Pełny tekst orzeczenia

Strona 1 z 144

Sygn. akt: KIO 2578/15
KIO 2580/15
KIO 2585/15

WYROK
z dnia 17 grudnia 2015 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Grzegorz Matejczuk
Agata Mikołajczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2015 r. przez Odwołujących –
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA
w Łodzi [w spr. o sygn. akt KIO 2578/15];
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Sygnity SA w Warszawie, Indra Sistemas SA w Madrycie, Indra Sistemas Polska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie [w spr. o sygn. akt KIO
2580/15];
3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett- Packard
s.r.o. w Pradze [w spr. o sygn. KIO 2585/15]

Strona 2 z 144

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Enea Operator spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu
przy udziale przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Cube
ITG SA w Warszawie, VETASI Sp. z o. o. w Warszawie, Transition Technologies S.A.
w Warszawie przystępujących do postępowania odwoławczego [w spr. o sygn. KIO
2578/15, KIO 2580/15 oraz KIO 2585/15],

2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett- Packard
s.r.o. w Pradze [w spr. o sygn. KIO 2578/15 oraz KIO 2580/15],
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Atos
Polska SA w Łodzi, Atos IT Services spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie i Atos IT Solutions and Services spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie [spr. o sygn. akt KIO 2585/15];
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Qumak SA w Warszawie i Kvados SA w Ostravie [spr. o sygn. akt KIO 2578/15, KIO
2580/15 oraz KIO 2585/15];
3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA
w Łodzi [w spr. o sygn. akt KIO 2580/15, KIO 2585/15];
4. Globema spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie [w spr. o sygn. akt
KIO 2578/15, KIO 2580/15 i KIO 2585/15];




Strona 3 z 144

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA
w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi w zakresie zarzutu
naruszenia przepisów w części dotyczącej wymagania przedstawienia
zastępcy odsuniętego członka zespołu wdrożeniowego w ciągu dwóch dni
roboczych od otrzymania wniosku Zamawiającego i nakazuje zmianę § 6 ust.
4 wzoru umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia], poprzez określenie tego terminu w sposób uwzględniający co
najmniej 7 dni roboczych na przedstawienie zastępcy odsuniętego członka
zespołu wdrożeniowego, a w pozostałym zakresie odwołanie oddala;
2. uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Indra Sistemas SA
w Madrycie, Indra Sistemas Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zmianę postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej opisu
sposobu badania próbki poprzez wprowadzenie postanowień zapewniających
obecność wykonawców w czynności badania próbki, a w pozostałym zakresie
odwołanie oddala;
3. uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I
Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett- Packard s.r.o. w Pradze w zakresie
zarzutu naruszenia przepisów w części dotyczącej postanowienia § 24 ust. 7
wzoru umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia],
przewidującego, że „Zamawiający ma prawo do odstąpienia od Umowy bez
podania jakiejkolwiek przyczyny, w tym również w sytuacji, gdy Wykonawca
wykonuje Umowę należycie, w każdym momencie jej obowiązywania”
a w konsekwencji nakazuje wykreślenie treści ujętej w § 24 ust. 7 wzoru
umowy, w pozostałym zaś zakresie odwołanie oddala,
Strona 4 z 144

4. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Enea Operator spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, i
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000
zł 00 gr [słownie: czterdziestu pięciu tysięcy złotych, zero groszy]
stanowiącą równowartość uiszczonych przez każdego z Odwołujących
kwot po 15 000 zł 00 gr [piętnaście tysięcy złotych, zero groszy],
tytułem wpisów od odwołań.
4.2. zasądza od Zamawiającego Enea Operator spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator
Elkomtech SA w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr [osiemnastu tysięcy
sześciuset złotych, zero groszy] stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika;
4.3. zasądza od Zamawiającego Enea Operator spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Sygnity SA w Warszawie, Indra Sistemas SA w Madrycie, Indra
Sistemas Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr [piętnastu tysięcy złotych, zero
groszy] stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania;
4.4. zasądza od Zamawiającego Enea Operator spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I
Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett- Packard s.r.o. w Pradze
kwotę 15 000 zł 00 gr [piętnastu tysięcy złotych, zero groszy]
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Strona 5 z 144

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Skład orzekający:





























Strona 6 z 144

Sygn. akt: KIO 2578/15
KIO 2580/15
KIO 2585/15
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Enea Operator spółka z o.o. w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i wdrożenie
w ENEA Operator sp. z o.o. systemu informatycznego dla wspomagania zarządzania
majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad
w terenie” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 maja 2015 r. pod nr 2015/S 086-156420.
Odwołujący w dniu 26 listopada 2015 r. wnieśli odwołania wobec brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ].
Po wniesieniu odwołań Zamawiający poddał postawione zarzuty refleksji i dokonał
modyfikacji SIWZ. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z 7 grudnia 2015 r. a także
zawierające ustosunkowanie się do postawionych zarzutów pismo z 14 grudnia 2015 r.,
w którym w zakresie zarzutów, które znalazły wyraz w modyfikacji SIWZ wnosił o oddalenie
odwołań z uwagi na to, że stały się one bezprzedmiotowe wobec faktu zmiany SIWZ
i wyeliminowania na moment rozstrzygnięcia kwestionowanych postanowień. W pozostałym
zakresie, który nie powodował zmian SIWZ Zamawiający podjął polemikę ze stanowiskiem
odpowiednich Odwołujących.
Odwołujący w toku postępowania odwoławczego wycofali część zarzutów.
Odwołania, ze względu na tożsamość postępowania zostały połączone do wspólnego
postępowania i łącznego wydania orzeczenia.


Strona 7 z 144

II. Przesłanki materialnoprawne
Ustalono, że wykonawcy, których odwołania podlegają rozpatrzeniu, posiadają
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego
wykonawcy w postępowaniu. Na potrzebę szerokiego rozumienia interesu zwrócił uwagę
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca
1973/11: „(…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu,
powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy
inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub
miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się
w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i
szkodą, która nie musi być pewna.”. W zakresie odwołań, których przedmiotem jest
brzmienie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przesłanki
materialnoprawne należy odnosić do każdego z wykonawców który deklaruje chęć udziału w
postępowaniu. W zakresie rozpatrywanych odwołań, wszyscy Odwołujący zostali
zakwalifikowani w ramach przetargu ograniczonego jako uprawnieni do złożenia oferty,
zatem każdy z nich może złożyć swoją ofertę i posiada niewątpliwy interes w uzyskaniu
zamówienia. Niekorzystne, niezgodne z przepisami brzmienie postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia rzutuje bezpośrednio na sytuację każdego z nich, w
związku, z czym w razie bezprawnego brzmienia postanowień tego dokumentu, odpowiedni
Odwołujący mogą także ponieść szkodę.



