2010 r. do dnia 03 lutego 2011 r., bo do 04 stycznia 2011 r. co do urządzeń z listy produktów (...), a od następnego dnia, czyli od 05 stycznia 2011 r, co do listy urządzeń nr 2 do dnia 03 lutego 2011 r.

Pozwany podniósł zarzut potrącenia. Powód nie neguje dopuszczalności takiego zarzutu.

Pozwany w piśmie z dnia 04 lipca 2011 r. złożył R. E. oświadczenie woli o potrąceniu z jego wierzytelnością w wysokości 305.829,40 USD z wierzytelnością pozwanego z tytułu kar umownych w wysokości 2.469,36 USD (k. 343-345). Niezależnie od tego pozwany także w procesie, w odpowiedzi na pozew, podniósł zarzut potrącenia (k. 187-188). Podniesiony w procesie przez dłużnika zarzutu potrącenia wywołuje materialnoprawnych skutki polegające na umorzeniu się nawzajem obu wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej (art. 498 § 2 k.c.). Ponieważ należne pozwanemu z tytułu zwłoki za wykonania umowy dostawy kary umowne przekraczają znaczenie dochodzona kwotę, to w świetle powołanego przepisu wierzytelność powoda o zapłatę reszty wynagrodzenia uległa umorzeniu w całości.

Powód w piśmie przygotowawczym z dnia 30 grudnia 2013 r., kwestionując istnienie wierzytelności pozwanego z tytułu kar umownych i tym samym skuteczność potrącenia, wniósł, z najdalej posuniętej ostrożności, wniósł o miarkowanie kar umownych jako rażąco wygórowanych. Powód podkreślił, że pozwany nie poniósł szkody (k.455-458).

Pozwany odniósł się do tego wniosku w piśmie przygotowawczym z dnia 28 sierpnia 2014 r. podnosząc, że żądanie miarkowania kar nie przysługuje powodowi podnosząc, że w tym zakresie powód nie wstąpił w prawa i obowiązki R. E. i nie mógł w nie wstąpić. Ponadto, według pozwanego, wysokość kar nie odbiegała od stosowanych w obrocie (k. 1389-1390).

Ten pierwszy zarzut pozwanego jest chybiony.

Jeżeli bowiem dłużnik cedenta może potrącić z przelanej wierzytelności wierzytelność przysługującą mu względem zbywcy, scilicet także z tytułu kar umownych, to cesjonariuszowi z kolei przysługują nie tylko zarzuty dotyczące nieistnienia w całości lub w części wierzytelności będącej przedmiotem potrącenia, ale także wnioski przysługujące cedentowi, w tym wniosek o miarkowanie kar umownych. Odmienny pogląd jest nie do przyjęcia, skoro instytucja miarkowania kar jest ściśle związana z samymi karami, które, co oczywiste, mogą być przedmiotem cesji.

Przepis art. 484 § 2 k.c. zezwala na obniżenie wysokości kary umownej na żądanie dłużnika, jeżeli zobowiązanie jest w znacznej części wykonane albo gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Miarkowanie kary umownej zastrzeżonej na wypadek zwłoki w spełnieniu całości świadczenia jest, co do zasady, dopuszczalne także ze względu na wykonanie przez dłużnika zobowiązania w znacznej części, z tym że zmniejszenie kary z powołaniem się na tę przesłankę zależy od konkretnych okoliczności faktycznych, które pozwalają ocenić, czy i ewentualnie w jakim stopniu częściowe wykonanie robót przed popadnięciem w zwłokę zaspokajało interes wierzyciela. Na ogół przyjmuje się, że wykonanie zobowiązania „w znacznej części" oznacza zaspokojenie w istotnym zakresie interesu wierzyciela. Jeżeli kara umowna należy się za zwłokę w spełnieniu całego świadczenia, jej redukcja w zasadzie nie powinna mieć miejsca, chociażby dłużnik wykonał zobowiązanie w znacznej części.

Taka sytuacja ma miejsce w rozpoznawanej sprawie. Zresztą, co istotne, powód domagając się miarkowania kar umownych wskazywał na ich rażące wygórowanie. Rozważania na ten temat muszą być więc poświęcone drugiej z przesłanek określonych w art. 484 § 2 k.c.

