Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 listopada 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Grażyna Świderska - Wandor (spr.)

Sędziowie: SSA Włodzimierz Brazewicz

SSA Mirosław Cop

Protokolant: sekr. sądowy Katarzyna Pankowska

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Gdańsku Mirosława Kido

po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2015 r.

sprawy

M. K.

oskarżonego z art. 280 § 1 k.k. w zb. z art. 275 § 1 k.k. w zb. z art. 278 § 1 i 5 k.k. w zb. z art. 276 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.; art. 189 § 1 i 3 k.k. w zb. z art. 191 § 1 k.k. w zb. z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 26 czerwca 2015 r., sygn. akt IV K 190/14

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie I w stosunku do oskarżonego M. K. i na podstawie art. 435 k.p.k. w stosunku do oskarżonego M. K. (2)i S. Z. w ten sposób, że czyn przypisany oskarżonym:

- M. K.i S. Z. kwalifikuje z art. 189 § 1 k.k. w zb. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 282 k.k. w zb. z art. 191 § 1 i 2 k.k. w zb. z art. 158 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.,

- M. K. (2)kwalifikuje z art. 189 § 1 k.k. w zb. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 282 k.k. w zb. z art. 191 § 1 i 2 k.k. w zb. z art. 159 k.k. w zw. z art. 11§ 2 k.k. wobec oskarżonego M. K. (2),

a za podstawę skazania wszystkich oskarżonych przyjmuje art. 14 § 1 k.k. w zw. z art. 282 k.k. i art. 11 § 3 k.k.;

II.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części;

III.  zwalnia oskarżonego M. K.od ponoszenia kosztów sądowych za instancję odwoławczą, a wydatkami tego postępowania obciąża Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

M. K., M. K. (2), S. Z. stanęli pod zarzutem tego, że:

I.  dniu 24 sierpnia 2014 roku w G., działając wspólnie i w porozumieniu, po uprzednim użyciu przemocy w postaci uderzania pięściami i kopania po całym ciele A. B. dokonali zaboru w celu przywłaszczenia mienia w postaci telefonu komórkowego marki S. (...) o wartości 150 zł, telefonu komórkowego marki N. (...) o wartości 50 zł, odtwarzacza mp4 marki S. o wartości 150 zł oraz portfela z zawartością pieniędzy w kwocie 16 zł, dowodu osobistego, karty miejskiej, karty bibliotecznej i karty bankomatowej Banku (...) S.A. na szkodę w/wym,

to jest o czyn z art. 280 § 1 k.k. w zb. z art. 275 § 1 k.k. w zb. z art. 278 § 1 i 5 k.k. w zb. z art. 276 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

II.  w dniu 24 sierpnia 2014 roku w G., działając wspólnie i w porozumieniu, pozbawili A. B. wolności, które łączyło się ze szczególnym udręczeniem w postaci uderzania pięściami i kopaniu po całym ciele oraz uderzania młotkiem w żebra, piszczele, kolana i ręce, podczas którego zmuszali w/wym. do spowodowania przekazania przez osoby trzecie mienia w postaci laptopa oraz noża, czym spowodowali u niego obrażenia ciała w postaci ogólnych potłuczeń, w szczególności kończyn, które to obrażenia spowodowały rozstrój zdrowia na czas nie dłuższy niż siedem dni,

to jest o czyn z art. 189 § 1 i 3 k.k. w zb. z art. 191 § 1 k.k. w zb. z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 26 czerwca 2015 roku, sygn. akt IV K 190/14:

I.  oskarżonych M. K., M. K. (2), S. Z. uznano za winnych tego, że w dniu 24 sierpnia 2014 roku w G., działając wspólnie i w porozumieniu, wzięli udział w pobiciu A. B., narażając go na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego w art. 157 § 1 k.k. w ten sposób, że zadawali mu uderzenia rękoma i kopali po całym ciele, a nadto M. K. zadał uderzenie miotłą zaś M. K. (2)zadał kilka uderzeń, używając patelni i niebezpiecznego przedmiotu w postaci młotka oraz pozbawili wolności A. B. w ten sposób, że nie pozwolili mu opuścić altany działkowej, co łączyło się ze szczególnym udręczeniem, a następnie używając przemocy, zmusili A. B. do sprzątania pomieszczenia altany działkowej i zwrotu noża należącego do M. K. oraz usiłowali, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadzić A. B. do rozporządzenia własnym mieniem w postaci laptopa, lecz zamierzonego celu nie osiągnęli z uwagi na postawę innych osób i pokrzywdzonego, czym działali na szkodę A. B., to jest popełnienia przestępstwa z art. 189 § 3 k.k. w zb. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 282 k.k. w zb. z art. 191 § 1 i 2 k.k. w zb. z art. 158 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. wobec oskarżonych M. K.i S. Z. oraz popełnienia przestępstwa z art. 189 § 3 k.k. w zb. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 282 k.k. w zb. z art. 191 § 1 i 2 k.k. w zb. z art. 159 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. wobec oskarżonego M. K. (2), i za to, przy zastosowaniu art. 11 § 3 k.k. i art. 60 § 1 i 2 punkt 1 k.k. w zw. z art. 60 § 6 punkt 2 k.k., na podstawie art. 189 § 3 k.k. skazano:

- oskarżonych M. K. i M. K. (2)na kary po 2 (dwa) lata pozbawienia wolności,

- oskarżonego S. Z. na karę 1 (jednego) roku i 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności;

II.  oskarżonych M. K., M. K. (2), S. Z. uznano za winnych tego, że w dniu 24 sierpnia 2014 roku w G., działając wspólnie i w porozumieniu, dokonali zaboru w celu przywłaszczenia cudzych rzeczy ruchomych w postaci dwóch telefonów komórkowych marki S. (...) wartości 100 zł i marki N. (...) wartości 40 zł, odtwarzacza mp4 marki S. ze słuchawkami wartości łącznej 150 zł, karty 4GB wartości około 20 zł, portfela skórzanego wartości 70 zł z zawartością pieniędzy w kwocie 16 zł, plecaka wartości 70 zł, noża wartości 100 zł i dwóch noży wartości łącznej 18 zł, to jest mienie o łącznej wartości 584 zł, czym działali na szkodę A. B., to jest popełnienia występku z art. 278 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 278 § 1 k.k. skazano oskarżonych na kary po 3 (trzy) miesiące pozbawienia wolności;

III.  na podstawie art. 85 k.k. w zw. z art. 86 § 1 k.k. połączono oskarżonym M. K., M. K. (2), S. Z. wymierzone w punktach I i II kary pozbawienia wolności i orzeczono karę łączną po 2 (dwa) lata pozbawienia wolności wobec oskarżonych M. K. i M. K. (2)i karę łączną 1 (jednego) roku i 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności wobec oskarżonego S. Z.;

IV.  na podstawie art. 69 §1 i 2 k.k. w zw. z art. 70 § 2 k.k. w zw. z art. 73 § 2 k.k. wykonanie kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszono oskarżonemu M. K. (2)na okres próby wynoszący 5 (pięć) lat i oddano go w okresie próby pod dozór kuratora sądowego;

V.  na podstawie artykułu 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczono oskarżonemu M. K. okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 01 września 2014 roku do dnia 03 grudnia 2014 roku i od dnia 22 grudnia 2014 roku do dnia 15 stycznia 2015 roku;

VI.  na podstawie art. 44 § 2 k.k. orzeczono przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych zapisanych pod pozycjami 16 i 17 wykazu dowodów rzeczowych numer (...);

VII.  na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. orzeczono zwrot, jako zbędnych dla postępowania karnego dowodów rzeczowych zapisanych w wykazie dowodów rzeczowych numer (...) pod pozycjami:

- 5, 7, 10 - pokrzywdzonemu A. B.,

- od 1 do 4, 6, 8, 9, od 11 do 14 - oskarżonemu M. K.;

VIII.  na podstawie art. 29 ustęp 1 i 2 ustawy z dnia 26 maja 1982 roku Prawo o adwokaturze (tekst jednolity Dz. U. z 2002 roku, nr 123, poz. 1058 ze zmianami) w zw. z § 14 ustęp 1 punkt 2 i ustęp 2 punkt 5, § 16 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenie przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2002 roku, nr 163 poz. 1348 ze zmianami) zasądzono od Skarbu Państwa na rzecz adw. K. S. kwotę 2.287,80 (dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem i 80/100) zł, tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej w całości ani w części pomocy prawnej udzielonej z urzędu przez adwokata oskarżonemu S. Z.;

IX.  na podstawie artykułu 626 § 1 k.p.k. w zw. z art. 627 § 1 k.p.k. w zw. z art. 633 k.p.k., art. 1, art. 2 ustęp 1 punkt 4, art. 6 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych (tekst jednolity Dz. U. z 1983 roku, nr 49, poz. 223 ze zmianami) zasądzono na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonych wydatki w kwocie: 1.213,80 (jeden tysiąc dwieście trzynaście i 80/100) zł od oskarżonego M. K., w kwocie 858,93 (osiemset pięćdziesiąt osiem i 93/100) zł od oskarżonego M. K. (2), w kwocie 3.266,73 (trzy tysiące dwieście sześćdziesiąt sześć i 73/100) zł od oskarżonego S. Z. i wymierza opłatę w kwocie po 300 (trzysta) zł od oskarżonych M. K., M. K. (2)i S. Z..