Strona 8 z 144

sygn. akt KIO 2578/15
Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie odwołania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA
w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi
[spr. o sygn. akt KIO 2578/15] ustaliła:
I. Odwołujący w odwołaniu postawili zarzuty naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, art. 25 ust. 2 tej ustawy w zw. z § 6 ust. 1 pkt. 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składano, poprzez dokonanie opisu sposobu badania ofert w sposób
naruszający zasadę prowadzenia postępowania zachowaniem uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
2) art. 29 ust. 1 oraz art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust.
1 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez dokonanie opisu wymaganej
próbki systemu w sposób niespójny z wymaganiem określonym dla oferowanego
systemu;
3) art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego
w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień
niejasnych, niejednoznacznych, a także wprowadzających znaczną nierównowagę
stron stosunku zobowiązaniowego;
4) art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny.
Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji Istotnych warunków zamówienia.
[1] W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 2 i 3
i art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r, w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
Strona 9 z 144

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich to dokumenty mogą być
składane Odwołujący postawił zarzut co do wymagania załączenia próbki Systemu
zainstalowanej na komputerze i samodzielnej weryfikacji próbki przez Zamawiającego na
podstawie instrukcji [argumentacja 1.1, str. 3 – 5 odwołania], że zgodnie z treścią pkt. 3.3.
SIWZ „Zamawiający nie dopuszcza oferowania systemów prototypowych, tj. systemów
realizujących funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką
nieruchomościami uraz zarządzania pracą brygad w terenie, które nie istnieją w dniu złażenia
oferty i wymaga, aby spełniały następujące warunki łącznie:
3.3.1. posiadały jednoznaczną nazwę producenta,
3.3.2. posiadały nazwę handlową [własną],
3.3.3. posiadały numer wersji
3.3.4. posiadały co najmniej jedno zakończone wdrożenie [każdy, tj, system realizujący
funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz
zarządzania pracą brygad w terenie],
3.3.5. był systemem informatycznym realizującym w dniu złożenia oferty elementy procesów
zgodnie z Załącznikiem nr 4 część A do SlWZ. Weryfikacja tego wymogu nastąpi na
podstawie próbki, o której mowa w pkt 5.2.“.
W pkt. 5.2. SIWZ Zamawiający określił zaś, iż w celu potwierdzenia, że oferowany
przedmiot zamówienia realizuje elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do
SIWZ oraz spełnia wymagania zadeklarowane przez wykonawcę w ofercie zgodnie
z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, wykonawca winien złożyć wraz z ofertą zainstalowaną
na komputerze próbkę oferowanego Systemu dla wspomagania zarządzania majątkiem
sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie.
W kolejnych podpunktach Zamawiający określił szereg wymagań dotyczących próbki.
Komputer zawierający próbkę Systemu musi spełniać wymagania sprzętowe pozwalające na
uruchomienie i eksploatację oferowanego rozwiązania. Razem z komputerem
z zainstalowaną próbką powinny być również przekazane wszelkie inne elementy sprzętowe,
które będą niezbędne do weryfikacji próbki pod kątem spełnienia wymagań zadeklarowanych
przez wykonawcę w ofercie. Wykonawca we własnym zakresie powinien zabezpieczyć
środowiska programowe na przekazanym komputerze z zainstalowaną próbką w celu
zapewnienia ochrony dostępu i modyfikacji [np. ochrona hasłem]. Zamawiający wymaga, aby
dostarczony komputer z zainstalowaną próbką pozwalał na uruchomienie i samodzielną
weryfikację próbki przez Zamawiającego bez udziału wykonawcy. Brak możliwości
uruchomienia przez Zamawiającego komputera z zainstalowaną próbką może być podstawą
Strona 10 z 144

do odrzucenia oferty. Wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu
instrukcji korzystania z próbki, która w sposób jednoznaczny umożliwi Zamawiającemu
samodzielną weryfikację próbki, jak wynika z treści ppkt 5.2.6 SIWZ, podczas samodzielnego
korzystania ze zdeponowanej próbki, Zamawiający dokona weryfikacji, czy oferowany przez
wykonawcę System dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką
nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie realizuje wymagane elementy.
Jeżeli podczas weryfikacji Zamawiający dojdzie do stwierdzenia, iż weryfikowana próbka nie
realizuje łych elementów, oferta wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym komputer z zainstalowaną próbką jest
częścią oferty i nie podlega uzupełnieniu.
Określona przez Zamawiającego metoda oceny ofert wykonawców nie daje rękojmi
dokonania tej oceny w sposób rzetelny, zapewniający równe traktowanie wykonawców w
warunkach porównywalności ofert. Przedmiotem zamówienia jest złożony system
informatyczny, pracujący z wykorzystaniem złożonego środowiska serwerowego oraz
bazodanowego, co potwierdzają wymagania SIWZ, w szczególności Rozdział II SIWZ „Opis
przedmiotu Zamówienia, pkt 6 – Techniczne aspekty wdrożenia, w którym Zamawiający
opisał wymaganą do wdrożenia systemu infrastrukturę informatyczną w Centrum
Przetwarzania Danych, w tym m.in. środowisko serwerowe, środowisko bazodanowe,
środowisko serwerów aplikacji, środowisko systemów operacyjnych. Instalacja oraz
uruchomienie tak złożonego systemu w środowisku informatycznym stanowi przedmiot
zamówienia realizowany przez specjalistów wykonawcy w toku prac projektowych [m.in.
Rozdział II SIWZ „Opis przedmiotu Zamówienia", pkt. 4.2.2 oraz 2,3.4.2], Dodatkowo
Zamawiający w toku prac projektowych wymaga m.in. Przygotowania procedur rozruchu
systemu [Załącznik nr 2 do Rozdziału II SIWZ „Opis przedmiotu Zamówienia 1 –
Harmonogram realizacji i produktu wdrożenia, pkt 2, pozycja tabeli „Projekt Funkcjonalny“
„Projekt Infrastruktury IT”]. Świadczy to o świadomości Zamawiającego co do złożoności
działań związanych z uruchomieniem środowiska wymaganego do pracy systemu. W tych
okolicznościach nie sposób uznać za prawidłowe opisanych powyżej wymagań, dotyczących
próbki Systemu – to jest wymagań, aby załączona do oferty próbka Systemu umożliwiała
samodzielną [na podstawie instrukcji] weryfikację przez Zamawiającego funkcjonalności
Systemu. Po pierwsze uruchomienie tego rodzaju próbki wymaga choć podstawowego
przeszkolenia z zasad korzystania z Systemu – przy czym wykonawca nie ma żadnej
gwarancji, że instrukcja obsługi, którą załączy do oferty, będzie wystarczająca dla
pracowników Zamawiającego, których zadaniem będzie uruchomienie Systemu i weryfikacja
Strona 11 z 144

