Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 grudnia 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA Teresa Mróz (spr.)

Sędziowie: SA Małgorzata Borkowska

SO (del.) Joanna Mrozek

Protokolant: sekr. sądowy Magdalena Męczkowska

po rozpoznaniu w dniu 15 grudnia 2015 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa M. G. (1)

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję i nałożenie kary pieniężnej

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 31 lipca 2014 r., sygn. akt XVII AmA 11/12

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od M. G. (1) na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 270 zł (dwieście siedemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 1731/14

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 21 grudnia 2011 r. Prezes Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zawarcie porozumienia pomiędzy M. G. (1) prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług (...) w N. ( (...)) i M. B. (1) prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowo - Produkcyjna (...) w M. (poprzednio: w G. D.) na lokalnym rynku wykonywania usług leśnych na terenie Nadleśnictwa G., w związku z przetargiem na realizację zadań gospodarczych z zakresu leśnictwa i pozyskania drewna w 2011 r. organizowanym przez Nadleśnictwo G. w K., polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w szczególności ceny, stwierdzając jej zaniechanie z dniem 4 stycznia 2011 r.

Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK nałożył na M. G. (1) karę pieniężną w wysokości 35.271 zł, a na M. B. (1) karę pieniężną w wysokości 13.210 zł.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyli obaj powodowie.

M. G. (1) zaskarżył decyzją w całości i zarzucił:

1. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na ustaleniu, że M. G. (1) brał udział w przetargu na pakiet nr (...), podczas gdy M. G. (1) nie składał oferty w tym przetargu,

2. naruszenie art. 231 k.p.c., w zw. z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez jego dowolne zastosowanie, polegające na uznaniu przez Prezesa UOKiK za ustalony fakt porozumienia stron w zakresie składania ofert, wyłącznie na podstawie ustalenia, że strony wcześniej miały ze sobą kontakt dotyczący podwykonawstwa, udzielenia pełnomocnictwa M. G. (1) przez M. B. (1) oraz, że strona wygrywająca przetarg zrezygnowała z podpisania umowy w sytuacji, gdy kontroferentem była druga strona,

3. błędną ocenę zebranego materiału dowodowego, przejawiającą się w wywnioskowaniu, że M. G. (1), prowadząc działalność gospodarczą, w związku z przetargiem na realizację zadań z zakresu leśnictwa i pozyskania drewna w 2011 r. organizowanym przez Nadleśnictwo G., stosował praktykę ograniczającą konkurencję, polegającą na uzgodnieniu warunków składanych ofert z innym oferentem, co w ocenie Prezesa UOKiK prowadziło do naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,

4. brak odniesienia w uzasadnieniu zaskarżanej decyzji do zeznań świadków, T. A. (1) i M. G. (2), jak również do wyjaśnień skarżącego w zakresie specyfiki pracy w szkółce leśnej i braku opłacalności tej pracy w sytuacji wygrania mniejszej liczby pakietów,

5. błędną ocenę zebranego materiału dowodowego, poprzez uznanie za nielogiczne wyjaśnień M. G. (1) i M. B. (1) w przedmiocie przyczyn odstąpienia od przetargów, podczas gdy Prezes UOKiK odniósł się tylko do wyrywkowych części wyjaśnień, ignorując wyjaśnienia, które nie pasowały do koncepcji organu,

6. błędną ocenę zebranego materiału dowodowego poprzez ustalenie, że działania M. G. (1) i M. B. (1) miały na celu wyeliminowanie konkurencji w określonych pakietach, podczas gdy w pakietach, w których M. G. (1) zarzuca się stosowanie praktyk ograniczających konkurencję, nie było innych, poza M. B. (1), kontroferentów, natomiast późniejsze działania Nadleśnictwa G. - unieważnienie przetargu i rozpisanie nowego doprowadziły do tego, że faktycznie zadania określone w tych przetargach wykonują inne podmioty,

7. błędną ocenę, że przyczyny wycofania oferty z pakietu nr (...) przez M. G. (1) były inne niż wyłącznie natury ekonomicznej i miały swoje podłoże w charakterystyce prac w szkółce leśnej.

Z ostrożności procesowej zarzucił nieprawidłowość nałożenia na niego kary. Jak wskazał, Prezes UOKiK w zaskarżanej decyzji podał jako podstawę faktyczną naruszenia ustawy antymonopolowej uzgodnienie warunków składanych ofert, natomiast uzasadniając wymiar kary podał jako podstawę faktyczną zmowę przetargową, polegającą na rezygnacji z podpisania umowy celem zawarcia umowy przez inny podmiot, oferujący wyższą cenę.

W konkluzji odwołania wniósł o uchylenie zaskarżanej decyzji w całości oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych w apelacji.

M. B. (1) również zaskarżył decyzję w całości zarzucając:

- nieprawidłowość nałożenia na niego kary pieniężnej poprzez określenie w różnoraki sposób w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy faktycznej naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,

- art. 231 k.p.c. w zw. z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dowolne zastosowanie polegające na uznaniu przez Prezesa UOKiK za ustalony fakt porozumienia stron w zakresie składania ofert wyłącznie na podstawie ustalenia, że strony miały ze sobą wcześniej kontakt dotyczący podwykonawstwa, udzielenia pełnomocnictwa M. B. (1) przez M. G. (1) oraz, że strona wygrywająca przetarg zrezygnowała z podpisania umowy w sytuacji, gdy kontroferentem była druga strona,

- błędną ocenę materiału dowodowego przejawiającą się w wywnioskowaniu, że M. G. (1) i M. B. (1) prowadząc działalność gospodarczą w związku z przetargiem na realizację zadań z zakresu leśnictwa i pozyskania drewna w 2011 r. organizowanym przez Nadleśnictwo G. stosowali praktykę ograniczającą konkurencję polegającą na uzgodnieniu warunków składanych ofert z innym oferentem, co w ocenie Prezesa UOKiK prowadziło do naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,

- brak odniesienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do zeznań świadków T. A. (1) i M. G. (2) oraz wyjaśnień składanych przez M. G. (1) w zakresie specyfiki pracy w szkółce leśnej,

- błędną ocenę zebranego materiału dowodowego poprzez uznanie za nielogiczne wyjaśnień M. G. (1) i M. B. (1) w przedmiocie przyczyn odstąpienia od przetargów, podczas gdy PrezezsUOKiK odniósł się tylko do wyrywkowych części wyjaśnień, ignorując wyjaśnienia, które nie pasowały do koncepcji organu jak również uznanie wyjaśnień M. B. (1) w przedmiocie odstąpienia potencjalnych podwykonawców od zadeklarowanej współpracy za nieprawdziwe przy jednoczesnym braku przesłuchania tych podwykonawców w charakterze świadków,

- błędną ocenę materiału dowodowego poprzez ustalenie, że działania M. G. (1) i M. B. (1) miały na celu wyeliminowanie konkurencji w określonych pakietach, podczas gdy w pakietach, w których M. G. (1) zarzuca się stosowanie praktyk ograniczających konkurencję nie było innych poza M. B. (1) oferentów, natomiast późniejsze działania Nadleśnictwo G. – unieważnienie przetargu i rozpisanie nowego doprowadziły do tego, że faktycznie zadania określone w tych przetargach wykonały inne podmioty.