Powyższe orzeczenie zaskarżył obrońca oskarżonego M. K., który w apelacji wskazał, że:

I. na podstawie art. 425 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 444 k.p.k. i art. 447 § 1 k.p.k., wyrok w odniesieniu do oskarżonego M. K. skarży w całości i zarzucił Sądowi pierwszej instancji:

II. na podstawie przepisu art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k., naruszenie przepisów prawa procesowego, mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, w szczególności art. 4 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k. oraz art. 7 k.p.k., wyrażające się w wybiórczej, a w konsekwencji dowolnej, nie zaś swobodnej, ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, naruszającej zasady doświadczenia życiowego oraz nierespektującej zasady in dubio pro reo i zasady obiektywizmu, które to uchybienia doprowadziły do poczynienia błędnych ustaleń faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, mających wpływ na jego treść, a to poprzez:

1) bezpodstawne poczynienie ustaleń faktycznych w zakresie sprawstwa oskarżonego odnośnie czynów z art. 189 § 3 k.k., art. 191 § 1 k.k., art. 13 § 1 k.k. w z w. z art. 282 k.k., w oparciu o zeznania pokrzywdzonego A. B. (tak na s. 17-18 uzasadnienia), pomimo iż nie pozostają w zgodności z pozostałym zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym (w tym wyjaśnieniami oskarżonego M. K. (2)), oraz są wewnętrznie sprzeczne, oraz tłumaczenie w tym zakresie różnic w zeznaniach pokrzywdzonego jako wynik „(...) spożytego przez niego alkoholu i też narkotyków w dniach 22 i 23 sierpnia 2014 r." (tak na s. 18 uzasadnienia), podczas gdy z ustaleń stanu faktycznego nie wynika, aby oskarżeni i pokrzywdzony w tych dniach spożywali narkotyki, co miało wpływ na treść rozstrzygnięcia poprzez uznanie sprawstwa oskarżonego w zakresie popełnienia przezeń wyżej wskazanych czynów;

2) bezpodstawne ustalenie, iż w ramach działania „wspólnie i w porozumieniu z pozostałymi współoskarżonymi", oskarżony M. K. kopał pokrzywdzonego A. B. po całym ciele (tak w opisie czynu - pkt I sentencji wyroku), podczas gdy z materiału dowodowego zebranego w sprawie - w tym zeznań pokrzywdzonego oraz wyjaśnień pozostałych dwóch współoskarżonych, jednoznacznie wynika, iż oskarżony M. K. jedynie uderzał pokrzywdzonego rękoma, a kopanie realizował M. K. (2) i brak jest dowodów, aby oskarżony M. K. obejmował swym zamiarem i traktował ten fragment działania współoskarżonego jako działania własnego, co miało wpływ na treść rozstrzygnięcia poprzez bezzasadne przypisanie w opisie czynu takiej okoliczności jako obciążającej przy wymiarze kary orzeczonej wobec oskarżonego;

III. na podstawie przepisu art. 438 pkt 1 k.p.k., naruszenie przepisów prawa materialnego, w szczególności:

1) art. 282 k.k., poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, wyrażające się w błędnym ustaleniu, iż przemoc użyta przez oskarżonych na osobie pokrzywdzonego A. B. była środkiem zmierzającym do doprowadzenia pokrzywdzonego do rozporządzenia własnym mieniem w postaci laptopa, czy też noża będącego własnością oskarżonego M. K., podczas gdy przemoc ta występowała samoistnie - w oderwaniu od powyższego, stanowiła jedynie reakcję na zachowanie pokrzywdzonego wyrażające się próbie zaboru mienia oskarżonych, i nie zmierzała do osiągnięcia celu jak wyżej;

2) art. 191 § 1 k.k., poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, wyrażające się w błędnym ustaleniu, iż przemoc użyta przez oskarżonych na osobie pokrzywdzonego A. B. była ukierunkowana na zmuszenie pokrzywdzonego do określonego działania, tj. do wydania mienia w postaci laptopa, czy też noża będącego własnością oskarżonego M. K., podczas gdy przemoc ta występowała samoistnie - w oderwaniu od powyższego, stanowiła jedynie reakcję na zachowanie pokrzywdzonego wyrażające się próbie zaboru mienia oskarżonych, i nie zmierzała do osiągnięcia celu jak wyżej;

3) art. 189 § 3 k.k., poprzez błędną jego wykładnię, wyrażające się w błędnym zakwalifikowaniu i przypisaniu oskarżonemu sprawstwa przestępstwa z art. 189 § 3 k.k., pomimo, iż zachowanie oskarżonego nie wypełnia znamion typu czynu zabronionego określonego w tym przepisie, a to z uwagi na fakt, iż pozbawienie wolności pokrzywdzonego A. B. nie wiązało się ze szczególnym udręczeniem;

IV. z ostrożności procesowej, w wypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt II petitum apelacji, w dalszej kolejności, zaskarżonemu wyrokowi - w zakresie czynu z art. 278 § 1 k.k., opisanego w pkt II sentencji wyroku - zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. przepisu art. 278 § 3 k.k., poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w bezzasadnym zakwalifikowaniu zachowania oskarżonych jako czynu wypełniającego znamiona określone w przepisie art. 278 § 1 k.k., podczas gdy z analizy okoliczności jego popełnienia, jak i wartości poszczególnych przedmiotów zaboru, oraz ich sumy, wynika, iż czyn ten stanowił wypadek mniejszej wagi, o którym mowa w art. 278 § 3 k.k.;

V. z ostrożności procesowej, w wypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt II, III i IV petitum apelacji, w dalszej kolejności, zaskarżonemu wyrokowi zarzucił, na podstawie przepisu art. 438 pkt 4 k.p.k., rażącą niewspółmierność orzeczonych wobec oskarżonego kar pozbawienia wolności, w tym kary jednostkowej orzeczonej w pkt I sentencji wyroku, jak i kary łącznej orzeczonej w pkt III sentencji wyroku, będących nieadekwatnymi w odniesieniu do stopnia zawinienia sprawcy oraz stopnia społecznej szkodliwości czynów, poprzez nazbyt surową analizę okoliczności obciążających oraz zbagatelizowaniu okoliczności łagodzących, zachodzących w stosunku do oskarżonego M. K.;

VI. w konkluzji, na podstawie przepisu art. 437 § 1 k.p.k., obrońca wnosił:

1) w wypadku uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt II i III apelacji, o: a) uchylenie rozstrzygnięcia w przedmiocie kar jednostkowych, orzeczonych w pkt I i II sentencji wyroku, b) uchylenie rozstrzygnięcia w przedmiocie kary łącznej, zawartego w pkt III sentencji wyroku, oraz c) wyeliminowanie z kwalifikacji prawnej czynu opisanego w pkt I sentencji wyroku czynów z art. 189 § 3 k.k., art. 191 § 1 k.k., art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 282 k.k., oraz uniewinnienie oskarżonego od popełnienia czynu z art. 278 § 1 k.k., opisanego w pkt II sentencji wyroku, i wymierzenie wobec oskarżonego M. K., na podstawie przepisu art. 158 § 1 k.k., kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania;

2) z ostrożności procesowej, w wypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego w pkt VI. l. powyżej, a uwzględnienia zarzutu zawartego w pkt IV petitum apelacji, wniósł o: a) uchylenie rozstrzygnięcia w przedmiocie kary łącznej, zawartego w pkt III sentencji wyroku, b) uchylenie rozstrzygnięcia w przedmiocie kary jednostkowej, orzeczonej w pkt II sentencji wyroku, oraz c): zakwalifikowanie czynu opisanego w pkt II sentencji wyroku jako występku z art. 278 § 3 k.k., i wymierzenie kary łącznej pozbawienia wolności w łagodniejszym wymiarze, tj. w wysokości dolnej granicy ustawowego zagrożenia;

