Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 grudnia 2015 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA Bogusław Tocicki (spr.)

Sędziowie: SSA Andrzej Kot

SSO del. do SA Piotr Kaczmarek

Protokolant: Anna Turek

przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Urszuli Piwowarczyk - Strugały

po rozpoznaniu w dniach 26 listopada 2015r. i 29 grudnia 2015 r.

sprawy P. A.

oskarżonego z art. 158 § 1 k.k.

D. K. (1)

oskarżonego z art. 159 k.k.

T. K.

oskarżonego z art. 158 § 1 k.k.

Ł. K.

oskarżonego z art. 159 k.k. i art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora wobec wszystkich oskarżonych oraz apelacji oskarżyciela posiłkowego

od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z dnia 15 maja 2015 r. sygn. akt III K 95/14

I.  na podstawie art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. uchyla zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonych:

1)  P. A. i T. K. o zarzucone im przestępstwo z art. 158 § 1 k.k.;

2)  D. K. (1) o zarzucone mu przestępstwo z art. 159 k.k.;

3)  Ł. K. o zarzucone mu przestępstwo z art. 159 k.k. i art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.;

i sprawę wymienionych oskarżonych przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu dla Wrocławia – Fabrycznej, Wydział XII Karny;

I.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokatów: A. M., A. S. i J. K. po 720,- złotych tytułem nieopłaconego wynagrodzenia za obronę z urzędu udzieloną odpowiednio oskarżonym: P. A., Ł. K. i D. K. (1) w postępowaniu odwoławczym oraz po 165,60 złotych tytułem zwrotu VAT.

UZASADNIENIE

Prokurator Rejonowy W. skierował do Sądu Okręgowego we Wrocławiu akt oskarżenia przeciwko :

1)  P. (...) ,

2)  D. K. (2) ,

3)  Ł. (...) ,

4)  T. K. o to, że :

w dniu 31 maja 2012r. we W. działając wspólnie i w porozumieniu, usiłowali dokonać rozboju na osobie J. G., w ten sposób, żądając od niego wydania złotej bransoletki o wartości 3.000 zł i pieniędzy w kwocie 5.000 zł, pobili go w ten sposób, że kopali go i zadawali ciosy pięściami po całym ciele oraz niebezpiecznym narzędziem w postaci noża, grożąc jednocześnie pokrzywdzonemu pozbawieniem życia, żądali od niego wydania bransoletki i pieniędzy, w wyniku czego spowodowali u pokrzywdzonego obrażenia ciała w postaci podbiegnięcia krwawego w rzucie lewego oczodołu na powiece dolnej, obrzęku w prawej okolicy czołowo skroniowej, rany ciętej nadbrzusza po stronie lewej w rzucie łuku żebrowego przechodzące linijne otarcie naskórka w części przyśrodkowej, intensywnego obrzęku grzbietu ręki lewej w rzucie śródręcza od nasady palca II do IV, z ograniczeniem ruchomości w stawach przy ruchach zgięciowych, które to obrażenia spowodowały naruszenie czynności narządów ciała i rozstrój zdrowia trwający nie dłużej niż dni siedem, przy czym zamierzonego celu nie osiągnęli, z uwagi na skuteczną obronę pokrzywdzonego, narażając pokrzywdzonego na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego w art. 157 § 1 k.k.

- tj. o przestępstwo z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k. i art. 157 § 1 k.k. w zw. z art. 159 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Po rozpoznaniu tej sprawy, wyrokiem z dnia 21 października 2013r. sygn. akt III K – 419/12 Sąd Okręgowy we Wrocławiu uznał oskarżonych: P. A., D. K. (1), Ł. K. i T. K. za winnych tego, że w dniu 31 maja 2012r. we W. wzięli udział w pobiciu J. G., kopiąc i uderzając go pięściami po całym ciele, spowodowali u niego obrażenia w postaci: podbiegnięcia krwawego w rzucie lewego oczodołu na powiece dolnej, obrzęku w prawej okolicy czołowo skroniowej i intensywnego obrzęku grzbietu ręki lewej w rzucie śródręcza od nasady palca II do IV, z ograniczeniem ruchomości w stawach przy ruchach zgięciowych, przy czym D. K. (1) i Ł. K. używali noża, czym z kolei Ł. K. spowodował u pokrzywdzonego ranę ciętą wewnętrznej strony dłoni oraz ranę nadbrzusza po stronie lewej w rzucie łuku żebrowego przechodzącą w linijne otarcie naskórka w części przyśrodkowej, które to obrażenia spowodowały naruszenie czynności narządów ciała trwające nie dłużej niż dni siedem, narażając pokrzywdzonego na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego w art. 157 § 1 k.k., tj. w stosunku do oskarżonego P. A. i T. K. przestępstwa z art. 158 § 1 k.k. w stosunku do oskarżonego D. K. (1) przestępstwa z art. 159 k.k., a w stosunku do oskarżonego Ł. K. przestępstwa z art. 159 k.k. i art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to wymierzył im:

⚫

P. A. i T. K., na podstawie art. 158 § 1 k.k., kary po 6 miesięcy pozbawienia wolności;

⚫

D. K. (1), na podstawie art. 159 k.k., karę jednego roku pozbawienia wolności;

⚫

Ł. K., na podstawie art. 159 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k., karę jednego roku pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie orzeczonych wobec P. A., D. K. (1) i T. K. kar pozbawienia wolności Sąd Okręgowy warunkowo zawiesił – P. A. i T. K. na okres lat 3, a D. K. (1) na okres lat 5. Na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonym P. A., D. K. (1) i Ł. K. na poczet kar pozbawienia wolności okresy ich rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie. Ponadto zasądził od wszystkich oskarżonych na rzecz J. G. po 360 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, a także zwolnił oskarżonych od kosztów sądowych.