Odwołujący wskazał również, że przyczyny wycofania oferty z pakietów nr (...) i (...) przez M. B. (1) były wyłącznie natury ekonomicznej i miały swoje podłoże w odmowie wykonania prac przez podwykonawców za zaproponowane przez skarżącego stawki.

W konkluzji odwołania M. B. (1) wniósł o: uchylenie zaskarżonej decyzji ewentualnie o jej zmianę i orzeczenie, że czynności dokonane przez niego nie stanowią praktyki ograniczającej konkurencję , ewentualnie, w razie uznania, że zaskarżona decyzja w punkcie pierwszym jest zasadna o zmianę decyzji w punkcie drugim i odstąpienie od wymierzenia kary względnie obniżenie wymierzonej kary. Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie szeregu, wskazanych w apelacji dowodów

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z dnia 31 lipca 2014 r. oddalił odwołania M. G. (1) i M. B. (1) zasądzając od powodów na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 360 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Orzeczenie powyższe zapadło na podstawie następujących ustaleń faktycznych i rozważań prawnych Sądu Okręgowego - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

M. G. (1) prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług (...) w N. ( (...)) w zakresie usług związanych z leśnictwem, gospodarki leśnej, pozyskiwania drewna oraz dziko rosnących produktów leśnych. Wykonywanie usług leśnych na rzecz Lasów Państwowych M. G. (1) rozpoczął w 1994 r. od wykonywania zleceń w Nadleśnictwie Ż.. Przedsiębiorca posiada specjalistyczny sprzęt do prac leśnych tj. frez leśny, rozdrabniacz do pozostałości pozrębowych, przyczepę do zrywki nasiębiernej, H., F. i zatrudnia 8 osób na umowę o pracę oraz kolejne 3 osoby na umowę zlecenia. (...) współpracował z Nadleśnictwem Ż. do końca 2008 r. Po przegraniu przetargu na 2009 r. przedsiębiorca posiadając zaplecze sprzętowe i wykwalifikowaną kadrę rozpoczął poszukiwanie zamówień na terenie kraju, uzyskując zlecenia od Nadleśnictwa Ł., przy budowie autostrady (...) oraz na terenie Zakładów (...) S.A. w B.. W 2009 r. przedsiębiorca wygrał przetarg na wykonywanie usług leśnych w trzech leśnictwach w Nadleśnictwie O. oraz przetarg na sześć leśnictw w Nadleśnictwie G.. Pierwszy raz wykonywał pracę w G.-D. dla M. B. (1) jako podwykonawca na przełomie października i listopada 2008 r.

Nadleśnictwo G. odpowiadało charakterystyce jego przedsiębiorstwa ze względu na dużą liczbę leśnictw oraz rozmiar prac, tj. pozyskiwania i zrywki drewna. M. G. (1) uczestniczył w przetargu organizowanym przez Nadleśnictwo G. w grudniu 2009 r. na wykonywanie prac leśnych w 2010 r. (...) złożył ofertę na siedem leśnictw, wygrywając i podpisując umowy na sześć pakietów - leśnictwa C., M., T., P., P., Szkółka L.. Oferta powoda złożona na leśnictwo R. przegrała z ofertą T. A. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi (...) w C.. Wykonując prace związane z wygranymi pakietami w Nadleśnictwie G. M. G. korzystał z usług siedmiu podwykonawców: M., K., D., G., C., A., B.. Z uwagi na odległość od miejsca zamieszkania oraz wymogi częstych kontaktów ze strony Nadleśnictwa G., w styczniu 2010 r. (...) zdecydował się na powierzenie koordynacji prac na tym terenie jednemu ze swoich podwykonawców - M. B. (1).

M. B. (1) prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowo - Produkcyjna (...) w M.. Poprzednie miejsce prowadzenia działalności gospodarczej powoda znajdowało się w G.. (...) prowadzi działalność gospodarczą m.in. w zakresie działalności usługowej związanej z leśnictwem od 1995 r. Od tego czasu, co roku (...) podpisywał umowę o współpracy z Nadleśnictwem G. na wykonywanie usług leśnych, początkowo w drodze negocjacji, a następnie w wyniku przetargów. W 2010 r. M. B. (1) nie podpisał żadnej umowy z uwagi na pojawienie się na rynku z korzystniejszą ofertą M. G. (1). Startując w przetargach na poszczególne pakiety, M. B. (1) każdorazowo proponował podwykonawców, z uwagi na to, że pakiety, na które dzielił się przetarg organizowany przez Nadleśnictwo G. są typowo obszarowe, a nie zadaniowe, gdzie zaangażowanie różnego sprzętu posiadanego przez różne firmy jest koniecznością. Sam był również podwykonawcą M. G. (1), który udzielił mu pełnomocnictwa w zakresie kontaktów z Nadleśnictwem.

Nadleśnictwo G. położone jest w województwie (...), na terenie starostw: G., R., B., T., G. i W. oraz gmin: B., C., C., D., G., K., L., Ł., O., P., R., R., W., W., miasto G..

Sąd Okręgowy ustalił, że gospodarka leśna obejmuje użytkowanie lasu, głównie produkcję drewna oraz działania związane z utrzymaniem trwałości drzewostanów w warunkach ich eksploatacji: hodowlę, ochronę, utrzymanie i powiększanie zasobów leśnych, a także gospodarowanie zwierzyną leśną. Dodatkowymi elementami gospodarki leśnej jest pozyskiwanie płodów runa leśnego, choinek, roślin leczniczych oraz realizacja pozaprodukcyjnych funkcji lasu, związanych z ochroną powietrza, wód i gleby. Gospodarkę leśną prowadzi się według zasad powszechnej ochrony lasów, trwałości utrzymania lasów, ciągłości i zrównoważonego wykorzystania wszystkich funkcji lasów, powiększania zasobów leśnych.

Roboty na terenie Nadleśnictwa G. związane z wykonywaniem usług leśnych w 2011 r., dotyczyły prac z pozyskania drewna, hodowli lasu, ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, selekcji nasiennictwa i zlecane były na zewnątrz w drodze przetargów organizowanych w oparciu o ustawę Prawo o zamówieniach publicznych.