zadeklarowanych funkcjonalności. Czynności te nie są na tyle proste, aby można je było
wyjaśnić za pomocą jedynie zrzutów z ekranu. Na etapie realizacji umowy w celu korzystania
z Systemu przewidziane są obowiązkowe szkolenia dla użytkowników i administratorów
systemu, ponieważ – czego Zamawiający ma świadomość – uruchomienie systemu wymaga
wykonania szeregu czynności, takich jak np. uruchomienie serwera bazy danych,
uruchomienie poszczególnych instancji serwera aplikacji, uruchomienie usług systemowych.
Prawidłowe wykonanie tych czynności wymaga odpowiedniego poziomu wiedzy inżynierskiej
w zakresie środowisk systemowych, bazodanowych, środowisk serwerów aplikacji oraz
w szczególności wymaga znajomości budowy danego systemu. Brak takiej wiedzy może
stanowić problem nawet w uruchomieniu dostarczonej instrukcji uruchomienia środowiska
systemu. Niewłaściwe wykonanie choćby jednej z czynności związanej z uruchomieniem
systemu może spowodować brak uruchomienia lub błędne uruchomienie środowiska, a co za
tym idzie uniemożliwi przeprowadzenie właściwego badania wymaganych funkcjonalności
próbki. Tym bardziej okoliczności te mogą dotyczyć weryfikacji poszczególnych
funkcjonalności Systemu. Określona przez Zamawiającego forma badania próbki wyłącza
jakąkolwiek kontrolę działań Zamawiającego – wykonawcy nic będą w stanie w żaden sposób
wykazać, że czynności wykonane zostały przez Zamawiającego w sposób niezgodny
z instrukcją i tylko z tego powodu Zamawiający nie zweryfikował pozytywnie danej
funkcjonalności na próbce. Zgodnie z SIWZ, ocenie podlegało będzie 99 funkcjonalności
systemu z różnych jego obszarów. Większość z tych funkcjonalności jest złożona, tym
samym prawidłowe ich użycie oraz zrozumienie zasad działania bez znajomości systemu
oraz wcześniejszego szkolenia powoduje duże ryzyko błędnej oceny tych funkcjonalności.
Odwołujący wniósł o modyfikację pkt. 5.2. SIWZ poprzez rezygnację z samodzielnej
weryfikacji próbki przez Zamawiającego – zastąpienie jej prezentacją przeprowadzaną przez
wykonawcę przy udziale Zamawiającego lub rezygnację z wymagania dostarczenia próbki
i jej oceny przez Zamawiającego.
[2] W zakresie wymagania załączenia do oferty próbki Systemu zainstalowanej na
komputerze [argumentacja z 1.2, str. 5 odwołania], Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią
pkt. 5.2.1 SIWZ „Wykonawca może dostarczyć tylko jeden komputer z, zainstalowaną próbką
jednego systemu”, natomiast zgodnie z treścią pkt. 5.2.9. SWIZ „komputer z zainstalowaną
próbką jest częścią Oferty i nią podłoga uzupełnieniu". Naturalne jest występowanie
samoistnych awarii urządzeń elektronicznych, czego Zamawiający z pewnością ma
świadomość, gdyż w Rozdziale II SIWZ „Opis przedmiotu Zamówienia“, pkt 9, wymaganie 66
wymaga, aby docelowo System posiadał możliwość pracy w systemach klastrowych typu
Strona 12 z 144

niezawodnościowego. Określone przez Zamawiającego wymagania w zakresie konieczności
dostarczenia jednego komputera z zainstalowaną próbką jednego systemu stwarza ryzyko
odrzucenia oferty wykonawcy z przyczyn całkowicie od tego wykonawcy niezależnych [np.
komputer z zainstalowaną próbką może ulec losowej awarii lub toż awarii na skutek
niewłaściwego przechowywania lub obchodzenia się komputerem przez Zamawiającego –
może przykładowo przypadkiem upaść lub być przechowywany w zbyt wilgotnym środowisku,
na co wykonawca nie ma żadnego wpływu.
Odwołujący wniósł o modyfikację pkt. 5.2. SIWZ poprzez zastąpienie wymagania
dostarczenia komputera z zainstalowaną próbką wraz z ofertą – wymaganiem, aby
wykonawca zapewnił dostępu do Systemu na czas przeprowadzenia prezentacji w toku
oceny ofert.
[3] W zakresie zarzutu nieprecyzyjnie określonych kryteriów weryfikacji próbki [argumentacja
z pkt 1.3, str. 5 – 7 odwołania], Odwołujący podniósł, że Zamawiający określił w SIWZ w pkt
5.2.4, że na podstawie próbki będzie dokonywał weryfikacji realizacji elementów procesów
zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz wymagań zadeklarowanych przez
wykonawcę w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ. Treść procesów oraz
wymagań we wskazanych załącznikach określona jest w sposób ogólny a ich spełnienie
może być realizowane na wiele sposobów. W obecnym brzmieniu SIWZ Zamawiający ma
możliwość arbitralnej, subiektywnej oceny, czy dana funkcjonalność spełnia ogólnie
zdefiniowane wymaganie, czy też nie. Dla przykładu w Załączniku nr 4 Część B Zamawiający
wymaga: „1. System umożliwi manualne i automatyczne uzupełnianie zdefiniowanych
elektronicznych formularzy: przez użytkownika i/lub w oparciu o dane przetwarzane
w Systemie.” Weryfikacja tego wymagania może jednak odbywać się w różny sposób, nie
zostało m.in. określone, jakich dokładnie formularzy weryfikacja będzie dotyczyła, jakiego
dokładnie zakresu danych, czy pozytywny wynik weryfikacji pozwoli uzyskać manualne
wprowadzeniu danych, czy też w pełni automatyczne, czy może w części manualne
i w części automatyczne, jeżeli w części manualne i w części automatyczne, to w jakim
zakresie w każdej z tych form powinno odbywać się uzupełnienie formularza, aby
Zamawiający pozytywnie zweryfikował realizację w/w wymagania. Innym przykładem jest
wymaganie określone w Załączniku nr 4 Część B: „3. System umożliwi automatyczne
generowanie i przekazywanie do określonych użytkowników lub grup użytkowników
komunikatów i/lub alertów/alarmów wg określonych potrzeb np. zbliża się koniec terminu
realizacji prac, konieczność dokonania odbioru [dot. potwierdzenia realizacji], przekroczono
zakres dopuszczalnych wartości w ocenie stanu urządzenia."
Strona 13 z 144