3) z ostrożności procesowej, w wypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego w pkt VI.1. i V1.2. powyżej, a uwzględnienia zarzutu zawartego w pkt V petitum apelacji, wniósł o: a) uchylenie rozstrzygnięcia w przedmiocie kary łącznej, zawartego w pkt III sentencji wyroku, b) uchylenie rozstrzygnięcia w przedmiocie kary jednostkowej, orzeczonej w pkt I sentencji wyroku, oraz c): wymierzenie wobec oskarżonego M. K., z uwagi na rażącą niewspółmierność orzeczonych w tych punktach kar, kary łącznej pozbawienia wolności w łagodniejszym wymiarze, w tym rozważenia możliwości orzeczenia kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, która to kara stanowi wystarczający i adekwatny środek reakcji karnej w stosunku do charakteru popełnionych przez oskarżonego czynów, stopnia ich społecznej szkodliwości oraz stopnia zawinienia sprawcy;

4) alternatywnie, z ostrożności procesowej, w wypadku nieuwzględnienia wniosków zawartych w pkt VI.1-3. powyżej, wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Gdańsku, jako Sądowi pierwszej instancji, do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje obrońcy oskarżonego M. K. okazała się częściowo zasadna, albowiem doprowadziła do zmiany zaskarżonego wyroku w punkcie I w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego wszystkim oskarżonym (organ ad quem zakwalifikował bowiem owo zachowanie także z art. 189 § 1 k.k., ponieważ Sąd pierwszej instancji błędnie dopatrzył się w ich zachowaniu czynu polegającego na pozbawieniu pokrzywdzonego wolności ze szczególnym udręczeniem). Natomiast w pozostałej części apelacja obrońcy M. K.na uwzględnienie nie zasługiwała. Należy też wskazać, że zmiana wyroku w stosunku do oskarżonych M. K. (2)i S. Z., co do których wyrok uprawomocnił się - nastąpiła na podstawie art. 435 k.p.k.

Przed omówieniem zarzutów apelacyjnych należy podnieść, że apelacja obrońcy oskarżonego nie została sporządzona zgodnie z wymogami wynikającymi z art. 427 § 2 k.p.k., albowiem w jej punkcie II i III te same zarzuty skarżący z jednej strony ocenia jako błąd w ustaleniach faktycznych poprzez ocenę materiału dowodowego sprzecznie z treścią art. 7 k.p.k., a z drugiej, jako obrazę prawa materialnego. Sąd ad quem dla celów szkoleniowych przypomina, że obraza prawa materialnego może stanowić podstawę odwoławczą jedynie wówczas, gdy prawo to zostało wadliwie zinterpretowane przez sąd pierwszej instancji, to jest, gdy sąd ten przy prawidłowo ustalonym stanie faktycznym sprawy wadliwie zastosował określony przepis prawa materialnego, mimo że w okolicznościach danej sprawy nie było to dopuszczalne lub, gdy nie zastosował przepisu prawa materialnego, pomimo, że w konkretnym układzie jego zastosowanie miało charakter obligatoryjny. Nie ma natomiast obrazy prawa materialnego wtedy, gdy - jak w omawianym przypadku - autor apelacji w istocie rzeczy kwestionuje przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne i dopatruje się w zachowaniu oskarżonego innego przestępstwa od tego, jakie zostało mu przypisane, a w konsekwencji kwestionuje także przyjętą w wyroku kwalifikację prawną czynu (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 sierpnia 1978r., sygn. I KR 155/78, OSNKW 1997r., nr 12, poz. 233; wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 18 lipca 2001r., sygn. II AKa 118/01, OSPriP 2002, nr 11, poz. 28; por. też S. Zabłocki, „Postępowanie odwoławcze….”, Warszawa 1997r., s.77).

Tym niemniej, analizując całokształt apelacji wywiedzionej przez obrońcę oskarżonego należy uznać, że pomimo, iż zarzuca oprócz obrazy przepisów postępowania karnego, także błąd w ustaleniach faktycznych, to de facto przede wszystkim zarzuca Sądowi a quo dokonanie błędnej oceny dowodów (tzw. „błąd dowolności”). Należy więc stwierdzić, iż apelacja obrońcy zarzuca Sądowi pierwszej instancji w pierwszej kolejności dokonanie oceny dowodów zebranych w sprawie wbrew zasadzie wyrażonej w art. 2 § 2 k.p.k., art. 4 k.p.k., art. 7 k.p.k. i art. 5 § 2 k.p.k. Ponadto obrazę prawa materialnego tj. art. 189 § 3 k.k. oraz art. 278 § 3 k.k. (odnośnie czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie II wyroku). Wreszcie zarzucił także - rażącą surowość orzeczonych wobec oskarżonego jednostkowych kar pozbawienia wolności oraz kary łącznej pozbawienia wolności. Tak więc finalnie należy uznać, że obrońca oskarżonego M. K. zaskarżył powyższy wyrok na płaszczyźnie art. 438 pkt 1, 2, 3 i 4 k.p.k. Wobec tego obowiązkiem organu ad quem pozostawało dokonanie, w granicach zaskarżenia, szczegółowej analizy poprawności proceduralnej czynności Sądu pierwszej instancji. Dopiero stwierdzenie, że w sferze proceduralnej nie zaistniały uchybienia przepisom k.p.k., ewentualnie uchybienia te nie mogły mieć wpływu na treść wyroku, pozwalałoby na zajęcie się zarzutem błędu w ustaleniach faktycznych. Oczywiste bowiem pozostaje to, że kompleksowa ocena poprawności ustalonego stanu faktycznego może mieć miejsce dopiero po stwierdzeniu, że proces w jego sferze formalnej nie zawiera uchybień mogących prowadzić do podważenia ostatecznej prawidłowości wydanego wyroku.

W przeciwieństwie do stanowiska skarżącego, zdaniem organu ad quem, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i wszechstronną jego analizę Sąd Okręgowy poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne i wywiódł z nich słuszne wnioski - tak co do winy oskarżonegoM. K., jak i przyjętej kwalifikacji prawnej przypisanych mu czynów (z tym, że w kwalifikacji prawnej czynu w pkt. I wyroku błędnie uznano, że oskarżony wypełnił znamiona przestępstwa z art. 189 § 3 k.k., zamiast prawidłowo z art. 189 § 1 k.k., o czym będzie jeszcze mowa w dalszej części niniejszych rozważań); wymierzonych kar pozbawienia wolności, jak i kary łącznej pozbawienia wolności. Nie dopuścił się przy tym wskazywanego przez obrońcę błędu w przyjętych za podstawę wyroku ustaleniach faktycznych. Sąd ten, w obszernym uzasadnieniu wyroku, w sposób logiczny i z uwzględnieniem zasad doświadczenia życiowego uargumentował, jakie fakty uznał za udowodnione i na jakich w tej mierze oparł się dowodach. Kształtując swe przekonanie na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów należycie - z pełnym respektem dla normy art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. - uzasadnił, którym dowodom i dlaczego dał wiarę, a którym tego waloru odmówił. W ocenie tej nie dopuścił się dowolności. Trafność ustaleń i rozważań Sądu Okręgowego nie może więc budzić wątpliwości.

Mając to na uwadze i odnosząc się do apelacji obrońcy, dotyczącej rażących naruszeń przez Sąd pierwszej instancji przepisów prawa procesowego, mających istotny wpływ na treść wyroku należy stwierdzić, iż są to zarzuty chybione i miały one charakter głównie polemiczny w stosunku do prawidłowych i me budzących wątpliwość ustaleń Sądu pierwszej instancji.

Całkowicie niezasadnie obrońca odwołuje się do naruszenia w tej sprawie przez Sąd a quo zasady bezstronności (art. 4 k.p.k.) i reguły dowodowej in dubio pro reo (art. 5 § 2 k.p.k.). Sąd Okręgowy badał bowiem okoliczności przemawiające zarówno na korzyść jak i niekorzyść oskarżonego M. K., co było zgodne z treścią art. 4 k.p.k. Do tego rodzaju wniosku prowadzi lektura akt sprawy, w tym protokołów poszczególnych rozpraw, jak też analiza części motywacyjnej zaskarżonego wyroku.

Jeśli zaś chodzi o sugerowane naruszenie reguły dowodowej in dubio pro reo to wskazać trzeba, iż nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż Sąd a quo zignorował wskazania wynikające z art. 5 § 2 k.p.k. Dla oceny naruszenia powyższej reguły dowodowej nie może być bowiem miarodajne to, iż obrońca dopatruje się w sprawie wątpliwości, czyniąc w tym zakresie stosowne sugestie w środku odwoławczym. Kluczowe pozostaje natomiast to, czy organ orzekający rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych i wobec braku możliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego, względnie to, czy w świetle realiów konkretnej sprawy wątpliwości takie powinien był powziąć. Organ meriti zaś ani nie powziął ani nie powinien był powziąć tego rodzaju wątpliwości. Przypomnieć w tym miejscu należy, że w przypadku, gdy pewne ustalenie faktyczne zależne jest od dania wiary tej lub innej grupie dowodów, to nie można mówić o naruszeniu reguły in dubio pro reo. Zapomina o tej oczywistej prawdzie autor apelacji. W przedmiotowej sprawie nie pojawiły się więc nie dające się usunąć wątpliwości co do sprawstwa oskarżonego. Sąd pierwszej instancji stwierdził to sprawstwo przeprowadzając dokładne i wnikliwe postępowanie dowodowe, analizując i oceniając wszystkie dowody w sposób rzetelny i wszechstronny.