Przetarg pod nazwą „Realizacja zadań gospodarczych z zakresu leśnictwa i pozyskania drewna przewidzianych do wykonania w 2011 r. w Nadleśnictwie G." został ogłoszony w dniu 16 listopada 2010 r. Przedmiot zamówienia związany z przetargiem został podzielony na 16 pakietów:

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie C.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie M.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie P.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie P.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie R.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie T.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie C.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie G.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie K.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie L.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie Ł.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie N.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie W.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu szkółkarstwa i nasiennictwa w Szkółce Zespolonej P.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu dyżurów przeciwpożarowych w Nadleśnictwie G.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu ochrony gatunkowej roślin w leśnictwie W..

Otwarcie ofert wyznaczono na 8 grudnia 2010 r., pół godziny po upływie terminu na ich składanie. Jedynym kryterium wyboru ofert była cena. Otwarcie ofert było jawne. W dniu otwarcia ofert M. B. (1), korzystał z prawa do przeglądania ofert konkurentów w pakiecie nr (...) i przeglądał ofertę Zakładu (...). Oferta ta została wykluczona z postępowania z uwagi na niespełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu tj. nie załączenie dokumentów potwierdzających niezbędną wiedzę i doświadczenie w postaci wykonania zadań z zakresu usług leśnych w ostatnich trzech latach w ciągu jednego roku o wartości przekraczającej 200.000,00 zł.

Wartość wykonania w 2011 r. usług z zakresu gospodarki leśnej: hodowli lasu, ochrony lasu przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz utrzymania obiektów leśnych w Nadleśnictwie G. ustalona została na kwotę 7.782.165,78 zł.

Zamawiający umożliwił składanie ofert częściowych na jedną lub większą liczbę wymienionych w specyfikacji części zamówienia w pakietach od (...) do (...).

M. G. (1) złożył oferty na pakiety nr (...), (...), (...), (...), (...), (...). (...) w każdej złożonej ofercie udzielił M. B. (1) pełnomocnictwa wystawionego w dniu 7 grudnia 2010 r. do reprezentowania firmy (...). Pełnomocnictwo swym zakresem obejmowało podpisywanie protokołu odbioru robót, podpisywanie zleceń i wystawianie faktur, koordynowanie prac z podwykonawcami. Ponadto, w każdej ofercie złożonej przez (...) widniał jako jeden z podwykonawców (...) (w jednym przypadku jako 95% podwykonawca – pakiet (...)).

M. B. (1) złożył oferty na pakiety nr (...), (...), (...), (...) i (...), kierując się przekonaniem, że startował w pakietach na leśnictwa, które zna z uwagi na długość współpracy z Nadleśnictwem. W każdej przez niego złożonej ofercie jako jeden z podwykonawców występował (...).

Na pakiet nr (...) startowało pięciu przedsiębiorców, z których żaden nie został wykluczony. Najkorzystniejszą ofertę złożył (...) M. B. (371.090,95 zł). M. G. (1) złożył z pięciu ofert najmniej korzystną (416.698,63 zł).

Na pakiet nr (...) startowało trzech wykonawców, z tym że nie startowali na niego M. G. (1) i M. B. (1). Na pakiet nr (...) startowało dwóch przedsiębiorców: M. G. (1) i M. B. (1). Najkorzystniejszą ofertę przedstawił (...) M. B. (457.421,18 zł). Jego podwykonawcą miał być między innymi M. G. (1). Zakład Usług (...) ( (...)). M. G. (1) złożył ofertę na kwotę 513.356,70 zł, przy czym kwota przeznaczona przez Nadleśnictwo na finansowanie zamówienia wynosiła 520.114,86 zł. Następnie M. B. (1) zrezygnował z wygranego pakietu. Podwykonawcą M. G. (1) był m.in. M. B. (1).

Na pakiet nr (...) ubiegało się trzech przedsiębiorców, przy czym wymagane warunki spełniało dwóch: M. B. (1) i M. G. (1). M. B. (1) zapoznawał się wcześniej ze złożonymi ofertami innych przedsiębiorców. Najkorzystniejszą ofertę przedstawił B. M. B. (228.705,61 zł) i następnie zrezygnował z podpisania umowy na ten pakiet. Jego podwykonawcą miał być między innymi M. G. (1). M. G. (1) przedstawił ofertę w wysokości 256.847,46 zł. Podwykonawcą M. G. (1) był między innymi M. B. (1).

Na pakiet nr (...) M. B. (1) i M. G. (1) nie startowali, wygrała go K. W..

Na pakiet nr (...) startowało trzech wykonawców. Najkorzystniejszą ofertę złożył (...) M. G. (1), zaś M. B. (1) przedstawił najdroższą ofertę. Wcześniej (...) B. skorzystał z uprawnienia wglądu do złożonych ofert.

Na pakiet nr (...) starował jedyny wykonawca (...) P. M.. M. G. (1) i M. B. (1) nie ubiegali się o ten pakiet.

Na pakiet nr (...) zarówno M. G. (1) i M. B. (1) nie startowali. Przetarg na ten pakiet wygrał jedyny stawający przedsiębiorca J. O.. Na pakiet nr (...) M. G. (1) i M. B. (1) nie startowali. Przetarg wygrał Zakład (...).

Na pakiet nr (...) startowało dwóch przedsiębiorców M. G. (1) i S. P.. Najkorzystniejszą ofertę przedstawił M. G. (1) (510.477,21 zł) i on też podpisał umowę z Nadleśnictwem G..

Na pakiet nr (...) startował i wygrał przetarg jedyny wykonawca (...) W. S..

Na pakiet nr (...) i pakiet nr (...) startował jedyny przedsiębiorca, który wygrał oba przetargi - M. D..

Na pakiet nr (...) startowało trzech przedsiębiorców: M. G. (1), M. B. (1) oraz T. A. (1). Najkorzystniejszą ofertę przedstawił M. G. (1) (282.278,54 zł) i wygrał tym samym przetarg na ten pakiet. Jednym z podwykonawców M. G. (1) był M. B. (1). Drugą korzystną ofertę złożył M. B. (1) (328.839,43 zł). M. G. (1) zrezygnował z podpisania umowy na tym pakiecie.

Na pakiet nr (...) i pakiet nr (...) M. G. i M. B. (1) nie stawali.