Po rozpoznaniu apelacji wniesionych wyłącznie na korzyść oskarżonych: D. K. (1), Ł. K. i T. K. przez ich obrońców, wyrokiem z dnia 26 lutego 2014r. sygn. akt II AKa – 22/14 Sąd Apelacyjny we Wrocławiu uchylił zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonych: D. K. (1), Ł. K. i T. K. oraz na podstawie art. 435 k.p.k. w stosunku do oskarżonego P. A. i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu. Ponadto zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. J. K. (obrończyni oskarżonego D. K. (1)) i adw. A. S. (obrończyni oskarżonego Ł. K.) po 600 zł tytułem kosztów nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonych w postępowaniu odwoławczym oraz po 138 zł tytułem zwrotu podatku VAT.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, ramy oskarżenia były ograniczone ze względu na zasadę reformationis in peius wyrażoną w art. 443 k.p.k. Uwzględniając to, na pierwszej rozprawie głównej Prokurator zmodyfikował zarzut postawiony oskarżonym: P. (...), D. K. (2), Ł. (...) i T. K. i zarzucił im to, że : w dniu 31 maja 2012r. we W., wzięli udział w pobiciu J. G., kopiąc i uderzając go pięściami po całym ciele, spowodowali u niego obrażenia w postaci: podbiegnięcia krwawego w rzucie lewego oczodołu na powiece dolnej, obrzęku w prawej okolicy czołowo skroniowej i intensywnego obrzęku grzbietu ręki lewej w rzucie śródręcza od nasady palca II do IV z ograniczeniem ruchomości w stawach przy ruchach zgięciowych, przy czym D. K. (1) i Ł. K. używali noża, czym z kolei Ł. K. spowodował u pokrzywdzonego ranę ciętą wewnętrznej strony prawej dłoni oraz ranę nadbrzusza po stronie lewej w rzucie łuku żebrowego przechodzącą w linijne otarcie naskórka w części przyśrodkowej, które to obrażenia spowodowały naruszenie czynności narządów ciała trwające nie dłużej niż dni siedem, narażając pokrzywdzonego na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego w art. 157 § 1 k.k.,

- tj. wobec oskarżonych: P. A. i T. K. – p rzestępstwo z art. 158 § 1 k.k., wobec oskarżonego D. K. (1) – przestępstwo z art. 159 k.k., zaś wobec oskarżonego Ł. K. – przestępstwo z art. 159 k.k. i art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, wyrokiem z dnia 21 października 2013r. sygn. akt III K – 419/12 Sąd Okręgowy we Wrocławiu orzekł następująco:

I.  uznał oskarżonych P. A., D. K. (1), Ł. K. i T. K. za winnych popełnienia czynu opisanego wyżej oraz w części wstępnej wyroku, przyjmując, że wzięli udział w bójce wraz z inną, nieobjętą tym postępowaniem osobą i za to wymierzył im:

a)  oskarżonemu P. A., na podstawie art. 158 § 1 k.k., karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

b)  oskarżonemu D. K. (1), na podstawie art. 159 k.k., karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

c)  oskarżonemu Ł. K., na podstawie art. 159 k.k.
w zw. z art. 11 § 3 k.k., karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

I.  uniewinnił T. K. od popełnienia czynu opisanego w części wstępnej wyroku, kosztami postępowania w tym zakresie obciążając Skarb Państwa;

II.  na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. oraz art. 70 § 1 pkt 1 k.k. warunkowo zawiesił wykonanie wymierzonych oskarżonym kar pozbawienia wolności:

a)  P. A. na okres próby 2 (dwóch) lat;

b)  D. K. (1) na okres próby 3 (trzech) lat;

c)  Ł. K. na okres próby 5 (pięciu) lat;

III.  na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności zaliczył oskarżonym okresy ich zatrzymania i tymczasowego aresztowania:

a)  P. A. od 31 maja 2012r. do 28 sierpnia 2012r.;

b)  D. K. (1) od 31 maja 2012r. do 28 sierpnia 2012r.;

c)  Ł. K. od 5 czerwca 2012r. do 28 sierpnia 2012r.;

IV.  zasądził od Skarbu Państwa na rzecz:

a)  adw. A. M. 4.944,60 złotych brutto tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu oskarżonego P. A.;

b)  adw. A. S. 3.542,40 złotych brutto tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu oskarżonego Ł. K.;

c)  adw. J. K. 4.944,60 złotych brutto tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu oskarżonego D. K. (1);

V.  na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonych z ponoszenia kosztów procesu, obciążając nimi Skarb Państwa.

Powyższy wyrok zaskarżyli w całości na niekorzyść oskarżonych: Prokurator Rejonowy W. P. – P. oraz pełnomocnik z wyboru oskarżyciela posiłkowego J. G., adw. P. W..

Prokurator Rejonowy W. P. – P. , powołując się na przepisy art. 427 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. wyrokowi temu zarzucił:

1)  obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść wyroku, a to art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k., polegającą na przeprowadzeniu dowolnej i wewnętrznie sprzecznej oceny dowodów, niepozwalającej na stwierdzenie, które dowody Sąd uznał za wiarygodne, częściowo lub całkowicie niewiarygodne i na jakich ostatecznie dowodach się oparł formułując podstawę faktyczną rozstrzygnięcia;

2)  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, mający wpływ na jego treść, polegający na niezasadnym przyjęciu, że oskarżony T. K. nie brał udziału w bójce, a jedynie biernie obserwował zajście, podczas gdy wnikliwa i prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności w postaci zeznań pokrzywdzonego i A. P., a także wyjaśnień oskarżonych P. A. i Ł. K., prowadzi do wniosku przeciwnego;

3)  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, mający wpływ na jego treść, polegający na niezasadnym przyjęciu, że wobec oskarżonych Ł. K. i D. K. (1) zachodzi pozytywna prognoza kryminologiczna, uzasadniająca warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej wobec nich kary pozbawienia wolności, podczas gdy prawidłowa analiza całokształtu zebranych w sprawie dowodów, w szczególności danych o karalności wymienionych oskarżonych, przemawia przeciwko poczynieniu takiego ustalenia.

Podnosząc wymienione zarzuty, Prokurator Rejonowy W. P. – P. wniósł o:

1)  uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu;

2)  ewentualnie – w razie nieuznania zasadności powyższych zarzutów – zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie wobec oskarżonych: Ł. K. i D. K. (1) orzeczenia o warunkowym zawieszeniu wykonania kar pozbawienia wolności.