Błędnie obrońca upatrywał naruszenia przepisu art. 7 k.p.k. w dokonanej przez Sąd meriti ocenie wyjaśnień z jednej strony oskarżonego M. K., a z drugiej zeznań pokrzywdzonego A. B.. Swobodna, a więc zgodna z zasadami sformułowanymi w art. 7 k.p.k., ocena materiału dowodowego stanowi uprawnienie Sądu meriti i pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k. tak długo, dopóki skarżący nie wykaże, iż Sąd ten oparł rozstrzygnięcie bądź na okolicznościach nieujawnionych w toku przewodu sądowego, bądź też ujawnionych, ale ocenionych w sposób sprzeczny ze wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczeniem życiowym. W przedmiotowej sprawie tego rodzaju okoliczności nie zostały skutecznie wykazane przez obrońcę. Skarżący podjął próbę przedstawienia odmiennej oceny materiału dowodowego, która jednak w przeciwieństwie do dokonanej przez Sąd meriti, charakteryzuje się ogólnikowością, dowolnością i brakiem obiektywizmu. Stwierdzić należy, że taka metoda kwestionowania trafności skarżonego wyroku nie mogła okazać się skuteczną.

Sąd pierwszej instancji, rozpoznając sprawę, miał na względzie wszystkie przeprowadzone w sprawie dowody: w tym treść wyjaśnień wszystkich oskarżonych tj. M. K., M. K. (2) i S. Z. (składanych we wszystkich etapach postępowania karnego) oraz zeznania najbardziej istotnych w sprawie świadków tj. pokrzywdzonego A. B. i W. M. (1). Przy czym dokonał kompleksowej ich analizy w powiązaniu z całokształtem zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności przez pryzmat wniosków wynikających z opinii sądowo-lekarskiej biegłego lekarza sądowego W. M. (2) (zarówno pisemnej na k.544-545, jak i ustnej złożonej na rozprawie na k. 724) oraz z opinii sądowo-psychologicznej sporządzonej przez biegłą psycholog I. C. dotyczącą pokrzywdzonego (k. 582-585 opinia pisemna, k. 626v-627 ustna opinia uzupełniająca z rozprawy). Przy tym dostrzegalne jest, iż obrońca takiej wymowy istotnych dowodów w sprawie we wzajemnym ich powiązaniu nie zauważył, przedstawiając w uzasadnieniu apelacji własną analizę materiału dowodowego zebranego w sprawie. Przy czym wybiórczej analizie poddał tylko te dowody (wyrywkowe wyjaśnienia oskarżonego M. K. (2) z rozprawy oraz zeznania świadka A. B.), które przemawiały za tezą przez niego prezentowaną, pomijając przy tym szereg istotnych zebranych w sprawie dowodów osobowych - w tym wyjaśnień wszystkich oskarżonych tj. M. K., M. K. (2), S. Z. - składanych zarówno w postępowaniu przygotowawczym, jak i na rozprawie; zeznań świadków W. M. (1) i B. M. oraz B. B. i J. Z., a przede wszystkim wskazanej powyżej opinii biegłego medyka W. M. (2).

Prawidłowa analiza materiału dowodowego sprawy prowadzi do jedynie słusznego wniosku, a tym samym przekonania, o winie oskarżonego M. K.w kwestionowanym zakresie. Nie ulega wątpliwości, iż w dniu 24 sierpnia 2014 roku oskarżeni - M. K., M. K. (2), S. Z. - wzięli udział, działając wspólnie i w porozumieniu, w pobiciu pokrzywdzonego A. B., poprzez uderzanie rękoma i kopanie po całym ciele, narażając go na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego w art. 157 § 1 k.k. Okoliczności te wynikają wprost z wyjaśnień oskarżonego M. K. (2), który konsekwentnie, zarówno w postępowaniu przygotowawczym jak i na rozprawie przedstawiał okoliczności zdarzenia. Trafnie Sąd meriti, ocenił wyjaśnienia tego oskarżonego, jako w pełni wiarygodne i to nie tylko dlatego, że znajdowały one odzwierciedlenie w zeznaniach pokrzywdzonego A. B., jak i w pozostałym zebranym w sprawie materiale dowodowym, tj. w opinii sądowo-lekarskiej dotyczącej pokrzywdzonego, w protokole przeszukania pomieszczeń mieszkalnych i bilingach telefonicznych pokrzywdzonego. Ale przede wszystkim dlatego, że oskarżony M. K. (2)obciążając swoimi wyjaśnieniami oskarżonych M. K. i S. Z., obciążał przede wszystkim siebie. Konsekwentnie wyjaśniał bowiem, że to on w dniu 24 sierpnia 2014 roku wielokrotnie i intensywnie uderzał i kopał A. B. po całym ciele, że używał wobec niego patelni i niebezpiecznego narzędzia w postaci młotka, uderzając nimi pokrzywdzonego po korpusie i nogach, przyznał się także do zaboru jednego z przedmiotów należących do niego. M. K. (2)wyjaśniał również, że współoskarżeni M. K. i S. Z. także bili pokrzywdzonego. Co więcej, wprawdzie oskarżony S. Z. nie przyznawał się do popełnienia zarzucanych mu czynów, to jednak z jego wyjaśnień z postępowania przygotowawczego wynikało, że pokrzywdzonego pobili M. K. i M. K. (2). Z jego depozycji wynikało bowiem, że A. B. był bity patelnią i młotkiem przez M. K. (2), że M. K. także bił pokrzywdzonego pięściami, a ponadto, że obaj również kopali go tak, że pokrzywdzony załatwił się w spodnie. S. Z. wyjaśnił również, że ubranie pokrzywdzonego było poszarpane i brudne od kału, dlatego kazali mu wymienić je.

Prawdą jest, że oskarżony M. K.w toku postępowania jurysdykcyjnego nie przyznawał się do popełnienia zarzucanych mu czynów. Jednakże obrońca nie chce dostrzec, że z wyjaśnień samego oskarżonego M. K.z postępowania przygotowawczego - kiedy przyznawał się do popełnienia zarzucanych mu czynów wynikało, że pobił pokrzywdzonego i że zabrał jego rzeczy, a do całego zdarzenia doszło dlatego, bo A. B. dokonał kradzieży jego e-papierosa oraz noża S. Z.. Wyjaśniał wówczas, że kiedy pokrzywdzony siedział na podłodze to uderzył go kilkukrotnie pięściami w okolice twarzy, a kiedy przyszedł na działkę S. Z., to on także bił pokrzywdzonego. Z wyjaśnień M. K. z postępowania przygotowawczego wynikało ponadto, że kiedy ponownie wrócił na działkę ze swoją dziewczyną, to chciał porozmawiać z A. B., jednak tak zdenerwował się, że uderzył go miotłą w obojczyk, a ten z kolei, po tym uderzeniu, uderzył głową o krawędź okna, tak że rozciął głowę. Z depozycji oskarżonego M. K.wynikało ponadto, że jak M. K. (2)wyrzucił wszystko z plecaka A. B., to portfel i telefony wziął Z., K. wziął nóż, a on wziął kable i ładowarki i nie wie co stało się z mp4 (k. 99-103,122-123).

Należy też wskazać, że obowiązujące przepisy - w sytuacji odmiennych wyjaśnień oskarżonego składanych w toku postępowania przygotowawczego i przed sądem - nie dają podstaw do postawienia tezy o prymacie wyjaśnień składanych w postępowaniu przygotowawczym nad składanymi na rozprawie i na odwrót. Natomiast bezspornym jest, iż w takiej sytuacji procesowej koniecznym jest dokonanie wszechstronnej analizy takich wyjaśnień w powiązaniu z pozostałym zebranym w sprawie materiałem dowodowym i tak też w realiach tejże sprawy postąpił organ a quo. Dokonał bowiem wszechstronnej i wnikliwej analizy wyjaśnień wszystkich oskarżonych - bez jakiegokolwiek naruszenia przepisów prawa procesowego, w tym art. 7 k.p.k. - nie tylko przez pryzmat depozycji wynikających z ich wyjaśnień z postępowania przygotowawczego, ale przede wszystkim przez pryzmat zeznań świadków A. B., W. M. (1) i B. M. oraz B. B. , a także wniosków wynikających z opinii biegłego medyka W. M. (2). Dowody te Sąd Okręgowy trafnie ocenił jako spójne i logiczne, tym samym obdarzając je walorem wiarygodności.