W dniu 23 grudnia 2010 r. ogłoszono rozstrzygnięcie przetargu, które zostało zamieszczone na stronie internetowej nadleśnictwa i przesłane wszystkim oferentom. Rozstrzygnięcie zostało przesyłane faksem i pocztą elektroniczną, zaś po 10 dniach od rozstrzygnięcia Nadleśnictwo G. zamknęło przetarg. Ze względu na brak odwołań w dniu 3 stycznia 2011 r. rozpoczęła się procedura podpisywania umów. W przypadku rezygnacji z umów przepadało wpłacone wadium odpowiednio w wysokości: pakiet nr (...) - 5.000,00 zł, (...) - 2.500,00 zł, (...) - 3.000,00 zł.

M. G. (1) w dniu 4 stycznia 2011 r. podpisał umowę na pakiet nr (...) i (...) i jednocześnie zrezygnował z podpisania umowy na pakiet nr (...).

M. B. (1) w dniu 3 stycznia 2011 r. podpisał umowę na pakiet nr (...) i jednocześnie zrezygnował z pakietu nr (...) i (...).

Nadleśnictwo w konsekwencji nie podpisało umów z kolejnymi oferentami w przetargach, które w jego ocenie zostały „ustawione". Nadleśnictwo G. ostatecznie unieważniło przetarg na 3 pakiety tj. (...), (...) i (...). Na pozostałe 3 przetargi, w których uczestniczyli M. B. (1) i M. G. (1) nie było podstaw do unieważnienia i w związku z tym umowy zostały podpisane.

Nowy przetarg ogłoszono w dniu 17 stycznia 2011 r. Oferty zostały złożone 10 lutego 2011 r. Rozstrzygnięcie przetargu nastąpiło 16 lutego 2011 r. W tym przetargu startował jedynie M. B. (1). M. G. (1) nie startował już na pakiet dotyczący umowy w Szkółce Leśnej, z którego wcześniej zrezygnował. (...) przegrał wszystkie przetargi oferując mniej korzystną cenę.

W ocenie Sądu Okręgowego odwołania nie zasługują na uwzględnienie

Sąd Okręgowy zaaprobował poglądy prawne zawarte w uzasadnieniu decyzji pozwanego. Praktyka, którą pozwany uznał jako ograniczającą konkurencję, polegała na zawarciu porozumienia przez przedsiębiorców M. B. i M. G. przystępujących do przetargów publicznych prowadzonych przez Nadleśnictwo G. na wykonywanie robót leśnych, w zakresie warunków składanych ofert oraz uzgadnianiu zachowania w toku tych przetargów poprzez rezygnację z zawarcia umowy co zmierzało do wyboru drugiego spośród tych przedsiębiorców, tego który oferował wyższą cenę niż pierwszy z nich, przy założeniu, że nikt inny nie oferował ceny niższej od tego z powodów który wygrał przetarg.

W ocenie Sądu Okręgowego w ustalonym stanie faktycznym bezsporne było, że zarówno powód M. B. jak i powód M. G. są odrębnymi przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą we własnym imieniu i na własne ryzyko, oferty przetargowe składali w tym samym czasie na te same ogłoszenia przetargowe - tym samym konkurując ze sobą o wygranie przetargów, do których odrębnie przystępowali. Sąd podkreślił, że przetarg jako obszar walki konkurencyjnej jest objęty szczególną ochroną na tle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ze względu na pozytywne efekty tego sposobu zawarcia umowy (art. 70 (1) § 1 k.c.) przez wyłonienie oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego. Stąd też, zmowa przetargowa nie podlega ustawowemu wyłączeniu w trybie art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów spod zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 tej ustawy (bagatelność na rynku właściwym), które to wyłączenie jest przewidziane dla innych form antykonkurencyjnego porozumienia. Jest to jeden z najbardziej szkodliwych typów niedozwolonych porozumień występujących w obrocie gospodarczym.

Dokonując oceny zachowania przedsiębiorców Sąd Okręgowy zważył, że z całą pewnością M. B. i M. G. pozostawali ze sobą w dobrych relacjach co najmniej biznesowych, gdyż ich interesy, w szczególności usługi leśne świadczone na rzecz nadleśnictwa G. tego wymagały. W szczególności M. G. umożliwiał M. B. wykonywanie prac w nadleśnictwie w 2010 r. (przetarg z 2009 r.) w formie zlecania mu podwykonawstwa robót, gdy ten pierwszy wygrał większość przetargów na ten rok. Jednocześnie z racji potrzeby osobistych i nagłych kontaktów M. G. z nadleśnictwem, co było znacznie utrudnione z racji dużej odległości od jego miejsca zamieszkania od siedziby nadleśnictwa, M. B. reprezentował M. G. w tych kontaktach będąc jego pełnomocnikiem i koordynatorem. Powyższe zdaniem Sądu wskazuje na duże wzajemne zaufanie przedsiębiorców względem siebie. Zdaniem sądu Okręgowego, nie bez znaczenia dla ustalenia powiązań między przedsiębiorcami jest również okoliczność, że w roku 2009, gdy M. G. wygrał szereg przetargów w nadleśnictwie G. M. B. był jego podwykonawcą w zadaniu odnoszącym się do szkółki. Przy czym pomimo tego, że w trakcie prac objętych przetargiem M. G. miał sześciu innych podwykonawców, to jednak pełnomocnictwa udzielił M. B..