O stanie rażącego wygórowania można niewątpliwie mówić w sytuacji, gdy kara umowna jest równa bądź zbliżona do wartości zobowiązania. Z punktu widzenia kar umownych nie ma znaczenia fakt poniesienia szkody przez wierzyciela, jakkolwiek może mieć wpływ na miarkowania kar.

Kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania. Nie ma jednak podstaw do uznania, że wysokość zastrzeżonych w umowie dostawy zawartej przez R. E. i pozwanego kar (1% za każdy dzień zwłoki) była rażąco wygórowana. Pomijając nawet stanowisko pozwanego, z którym należy się zgodzić, że kary umowne w tej wysokości są spotykanie w obrocie gospodarczym, istotna jest uwaga, że wysokość kar miała mobilizować R. E. do terminowego spełnienia świadczenia, z uwagi na niezmiernie krótki czas na wykonanie przez powoda inwestycji (90 dni), z czego sprzedawca zdawał sobie sprawę. Innym argumentem, który musi być brany pod uwagę to fakt, że z punktu widzenia pozwanego inwestycja była prestiżowa, gdyż pozwany chciał wejść na rynek związany z wykonywaniem nagłaśniania obiektów.

W rozpatrywanej sprawie wprawdzie pozwany nie zapłacił inwestorowi odszkodowania czy kar umownych za nieterminowe spełnienie świadczenia wynikającego z zawartej umowy, ale w żadnym razie nie przesądza to o zasadności wniosku o miarkowanie kar umownych za zwłokę idącej dalej niż pozostała część dochodzonej w procesie ceny za dostarczone powodowi przez R. E. urządzenia (335.340,40 USD).

Pamiętać bowiem trzeba, że celem zastrzeżenia kary umownej jest wywarcie na dłużniku presji, żeby on swoje zobowiązanie wykonał w sposób należyty. Wina dłużnika sama przez się nie wyłącza możliwości obniżenia kary umownej na podstawie art. 484 § 2 (wyrok SN z dnia 26 stycznia 2011 r., II CSK 318/2010, LexisNexis nr 2578250, OSNC-ZD 2011, nr D, poz. 80), choć nie powinna być kwestionowana teza, że ma ona ważne znaczenia zarówno dla decyzji o miarkowaniu kar, jak i zakresu miarkowania. Jeżeli bowiem u podstaw odpowiedzialności dłużnika tkwi wina, to wówczas jej stopień może stanowić kryterium przy ocenie potrzeby zastosowania § 2 art. 484 (uzasadnienie wyroku SN z dnia 27 stycznia 1972 r., I CR 458/71, LexisNexis nr 296091, OSNCP 1972, nr 9, poz. 160).

Biorąc pod uwagę przedstawione argumenty należy uznać, że miarkowanie kar umownych należnych pozwanemu nie powinno przekraczać reszty należnej R. E. reszty ceny za dostarczone towary. Takie stanowisko jest wynikiem oceny stopnia winy R. E. w nienależytym wykonaniu zobowiązania wynikającego z obu umów. R. E. występował jako przedsiębiorca. Przedsiębiorcą był też P. P., który w istocie rzeczy w znacznej mierze brał udział w wykonaniu umów, jako podwykonawca R. E. i jego pełnomocnik, a zatem osoba, za które R. E. odpowiada jak za własne działania i zaniechania (art. 474 k.c.). Od R. E., jako przedsiębiorcy, pozwany oczekiwał dołożenia staranności, jaka wynika z zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.). Analiza materiału dowodowego zebranego w sprawie prowadzi do wniosku, że R. E. nie dołożył staranności wymaganej od przedsiębiorcy. W zasadzie jego rola ograniczyła się do dostarczenia pozwanemu niektórych zakupionych urządzeń po otrzymaniu od pozwanego przedpłaty. O naruszeniu wymogów staranności świadczą już tylko dostarczenie do Niemiec tylko obudów głośników i ich montowanie przez P. P. w magazynie w G. czy dostarczenie w dniu 04 stycznia 2011 r. do K. produktów z listy nr 1 z wieloma brakami oraz niedostarczenie oryginalnych wzmacniaczy (...) 2.4 z listy nr 2. Niezależnie od samej dostawy, z uwagi na ścisły związek obu umów, konieczna jest ocena wykonania zobowiązań wynikających z obu umów, a – jak to zostało wykazane poprzednio – R. E. umowy o prace projektowe w zasadzie, poza niektórymi elementami w ogóle nie wykonał. Nie da się już mówić tylko o niedołożeniu należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy, ale wręcz o rażącej niekompetencji R. E., który poza zawarciem umów, jak zeznał, pozostawił ich wykonanie P. P.. Także P. P., jak się okazało, nie był w ogóle przygotowany do tego wykonania zobowiązań wynikających z umów.