Wbrew twierdzeniom skarżącego Sąd pierwszej instancji nie naruszając reguł postępowania karnego prawidłowo ocenił również wartość dowodową zeznań A. B., które stały się w niniejszej sprawie podstawą ustaleń faktycznych. Zauważyć także należy, że zostały one wsparte nie tylko konsekwentnymi wyjaśnieniami oskarżonego M. K. (2)oraz zeznaniami pozostałych w/wym. świadków, tj. B. M. i W. M. (1) oraz B. B., którzy bezpośrednio po zdarzeniu mieli z pokrzywdzonym kontakt. Istotne jest również to, że zeznania pokrzywdzonego znalazły odzwierciedlenie w opinii biegłego medyka, który wypowiedział się co do stwierdzonych u pokrzywdzonego obrażeń ciała i mechanizmu ich powstania.

Należy też wskazać, że nie uszło uwadze Sądu meriti, że pomiędzy poszczególnymi zeznaniami świadka A. B., które składał w toku postępowania karnego, istniały pewne różnice. Jednakże, wbrew stanowisku skarżącego, organ a quo trafnie argumentował, że wynikało to przede wszystkim z cech osobowości świadka oraz było wynikiem spożytego przez niego w dniach 22 i 23 sierpnia 2014 roku alkoholu oraz narkotyków. W tym miejscu należy też stwierdzić - w związku z zarzutem zawartym w petitum apelacji, w punkcie II.1 - że uszło uwadze skarżącego, iż okoliczność, że A. B. spożywał przed zdarzeniem w dniu 24 sierpnia 2014 roku nie tylko alkohol, ale także i narkotyki, wynika z treści opinii sądowo-psychologicznej dotyczącej pokrzywdzonego. Biegła psycholog stwierdziła bowiem, że (...) A. B. (...).

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, nie ma racji obrońca oskarżonego zarzucając rozstrzygnięciu błędne ustalenie, iż oskarżony M. K. razem z pozostałymi współoskarżonymi tj. z M. K. (2)i S. Z., działali wspólnie i w porozumieniu w zakresie przedmiotowego zdarzenia. Przypomnieć w tym miejscu należy, iż do przyjęcia współsprawstwa nie jest konieczne, aby każda osoba działająca w porozumieniu realizowała osobiście wszystkie znamiona czynu zabronionego. Wystarczające jest, że działa ona w ramach uzgodnionego podziału ról, przy czym ustawa w art. 18 § 1 k.k. nie wprowadza żadnych dodatkowych warunków dotyczących formy porozumienia, do którego może dojść nawet w sposób dorozumiany. Ważny jest zamiar współdziałania z drugą osobą w wykonaniu czynu zabronionego, współdziałający muszą mieć świadomość wspólnego wykonania czynu zabronionego, a zatem przynajmniej wiedzieć o sobie i zdawać sobie sprawę, że podejmowana czynność składa się na realizację wspólnie wykonywanej całości przedsięwzięcia. W świetle ustaleń faktycznych poczynionych w niniejszej sprawie, zaistniały elementy zarówno wspólnego wykonywania osobiście przez oskarżonego części znamion przestępstwa przypisanego mu w punkcie I wyroku - z art. 189 § 1 k.k. w zb. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 282 k.k. i art. 191 § 1 i 2 k.k. oraz w zw. z art. 158 § l k.k. i art. 11 § 2 k.k. - w postaci: użycia przemocy wobec pokrzywdzonego poprzez uderzenie go pięścią w twarz, zadanie uderzenia miotłą; w jego obecności pozostali oskarżeni także uderzali rękoma i kopali po całym ciele pokrzywdzonego (a M. K. (2)bijąc pokrzywdzonego używał patelni i niebezpiecznego przedmiotu w postaci młotka); wspólnie uniemożliwiali pokrzywdzonemu opuszczenie altany działkowej, gdzie przetrzymywali go cały dzień (nawet jeżeli opuszczali czasowo altanę, to zawsze pozostawał z pokrzywdzonym jeden z nich); przede wszystkim M. K. zmuszał pokrzywdzonego do sprzątania altany, która była własnością jego rodziców oraz do zwrotu należącego do niego noża; ponadto M. K., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, chciał doprowadzić pokrzywdzonego do rozporządzenia własnym mieniem w postaci laptopa.

Prawdą jest, co podnosił obrońca, że M. K.nie wykonywał własnoręcznie czynności w postaci kopania pokrzywdzonego i uderzania go patelnią oraz młotkiem. Niemniej jednak zważywszy na to, iż wszyscy oskarżeni kiedy stosowana była wobec A. B. przemoc, przebywali w altanie, będąc blisko siebie. A zatem oskarżony M. K. widział i miał świadomość tego, jakie działania wykonywali współsprawcy, a zatem na nie się godził i je akceptował.

Ponadto wbrew stanowisku obrońcy, wszyscy oskarżeni, w tym M. K., wspólnie i w porozumieniu nie tylko pobili pokrzywdzonego, ale także pozbawili A. B. wolności (przetrzymując go wbrew jego woli w altanie) oraz dopuścili się przestępstwa usiłowania wymuszenia rozbójniczego (zmuszając pokrzywdzonego do wydania im swojego laptopa), jak również zachowaniem swoim, stosując przemoc, zmuszali pokrzywdzonego do określonego zachowania (tj. do wydania noża będącego własnością M. K.).

Z konsekwentnych wyjaśnień oskarżonegoM. K. (2), jak i zeznań pokrzywdzonego ewidentnie wynikało, że oskarżeni pozbawili wolności A. B., przetrzymując go wbrew jego woli w altanie działkowej przez cały dzień, skąd wypuścili go dopiero wieczorem. Z depozycji M. K. (2)wynikało, że nawet jak oddalali się z działki na krótki okres czasu, to zawsze jeden z nich pozostawał w altanie z pokrzywdzonym, nie pozwalając mu na jej opuszczenie. Motywy i sposób działania oskarżonych uprawniały do uznania, że dopuścili się oni także przestępstwa z art. 189 § 1 k.k. Należy przypomnieć, że istota przestępstwa z art. 189 § 1 k.k. sprowadza się do pozbawienia pokrzywdzonego, wbrew jego woli, możliwości swobodnego poruszania się. Skutkiem tego czynu jest dłuższe lub chociażby krótkotrwałe pozbawienie człowieka wolności wbrew jego woli. Bez znaczenia dla bytu tego przestępstwa jest więc czasokres pozbawienia pokrzywdzonego możliwości poruszania się, jak też fakt, że pokrzywdzony mógł korzystać z telefonu komórkowego dzwoniąc do swojej dziewczyny W. M. (1).

Nie chce dostrzec skarżący, że zarówno z zeznań pokrzywdzonego A. B., jak i wyjaśnień M. K. (2)wynikało, że motywem działania oskarżonych i przetrzymywania A. B. na działce wbrew jego woli była chęć wymuszenia od pokrzywdzonego wydania im laptopa oraz noża. M. K. słyszał więc , jakie słowa wypowiadali oskarżeni do pokrzywdzonego, udostępniając mu telefon celem umożliwienia mu skontaktowania się ze swoją dziewczyną - W. M. (1) - aby ta przyniosła na działkę należący do niego laptop, zresztą sam także zmuszał go do wydania tego laptopa i wszystko to akceptował. Co więcej, okoliczności związane z telefonicznym kontaktowaniem się pokrzywdzonego ze swoją dziewczyną potwierdziła w swoich zeznaniach sama W. M. (1), jak również okoliczności te wynikają z dowodu w postaci zabezpieczonych bilingów telefonu komórkowego A. B..