Na podstawie treści wymagania, w ocenie Odwołującego, trudno jest określić, w jaki
dokładnie sposób Zamawiający będzie dokonywał weryfikacji, i w jakim dokładnie przypadku
wynik weryfikacji będzie pozytywny, a w jakim negatywny. Nie wiadomo, czy do otrzymania
wyniku pozytywnego wystarczające będzie przekazanie komunikatu do określonego
użytkownika, czy też alarmu/alertu do grupy użytkowników. Zamawiający nie zdefiniował,
jaka jest jego zdaniem różnica pomiędzy komunikatem i alarmem/alertem. Zamawiający
podał jedynie przykładowe potrzeby, w jakich komunikaty i/lub alarmy/alerty powinny być
generowane, nie wskazując, czy uzna za wynik pozytywny weryfikacji próbki, jeżeli system
zostanie skonfigurowany do dostarczania komunikatów i/lub alertów/alarmów dla zdarzenia
określonego w jednym z przykładów, czy dla wszystkich, czy też dla jakiś innych
[niesprecyzowanych].
Kolejny przykład to postanowienie w Załączniku nr 4 Część A, Zarządzanie pracą
brygad w terenie, poz. 7. Wprowadzenie danych dotyczący wykorzystanych zasobów,
Zamknięcie zlecenia pracy dla brygady. [pracownicy, pojazdy, materiały itp.], zamknięcie
zlecenia prac. Zamawiający nie określił, wprowadzenie jakich dokładanie danych pozwoli na
uzyskanie pozytywnego wyniku weryfikacji wymagania. Sformułowanie typu „itp.” nie jest
sformułowaniem precyzyjnym i nie daje jednoznacznych wytycznych wykonawcy w zakresie
skonfigurowanie systemu na potrzeby próbki. W celu zapewnienia prawidłowej oceny ofert
w zakresie weryfikacji realizacji elementów procesów oraz funkcjonalności zgodnie z zgodnie
z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz Część B niezbędne jest precyzyjne określenie
przez Zamawiającego dla każdego z wymagań jasnych i przejrzystych kryteriów, kiedy dane
wynik weryfikacji będzie pozytywny [wymagania obligatoryjne z Części A zostanie uznane za
spełnione lub Namawiający przyzna punkty za realizację wymagań z Części B], a w jakim
przypadku wymaganie zostanie uznane za niespełnione. Do odwołania Odwołujący załączył
przykłady opisanych scenariuszy testowych w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Finansów na Budowę, wdrożenie i utrzymanie Systemu e-Podatki wraz z
usługami dodatkowymi, Nr sprawy: R/102/11/AP/B/371/A–1/66 FR4/253/BKT/12/, a także w
postępowaniu prowadzonym przez Izbę Celną w Poznaniu na zakup wyspecjalizowanych
usług oraz produktów informatycznych dla potrzeb związanych z zaprojektowaniem,
wytworzeniem, wdrożeniom, rozwojem i utrzymaniem Systemu Hurtowni Danych
AR1@DNA2, Znak sprawy: 390000-JLGW-253/668/12/ZP. Załączone przykłady maja
potwierdzają, że szczegółowe wyspecyfikowanie kryteriów weryfikacji próbki systemu jest
możliwe i jest stosowane w praktyce przez Zamawiających.

Strona 14 z 144

Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ poprzez precyzyjne określenie dla
każdego wymagania w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część A i Część B jasnych i przejrzystych
kryteriów weryfikacji realizacji wymagania na podstawie próbki jako pozytywne lub jako
negatywne.
[4] W odniesieniu do zakresu próbki [argumentacja z pkt 1.4, str. 7 – 9 odwołania],
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część A i Część B określił
funkcjonalności administracyjne systemu, których swobodne badanie może w istotny sposób
wpłynąć na poprawność działania pozostałych funkcjonalności. Funkcjonalnościami tymi są:
– Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „4. Zamawiający wymaga, aby System posiadał
możliwość tworzenia i edycji wielopoziomowej struktury organizacyjnej, Struktura
organizacyjna Zamawiającego zostanie przekazana na etapie opracowywania Projektu
Funkcjonalnego,"; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część 13: „9. System uprawnień opiera się na
rolach i profilach. Przez rolę nałoży rozumieć zbiór uprawnień, który odzwierciedla dostęp do
funkcjonalności Systemu,"; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część 13; „10. Każdemu
użytkownikowi możliwe będzie przypisanie dowolnej liczby ról oraz do każdej roli przypisanie
dowolnych użytkowników."; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B; „11.
Blokowanie/odblokowywanie konta użytkownika będzie możliwe wraz z rejestracją historii
wykonanych operacji oraz opcją wprowadzenia komentarza."; – Załącznik nr 4 do SIWZ,
Część B: „17. Prowadzenie bazy informacji o pracownikach Zamawiającego będących
członkami Brygad, w szczególności przypisywanie pracownikom określonych kwalifikacji oraz
informacji o dostępności."; Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „18. Prowadzenie bazy
informacji o pojazdach Zamawiającego, w szczególności przypisywanie pojazdom
określonych parametrów oraz Informacji o dostępności."; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B:
„20. Tworzenie Brygad Zamawiającego będzie następować poprzez łączenie zasobów
osobowych [pracowników] oraz pojazdów i sprzętu.“– Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „22.
Definiowanie różnych typów Brygad Zamawiającego oraz określanie atrybutów i parametrów
Brygady będzie następować w odniesieniu do każdego z typu Brygad z osobna. Brygady
Zamawiającego będą podlegać działaniu silnika optymalizacyjnego systemu. Szczegółowe
wytyczne w tym zakresie zostaną ustalone na etapie opracowywania Projektu
Funkcjonalnego,"; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część 13: „25. Definiowanie różnych typów
zleceń prac oraz określanie atrybutów i parametrów zlecenia będzie następować
w odniesieniu do każdego z typów zlecenia z osobna.“.
W przypadku, jeśli wymaganie dotyczące załączenia do oferty próbki Systemu
zostanie utrzymane, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ poprzez usunięcie
Strona 15 z 144