P ełnomocnik oskarżyciela posiłkowego J. G., adw. P. W. , na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 2, 3 k.p.k. wyrokowi temu zarzucił:

1)  naruszenie przepisów postępowania, a to: art. 4 k.p.k., art. 7 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 i 2 k.p.k., art. 92 k.p.k. i art. 410 k.p.k., polegającą na wyrywkowej, wewnętrznie sprzecznej, a w konsekwencji dowolnej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i przyjęciu, że P. A., D. K. (1) i Ł. K. wzięli udział w bójce wraz z inną, nieobjętą tym postępowaniem osobą, zaś T. K. nie ponosi winny w zakresie zarzucanego mu aktem oskarżenia czynu, pomimo tego, że zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym konsekwentne zeznania pokrzywdzonego J. G., zeznania A. P. i wyjaśnienia P. A. złożone w postępowaniu przygotowawczym, a podtrzymane w postępowaniu sądowym, zeznania świadka Ł. M. i B. W., świadczą o tym, że wszyscy oskarżeni wzięli udział w pobiciu J. G., przy czym D. K. (1) i Ł. K. posługując się niebezpiecznym narzędziem;

2)  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mogący mieć wpływ na jego treść, wyrażający się:

⚫

uznaniem, że materiał dowodowy zebrany w sprawie pozwala na przypisanie oskarżonym P. A., Ł. K. i D. K. (1) czynu polegającego na wzięciu przez nich udziału w bójce, podczas, gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego wskazuje na to, iż było to pobicie, a J. G., nie tylko poprzez doznane obrażenia ciała, został pokrzywdzony zaistniałym przestępstwem pobicia,

⚫

uznaniem, że pokrzywdzony J. G. został przed domem D. K. (1), a po chwili wyszli oskarżeni, podczas gdy zgodnie z zeznaniami pokrzywdzonego J. G. i świadka A. P., pokrzywdzony wybiegł na zewnątrz budynku, a oskarżeni wybiegli za pokrzywdzonym,

⚫

niezasadnym przyjęciem, iż J. G. miał możliwość oddalenia się bez narażenia na udział w bójce, a nawet pobicie,

⚫

niezasadnym przyjęciem, że oskarżony T. K. nie udziału w pobiciu pokrzywdzonego J. G., podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, wskazuje, że oskarżeni wspólnie i w porozumieniu wzięli udział w pobiciu J. G., przy czym T. K. uczestniczył w pierwszej fazie zdarzenia na zewnątrz budynku.

Podnosząc powyższe zarzuty, pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego wniósł o: uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje oskarżyciela publicznego i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego zasługują na uwzględnienie co do formułowanych w nich wniosków o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

I. Na wstępie należało dostrzec, że orzekając w niniejszej sprawie, w ponownym procesie Sąd Okręgowy we Wrocławiu dopuścił się rażącej obrazy przepisów procesowych, a w szczególności art. 28 § 1-4 k.k. przez rozpoznanie sprawie o występek (z art. 158 k.k. i art. 159 k.k.) w składzie jednego sędziego zawodowego i dwojga ławników, a zatem w składzie nieznanym ustawie procesowej w brzmieniu obowiązującym w czasie orzekania (przed nowelizacją k.p.k. wprowadzoną z dniem 1 lipca 2015r.). Zgodnie z przepisem art. 28 § 1 k.p.k. na rozprawie głównej sąd orzeka w składzie jednego sędziego, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Sędzia ma prawa i obowiązki przewodniczącego. W sprawach o zbrodnie sąd orzeka w składzie jednego sędziego i dwóch ławników (§ 2). Ze względu na szczególną zawiłość sprawy sąd pierwszej instancji może postanowić o jej rozpoznaniu w składzie trzech sędziów (§ 3), przy czym po zmianach wynikających z ustawy nowelizującej od dnia 1 lipca 2015r. wprowadzono możliwość rozpoznania sprawy przez jednego sędziego i dwóch ławników, o ile tak postanowi sąd pierwszej instancji, także ze względu na wagę sprawy. W sprawach o przestępstwa, za które ustawa przewiduje karę dożywotniego pozbawienia wolności, sąd orzeka w składzie dwóch sędziów i trzech ławników (§ 4).

Warto przypomnieć analizę kwestii nienależytej obsady sądu, zawartą w wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 25 stycznia 2013r. sygn. akt II AKa – 12/13 (Prokuratura i Prawo – wkładka 2014/11-12/37), który stwierdził, że nienależyta obsada sądu, jako bezwzględna przyczyna odwoławcza z art. 439 § 1 pkt 2 in principio k.p.k., ze względu na doniosłe skutki procesowe popełnionego na tym polu uchybienia, należy do tych zagadnień, które powinny być bardzo precyzyjnie i jednoznacznie rozumiane w praktyce. Na potrzebę taką wyraźnie wskazywał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20.11.1997r. (sygn. I KZP – 30/97). Dotychczasowa praktyka postulatu tego jednak nie spełniała. Na gruncie Kodeksu postępowania karnego z 1969 r., który także przyjmował nienależytą obsadę sądu jako uchybienie o randze bezwzględnego powodu odwoławczego (art. 388 pkt 2 d.k.p.k.), zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie, niejednolicie przedstawiono problem nienależytej obsady sądu. Dyskusyjne było zwłaszcza to, czy nienależyta obsada to każda nieodpowiadająca przepisom dla danego wypadku obsada sądu, tak szersza, jak i węższa, czy jedynie obsada węższa. Jednoznacznie rygorystyczne stanowisko w tym zakresie zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7.09.1971r., sygn. V KK – 295/71 stwierdzając, że brzmienie art. 388 pkt 2 d.k.p.k., nie pozwala na jakąkolwiek wątpliwość co do tego, że każda obsada sądu niezgodna z przepisami ustawy pociąga za sobą konieczność uchylenia wyroku, niezależnie od tego czy chodzi o skład poszerzony zamiast zwykłego, czy też odwrotnie (OSNPG 1972, nr 3, poz. 53; zob. też krytyczną glosę do tego wyroku J. Pozorskiego, OSPiKA 1973, nr 2, s.80-86). Bardziej przekonujące stanowisko zajął Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20.11.1997r. (sygn. I KZP – 30/97), że przewidziana w art. 388 pkt 2 d.k.p.k. bezwzględna przyczyna odwoławcza polegająca na tym, że sąd był „nienależycie obsadzony”, zachodzi wówczas, gdy skład sądu orzekającego w konkretnej sprawie jest różny od tego, który przewidziany jest w ustawie jako wyłączny do rozpoznania określonej kategorii spraw, w sądzie danego szczebla i w określonym trybie. Sytuacja taka nie zachodzi, gdy ustawa przewiduje możliwość rozpoznania sprawy w różnych składach sądu, uzależniając drugą z nich od wydania przez prezesa sądu stosownego zarządzenia (OSP 1998, z. 4, poz. 71 z aprobującą glosą W. Grzeszczyka). Z uchwały tej wynika, że tam gdzie ustawa stwarza możliwość (np. z uwagi na szczególną zawiłość sprawy – art. 28 § 3 k.k.) rozpoznania sprawy w składzie kwalifikowanym w porównaniu z obsadą uznawaną za podstawową, ale wymaga ku temu zarządzenia prezesa sądu, to rozpoznania takiego, mimo braku decyzji prezesa, nie można uznać za nienależytą obsadę. Stanowisko takie aprobowano w doktrynie (zob. T. Grzegorczyk Kodeks postępowania karnego (...) 5 wydanie, Warszawa 2008, s. 941 i cyt. tam wypowiedzi doktryny na gruncie k.p.k. z 1969 r.).