Odnosząc się jeszcze do poglądu skarżącego obrońcy, że oskarżonemu nie towarzyszył zamiar dokonania wymuszenia rozbójniczego i nie zmierzał do wyegzekwowania zwrotu należącego do niego noża (który został wcześniej przez pokrzywdzonego przywłaszczony), to pogląd ten nie mógł zostać podzielony. Z zeznań pokrzywdzonego i wyjaśnień M. K. (2)wprost wynikało, że oskarżeni, a przede wszystkim oskarżony M. K., domagali się od A. B. zwrotu wcześniej przywłaszczonego noża (wypełniając tym samym znamiona przestępstwa z art. 191 § 1 i 2 k.k.). Nie można przecież pomijać faktu i pozostawić go poza zakresem rozważania, że z powyższych dowodów wynikało również i to, że oskarżeni (a przede wszystkim oskarżony M. K., tak jak w przypadku noża) zmuszali ponadto pokrzywdzonego do wydania należącego do niego laptopa, co zdecydowanie osłabia siłę argumentów przedstawionych w apelacji. W tym kontekście należy pamiętać, że oskarżony M. K. (2)konsekwentnie wyjaśniał, że oskarżeni w istocie usiłowali doprowadzić pokrzywdzonego do rozporządzenia własnym mieniem w postaci laptopa, a postępując w sposób przez niego opisany chcieli osiągnąć korzyść majątkową. Nie tylko z wyjaśnień M. K. (2), ale również z zeznań pokrzywdzonego A. B. wynikało bowiem, że to przede wszystkim oskarżony M. K. chciał, aby laptop ten stanowił swego rodzaju naprawienia „szkody”, jaką pokrzywdzony miał wyrządzić oskarżonemu w czasie zamieszkiwania w jego altanie, nie płacąc za prąd oraz dokonując w dniu 24 sierpnia 2014 roku zaboru rzeczy w postaci e-papierosa (będącego własnością M. K.) i noża kuchennego (będącego własnością S. Z.).

Reasumując należy stwierdzić, że zachowanie oskarżonego M. K.stanowiło zatem działanie wspólnie i w porozumieniu z pozostałymi współoskarżonymi w zakresie realizacji wszystkich znamion przypisanego mu w punkcie I wyroku przestępstwa - kwalifikowanego jako kumulatywny zbieg przepisów z art. 189 § 1 k.k. w zb. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 282 k.k. i art. 191 § 1 i 2 k.k. oraz w zw. z art. 158 § l k.k. i art. 11 § 2 k.k. - nie zaś tylko tego, że brał udział w pobiciu A. B., wypełniając tym samym znamiona przestępstwa jedynie z art. 158 § 1 k.k., jak twierdzi to skarżący.

Problem kwalifikacji kumulatywnej przestępstwa z art. w 191 § 1 i 2 k.k. w zbiegu z art. 189 § 1 k.k. był rozważany przez Sąd Najwyższy (zob. postanowieniu tego Sądu z dnia 5 kwietnia 2007r. V KK 233/06), który stwierdził, że:

1. stosowanie przez sprawcę przemocy po uprzednim pozbawieniu wolności pokrzywdzonego (okoliczność bezsporna) może i powinno być ocenione zarówno z punktu widzenia celu, z jakim sprawca działa - zmuszanie (a in concreto, także wymuszenie rozbójnicze - przyp. SA), jak i przy charakteryzowaniu warunków pozbawienia wolności;

2. nie jest tak, że nadanie znaczenia prawnego sposobowi działania sprawcy z punktu widzenia znamion określonego czynu zabronionego wyłącza ponowienie takiej oceny w kontekście znamion innego czynu zabronionego, jeśli określające te czyny przepisy pozostają w zbiegu kumulatywnym (zob. LEX nr 260687, Prok. i Pr.-wkł. 2007/9/5).

Pogląd ten Sąd Apelacyjny w pełni podziela. Brak jest racjonalnych powodów, by eliminować z kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonym art. 189 § 1 k.k. tylko dlatego, że pozbawienie wolności A. B. stanowiło sposób zmuszenia pokrzywdzonego do określonego zachowania oraz do usiłowania rozbójniczego.

Natomiast za trafny należało uznać zarzut skarżącego, dotyczący błędnego ustalenia, że pozbawienie wolności pokrzywdzonego A. B. łączyło się ze szczególnym udręczeniem. W realiach tejże sprawy, zdaniem organu ad quem, skutki stosowania przemocy wobec A. B. były niewielkie, sprowadziły się do zasinień na nogach i rękach pokrzywdzonego, co świadczyło o niewielkiej sile zadawanych ciosów i kopnięć. Wprawdzie w orzecznictwie Sądu Najwyższego (zob. m.in. postanowienie tego Sądu z dnia 11 czerwca 2002 r., sygn. II KKN 258/00), powszechnie prezentowany jest pogląd, że obrażenia ciała nie determinują przyjęcia kwalifikacji z art. 189 § 3 k.k. To jednak z doktryny, jak i orzecznictwa sądów apelacyjnych wynika również - że uznaniu, że doszło do szczególnego udręczenia ofiary przestępstwa, kwalifikowanego z art. 189 § 3 k.k., decyduje ocena sposobu podjętego wobec określonej osoby, w konkretnych okolicznościach faktycznych działania, polegającego na zadaniu pokrzywdzonemu, wykraczających ponad miarę wynikającą z samego faktu pozbawienia wolności, dodatkowych cierpień fizycznych lub psychicznych (zob. OSNKW 2002/9-10/70; OSP 2003/3/41; Biul. SN 2002/9/23).

W związku z powyższym, należy stwierdzić, że za tym, iż zachowanie oskarżonych nie prowadziło do szczególnego udręczenia pokrzywdzonego świadczą także okoliczności stosowania tej przemocy. W realiach tejże sprawy pozbawienie wolności A. B. nie było długotrwałe, oskarżeni opatrzyli zranioną głowę pokrzywdzonego, a także pozwolili jemu na przebranie się w czyste rzeczy. Ponadto w sytuacji kiedy pokrzywdzony zachowaniem swoim - dokonując kradzieży noża i e-papierosa - sprowokował działania oskarżonych, jak również to, że zmuszenie pokrzywdzonego do sprzątania altany wynikało też stąd, iż de facto pokrzywdzony od dłuższego czasu, za zgodą M. K., sam tam zamieszkiwał - to należy uznać, że podjęte przez oskarżonych w dniu zdarzenia działanie nie wiązało się ze szczególnym udręczeniem A. B..

Powyższe okoliczności skutkowały zmianą zaskarżonego wyroku w stosunku do wszystkich oskarżonych (w stosunku do oskarżonych M. K. (2) i S. Z. - na podstawie art. 435 k.p.k.) w ten sposób, że Sąd Apelacyjny czyn przypisany oskarżonym w punkcie I zaskarżonego wyroku zakwalifikował z art. art. 189 § 1 k.k. w zb. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 282 k.k. i art. 191 § 1 i 2 k.k. oraz w zw. z art. 158 § l k.k. i art. 11 § 2 k.k., a za podstawę wymiaru kary, na podstawie art. 11 § 3 k.k., przyjął art. 282 k.k.

Ustosunkowując się do kolejnej kwestii podniesionej w apelacji obrońcy M. K., to przede wszystkim należy stwierdzić, iż to jakie rzeczy i jakiej wartości oraz w jakich okolicznościach zostały skradzione A. B. (czyn przypisany oskarżonym w pkt. II wyroku) wynika nie tylko z zeznań samego pokrzywdzonego, ale także z konsekwentnych wyjaśnień oskarżonego M. K. (2)oraz częściowo z wyjaśnień oskarżonego S. Z.. Prawidłowe są przy tym ustalenia Sądu meriti, czego zresztą nie kwestionował sam skarżący, że w świetle zebranego i uznanego za wiarygodny materiału dowodowego, zamiar zaboru mienia ruchomego, które tenże pokrzywdzony posiadał w swoim plecaku i kieszeniach spodni, w celu przywłaszczenia nie powstał wtedy, gdy był on uderzany i kopany przez sprawców (brak jest zatem podstaw do przyjęcia kwalifikacji prawnej ich czynu z art. 280 § 1 k.k.). Natomiast, wbrew stanowisku skarżącego, z prawidłowo ustalonego przez Sąd meriti stanu faktycznego wynika, że wszyscy oskarżeni działając wspólnie i w porozumieniu dokonali zaboru w celu przywłaszczenia rzeczy ruchomych stanowiących własność A. B., to jest mienia o łącznej wartości 584 zł (tzn. telefonów komórkowych marki S. (...) wartości 100 zł i marki N. (...) wartości 40 zł, odtwarzacza mp4 marki S. ze słuchawkami wartości łącznej 150 zł, karty 4GB wartości około 20 zł, portfela skórzanego wartości 70 zł z zawartością pieniędzy w kwocie 16 zł, plecaka wartości 70 zł, noża wartości 100 zł i dwóch noży wartości łącznej 18 zł). Prawidłowe są też ustalenia Sądu meriti, że wprawdzie oskarżony M. K.osobiście nie zabierał pokrzywdzonemu rzeczy, to jednak widział jak ich zaboru dokonywali pozostali współoskarżeni i nie reagował. Ponadto ustalenia organu a quo, że A. B., opuszczając działkę i altanę należącą do oskarżonego M. K., nie mógł zabrać żadnej swojej rzeczy i mienie to w znacznej części pozostało w altanie oskarżonego (poza nożem, co do zaboru którego przyznał się M. K. (2)) - w świetle zeznań A. B., jak i wyjaśnień M. K. (2), jawią się jako uprawnione. Prawidłowa jest również konstatacja organu a quo, że w świetle powyższych dowodów nie może też budzić wątpliwości, że wszyscy oskarżeni (w tym i oskarżonyM. K.) swoim zamiarem obejmowali kradzież całości mienia pokrzywdzonego, które pozostało w altanie.