Rezygnacja M. B. z wygranych przetargów na prace w roku 2011 oznaczonych jako zadanie nr (...) oraz rezygnacja M. G. z wygranego przetargu oznaczonego jako zadanie (...), w ocenie Sądu Okręgowego, nie jest wytłumaczalna w żaden inny sposób jak tylko zamiarem wpłynięcia na ostateczny wynik przetargu. Zdaniem Sądu wskazuje na to między innymi okoliczność, że rezygnacja z udziału w przetargu została złożona dopiero po ogłoszeniu wyniku przetargu, gdy kolejność ofert pod względem cenowym stała się jawna dla uczestników przetargu. Ponadto fakt, że przedsiębiorcy nie zrezygnowali z innych wygranych przetargów (pakiety (...)) niż tylko z tych, w których kolejną najniższą ofertą cenową była oferta jednego z nich - nie pozwalał, w zgodzie z logiką i zdrowym rozsądkiem przyjąć żadnego innego wytłumaczenia ich zachowania. W szczególności nie jest dla Sądu Okręgowego przekonywująca argumentacja M. G., wskazująca na przyczyny ekonomiczne jako powód rezygnacji z zawarcia umowy, w szczególności położenie i znaczna odległość szkółki leśnej od obszarów leśnictw na które M. G. wygrał przetargi (w tym fakt, że na pozostałe nadleśnictwa, na które składał oferty nie wygrał przetargu). Jeśli dokona się analizy obszaru którego dotyczyły oferty złożone przez M. G., to odnosiły się one wszystkie do leśnictw położonych w południowo wschodniej części nadleśnictwa G. (fakt powszechnie znany wynikający z map geograficznych). Były to leśnictwa: C., P., P., T., L. oraz właśnie szkółka leśna P.. Przy czym szkółka znajdowała się w tym samym kwartale leśnictw między leśnictwem P., M., P. i L. i T.. Zważywszy więc, że M. G. wygrał przetarg na prace w nadleśnictwie L. i T., to argument, że była to zbyt znaczna odległość od pozostałych obszarów, na których miał wykonywać prace ma się nijak do faktycznych odległości. Podobnie nie sposób, w ocenie Sądu pierwszej instancji, przyjąć za logiczną argumentację M. G. odnoszącą się do ekonomicznego aspektu rezygnacji. Trudno sobie bowiem wyobrazić, że powód przystępując do przetargu na dane leśnictwo widział w tym uzasadnienie ekonomiczne, zaś po ogłoszeniu przetargu oferta, którą sam złożył, przestawała być dla niego intratna. Trudno dać wiarę twierdzeniom, że cena ofertowa dotycząca pakietu (...) (szkółki leśnej) mogła być skalkulowana na tyle niskim poziomie, że tylko wygrana wszystkich przetargów, w których uczestniczył M. G. dawała mu szansę zysku, gdyż doświadczenie życiowe i zawodowe nie pozwala przyjąć za prawdziwe, że możliwe jest kalkulowanie przez doświadczonego przedsiębiorcę ceny z założeniem wygrania wszystkich przetargów, w których uczestniczy, gdyż przy dużej konkurencji na rynku (też przy konkurencji przy przetargu) wygranie wszystkich jest bardzo mało prawdopodobne. Sąd podkreślił, że nawet jeśli przyjąć, że cena ofertowa skalkulowana była przy niskim pułapie zysku, to nie sposób znaleźć wytłumaczenia dlaczego powód tylko cenę za ten pakiet ustalił na zbyt niskim poziomie a nie za inne pakiety. Poza tym, gdyby faktycznie taka była polityka powoda M. G., że startuje nawet do nieopłacalnych dla niego przetargów, to dlaczego nie startował na wszystkie możliwe pakiety od (...) do (...), skoro i tak zakładał możliwość rezygnacji. Znamienne jest również, że pomimo startowania w przetargach od 2005 r. powód M. G. zasadniczo nie rezygnował dotychczas z wygranych przetargów.

Sąd Okręgowy uznał za niewiarygodne wyjaśnienia M. B., że zrezygnował on z tej przyczyny, że pakiet obejmujący leśnictwo, na którym wygrał przetarg a z którego zrezygnował, obejmował trudny teren. Jak zeznał sam powód działalnością w zakresie robót leśnych zajmował się od 1995 r., co pozwala z całą pewnością przyjąć, że miał on bardzo duże doświadczenie w tej dziedzinie. Jeśli się weźmie to pod uwagę oraz fakt, że w nadleśnictwie G. pracował także od wielu lat, niedorzecznym jest argument, że zrezygnował z pakietu (...) (P. i P.) z tej przyczyny, że był to „trudny” teren z powodu ukształtowania terenu, z dużą ilością podszytu. Skoro więc tereny były tak trudne, a powód znał je wcześniej, niezrozumiałym jest dlaczego startował w przetargu właśnie w odniesieniu do tych pakietów a nie innych, łatwiejszych. Argumentacja M. B. jest tym bardziej nieprawdopodobna, że wystartował do powtórnego przetargu na ten sam obszar, gdy pierwszy przetarg na skutek jego rezygnacji został unieważniony. Wobec powyższego, zdaniem Sądu Okręgowego, także nie nadmiar wygranych przetargów (zbyt duży dla niego zakres prac do wykonania) był powodem rezygnacji przez M. B. z wygranych przetargów nr (...).

Nie zostały także zdaniem Sądu udowodnione przez M. B. jego twierdzenia, że powodem rezygnacji z pakietu (...) były kwestie ekonomiczne tj. wzrost cen paliwa oraz brak chętnych podwykonawców do pracy, gdyż okoliczności te nie znalazły potwierdzenia w żadnych innych dowodach przedstawionych w postępowaniu.

Zdaniem Sądu Okręgowego istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest również to, że powód nigdy wcześniej nie rezygnował z wygranych przetargów, oraz, że było powszechnie wiadomo, że w razie rezygnacji wygrywającego oferenta z najniższą ceną, umowa zostanie podpisana z drugim oferentem oferującym najniższą cenę. Ta druga teza została potwierdzona w zeznaniach świadka Z. J. (1), członka komisji przetargowej oraz wynikała pośrednio z zeznań świadka T. A. (2), który przyznał, że mechanizm był taki, że jeśli zrezygnuje się z zawarcia umowy z nadleśnictwem, to można zarobić więcej na podwykonawstwie u oferenta, który z wyższą ceną podpisze umowę z nadleśnictwem. O tym, że praktyka taka miała miejsce wiedział także powód M. B., gdyż w odniesieniu do pakietu R. i M. nadleśnictwo G. zawarło umowy z drugim oferentem pod względem atrakcyjności ceny, wobec rezygnacji pierwszego oferenta. Decyzja o tym, że wobec rezygnacji M. B. i M. G. z wygranych przetargów nie zostaną podpisane umowy z kolejnym oferentem została podjęta ze wskazania radców prawnych i zaskoczyła nawet członków komisji przetargowej (zeznania Z. J.), dlatego należy przyjąć, że obaj powodowie mogli mieć uzasadnione okolicznościami przekonanie, że rezygnacja wygrywającego przetarg oferenta spowoduje podpisanie umowy z kolejnym oferentem z najniższą ceną. Nawet więc poinformowanie M. B. przez Z. J. (1) o tym, że nie będą podpisane umowy z drugim oferentem w razie rezygnacji pierwszego nie musiała być dla niego na tyle wiarygodna aby powodowie wycofali się z decyzji o rezygnacji z przetargu.

Powyższe, zdaniem Sądu Okręgowego, pozwala uznać, że jedyną bezpośrednią i logiczną przyczyną złożenia rezygnacji z zawarcia umowy po ogłoszeniu wyników przetargu przez powoda był zamiar wpłynięcia na wynik przetargu. Ubocznie Sąd wskazał, że różnica ceny oferowanej przez obu powodów w pakiecie (...) wynosiła 55.953 zł, w pakiecie (...) – 28.141 zł a w pakiecie (...) - 46.560 zł.