z zakresu próbki wymagań określonych w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część B, wymagania nr
4,9,10,11,17,18,20, 22 oraz 25.
Zamawiający w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część A1 Część B określił funkcjonalności,
które będą podlegały weryfikacji na podstawie dołączonej do oferty próbki Systemu. Wśród
wymagań w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część 13 znajdują się wymagania, których poprawne
działanie wymaga integracji z zewnętrznymi systemami, tj. systemami będącymi
w posiadaniu Zamawiającego, z którymi integracja wdrożonego Systemu stanowi przedmiot
zamówienia. Do funkcjonalności tych należą: – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „21.
Zapisywana będzie pełna historia lokalizacji Brygad [wg wskazań urządzeń GPS
zamontowanych na urządzeniach mobilnych i na pojazdach] i zleceń prac realizowanych
przez Brygadę. Szczegółowe wytyczne w tym zakresie zostaną ustalono na etapie
opracowywania Projektu Funkcjonalnego". Weryfikacja funkcjonalności wymaga załadowania
danych z zewnętrznego systemu oraz urządzenia. W opisanym w SIWZ podejściu do
weryfikacji funkcjonalności na podstawie próbki brak jest możliwości zaobserwowania przez
Zamawiającego jej działania, ze względu na konieczność dokonania integracji z Systemem
GIS [zgodnie z Rozdziałem II SIWZ „Opis przedmiotu Zamówienia", pkt 8 – „Wykaz integracji
z innymi Systemami Zamawiającego" – Integracja z systemem klasy GIS [Planet facilplus
Spatial]. Ponadto weryfikacja funkcjonalności może wymagać integracji z urządzeniami GPS
w urządzeniach mobilnych oraz pojazdach Zamawiającego. Należy zaznaczyć, że określona
w SIWZ forma dostarczenia próbki nie obejmuje urządzeń mobilnych. Wykonawca nie
dysponuje na potrzeby przegotowania próbki dostępem do urządzeń GPS w pojazdach
Zamawiającego. Brak precyzyjnie określonego scenariusza weryfikacji funkcjonalności
powoduje, że wykonawca nie jest w stanie stwierdzić, w jaki sposób weryfikowana będzie
funkcjonalność. Nie jest również możliwe przygotowanie w obecnym kształcie SIWZ próbki
obejmującej integrację z systemami Zamawiającego oraz urządzeniami. Załącznik nr 4 do
SIWZ, Część B: „31, Przydzielanie zleceń prac do Brygad będzie realizowane w trybach:
manualnym [przez użytkowników] oraz z wykorzystaniem wspomagania Systemu
[funkcjonalność silnika optymalizacyjnego].” Wymagany silnik optymalizacyjny do pełnego
działania potrzebuje danych GIS [np. czas przejazdu między lokalizacjami]. Zgodnie
z zamieszczonym w SIWZ opisem wymaganej próbki systemu nie jest możliwe odwoływanie
się do zewnętrznych systemów będących w posiadaniu Zamawiającego jak GIS. Powoduje to
brak możliwości weryfikacji działania zdefiniowanej funkcjonalności. Załącznik nr 4 do SIWZ,
Część 8: „35. Wizualizacja położenia na mapach drogowych każdej brygady, wyznaczonej
trasy dojazdu oraz lokalizacji miejsca prac będzie dostępna w czasie rzeczywistym dla
Strona 16 z 144

użytkowników funkcjonalności Zarządzania Pracą Brygad [mobilnych oraz stacjonarnych].
Planowanie, optymalizowanie i wizualizacja trasy dojazdu do określonego miejsca prac
będzie wykonywana dla każdej z brygad z osobna." Mapy drogowe wraz z niezbędnymi
licencjami zostanę dostarczone przez Wykonawcę wraz z Systemem.” Silnik GIS wraz
z mapami drogowymi wymaga zasobów obliczeniowych wychodzących poza zakres
zdefiniowanego sprzętu [jeden komputer]. W przypadku, jeśli wymaganie dotyczące
załączenia do oferty próbki Systemu zostanie utrzymane Odwołujący wniósł o modyfikację
treści SIWZ poprzez usunięcie z zakresu próbki wymagań określonych w Załączniku nr 4 do
SIWZ, Część B, wymagania nr 21,31, oraz 35.
[5] Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 oraz art. 25 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 1 pkt. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w Jakich te dokumenty mogą być składane [argumentacja z pkt 2,
str. 9–10 odwołania], odnosząc go do niedopuszczenia oferowania systemów prototypowych,
a jednocześnie wymagania próbki obejmującej różne systemy. Wobec dokonanej przez
Zamawiającego modyfikacji SIWZ, Odwołujący cofnął ten zarzut [pismo Odwołującego z 11
grudnia 2015 r. str. 5].
[6] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
w odniesieniu do wymagania zgodności systemu z przepisami prawa na dzień startu
produkcyjnego [argumentacja z pkt 3.1, str. 10 – 11 odwołania], Odwołujący podał, że
zgodnie z treścią § 4 ust. 2 wzoru umowy, wykonawca ma zobowiązać się do zapewnienia,
na dzień Startu Produkcyjnego, zgodności Systemu z obowiązującymi przepisami prawa.
Jednocześnie wykonawca ma się zobowiązać do wykonania Systemu zgodnie
z opracowanym Projektem Funkcjonalnym. Spełnienie obu tych wymagań jednocześnie
może być niemożliwe, jeśli pomiędzy zatwierdzeniem Projektu Funkcjonalnego a dniem
startu produkcyjnego wejdą w życie zmiany przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na
funkcjonalności Systemu. Wykonawca nie ma żadnego wpływu na działania ustawodawcy i
nie powinien być zobowiązany do dokonywania na ostatnią chwilę przed startem
produkcyjnym zmian w systemie w sytuacji, w której System został zaprojektowany
l wykonany zgodnie z Projektem Funkcjonalnym. W praktyce oczywiście większość zmian
przepisów wchodzi w życie z wystarczającym vacatio legis, zdarzają się jednak przypadki
wprowadzania zmian bez vacatio legis bądź – częściej – z bardzo krótkim vacatio legis,
uniemożliwiającym dokonanie szybkich zmian w Systemie.
Strona 17 z 144