Układ procesowy w niniejszej sprawie był taki, że po wydaniu pierwszego wyroku przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu w dniu 21 października 2013r. sygn. akt III K – 419/12, którym uznano oskarżonych: P. A., D. K. (1), Ł. K. i T. K. za winnych przestępstw: z art. 158 § 1 k.k. w stosunku do oskarżonego D. K. (1) przestępstwa z art. 159 k.k., a w stosunku do oskarżonego Ł. K. przestępstwa z art. 159 k.k. i art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., a następnie zaskarżeniu tego orzeczenia wyłącznie przez obrońców oskarżonych, nie był możliwy powrót do kwalifikacji prawnej wskazywanej przez prokuratora we wniesionym akcie oskarżenia i nie było możliwe skazanie oskarżonych za zbrodnię. Wynikało to z bezpośredniego i pośredniego zakazu reformationis in peius wyrażonego w art. 434 § 1 k.p.k. oraz w art. 443 k.p.k. Można stwierdzić, że wniesiona przez prokuratora skarga (akt oskarżenia) została zrealizowana procesowo co do zarzutu przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k.

Po rozpoznaniu apelacji wniesionych wyłącznie na korzyść oskarżonych: D. K. (1), Ł. K. i T. K. przez ich obrońców i uchyleniu wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 21 października 2013r. sygn. akt III K – 419/12 przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 26 lutego 2014r. sygn. akt II AKa – 22/14, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, ramy oskarżenia były ograniczone ze względu na zasadę reformationis in peius wyrażoną w art. 443 k.p.k. wyłącznie do zarzutów z art. 158 § 1 k.k. i art. 159 k.k. Dał temu zresztą wyraz prokurator, który na pierwszej rozprawie głównej Prokurator zmodyfikował zarzut postawiony oskarżonym: P. A., D. K. (1), Ł. K. i T. K. i zarzucił im to, że: w dniu 31 maja 2012r. we W., wzięli udział w pobiciu J. G., kopiąc i uderzając go pięściami po całym ciele, spowodowali u niego obrażenia w postaci: podbiegnięcia krwawego w rzucie lewego oczodołu na powiece dolnej, obrzęku w prawej okolicy czołowo skroniowej i intensywnego obrzęku grzbietu ręki lewej w rzucie śródręcza od nasady palca II do IV z ograniczeniem ruchomości w stawach przy ruchach zgięciowych, przy czym D. K. (1) i Ł. K. używali noża, czym z kolei Ł. K. spowodował u pokrzywdzonego ranę ciętą wewnętrznej strony prawej dłoni oraz ranę nadbrzusza po stronie lewej w rzucie łuku żebrowego przechodzącą w linijne otarcie naskórka w części przyśrodkowej, które to obrażenia spowodowały naruszenie czynności narządów ciała trwające nie dłużej niż dni siedem, narażając pokrzywdzonego na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego w art. 157 § 1 k.k., tj. wobec oskarżonych: P. A. i T. K. – przestępstwo z art. 158 § 1 k.k., wobec oskarżonego D. K. (1) – przestępstwo z art. 159 k.k., zaś wobec oskarżonego Ł. K. – przestępstwo z art. 159 k.k. i art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Taki układ procesowy, poparty stanowiskiem prokuratora na pierwszej rozprawie głównej w ponownym procesie, oznaczał, że przedmiotem zarzutu była nie zbrodnia (art. 28 § 2 k.p.k.) ale występek, a zatem skład sądu powinien odpowiadać rygorom z art. 28 § 1 k.k. Jednocześnie Sąd Okręgowy nie dostrzegał warunków z art. 28 § 3 k.p.k., to znaczy szczególnej zawiłości sprawy (lub jej wagi) i nie wydał postanowienia o jej rozpoznaniu innym składzie niż jednoosobowy skład sędziowski. Mimo tego, rozpoznano sprawę w składzie jednego sędziego i dwóch ławników, co było składem nieznanym ustawie w okresie orzekania, a zatem stanowiło bezwzględną przyczynę odwoławczą z art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k., nakazującą uchylenie zaskarżonego wyroku niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów oraz wpływu uchybienia na treść orzeczenia sąd odwoławczy uchyla zaskarżone orzeczenie, gdyż sąd był nienależycie obsadzony.

Stanowisko takie jest oparte o przepis art. 28 ustawy z dnia 27 września 2013r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013, poz. 1247 z późniejszymi zmianami), wedle którego czynności procesowe dokonane przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy są skuteczne, jeżeli dokonano ich z zachowaniem przepisów dotychczasowych. Jednocześnie ową skuteczność czynności procesowych dokonanych przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 1 lipca 2015r., należy in concreto odnosić się do procesowej prawidłowości rozstrzygnięć zapadających na gruncie uprzednio obowiązującego stanu prawnego, a nie do merytorycznej ich zasadności (por. postanowienie SN z dnia 13.08.2015r. sygn. II KZ – 24/15 – LEX nr 1770898).

Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie, każda obsada sądu niezgodna z przepisami ustawy pociąga za sobą konieczność uchylenia wyroku (por. wyrok SN z 7.09.1971r. sygn. V KRN – 295/71 – OSNPG 1972, nr 3, poz. 53 oraz uchwała SN z dnia 25.09.1995r., sygn. I KZP – 15/95 – OSNKW 1995, z. 7-8, poz. 46). W cytowanym wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 25 stycznia 2013r. sygn. akt II AKa – 12/13 (Prokuratura i Prawo – wkładka 2014/11-12/37) przypominano stanowisko orzecznictwa, że w wypadku gdy określony skład sądu zależy od rodzaju sprawy poddanej osądowi, decydujące znaczenie dla oceny czy sąd był „nienależycie obsadzony” (art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k.) ma czyn przestępny, na którego popełnienie wskazuje akt oskarżenia z tym jednak zastrzeżeniem, że ani opis czynu, ani kwalifikacja prawna zaproponowana w akcie oskarżenia – podobnie jak przy orzekaniu o właściwości – nie wiąże sądu. W sytuacji, gdy zachodzi potencjalna możliwość zmiany kwalifikacji prawnej czynu w taki sposób, że skład orzekający staje się nieprawidłowy, to sąd powinien uprzedzić strony o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej, a następnie odroczyć rozprawę i wystąpić do prezesa sądu (przewodniczącego wydziału) o zarządzenie składu odpowiadającego wymogom ustawy (zob. uchwała SN z 16.11.2000r., sygn. I KZP – 35/12 – OSNKW 2000, z. 11-12, poz. 92; postanowienie Sądu Najwyższego z 4.11.2003r., sygn. III KK – 137/02 – OSNwSK 2003/1/2323).

W ponownym procesie oskarżonych: P. A., D. K. (1), Ł. K. i T. K. składem wyłącznie właściwym do orzekania stał się skład jednego sędziego. Sąd Okręgowy w żaden sposób nie wyraził wątpliwości co do kwalifikacji prawnej czynów zarzucanych oskarżonym i zmodyfikowanych przez prokuratora, zgodnie z zakazem pośrednim reformationis in peius z art. 443 k.p.k. Nie wchodziła zatem w grę nawet potencjalna możliwość zakwalifikowania czynów zarzucanych oskarżonym jako zbrodni, co dopiero uzasadniałoby rozpoznanie jego sprawy w składzie jednego sędziego i dwóch ławników.

II. Odnosząc się do zarzutów i wniosków apelacji oskarżyciela publicznego i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, starających się wykazać, że oskarżeni dopuścili się przestępstw w formie pobicia, a nie bójki: P. A. i T. K. z art. 158 § 1 k.k., zaś oskarżeni: D. K. (1) i Ł. K. z art. 159 k.k., należy przede wszystkim przypomnieć argumentację Sadu Apelacyjnego we Wrocławiu zawartą w wyroku z dnia 26 lutego 2014r. sygn. akt II AKa – 22/14, którym uchylono poprzednio zapadłe orzeczenie i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny uznał, że Sąd I instancji w ogóle nie rozważał kwestii czy zajście to miało charakter bójki w rozumieniu art. 158 § 1 k.k., nie wyjaśnił w ogóle dlaczego w ustalonym przez siebie stanie faktycznym (wzajemne ataki J. G. i oskarżonych) nie ocenił przedmiotowego zdarzenia jako bójki, przyjmując koncepcję pobicia. Jak nie poddał przy tym żadnej analizie (pod kątem kwalifikacji prawnej czynu) zeznań świadków zdarzenia: P. H., M. S., L. C. i W. E., szczególnie z rozprawy głównej.

Jednocześnie w uzasadnieniu swoje rozstrzygnięcia, Sąd Apelacyjny zwrócił wówczas uwagę na rażącą niekonsekwencję z jaką Sąd Okręgowy we Wrocławiu definiował przedmiotowe zdarzenie, cytując fragment uzasadnienia zaskarżonego wyroku: „ Sąd nie miał istotnych powodów do odmowy przyznania waloru wiarygodności zeznaniom: M. S., P. H., L. C. i W. E. – bezpośrednich świadków bójki na ul. (...)”, natomiast w dalszej części uzasadnienia znajdowały się fragmenty: „ Jak przyjęto w stanie faktycznym wówczas T. K. już nie uczestniczył w bójce, tylko stał z boku i przyglądał się” (str. 30) i dalej „ W. E. relacjonował, że gdy wyszedł na ulicę wyglądało to tak, że wszyscy oskarżeni uczestniczyli w bójce ...” (str. 30). Z powyższego wynikało, że Sąd I instancji ocenił zdarzenie równocześnie jako pobicie i bójkę, a tego rodzaju uchybienie powodowało, że zaskarżony wyrok ostać się nie mógł. Z tego względu Sąd Apelacyjny zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonych D. K. (1), T. K. i Ł. K. (oraz na zasadzie art. 435 k.p.k. w stosunku do P. A.) uchylił i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji w celu wyjaśnienia – zgodnie z art. 424 § 1 pkt 2 k.p.k. – podstawy prawnej orzeczenia. W cytowanym wyroku Sąd Apelacyjny, zgodnie z art. 436 k.p.k., ograniczył rozpoznanie środków odwoławczych tylko do wskazanego wyżej uchybienia, gdyż było to wystarczające do wydania orzeczenia, a rozpoznanie pozostałych uchybień byłoby przedwczesne.

Wspomniane argumenty jasno przemawiały za stwierdzeniem, że wskazania Sądu Apelacyjnego nakazywały wszechstronne rozważenie materiału dowodowego, bez opowiedzenia się za tym, czy zdarzenie miało charakter bójki czy pobicia.

Przeprowadzając analizę zebranego materiału dowodowego pod kątem zarzutów i wniosków przedstawionych w apelacjach oskarżyciela publicznego i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego J. G., należy na wstępie poczynić zastrzeżenie, że w trakcie ponownego procesu Sąd orzekający będzie w pełni samodzielny w swojej ocenie dowodów, zgodnie z gwarancjami przewidzianymi w art. 8 § 1 k.p.k. Mimo to, Sąd Apelacyjny orzekający w niniejszej sprawie dostrzega potrzebę sformułowania kilku uwag.