W ocenie Sądu Okręgowego działania powodów nie można niczym innym wytłumaczyć jak tylko porozumieniem w celu doprowadzenia do wygrania oferty tego z nich, którego oferta była wyższa. Analizując przyczyny, dla których oferent wygrywający przetarg wobec zaoferowania najkorzystniejszej ceny, następnie rezygnował z zawarcia umowy, Sąd uznał, że z całą pewnością nie były to te, na które wskazywali przedsiębiorcy rezygnujący z wygranych przetargów, gdyż powody te były nieracjonalne i nielogiczne w okolicznościach niniejszej sprawy. Takie postępowanie może być wytłumaczalne jedynie tym, że przedsiębiorcy porozumieli się co do swoich działań, umożliwiając swoim zachowaniem wygranie mniej korzystnej oferty jednej z umawiających się stron porozumienia, co miało doprowadzić do zawarcia umowy z oferentem, który oferował cenę wyższą. Taka synchronizacja działań dwóch przedsiębiorców, których łączą co najmniej dobre relacje biznesowe, w której dochodzi do rezygnacji z zawarcia umów tylko w tych wygranych przetargach, w których drugą najlepszą ofertę ma jeden z nich, nie może być, w ocenie Sądu Okręgowego, zwykłym zbiegiem okoliczności, gdyż przypadkowość aż w takim zakresie jest nieprawdopodobna.

W ocenie Sądu Okręgowego zatem doszło do naruszenia przez powodów art 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w świetle którego zakazane jest już samo zawarcie (istnienie) porozumienia ukierunkowanego na ograniczenie konkurencji. Nie jest natomiast konieczne aby porozumienie wywarło skutek polegający na wyeliminowaniu, ograniczeniu lub naruszeniu w inny sposób konkurencji.

Sąd Okręgowy uznał, że orzeczona wobec każdego z przedsiębiorców kara jest karą odpowiednią zważywszy, że porozumienie obu powodów należy do szczególnie szkodliwych horyzontalnych ograniczeń konkurencji, chociaż nie eliminowało ono konkurencji, gdyż na rynku, na którym zostało zawarte nie występują znaczące bariery wejścia na rynek (na rynku wykonywania usług leśnych działa wielu przedsiębiorców). Jako okoliczność łagodzącą, Sąd uznał, że porozumienie nie wywarło skutku na rynku właściwym, gdyż wobec zaniechania praktyki nie doszło do zawarcia umowy, a tym samym zamawiający nie doznał uszczerbku ekonomicznego. Sąd uznał, że działania każdego z powodów było działaniem umyślnym. Wobec wyeliminowania przypadkowości w działaniach powodów, zdaniem Sądu, oczywistym było, że porozumienie miało charakter umyślny, gdyż wymagało skoordynowanych działań każdego ze zmawiających się przedsiębiorców, a powodowie uzgodnili taki sposób działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.

Sąd Okręgowy nie dopatrzył się żadnych innych okoliczności, które mogły wpłynąć na obniżenie wymiaru kary.

O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł w oparciu o art. 108 § 1 k.p.c. obciążając nimi w całości powodów stosownie do wyniku sporu na podstawie 98 § 3 k.p.c.

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w całości zaskarżyli obaj powodowie. Sądowi Okręgowemu zarzucili:

1. naruszenie prawa materialnego poprzez błędne zastosowanie art. 106 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt.7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, podczas gdy przepis ten nie miał zastosowania, a zachowanie odwołujących się nie mieściło się w normie art. 6 ust. 1 pkt. 7, gdyż odwołujący nie uzgadniali między sobą treści ofert co do ceny i zakresu prac, nie wchodzili również w takie porozumienie z zamawiającym,

2. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 65§ 1 k.c. polegającą na przypisaniu współpracy pomiędzy odwołującymi się charakteru ograniczającego konkurencję, podczas gdy żadnego porozumienia nie było, a z pewnością nie o treści ograniczającej konkurencję,

3. naruszenie art. 233 k.p.c., polegające na przekroczeniu granicy swobodnej oceny dowodów i ocenę zebranego materiału dowodowego w sposób dowolny, a nie swobodny, przejawiające się w uznaniu że działania odwołujących się miały na celu wyeliminowanie konkurencji w określonych pakietach, podczas gdy w pakietach, w których M. G. (1) zarzuca się stosowanie praktyk ograniczających konkurencję, nie było innych oferentów poza M. B. (1), a ponadto unieważnienie przetargu pierwotnego i przeprowadzenie nowego przetargu przez Nadleśnictwo G. doprowadziło do wyłonienia innych wykonawców, co świadczy że konkurencja nie została naruszona,

4.naruszenie art. 233 k.p.c., poprzez przekroczenie granicy swobodnej oceny dowodów i ocenę zebranego materiału dowodowego w sposób dowolny, a nie swobodny, polegające na błędnej ocenie przyczyn wycofania ofert z pakietu nr (...) przez M. G. (1) oraz M. B. (1) i ustalenie, że przyczyny te były inne niż wyłącznie natury ekonomicznej powiązanej ze specyfiką pracy w szkółce leśnej.

Z ostrożności procesowej apelujący wskazali również na naruszenie art. 233 k.p.c., polegające na przekroczeniu granicy swobodnej oceny dowodów i ocenę zebranego materiału dowodowego w sposób dowolny, a nie swobodny, polegającą na nie odniesieniu się przez Sąd do wszystkich wad Decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta wskazanych w Odwołaniu, co daje podstawy do wątpienia czy Sąd rzeczywiście zbadał całość stanu faktycznego i nie naruszył art. 328§2 k.p.c.

W konkluzji apelacji powodowie wnieśli o zmianę wyroku w całości i uchylenie Decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta oraz zasądzenie kosztów postępowania za obie instancję według norm przypisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda M. G. (1) pozbawiona jest uzasadnionych podstaw prawnych i jako taka podlega oddaleniu, natomiast apelacja M. B. (1) podlega odrzuceniu.

Sąd Apelacyjny aprobuje poczynione przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne, jak również dokonaną przez ten Sąd Ocenę prawną zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Odnosząc się zatem do podniesionych w apelacji zarzutów naruszenia prawa procesowego podkreślić należy, że apelujący naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. upatruje w przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów. Prawidłowe postawienie takiego zarzutu wymaga wskazania konkretnego dowodu przeprowadzonego w sprawie, którego zarzut ten dotyczy i podania, w czym skarżący upatruje wadliwą jego ocenę. W szczególności powód powinien wskazać, jakie kryteria oceny naruszył Sąd Okręgowy przy ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłusznie im je przyznając (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 20 grudnia 2006 r., sygn. akt VI ACa 567/06). Pozwany M. G. (1) twierdzi w apelacji, że Sąd Okręgowy niezasadnie, w sposób dowolny uznał, że działania powoda i M. B. (1) miały na celu wyeliminowanie konkurencji w określonych pakietach, podczas gdy w pakietach tych nie było innych oferentów poza M. B. (1).