Powyższych, prawidłowych ustaleń Sądu meriti, nie może zmienić okoliczność (jak wywodził to skarżący), że w wyniku przeszukania altany odnaleziono część mienia pokrzywdzonego, a zatem należałoby rzeczy te wyeliminować z opisu czynu (tj. jeden nóż z drewnianą rękojeścią oraz słuchawki od odtwarzacza mp4) oraz odliczyć ich wartość od sumy zaboru albowiem może to mieć wpływ na uznanie, iż czyn opisany w pkt. II wyroku mógłby wyczerpywać znamiona wykroczenia z art. 119 k.w., a nie przestępstwa z art. 278 § 1 k.k.

W związku z takim stanowiskiem skarżącego należy podnieść, że po pierwsze - skoro zgodnie z zeznaniami pokrzywdzonego wartość mp4 wraz ze słuchawkami wynosiła 150 zł, to wartość samych słuchawek musiała być niewielka (i mogła wynosić około kilku procent wartości całego mp4, a zatem nie więcej jak 10-20 zł). Ponadto nawet gdyby uznać, że wartość noża znalezionego w wyniku przeszukania działki wynosiła 100 zł, to i tak po odliczeniu wartości tych rzeczy (noża i słuchawek) od sumy zaboru - pozostaje kwota powyżej 361 zł. Po drugie - znamię wartości mienia przy przestępstwach kradzieży zostało powiązane z wartością zmienną, jaką jest każdorocznie ustalana wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę i bierze się pod uwagę czas popełnienia przestępstwa. Sąd odwoławczy przekładając powyższe uwagi na grunt niniejszej sprawy stwierdza, że skoro przypisano oskarżonym popełnienie czynu zabronionego przeciwko mieniu o łącznej wartości 584 zł w roku 2014 r., a w tymże roku minimalne wynagrodzenie za pracę wynosiło 1344 zł (zob. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 11 września 2013 r.), to jedna czwarta (1/4) tej kwoty to 361 zł. Skoro więc wartość mienia skradzionego przez oskarżonych była wyższa od 1/4 wysokości minimalnego wynagrodzenia za rok 2014, to czyn oskarżonych nadal stanowi przestępstwo z art. 278 § 1 k.k.

Wreszcie należy podnieść, iż nie ma racji skarżący że czyn przypisany oskarżonemu w pkt. 2 wyroku stanowi wypadek mniejszej wagi z art. 278 § 3 k.k. Prawidłowo, zdaniem organu ad quem, że takich ustaleń nie poczynił Sąd meriti, albowiem, przeciwko tym ustaleniom przemawiały zarówno okoliczności przedmiotowe, jak i podmiotowe czynu.

W tym miejscu należy wskazać skarżącemu, że w licznych orzeczeniach podkreśla się, że o przyjęciu wypadku mniejszej wagi decydują przedmiotowe i podmiotowe znamiona czynu. Wśród znamion strony przedmiotowej istotne znaczenie mają w szczególności: rodzaj dobra, w które godzi przestępstwo, zachowanie się i sposób działania sprawcy, użyte środki, charakter i rozmiar szkody wyrządzonej lub grożącej dobru chronionemu prawem, czas, miejsce i inne okoliczności popełnienia czynu oraz odczucie szkody przez pokrzywdzonego. Dla elementów strony podmiotowej istotne są: stopień zawinienia oraz motywy i cel działania sprawcy (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 1997r., sygn. V KKN 6/97; wyrok Sądu Apel. w Lublinie z dnia 8 sierpnia 1996r., sygn. II AKa 91/96). A zatem o tym, czy zachodzi wypadek mniejszej wagi decyduje ostateczny bilans, wynikający z oceny wszystkich znamion przedmiotowych i podmiotowych danego czynu, pozwalający ocenić, iż konkretny czyn cechuje się niewysoką społeczną szkodliwością.

Podobnie w literaturze wskazuje się, że wypadek mniejszej wagi zachodzi wówczas, gdy okoliczności popełnienia czynu zabronionego wskazują, że czyn charakteryzuje się niewielkim stopniem społecznej szkodliwości. To stopień społecznej szkodliwości czynu jest podstawowym kryterium oceny czy dany czyn można zakwalifikować jako wypadek mniejszej wagi (por. Małgorzata Dąbrowska-Kardas, Piotr Kardas, Kodeks Karny z Komentarzem, Zakamycze, Kraków 1999 r. tom III s. 116-118 oraz przytoczoną tam literaturę).

A zatem o wypadku mniejszej wagi, o którym mowa w art. 278 § 3 k.k., nie świadczy tylko wartość przedmiotu czynu, trzeba mieć na uwadze szczegółową analizę wszystkich okoliczności towarzyszących zachowaniu się sprawcy. W tym, w realiach tejże sprawy, m.in. działanie oskarżonego M. K.wspólnie i w porozumieniu z innymi współoskarżonymi, uprzednie pozbawienie wolności pokrzywdzonego A. B., stosowanie wobec niego przemocy i spowodowanie u niego obrażeń ciała z art. 157 § 2 k.k., uprzednie zmuszenie pokrzywdzonego do określonego zachowania oraz usiłowanie rozbójnicze, a także uprzednia karalności oskarżonego M. K.(k. 630-631), odnośnie których to okoliczności (świadczące przecież o wysokiej społecznej szkodliwości przypisanego czynu) obszernie wypowiadał się Sąd meriti i które to ustalenia w całej rozciągłości Sąd odwoławczy podzielił .

Odnosząc się do wymiaru orzeczonych kar pozbawienia wolności - jednostkowych, jak i kary łącznej - Sąd Apelacyjny w pełni podziela wywody Sądu pierwszej instancji co do zasadności ich orzeczenia w takim wymiarze, jak w zaskarżonym wyroku i to pomimo, dokonanej przez organ ad quem zmiany kwalifikacji prawnej czynu przypisanego wszystkim oskarżonym w jego pkt. I (m. in. z art. 189 § 3 k.k. na art. 189 § 1 k.k.). Należy wskazać, że Sąd Okręgowy za czyn przypisany oskarżonym w pkt. I wyroku (kiedy uznał, że zachowaniem swoim wyczerpali także znamiona zbrodni z art. 189 § 3 k.k.) wymierzył kary pozbawienia wolności z zastosowaniem instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary, uznając (skąd inno słusznie), że byli sprawcami młodocianymi. Jednakże, zadaniem organu ad quem, tak wymierzone oskarżonym kary pozbawienia wolności, w tym oskarżonemu M. K.w wysokości 2 lat, nawet przy zmienionej kwalifikacji prawnej przypisanego im czynu nie mogły zostać jeszcze bardziej złagodzone. Należy bowiem mieć na uwadze to, że wysokość kary pozbawienia wolności przewidzianej przez ustawodawcę za czyn z art. 282 k.k., a który to przepis (w zw. z treścią art. 11 § 3 k.k.) stał się podstawą wymiaru kary w stosunku do wszystkich oskarżonych - wynosi od roku do 10 lat pozbawienia wolności. A zatem w sytuacji kiedy wymierzone oskarżonym kary pozbawienia wolności, za czyn przypisany im w pkt. I wyroku, oscylowały w dolnych granicach ustawowego zagrożenia - to uchodzić za rażąco surowe nie mogą. Tym bardziej, że oskarżonemu M. K.wymierzono karę pozbawienia wolności w wysokości 2 lat i to w sytuacji kiedy był już uprzednio karany.

Sąd Okręgowy w Gdańsku orzekając wobec oskarżonego powyższą karę pozbawienia wolności, wziął pod uwagę zarówno okoliczności łagodzące (wyrażenie żalu z powodu zdarzenia i przeprosze­nie pokrzywdzonego, użycie przemocy spowodowane nie­właściwym zachowaniem się pokrzywdzonego, pozytywną opinię z Aresztu Śledczego, że był sprawcą młodocianym), jak i obciążające (fakt popełnienia czynu pod wpływem alkoholu, uprzednią karalność, brak pozytywnych efektów resocjalizacyjnych poprzednio wykonanych kar, nad­używanie alkoholu, sposób popeł­nienia przestępstwa, dopuszczenie się czynu wobec osoby znanej sobie, z którą wcześniej spożywał alkohol), a następnie ocenił je w taki sposób, że wymierzona kara i jej dolegliwości odpowiada stopniu winy, uwzględnia nale­życie cele zapobiegawcze i wychowawcze (zapobiegnie powrotowi do przestęp­stwa, będzie skłaniać oskarżonego do przestrzegania społecznie akceptowanych norm zachowania), jak również, co także istotne, uwzględnia potrzeby w zakre­sie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa wpływając na przekona­nie, że przestępstwo nie popłaca.