Oceniając przebieg zdarzenia z dnia 31 maja 2012r. z udziałem oskarżonych: P. A., D. K. (1), Ł. K. i T. K. oraz oskarżyciela posiłkowego J. G. i świadka A. P. można rozgraniczyć jego cztery fazy:

1)  Pierwszą fazę, która rozpoczęła się od spotkania wymienionych osób na ul. (...) we W., gdzie J. G. i A. P. czekali na ławce przy skwerze koło bloków na dostawcę łodzi, spożywając przy tym alkohol. Do J. G. i A. P. dołączyli oskarżeni: D. K. (1), Ł. K. i P. A. i w trakcie wspólnego picia alkoholu rozmawiali o prowadzeniu przez J. G. salonu tatuaży artystycznych. J. G. opowiadał im o swoim wypadku komunikacyjnym na skuterze przed dwoma dniami, a także z umocowanej na pasku saszetki, w której przechowywał pieniądze na zakup łodzi, wyjął banknot 100-złotowy i wręczył go A. P., aby kupił alkohol i papierosy. W pobliskim w sklepie (...) kupił po jednej butelce piwa dla każdego, a dla siebie oraz dla J. G. dodatkowo po 100 gramów wódki. Następnie dołączył do nich oskarżony T. K., po czym wszyscy wymienieni mężczyźni wspólnie poszli do domu oskarżonego D. K. (1) przy ul. (...), gdzie mieli grillować, ale ze względu na padający deszcz ostatecznie udali się do jego domu, by nadal spożywać alkohol. W tej fazie zdarzenia nie było, poza nieporozumieniami między oskarżonym P. A. a pokrzywdzonym J. G. na temat tatuaży P. A., nie było żadnych konfliktów między mężczyznami.

2)  Drugą fazę, która przebiegała w mieszkaniu oskarżonego D. K. (1) przy ul. (...), gdzie wymienieni mężczyźni nadal spożywali alkohol i byli już pod jego znacznym wpływem. Do mieszkania D. K. (1) przyszedł wówczas nieustalony młody mężczyzna (prawdopodobnie o imieniu K.), który zażądał od J. G., aby ten postawił mu piwo, który odmówił. W mieszkaniu, pokrzywdzony J. G. położył swoją saszetkę z pieniędzmi na zakup łodzi obok siebie i w zasięgu jego ręki. Cały czas jej pilnował i kilkakrotnie zastrzegał, że nie pozwoli nikomu zabrać swoich pieniędzy. Kiedy A. P. wyszedł na chwilę z pokoju do łazienki, oskarżony D. K. (1) wyciągnął rękę w kierunku saszetki J. G.. Aby udaremnić zabór pieniędzy J. G. podniósł się z fotela i silnie uderzył D. K. (1) pięścią w twarz, w wyniku czego oskarżony D. K. (1) upadł na podłogę w pobliżu A. P. i przez chwilę nie ruszał się. J. G. zabrał saszetkę z blatu mebla. Wówczas oskarżony Ł. K. złapał J. G. za prawy nadgarstek, na którym miał założoną złotą bransoletę. J. G. wyrwał swoją rękę z tego uścisku, zaś złoka bransoletka spadła na podłogę. Uderzenie w twarz oskarżonego D. K. (1), który był gospodarzem spotkania, zbulwersowało jego kolegów. Wtedy J. G., w obawie o pobicie i kradzież pieniędzy i złotej biżuterii, którą miał przy sobie, nakazał A. P. wspólne wyjście z mieszkania, po czym obaj pośpiesznie wyszli na zewnątrz budynku. Nikt z oskarżonych ich nie zatrzymywał, a nadto J. G. nie zachęcał pozostałych mężczyzn do wyjścia z mieszkania i nie zachęcał ich do wspólnej bójki. Poza zakresem apelacji pozostaje kwestia, czy oskarżeni: D. K. (1) i Ł. K. zmierzali do kradzieży saszetki z pieniędzmi i złotej bransoletki. Jednak uderzenie oskarżonego D. K. (1) przez pokrzywdzonego J. G. w celu odparcia rzeczywistego lub urojonego zamachu na jego mienie, z pewnością nie mogło zostać ocenione jako udział J. G. w bójce z oskarżonymi. Co więcej, szybkie opuszczenie mieszkania przez pokrzywdzonego J. G. z obawy przed pobiciem, nawet z pozostawieniem zerwanej złotej bransoletki, a także zabranie ze sobą A. P., świadczyć, że J. G. nie dążył do bójki, wręcz przeciwnie, chciał jej uniknąć.

3)  Trzecią fazę, która miała miejsce na ulicy, już po opuszczeniu mieszkania przez pokrzywdzonego J. G. i świadka A. P.. Niewątpliwie J. G. nie czekał na napastników w zamiarze bójki, lecz przekazał A. P. saszetkę z pieniędzmi, aby asekurować go w drodze powrotnej do domu. Gdyby w ślad za J. G. i A. P. nie wybiegli z mieszkania D. K. (1) pozostali oskarżeni, to z pewnością nie byłoby mowy o jakimkolwiek przestępstwie. Tymczasem, A. P. oddalił się na odległość około 10 metrów, a za nim oraz za J. G. pośpiesznie przybili oskarżeni: D. K. (1), Ł. K., P. A. i T. K., zaś piąty mężczyzna (...), zaraz po wyjściu z domu oddalił się. W tym momencie pokrzywdzony J. G. nadal nie atakował oskarżonych i nie zachęcał ich do bójki, natomiast to właśnie on został jako pierwszy zaatakowany przez oskarżonego P. A., który zbliżył się do niego i uderzył go pięścią w twarz. J. G. oddał cios, również uderzając oskarżonego pięścią w twarz, po czym obaj zadali sobie kolejne ciosy pięściami. Następnie oskarżeni: Ł. K. i D. K. (1), a być może również T. K., rzucili się na pokrzywdzonego J. G., zadając mu rękami ciosy od tyłu w głowę. Ta faza zdarzenia miała decydujący charakter dla określenia, czy doszło do pobicia, czy też bójki. Jeżeli bowiem pokrzywdzony J. G., co bezsporne, nie zaatakował jako pierwszy oskarżonych i nie zachęcał ich do rozpoczęcia bójki, to miał prawo do obrony koniecznej przed atakami napastników. Takie okoliczności, nawet wobec niewątpliwej skuteczności obrony wynikającej, mimo dysproporcji liczby napastników i pokrzywdzonego, z upojenia alkoholowego wszystkich osób, przemawiałyby za uznaniem zdarzenia jako pobicie, a nie bójkę.