Należy odwołać się do prezentowanego w orzecznictwie poglądu, że przepis art. 6 ust. 1 u.o.k.k. wskazuje, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. Podkreślić należy, że z całokształtu przepisów dotyczących porozumień antykonkurencyjnych wynika, że są to porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji na rynku właściwym obejmującym całość lub część terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 6 ustawy w zw. z art. 1 ust. 2 oraz art. 4 pkt 5 ustawy). Eliminacja konkurencji oznacza jej całkowite wygaszenie, zarówno w aspekcie konkurencji aktualnej, jak i potencjalnej. Ograniczenie konkurencji nie oznacza jej wyeliminowania, ale stan jej bardzo poważnego zagrożenia wskutek tego, że firmy funkcjonujące na rynku zastępują działania niezależne działaniami skoordynowanymi. Najszersze znaczenie ma termin "naruszenie konkurencji" - oznacza on każde sztuczne zakłócenie warunków konkurencji, wynikające ze skoordynowanych działań stron porozumienia (vide wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22kwietnia 2015 r., sygn. akt VI A Ca 624/14).

Dokonana przez Sąd Okręgowy analiza zachowań i podejmowanych przez powodów działań w ramach przetargów w kontekście rezygnacji przez powodów z podpisania umowy z zamawiającym jest prawidłowa. Sekwencja zdarzeń w sposób jednoznaczny, w ocenie Sądu Apelacyjnego, wskazuje, że powody te nie były związane z przyczynami ekonomicznymi czy też trudnością z punktu widzenia przedsiębiorcy wygrywającego przetarg, terenu, na którym miałyby być wykonywane prace w przypadku podpisania umowy z zamawiającym. Sąd Okręgowy słusznie wskazał, że rezygnacja z udziału w przetargu dopiero po ogłoszeniu jego wyników, gdy kolejność ofert pod względem cenowym stała się jawna dla uczestników przetargu, brak rezygnacji z innych wygranych przetargów w sytuacji, gdy kolejną najkorzystniejszą pod względem cenowym nie była oferta drugiego z powodów, pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że celem działania powodów było wpływanie na wynik przetargu. Oceny tej nie obala twierdzenie powoda M. G. (1), że w wyniku ogłoszenia nowego przetargu wobec unieważnienia pierwotnego, wyłonieni zostali zupełnie inni wykonawcy, co wskazuje, że nie doszło na skutek działań powodów do naruszenia czy ograniczenia konkurencji. Wszak podstawą unieważnienia pierwotnego przetargu były właśnie zastrzeżenia zamawiającego co do jego prawidłowości.

Postawienie Sądowi orzekającemu w sprawie zarzutu obrazy art. 233 § 1 k.p.c. nie może polegać jedynie na zaprezentowaniu ustalonego przez siebie, na podstawie własnej oceny dowodów, stanu faktycznego. Podkreślić należy, że dla skuteczności zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. nie wystarczy twierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujące się do stanu faktycznego, który w przekonaniu skarżącego, nie odpowiada rzeczywistości. W orzecznictwie prezentowany jest utrwalony już pogląd, że jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadził wnioski logicznie poprawne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, to taka ocena dowodów nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów przewidzianej w art. 233 k.p.c., choćby dowiedzione zostało, że z tego samego materiału dałoby się wysnuć równie logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego wnioski odmienne (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 września 2002 r., sygn. akt IV CKN 1316/00, LEX nr 80273).

Apelacja tymczasem, poza prezentowaniem własnej oceny materiału dowodowego, nie wskazuje jakich nieprawidłowości w ocenie dowodów dopuścił się Sąd Okręgowy, a zatem za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisu art. 233 § 1 k.p.c.

Odnośnie do zarzutu apelacji naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 328 § 2 k.p.c., wskazać należy, że może okazać się skuteczny jedynie wówczas, gdy uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia zawiera takie braki bądź obarczone jest takimi wadliwościami, że nie jest możliwa jego instancyjna kontrola skuteczny (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 sierpnia 2015 r., sygn. akt V CSK 671/14). Przedmiotowe uzasadnienie tego rodzaju uchybień nie zawiera.

Nie ma racji powód zarzucając Sądowi Okręgowemu brak odniesienia się do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu. Podkreślić bowiem należy, ze zarzuty odwołania koncentrowały się na nieprawidłowej, zdaniem powoda, ocenie zgormadzonych w postępowaniu przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dowodów.

Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest sądem pierwszoinstancyjnym, który jednak ma możliwość wykorzystywania materiału zebranego przez Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Wbrew zarzutom podnoszonym w apelacji Sąd Okręgowy odniósł się do wszystkich dowodów i dokonał ich oceny.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego wskazać należy, że definicja zmowy przetargowej wskazana została w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów – dalej u.o.k.k. W świetle powyższego przepisu zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Przyjąć zatem należy, iż porozumieniem są również uzgodnione praktyki przedsiębiorców, które wprawdzie nie eliminują, ani nie ograniczają konkurencji, lecz oddziałują na konkurencję poprzez naruszenie jej w inny sposób (art. 4 pkt 5 u.o.k.k.). Sformułowanie to stanowi najbardziej pojemną z form negatywnego oddziaływania na konkurencję przez porozumienie, a jako jego jedną z form wskazuje się np. tzw. zafałszowanie konkurencji, które wprawdzie nie skutkuje bezpośrednim ograniczeniem swobody działań rynkowych pozostałych przedsiębiorstw, lecz prowadzi do sztucznej zmiany warunków konkurencji, w sposób kolidujący z chronionym przez prawo systemem niezakłóconej konkurencji na rynku (tak: Konrad Kohutek, Komentarz do art. 6 u.o.k.k.). W tym kontekście można by odwołać się do regulacji art. 101 ust. 1 TFUE (w pewnym uproszczeniu stanowiącym odpowiednik przepisu art. 6 ust. 1 u.o.k.k. - na gruncie unijnego prawa konkurencji). Regulacja ta obok wyeliminowania oraz ograniczenia konkurencji wymienia jeszcze jeden sposób oddziaływania praktyki kolektywnej na konkurencję, stanowiąc o jej zakłóceniu. Przyjmuje się, iż za takie zakłócenie ("naruszenie w inny sposób") uznawać należy takie środki, które wprawdzie nie skutkują bezpośrednim ograniczeniem swobody działań rynkowych przedsiębiorstw, lecz prowadzą do sztucznej zmiany warunków konkurencji, w sposób kolidujący z chronionym przez prawo systemem niezakłóconej konkurencji na rynku.