Odwołujący wniósł o zmianę wskazanego postanowienia poprzez określenie, że
wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia zgodności Systemu z przepisami prawa na
dzień zatwierdzenia Projektu Funkcjonalnego, a w przypadku, gdyby po tym dniu, a przed
dniem startu produkcyjnego weszły w życie zmiany przepisów prawa wymagające zmian w
Systemie – aby wykonawca miał roszczenie o odpowiednie przedłużenie terminów realizacji
umowy.
[7] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
w odniesieniu do procedury wyrażania przez Zamawiającego zgody na zmianę
podwykonawcy [argumentacja z pkt 3.2, str. 11 odwołania], Odwołujący podał, że zgodnie
z treścią § 5 wzoru umowy, Zamawiający zastrzega sobie prawo do weryfikacji potencjalnego
podwykonawcy. Zgodnie z treścią ust. 7 Zamawiający w szczególności zastrzega sobie
prawo do odmowy wyrażenia zgody na udział podwykonawcy w realizacji przedmiotu umowy
„w przypadku braku odpowiednich kompetencji lub potencjałów podwykonawcy”.
Zamawiający określił, iż w celu podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wyrażeniu zgody na
udział danego podwykonawcy wykonawca zobowiązany Jest przedstawić wykaz wykonanych
dostaw lub usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykaz
osób, opłaconą polisę, „inne niezbędne dokumenty". Na podstawie tak określanych wymagań
wykonawca nie jest w stanie stwierdzić, jakie kompetencje i jaki potencjał winien mieć
podwykonawca, aby Zamawiający wyraził zgody na Jego udział w realizacji umowy.
Odwołujący wniósł o rezygnację z wymagań wobec potencjalnego podwykonawcy
bądź precyzyjne określenie, Jakimi kompetencjami powinien wykazać się podwykonawca,
aby Zamawiający wyraził zgodę na jego udział w realizacji umowy [i jakie dokumenty
wykonawca ma przedstawić w celu potwierdzenia posiadania tych kompetencji przez
podwykonawcę].
[8] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
w odniesieniu do zbyt restrykcyjnych wymagań dotyczących personelu wykonawcy
[argumentacja z pkt 3.3, str. 11–12 odwołania], Odwołujący podał, że zgodnie z treścią § 6
ust. 1 wzoru umowy, wykonawca ma zagwarantować, aby wszyscy członkowie zespołu
wdrożeniowego wykonawcy cały swój czas pracy poświęcili realizacji przedmiotu umowy.
Należy zauważyć, że Zamawiający określił precyzyjnie skład zespołu wdrożeniowego i nie
sposób uznać, aby każdy z członków personelu zdefiniowanego wykonawcy posiadał taki
Strona 18 z 144

zakres zadań, który wymaga od niego poświęcenia całego czasu pracy [pełnego etatu] dla
wykonania wyłącznie jednej umowy. Praktyką jest uczestniczenie przez poszczególnych
pracowników w różnych projektach – zatrudnienie całego zespołu wdrożeniowego przy
jednym tylko projekcie oznaczałoby konieczność ponoszenia kosztów znacznie
przekraczających racjonalne potrzeby Zamawiającego. To wykonawca bierze na siebie
ryzyko zapewnienia, aby jego personel wywiązywał się z nałożonych na niego obowiązków.
W ocenie Odwołującego postawione wymaganie jest nieracjonalne i rażąco zawyży koszty
realizacji zamówienia. Odwołujący wnosi zatem o usunięcie wymagania, aby członkowie
zespołu wdrożeniowego wykonawcy cały swój czas pracy poświęcili realizacji przedmiotu
umowy.
Zamawiający wymaga również w ust. 2, aby przedmiot umowy został zrealizowany
z wykorzystaniem pracy osób wskazanych we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, przy czym zgodnie z treścią ust. 3 wykonawcy nie przysługuje prawo do
wprowadzania zmian w składzie zespołu wdrożeniowego wykonawcy, określonego
w Załączniku nr 5 do umowy, bez uprzedniego uzyskania pisemnej zgody Zamawiającego.
Należy zauważyć, że nie zawsze wykonawca ma wpływ na skład zespołu wdrożeniowego –
zdarzają się sytuacje losowe [np. choroba pracownika bądź jego odejście z pracy], na które
wykonawca nie ma żadnego wpływu i nie może im zapobiec. Powołane postanowienie winno
być zatem uzupełniono zastrzeżeniem, że wymaganie to nie dotyczy sytuacji losowych, jak
np. choroba pracownika bądź zmiana miejsca pracy – przy pozostawieniu wymagań, aby
nowy członek personelu legitymował się kompetencjami określonymi w ogłoszeniu
o zamówieniu. Zgodnie z treścią ust. 4 Zamawiający wymaga, aby – w przypadku zgłoszenia
przez Zamawiającego żądania odsunięcia danego członka zespołu wdrożeniowego –
wykonawca przedstawił zastępcę w ciągu 2 dni roboczych od otrzymania przez wykonawcę
wniosku Zamawiającego, Należy jednak zauważyć, że 2 dni robocze to zbyt krótki termin na
zapewnienie nowego członka zespołu wdrożeniowego o kompetencjach wymaganych przez
Zamawiającego. Odwołujący wnosi zatem, aby termin ten został określony na co najmniej 7
dni roboczych, co i tak jest skrajnie krótkim terminem przy założeniu wymagań określonych
przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu.
[9] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
w odniesieniu do wymagania dostosowania do zmian przepisów prawa [argumentacja z pkt
3.4, str. 12 odwołania], Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią § 14 ust. 10.1 wzoru
umowy, wykonawca w trakcie okresu gwarancji jest zobowiązany do dostarczania do
Strona 19 z 144