4)  Czwartą fazę, która miała miejsce na ulicy, gdy pojawili się postronni obserwatorzy zajścia, zwabieni hałasami i krzykami, w tym świadkowie: L. C., W. E., M. S. i P. H.. Ten ostatni stanął przy ogrodzeniu swojej posesji i do którego podszedł oskarżony T. K., oddalając się od pozostałych oskarżonych i od J. G.. W tej fazie zdarzenia oskarżeni: D. K. (1) i Ł. K. nadal zadawali ciosy rękami i kopali J. G., który także zadawał im ciosy. Następnie oskarżony D. K. (1) wyjął nóż do obierania warzyw o długości ostrza około 10 cm i skierował go w stronę J. G., grożąc mu pozbawieniem życia i używając wulgarnych słów wobec niego. W odpowiedzi J. G. podbiegł do oskarżonego D. K. (1) i pięścią uderzył go w głowę, w wyniku czego D. K. (1) upadł na jezdnię, a posługując się nożem, sam doznał skaleczeń na dłoniach. Następnie J. G. ponownie zaatakował oskarżony P. A., lecz pokrzywdzony zadał mu kilka ciosów w głowę i kopnięć, co spowodowało upadek P. A. w siatkę ogrodzenia. Wówczas oskarżony P. A. zrezygnował już z dalszej walki i podniósł ręce do góry na znak poddania się. Następnie J. G. ponownie zaatakował oskarżony Ł. K., który nożem przejętym od D. K. (1) zranił zasłaniającego się pokrzywdzonego w wewnętrzną stronę prawej dłoni i w klatkę piersiową, a następnie zaczął uciekać przed J. G., między samochodami. A. P. nie zbliżał się do oskarżonych i J. G., lecz w bezpiecznej odległości obserwował zajście, trzymając saszetkę pokrzywdzonego. W trakcie zajścia wołał J. G., a następnie poszedł do pobliskiego sklepu, gdzie poprosił M. S. o pomoc w rozdzieleniu mężczyzn. W pewnym momencie J. G. otrzymał telefon od dostawcy łodzi i wraz z A. P. udali się do domu. Rozładowali łódź i po kilku minutach wrócili na ul. (...), gdzie przyjechali na interwencję policjanci wezwany uprzednio przez osoby postronne i przez J. G.. W wyniku podjętych przez policjantów czynności oskarżeni: D. K. (1) i P. A. jeszcze tego samego dnia zostali zatrzymani. Zaobserwowane przez szereg świadków zachowania oskarżonych: D. K. (1), Ł. K. i P. A. oraz pokrzywdzonego J. G. w ostatniej fazie zdarzenia, polegające na zadawaniu sobie wzajemnie ciosów, wcale nie przesądzało tego, że miała miejsce bójka, a nie pobicie. Jak bowiem już wyżej wskazano, to zachowanie oskarżonych w trzeciej fazie zajścia przesądzało, czy byli oni napastnikami, a pokrzywdzony się bronił, czy też wspólnie brali udział w bójce.

Wspomniane okoliczności wymagają przeprowadzenia w całości ponownego postępowania dowodowego, z uwzględnieniem zasad logicznego rozumowania oraz wiedzy i doświadczenia życiowego (art. 7 k.p.k.), w tym także w celu wyjaśnienia zachowania i roli oskarżonego T. K..

Przeprowadzając analizę czy zdarzenie miało postać pobicia czy bójki, nie można pominąć treści zeznań pokrzywdzonego J. G. i świadka A. P. o powodach opuszczenia mieszkania oskarżonego D. K. (1), na co słusznie wskazywał w swoje apelacji pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego (k. 1076-1081). Z zeznań pokrzywdzonego J. G. na każdym etapie postępowania wynikało, że uciekał on z mieszkania w obawie przed okradzeniem i pobiciem (k. 29-31, 107, 228-230, 231-232, 233-234, 243-245, 501v-505v, 904v-908). Także świadek A. P. w szeregu zeznaniach w taki sam sposób opisywał zdarzenia w mieszkania i zachowanie oskarżonych: D. K. (1) (sięgnięcie po saszetkę z pieniędzmi) oraz Ł. K. (zerwanie złotej bransoletki, która upadła na podłogę i pozostała w mieszkaniu) oraz twierdził, że w popłochu uciekli z mieszkania, a oskarżeni ich gonili (k. 37-38, 332-333, 336-337, 517-518, 561-566). Należy przy tym stwierdzić jednoznacznie, że żaden z oskarżonych nie wzywał na interwencję funkcjonariuszy policji, lecz uczyniły to osoby postronne i sam pokrzywdzony J. G.. Ta ostatnia okoliczność, w połączeniu z tym, że to oskarżony D. K. (1) wybiegł z mieszkania z nożem i w pewnej fazie zaatakował nim J. G., a następnie uczynił to oskarżony Ł. K., może świadczyć o determinacji w dążeniu do pobicia pokrzywdzonego.

Wyjaśniając zachowanie i rolę oskarżonego T. K. w zdarzeniu należy uwzględnić następujące okoliczności:

1)  z zeznań pokrzywdzonego J. G. na każdym etapie postępowania wynikało niezmiennie, że oskarżony T. K. był jednym z napastników i sprawców pobicia (k. 29-31, 107, 228-230, 231-232, 233-234, 243-245, 501v-505v, 904v-908);

2)  następnego dnia, tj. 1 czerwca 2012r. około godz. 5.30 rano, pokrzywdzony J. G. zatrzymał przechodzącego obok jego posesji oskarżonego T. K. i dotkliwie go przy tym pobił, powodując obrażenia naruszające czynności narządów ciała na czas powyżej 7 dni, odpowiadające kwalifikacji prawnej z art. 157 § 1 k.k., za co został skazany prawomocnie wyrokiem Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Fabrycznej z dnia 20 stycznia 2014r., sygn. XII K – 896/12 (k. 873-887). Następnie J. G. osobiście wezwał policjantów i przekazał im oskarżonego T. K. jako ujętego przez siebie sprawcę pobicia z dnia 31 maja 2012r. (notatka urzędowa – k. 27), co świadczy o przekonaniu pokrzywdzonego, że był on jednym ze sprawców pobicia;