Skarżący podnosił, że działania powoda nie mogły mieć na celu wyeliminowanie konkurencji, ponieważ nie było innych oferentów oprócz powoda i M. B. (1), zaś istotą zakazanych porozumień jest działanie na szkodę konkurencji, a nie zamawiającego, a ponadto umożliwienie wygrania mniej korzystnej oferty nie ogranicza konkurencji i nie eliminuje innych oferentów.

Podkreślić należy, że ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni mechanizm konkurencji jako zjawiska instytucjonalnego. Rozwiązanie przyjęte w art. 6 ust. 1 u.o.k.k. świadczy o prewencyjnym celu przewidzianego w nim zakazu, który obejmuje uzgodniony przez przedsiębiorców zamiar zrezygnowania ze swej suwerenności w zakresie podejmowania decyzji gospodarczych.

Naruszenie zasad konkurencji w postępowaniu przetargowym może powodować zakłócenie funkcjonowania systemu zamówień publicznych poprzez zniweczenie celu jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, a mianowicie wybór najkorzystniejszej z ofert składanych przez oferentów w warunkach konkurencji.

W doktrynie przyjmuje się, że jedna z form zmowy przetargowej polega na odmowie zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana (jako najkorzystniejsza), dla umożliwienia zawarcia umowy wykonawcy, który złożył następną w kolejności ofertę. Celem tej formy zmowy przetargowej jest zazwyczaj podział dodatkowo zdobytych zysków między wykonawców biorących udział w zmowie. Owe zyski pochodzą z uzyskanej w wyniku zmowy wyższej ceny umowy w sprawie zamówienia. Ponadto praktyką jest, że konkurenci, którzy celowo wycofali się z przetargu, nierzadko „wiążą się" się z wybranym wykonawcą jako jego podwykonawca (zob. W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, LEX/el. 2012).

Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy. W ocenie Sądu Apelacyjnego poprzez zawarcie przedmiotowego porozumienia naruszona została zasada niezależności M. G. (4) i M. B. (1) w zakresie podejmowania samodzielnych decyzji odnośnie ustalania własnej strategii rynkowej w odniesieniu do warunków oferty przetargowej złożonej przez każdego z nich. Naruszenie konkurencji przez M. G. (1) nie oznaczało w tym przypadku, jak słusznie podnosił skarżący wyeliminowania konkurencji, lecz polegało na poważnym zakłóceniu procedury przetargów wskutek tego, że powód zastąpił swoje niezależne działania, działaniami skoordynowanymi z innym oferentem. W tym wypadku naruszenie konkurencji przez M. G. (1) polegało na sztucznym zakłóceniu warunków konkurencji, które wynikało ze skoordynowanych działań stron porozumienia i było podyktowane rachunkiem ekonomicznym uzależnionym od własnej sytuacji kosztowej. Zamiarem przedsiębiorców był wpływ na ostateczny wynik przetargów poprzez uniemożliwienie wygrania najkorzystniejszej oferty, w wyniku czego ucierpiała sama instytucja przetargu.

W świetle powyższego bez znaczenia dla uznania porozumienia zawartego przez powoda za antykonkurencyjne są podniesione przez niego okoliczności, iż w przetargu nie brali udziału inni oferenci. Bez znaczenia dla oceny zachowania powodów jest stanowisko skarżącego, że przesłanką do uznania porozumienia za antykonkurencyjne jest działanie na szkodę konkurencji, a nie na szkodę zamawiającego.

Podkreślić należy, iż w orzecznictwie i doktrynie, cel porozumienia odnoszony jest do sfery motywacyjnej stron porozumienia i wiązany jest najczęściej, nie tyle z subiektywnym zamiarem naruszenia konkurencji, co raczej z zamiarem osiągnięcia określonych skutków, które to skutki mogą mieć antykonkurencyjny wymiar. Istotne jest również i to, że dla stwierdzenia, iż dane porozumienie jest zabronione w świetle art. 6 u.o.k.k., nie jest konieczne, aby antykonkurencyjny cel został osiągnięty. Bezprawność porozumienia nie jest bowiem uzależniona od tego, czy dane porozumienie zostało tylko zawarte, czy też strony rzeczywiście zrealizowały je w praktyce.

Odnosząc się do podniesionego przez powoda argumentu, iż przepisy nie zakazują wycofania się przez oferentów z przetargu, podkreślić należy, że nawet jeżeli strony porozumienia nie mają świadomości bezprawności swoich działań, ale analiza treści porozumienia pozwala na przyjęcie, że celem jego zawarcia było naruszenie konkurencji, porozumienie takie kwalifikowane jest jako sprzeczne z prawem.

W tym kontekście nie można uznać za trafne stanowisko powoda, że przy ocenie, czy konkretne porozumienie jest porozumieniem sprzecznym z prawem nie można pomijać rzeczywistej woli stron takiego porozumienia. Zasadnicze bowiem znaczenie ma treść samego porozumienia i skutki, jakie mogą z niej wyniknąć. Niezasadny jest zatem zarzut naruszenia art. 65 k.c.

W świetle powyższych rozważań, w ocenie Sądu Apelacyjnego, prawidłowo uznał Sąd pierwszej instancji, że choć porozumienie nie miało na celu wyeliminowanie innych konkurentów i nie miało wpływu na innych oferentów, to poprzez rezygnację przez powoda z suwerenności, miało wpływ na przebieg i ostateczny wynik przetargu, tym samym naruszony został zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k.

Wobec powyższego niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mając na uwadze, że kara pieniężna, do wymierzenia której uprawnia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów powyższy przepis może osiągnąć wysokość 1,32 % przychodu osiągniętego przez przedsiębiorcę w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, to wymierzenie powodowi kary w wysokości 13,2 % kary maksymalnej nie można uznać za zbytnie wygórowanie tej kary. W ocenie Sądu Apelacyjnego zważywszy na umyślność oraz sposób i zakres działań powoda uzasadnione było utrzymanie w mocy kary pieniężnej nałożonej na powoda dla osiągnięcia jej celu represyjnego i prewencyjnego. Kara w mniejszym wymiarze nie byłaby wystarczająco dolegliwa.

W tym stanie rzeczy uznając, że Sąd Okręgowy prawidłowo oddalił odwołanie wniesione przez skarżącego, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. , orzekł jak w sentencji. O kosztach procesu orzeczono stosownie do jego wyniku, zgodnie z art. 108 § 1 k.p.c. i art. 98 § 1 i § 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. i w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 14 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.).