systemu zmian wynikających ze zmian przepisów prawa – niezależnie od faktu, czy
Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie. Odwołujący zauważa, że to
Zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za interpretację wymagań nałożonych na
niego na mocy przepisów prawa. Wykonawca nie może arbitralnie decydować, w jaki sposób
to ustawowe obowiązki mają być przez Zamawiającego realizowane. Każdorazowo zmiana
w Systemie musi być analizowana przez Zamawiającego przed rozpoczęciem jej wdrożenia.
Odwołujący wniósł o usunięcie z powołanego postanowienia fragmentu „niezależnie
od faktu, czy Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie".
[10] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
w odniesieniu do nieprecyzyjnie określonych kryteriów odbioru [argumentacja z pkt 3.5, str.
13 odwołania], w odniesieniu do stwierdzenia określonego rodzaju wad.
Wobec dokonanej modyfikacji przez Zamawiającego SIWZ, Odwołujący w piśmie
z 11 grudnia 2015 r. wycofał ren zarzut.
[11] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
w odniesieniu do podstawy do zapłaty kar umownych [argumentacja z pkt 3.6, str. 13
odwołania], Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut.
[12] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
w odniesieniu do oświadczenia dotyczącego praw autorskich [argumentacja z pkt 3.7, str. 13
odwołania], Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut.
[13] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do nieprecyzyjnie
określonych wymagań dotyczących migracji danych [argumentacja z pkt 4.1 odwołania],
Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut.
[14] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez nieprecyzyjnie określone wymagania dotyczące integracji [argumentacja z pkt 4.2
odwołania] Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut.
Strona 20 z 144

[15] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez nieprecyzyjny opis procesu [argumentacja z pkt 4.3 odwołania] Odwołujący w piśmie
z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut.
[16] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie ilości raportów oraz ich
zakresu informacyjnego [argumentacja z pkt 4.4 odwołania], Odwołujący podniósł, że
w Rozdziale II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, punkt 2.3 – Wymagania
dotyczące wdrożenia Zamawiający określił, iż przedmiot zamówienia obejmuje implementację
raportów zgodnie z Projektem Funkcjonalnym. Przedmiot zamówienia w tym zakresie został
określony w sposób ogólny oraz uniemożliwiający dokonanie przez wykonawcę wyceny. W
szczególności Zamawiający nie określił wymaganej ilości raportów, ani ich zakresu
informacyjnego. Usługę implementacji raportów nie można uznać za pomijalną lub za mało
znaczący element zamówienia, gdyż jest to jedna z bardziej pracochłonnych
i czasochłonnych czynności projektowych przy wdrożeniach tego typu rozwiązań. Odwołujący
wniósł o modyfikację SIWZ poprzez określenie przez Zamawiającego: ilości raportów, których
implementacja stanowi przedmiot zamówienia, zakresu informacyjnego każdego z raportów,
których Implementacja stanowi przedmiot zamówienia.
[17] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez postawienie wymagań niemożliwych do wykonania [argumentacja z pkt 4.5
odwołania] na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r. Odwołujący wycofał ten zarzut.
II. Ustosunkowując się do odwołania, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 7 grudnia
2015 r. podał, odnośnie zarzutu nr 1, dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust.
1 i 2 oraz art. 91 ust 2 i 3 i art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust.
1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składanie z dnia 19 lutego 2014 r. [Dz. U. z 2014 r. poz. 231], że zarzut ten częściowo stał się
bezprzedmiotowy gdyż Zamawiający w dniu 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ,
częściowo zaś jest bezzasadny.
W zakresie zarzutu dokonywania samodzielnej weryfikacji próbki systemu [pkt 5.2.
Rozdziału I SIWZ] Zamawiający wskazał, że 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ, na
mocy której nadał postanowieniom pkt 5.2. Rozdziału I SIWZ nowe brzmienie. W związku
z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako bezprzedmiotowy, gdyż
Strona 21 z 144

na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem
zaskarżenia. Niezależnie od bezprzedmiotowości zarzutu Zamawiający podniósł, że za
brakiem zasadności stanowiska Odwołującego przemawia, że pomimo braku zapisów SIWZ
w tym zakresie, Zamawiający z mocy prawa [art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych] byłby uprawniony do wezwania wykonawcy w zakresie wyjaśnień dotyczących
treści oferty. Ponieważ w tym przypadku treść oferty wyrażana jest próbką, to na mocy
przywołanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający miał prawo do
dokonywania wezwań w zakresie wyjaśnienia próbki. Aby jednak uniknąć wątpliwości w tym
zakresie drogą modyfikacji SIWZ, wprowadzono postanowienia w sprawie wyjaśniania próbki.
W pkt 5.2. Rozdziału Ii SIWZ pojawił się zapis, iż: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość
wezwania do wyjaśnień w zakresie, o którym mowa w punktach 5.2.3. i 5.2.6.". Ponadto
została dodana do SIWZ definicja próbki wskazująca, że „Próbkę stanowi/stanowią wersje
standardowe oferowanych systemów informatycznych [a nie System docelowy]”. Nie jest
więc konieczne, ani też zasadne odtworzenie warunków technicznych na komputerze, na
którym zostanie zainstalowana próbka, w jakich funkcjonować będzie System docelowy,
a opisanych w pkt nr 6 [Techniczne warunki wdrożenia] do rozdziału II SIWZ. Zgodnie
z przyjętą przez Zamawiającego definicją System to zespół współpracujących ze sobą
programów, procedur przetwarzania informacji i narzędzi programowych zastosowanych w
celu przetwarzania danych oraz oprogramowania dostarczonego przez wykonawcę w ramach
realizacji przedmiotu umowy, spełniające wymagania opisane w SIWZ. Celem badania próbki
jest potwierdzenie spełnienia warunków określonych w zapisach SIWZ Załącznika 4 Część A
i część B. próbka, to nie System docelowy, a jedynie wersje standardowe oferowanych
systemów informatycznych. Przedmiotem działań Zamawiającego w zakresie badania próbki
jest weryfikacja elementów procesów oraz wymagań określonych przez Zamawiającego.
Niezależnie od stopnia złożoności ocenianych procesów i funkcjonalności, które w ocenie
Zamawiającego nie są złożone w stopniu uniemożliwiającym ich poprawną i samodzielną
ocenę przez Zamawiającego na podstawie złożonej z próbką instrukcji, obowiązek
poprawnego i komplementarnego przygotowania instrukcji korzystania z próbki spoczywa na
wykonawcy. Wykonawca to podmiot profesjonalny i doświadczony w realizacji tego typu
zamówień, o czym świadczą dokumenty złożone na etapie oceny wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Badanie próbki będzie przeprowadzone przez osoby
o odpowiednich, wysokich kompetencjach doskonale znające procesy poddane badaniu oraz
posiadające wysokie kompetencje w obsłudze systemów informatycznych. Zamawiający
dysponuje zasobami ludzkimi o odpowiednich, wysokich kompetencjach do uruchomienia
i obsługi systemów informatycznych [w tym również osobami odpowiedzialnymi za
Strona 22 z 144