3)  jedyny bezpośredni obserwator całości zdarzenia, a więc także fazy od wyjścia z mieszkania D. K. (1) do pojawienia się pierwszych postronnych obserwatorów, zwabionych hałasem i krzykami, świadek A. P. w szeregu zeznaniach potwierdzał, że oskarżony T. K. brał udział w pobiciu J. G.:

⚫

„ Wszyscy czterej rzucili się na J.. Wyglądało to tak, że na zmianę doskakiwali do niego i wszyscy uderzali go rękami i nogami po całym ciele. On na zmianę albo cofał się albo oddawał ciosy i wtedy oni cofali się do tyłu” (k. 37v),

⚫

„ Wtedy G. powiedział, abyśmy wychodzili. Wtedy się obawialiśmy o siebie i uciekaliśmy w popłochu. Nie pamiętam jak to było, ale na korytarzy spotkaliśmy P. A.. My wyszliśmy na zewnątrz, a mężczyźni za nami wybiegli wszyscy” (k. 517v-518),

⚫

„ Wówczas wszyscy byli na ulicy: J. G. i wszyscy oskarżeni (…) Również T. K. próbował J. G. zadać cios” (k. 562), „ Powiedziałem w odczytanych mi zeznaniach, że T. (T. K.) nie atakował J. G., ale dzisiaj twierdzę, że na samym początku też J. G. atakował. Wyglądało, że na początku wszyscy atakowali J. G. ” (k. 563v), „ Dzisiaj twierdzę, że w początkowej fazie zajścia również T. K. atakował J. gazdę, tak to wyglądało” (k. 564),

Wprawdzie podczas konfrontacji z oskarżonymi podczas śledztwa (k. 329-331, 332-333, 336-337, 517-518, 561-566) oraz w zeznaniach w ponownym procesie (k. 941v-946) świadek A. P. twierdził, że nie pamięta lub nie jest w stanie stwierdzić, czy oskarżony T. K. brał udział w zadawaniu ciosów J. gaździe, to jednak wiarygodność jego poszczególnych zeznań powinna podlegać ocenie sądu. Z opinii biegłego psychologa S. M. (k. 597-599, 652-653, 970) wynika jasno, że świadek A. P. jest osobą prawidłowo rozwiniętą pod względem umysłowym, zachowuje zdolność do właściwego postrzegania, zapamiętywania i odtwarzania zdarzeń. Nie ujawnia zaburzeń osobowości, natomiast może ukrywać problem alkoholowy. Z uwagi na niskie poczucie wartości, obniżony nieco autokrytycyzm i podwyższony poziom niepokoju wewnętrznego może ulegać sugestiom i naciskom zewnętrznym, a zmienność jego zeznań należy wiązać z postawą lękową oraz chęcią uniknięcia jakichkolwiek negatywnych następstw ze strony osób zainteresowanych rozstrzygnięciem w tej sprawie. Nie wykluczono jednak czy chodzi wyłącznie o sugestie, naciski i postawę lękową wobec pokrzywdzonego J. G., czy pozostałych oskarżonych, w tym T. K.;

1)  jeden z oskarżonych, P. A. przez cały okres śledztwa niezmiennie wyjaśniał, że oskarżony T. K. brał udział w szarpaninie z J. G. na ulicy, choć nie pamiętał jaki był jego udział (k. 65-68, 78-79, 231-232, 336-337, 338-339, 388-389). Dopiero na konfrontacji z oskarżonym T. K., gdy poznał jego wersję zdarzenia wyjaśnił, że T. K. nie uczestniczył czynnie w zdarzeniu (k. 349);

2)  postronni obserwatorzy zajścia, a zatem świadkowie: L. C., W. E., M. S. i P. H., a tym bardziej przybyli na miejsce policjanci lub członkowie rodzin oskarżonych, którzy zajścia nie widzieli wcale, nie mieli wiedzy o przebiegu zdarzenia i ewentualnym udziale oskarżonego T. K. w pobiciu (lub bójce) w fazie zdarzenia od wyjścia z mieszkania D. K. (1) do nadejścia osób postronnych, zwabionych hałasem i krzykami;

3)  oskarżony T. K. był kolegą uprzednio karanych oskarżonych: D. K. (1), Ł. K. i P. A. (k. 540, 543-544, 546, 974-975, 977-978, 980), towarzyszył im w libacjach alkoholowych, a także mimo niekaralności (k. 972), także oskarżony T. K. wchodził w przeszłości w konflikt z prawem (k. 223) i na stałe w dłuższych okresach nie pracował (k. 373).

Z tych powodów uchylono zaskarżony wyrok w stosunku do wszystkich oskarżonych i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania właściwemu rzeczowo i miejscowo Sądowi Rejonowemu dla Wrocławia – Fabrycznej, Wydział XII Karny (art. 437 § 2 k.p.k.).

III. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji jeszcze raz wnikliwie odbierze wyjaśnienia wszystkich oskarżonych, ujawniając w miarę potrzeby (art. 389 k.p.k.) ich wyjaśnienia ze śledztwa oraz z poprzednich rozpraw głównych, a także odbierze zeznania świadków: pokrzywdzonego J. G. i A. P., ujawniając w miarę potrzeby (art. 391 k.p.k.) ich zeznania ze śledztwa oraz z poprzednich rozpraw głównych. W odniesieniu do pozostałych dowodów wydaje się możliwe ich ujawnienie w trybie art. 442 § 2 k.p.k., gdyż nie miały wpływu na uchylenie wyroku, chyba, że Sąd I instancji uzna ich przeprowadzenie za niezbędne.

IV. Orzeczenie o zasądzeniu od Skarbu Państwa na rzecz adwokatów: A. M., A. S. i J. K. nieopłaconego wynagrodzenia za obronę z urzędu udzieloną odpowiednio oskarżonym: P. A., Ł. K. i D. K. (1) w postępowaniu odwoławczym wraz z podatkiem VAT oparto o przepisy art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982r. Prawo o adwokaturze (tekst jednolity: Dz. U. z 2002r., Nr 123, poz. 1058 z późniejszymi zmianami) oraz § 14 ust. 2 pkt 5, § 16 oraz § 2 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 z późniejszymi zmianami).