Spowodowało to powstanie po stronie powodu szeregu perturbacji i konieczność podejmowania różnych, czasem niekonwencjonalnych, działań za pomocą swoich pracowników, ale również innych osób, w tym współpracującym z P. P., W. B., w celu wykonania umowy. Gdyby pozwany oczekiwał wykonania umowy przez R. E., to nie byłoby szans nie tylko na jej wykonanie do 28 lutego 2011 r., ale prawdopodobnie w ogóle na jej zakończenie. Inwestor nie zapłacił pozwanemu wynagrodzenia w terminie, pozwany musiał wnieść zabezpieczenie w kwocie ok pół miliona złotych.

W związku z tym o ile do pomyślenia jest miarkowanie kar, to nie ma podstaw dalej idące miarkowanie niż do kwoty reszty ceny dochodzonej pozwem.

W konsekwencji i skoro zarzut potrącenia okazał się skuteczny i doprowadził do umorzenia zobowiązania pozwanego do zapłaty reszty ceny za dostarczone urządzenia na podstawie umowy dostawy, powództwo należało oddalić jako bezzasadne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 98 § 1 i 3 w zw. z art. 99 k.p.c. Pozwanemu należy się zwrot kosztów, na które składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości określonej w poprzedniej taryfie radcowskiej znajdującej w sprawie zastosowanie (dalej jako taryfa radcowska) i zwrot wydatków, które po stronie pozwanego wyniosły 4.072,16 zł. Wydatki poniesione przez pozwanego to koszty tłumaczenia, zwrot kosztów stawiennictwa świadków i połowa wynagrodzenia Politechniki i kosztów stawiennictwa autora opinii. Wydatki poniesione przez pozwanego, które składają się na tę kwotę, to wywołane jego wnioskami: koszty tłumaczenia przyznane E. G. (110,96 zł, 73,97 zł, 313,17 zł, 28,29 zł i 147,94 zł), kosztów stawiennictwa świadków: P. P. (329,94 zł, konfrontacja), D. S. (322,00 zł), T. Z. (290,00 zł), C. C. (288,00 zł), K. K. (270,00 zł), W. B. (289,55 zł) oraz połowa wynagrodzenia Politechniki (1.359,77 zł i 538,12 zł).

Z uwagi na wartość przedmiotu sporu opłata za czynności radcy prawnego wynosi 7.200,00 zł. Zgodnie z § 2 ust. 1 taryfy radcowskiej, zasądzając opłatę za czynności radcy prawnego z tytułu zastępstwa prawego, sąd bierze pod uwagę niezbędny nakład pracy pełnomocnika, a także charakter sprawy i wkład pełnomocnika w przyczynienie się do jej wyjaśnienia i rozstrzygnięcia. Opłata nie może być wyższa niż sześciokrotna minimalna stawka (§ 2 ust. 2 zd. 2 taryfy).

Sprawa był skomplikowana pod względem faktycznym i prawnym, a liczba pism przygotowawczych złożonych przez pełnomocnika pozwanego, jego udział w rozprawach i aktywność uzasadniają przyznanie opłaty w wysokości potrójnej stawki minimalnej, a zatem w wysokości 21.600,00 zł. Ponadto pozwanemu należy się zwrot opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17,00 zł). Ogółem pozwanemu należą się koszty procesu w wysokości 25.689,16 zł (21.617,00 zł plus 4.072,16 zł).