Z powyższego wynika zatem, że Sąd pierwszej instancji, orzekając wobec M. K.karę pozba­wienia wolności, za czyn przypisany mu w pkt. I wyroku, uwzględnił wszystkie wyeksponowane przez skarżącego elementy, żadnej nie pomijając.

Zdaniem organu ad quem, także i wymierzona oskarżonemu kara pozbawienia wolności za czyn z art. 278 § 1 k.k., tylko w wysokości 3 miesięcy, także uchodzić za rażąco surową nie może, skoro wymierzono ją w wysokości najniższej kary ustawowo za ten czyn przewidzianej.

Należy też wskazać, że Sąd Okręgowy, kierując się dyspozycją art. 86 k.k. oraz zasadami wynikającymi z art. 85 k.k. wymierzył oskarżonemu M. K.karę łączną pozbawienia wolności z zastosowaniem dyrektywy pełnej absorpcji. Organ a quo słusznie przy tym uznał, że pomiędzy zbiegającymi się przestępstwami - za które wymierzono oskarżonemu jednostkowe kary pozbawienia wolności - zachodził bliski związek czasowy i przedmiotowy, a równocześnie przesłanka prognostyczna, pozwalająca na stwierdzenie, że kara łączna w wysokości najwyższej z wymierzonych kar jednostkowych jest wystarczającą oceną zachowania się sprawcy.

Wreszcie należy podnieść, że regulacja art. 54 § 1 k.k. (odnosząca się do sprawcy młodocianego) nie powinna być odrywana od dyspozycji art. 53 § 1 k.k. Przepis art. 54 § 1 k.k. nie może być pojmowany jako samoistna norma oznaczania kary. Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie stoi na stanowisku, że dyspozycja analizowanej regulacji kształtuje jedynie kierunkową wskazówkę wymiaru kary, którą należy stosować łącznie z innymi ustawowymi dyrektywami wymiaru kary. Zgodzić się więc trzeba z poglądem prezentowanym w doktrynie (zob. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2006, s. 146), że względy wychowawcze w odniesieniu do młodocianych w żadnym razie „nie stoją wyżej, niż stopień winy bądź społecznej szkodliwości czynu”. Wobec tego dyrektywa z art. 54 § k.k. nie może uzasadniać orzeczenia kary niewspółmiernej do ogólnych dyrektyw wymiaru kary, o których stanowi art. 53 § 1 k.k. W każdej sprawie, w razie uznania winy oskarżonego, konieczne jest orzeczenie kary sprawiedliwej, adekwatnej do stopnia winy, społecznej szkodliwości czynu, względów prewencji indywidualnej i generalnej. Dyspozycji art. 54 § 1 k.k., co wielokrotnie podkreślano w judykaturze, nie wolno odczytywać jako generalnej podstawy pobłażliwego i łagodnego traktowania każdego młodocianego (zob. wyroki Sądu Apelacyjnego w Lublinie: z dnia 20 grudnia 2001 r., sygn. II AKa 290/01, orzecznictwo Prokuratury i Prawa 2002, z. 12, poz. 28 i z dnia 25 marca 1999 r., sygn. II AKa 40/99, OSA 2000, nr 4, poz. 27; Sądu Najwyższego z dnia 17 lipca 1985 r., sygn. V KRN 284/85, OSNPG1986, z. 8, poz. 105). Sąd Najwyższy jeszcze na gruncie rozwiązań d.k.k. wskazywał w wyroku z dnia 15 marca 1984 r. (sygn. I KR 40/84, OSNKW 1984, z. 11-12, poz. 116), że „wymierzona młodocianemu sprawcy kara pozbawienia wolności w jej bezwzględnym wymiarze jest, przez swą nieuchronność, także elementem wychowania i wdrażania do przestrzegania porządku prawnego…”. W orzecznictwie Sądu Najwyższego to stanowisko zachowuje pełną aktualność, także na gruncie rozwiązań obowiązującego Kodeksu karnego.

Należy też podnieść, co nie ulega najmniejszej wątpliwości, że kara może być uznana za rażąco niewspółmierną zarówno z powodu niewłaściwego wyboru jej rodzaju, jej nadmiernej lub niedostatecznej wysokości, ale także z powodu orzeczenia lub też nie orzeczenia warunkowego zawieszenia jej wykonania (a ewentualne orzeczenie w tejże sprawie kary z zastosowaniem art. 69 k.k. byłoby możliwe, lecz na podstawie przepisów Kodeksu karnego w brzmieniu obowiązujący przed dniem 1 lipca 2015 roku, oczywiście przy zastosowaniu art. 4 § 1 k.k.).

Należy jednak stwierdzić, że występujące w tejże sprawie po stronie oskarżonego M. K.okoliczności, zarówno podmiotowe (jego uprzednia karalność i nieskuteczność stosowania dotychczas orzekanych kar), jak i przedmiotowe przypisanych mu czynów - przemawiały za koniecznością wymierzenia oskarżonemu kary bezwzględnej pozbawienia wolności tj. bez stosowania dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia jej wykonania (art. 69 § 1 i 2 k.k.).

Zdaniem organu ad quem tylko wymierzenie w stosunku do oskarżonego M. K. kary bezwzględnej pozbawienia wolności we wskazanym zakresie będzie jedyną, ale jednocześnie zarazem wystarczającą karą dla osiągnięcia wobec niego wszystkich jej celów nie tylko w zakresie prewencji szczególnej, ale również i ogólnej. Oskarżony w chwili popełnianie przestępstwa musiał zdawać sobie sprawę z naganności takiego postępowania, a tym samym godził się z ewentualnymi skutkami swojego zachowania, tym bardziej, że w przeszłości był już karany. A nadto, że tak orzeczona kara w rozmiarze 2 lat bezwzględnego pozbawienia wolności ukształtuje społecznie pożądaną postawę oskarżonego, a zwłaszcza wdroży go do poszanowania zasad współżycia społecznego oraz do przestrzegania porządku prawnego i tym samym przeciwdziałać będzie powrotowi do przestępstwa.

Oczywiście, poza celami kary o charakterze indywidualnym, orzekając karę pozbawienia wolności i w obecnym stanie prawnym należy uwzględnić wpływ, jaki kara wy­mierzona w konkretnym wypadku może mieć na każdego, kto w jakikolwiek sposób dowiedział się o przestępstwie i zapadłym orzeczeniu. Chodzi o wpływ, jaki orzeczona kara powinna wywrzeć w kierunku ugruntowania w społeczeństwie prawidłowych ocen prawnych i stosowanego do tych ocen postępowania, o potwierdzenie przekonania, że w walce z przestępczością zwycięża praworządność, a sprawcy są sprawiedliwie karani. Wpływ ten orzeczona kara powinna wywierać przede wszystkim na środowisko sprawcy, ale również i na środowisko pokrzywdzonych, aby ugruntować świadomość, że ten, kto w przestępczy sposób narusza dobra pozostające pod prawną ochroną zostanie sprawiedliwie ukarany.

Również i te cele, zdaniem Sądu odwoławczego, w pełni realizuje orzeczona wobec oskarżonego kara łączna 2 lat bezwzględnego pozbawienia wolności.

Z wszystkich przytoczonych powyżej względów Sąd odwoławczy, uznając apelację obrońcy oskarżonego za częściowo zasadną, zaskarżony wyrok zmienił w kierunku wskazanym w uzasadnieniu powyżej. Natomiast uznając, że w kwestionowanym orzeczeniu, jak i w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji nie stwierdzono też mankamentów podlegających uwzględnieniu z urzędu - zaskarżony wyrok w pozostałej części utrzymano w mocy.

Sąd Apelacyjny zwolnił oskarżonego od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze (art. 634 k.p.k. w zw. z art. 624 § 1 k.p.k., art. 17 ust. 1 i 2 ustawy z 1973 r. o opłatach w sprawach karnych - t. jedn. Dz. U z 1983 r., Nr 49, poz. 223 ze zm.). Przesłanką zwolnienia go od zapłaty tych kosztów była aktualna sytuacja finansowa oskarżonego związana z pozostawaniem w jednostce penitencjarnej bez pracy. Wydatkami postępowania odwoławczego obciążono Skarb Państwa (art. 626 § 1 k.p.k.).