administrowanie systemów informatycznych]. Odwołujący posiadając i oferując wersje
standardowe systemu posiada również odpowiednie instrukcje korzystania z tego/tych
systemów, a Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą takich instrukcji obsługi. W ocenie
Zamawiającego posiadane przez wykonawców instrukcje są szersze od wymaganych przez
Zamawiającego przy badaniu próbki, i muszą tylko zostać dostosowane do wymagań
Zamawiającego wynikających z SIWZ. Te argumenty potwierdzają, że podnoszone przez
Odwołującego zarzuty dotyczące konieczności przeprowadzenia dedykowanych szkoleń dla
użytkowników i administratorów w celu badania próbki są nieuzasadnione. Nie jest prawdą, iż
korzystanie z próbki wymaga szkolenia. Tego typu szkolenia użytkowników będą konieczne,
ale przy wdrażaniu Systemu docelowego. Instrukcja korzystania z próbki powinna zapewniać
możliwość uruchomienia przez Zamawiającego próbki, prawidłowe wykonanie przez
Zamawiającego weryfikacji wymagań, poprawnego zamknięcia próbki przez Zamawiającego.
Zrzuty ekranów stanowią uzupełnienie opisu działania próbki umożliwiające w sposób bardzo
precyzyjny i czytelny weryfikacje próbki. Nie jest też zasadny zarzut braku kontroli działań
Zamawiającego – zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, każda czynność
wykonywana przez Zamawiającego w postępowaniu jest potwierdzana Protokołem
z dokonanej czynności. W przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania realizacji
elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełniania
wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część
B do SIWZ, Zamawiający przewidział możliwość wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, że określona przez Zamawiającego
metoda oceny ofert wykonawców nie daje rękojmi dokonania tej oceny w sposób rzetelny,
zapewniający równe traktowanie wykonawców w warunkach porównywalności ofert.
Składany przez Odwołującego wniosek o rezygnację z samodzielnej weryfikacji próbki przez
Zamawiającego – zastąpienie jej prezentacją przeprowadzaną przez wykonawcę przy udziale
Zamawiającego, bezsprzecznie będzie miało wpływ na obiektywną ocenę Zamawiającego co
może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców. Natomiast wniosek dotyczący
rezygnacji z wymagania dostarczenia próbki i jej oceny przez Zamawiającego wyklucza
ocenę oferty inną niż najniższa cena. W opinii Zamawiającego spełnienie wymagań
postawionych w SIWZ oraz uzyskanie odpowiednio wysokiej oceny jakościowej potwierdzać
będzie, że oferowane przez wykonawców rozwiązania będą już rozwiązaniami
sprawdzonymi, nie wymagającymi obszernych zmian w celu dostosowania do wymagań
Zamawiającego. Przyjęty przez Zamawiającego sposób badania próbki zapewnia rzetelną,
obiektywną, bezstronną, z zachowaniem najwyższej staranności weryfikację oferty pod
względem wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ.
Strona 23 z 144

W zakresie zarzutu załączenia próbki systemu do oferty na komputerze, Zamawiający
uznał ten zarzut za niezasadny. Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia działającej
próbki, która będzie spełniała wymagania Zamawiającego. Ze swojej strony Zamawiający
podjął działania zapewniające właściwe zabezpieczenie złożonego komputera
z zainstalowaną próbką. W przypadku, gdy komputer z zainstalowaną próbką wymaga
specyficznych warunków przechowywania i eksploatacji wykonawca powinien przekazać
Zamawiającemu odpowiednie informacje wraz z instrukcją i poinformować o tych warunkach
Zamawiającego w momencie składania oferty. Wnoszona przez Odwołującego modyfikacja
pkt 5.2. SIWZ poprzez zastąpienie wymagania dostarczenia komputera z zainstalowaną
próbką wraz z ofertą wymaganiem, aby wykonawca zapewnił dostępu do Systemu na czas
przeprowadzenia prezentacji w toku oceny ofert może mieć wpływ na bezstronne
i obiektywne badanie przez Zamawiającego próbki. Wykonawca znający doskonale system
informatyczny będący próbką może, podczas weryfikacji próbki, dokonywać zmian w próbce.
W zakresie zarzutu nieprecyzyjnych kryteriów oceny próbki, Zamawiający wskazał, iż
w dniu 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ, na mocy której wprowadził definicję
próbki Modyfikacja ta stanowi załącznik do niniejszego pisma procesowego. W związku
z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako bezprzedmiotowy, gdyż
wprowadzona definicja wpływa na zakres przedmiotowego zarzutu. Niezależnie od
bezprzedmiotowości zarzutu Zamawiający podał, że precyzyjnie określił jakie funkcjonalności
będą badane w trakcie oceny ofert, przy czym stan ten miała też miejsce jeszcze przed
dokonaniem modyfikacji SIWZ. Nowododana definicja próbki jedynie dodatkowo
doprecyzowuje tą kwestię. W słowniku pojęć stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ
jednoznacznie zdefiniowano, że próbka to wersja standardowa oferowanego systemu
informatycznego lub Wersje standardowe grupy oferowanych systemów informatycznych,
który/które realizują funkcjonalności wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym,
gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie, co najmniej
w zakresie określonym w części A Załącznika nr 4 do SIWZ. Wskazano dalej, iż próbka
stanowi integralną część oferty i jest podstawą do przeprowadzania oceny oferty w zakresie
zgodności treści oferty z treścią SIWZ oraz w zakresie Kryterium 2 – ocena jakościowa
oferowanych funkcjonalności oczekiwanych przez Zamawiającego w wersji standardowej
systemu. Po udzieleniu zamówienia wersja standardowa oferowanego systemu
informatycznego lub Wersje standardowe grupy oferowanych systemów informatycznych
[w wersji zgodnej ze złożoną próbką lub nowszej], który/które realizują funkcjonalności
wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz
Strona 24 z 144

zarządzania pracą brygad w terenie stanie się/staną się w wyniku realizacji Umowy
Systemem.
Wszystkie wymagania określone w Załączniku nr 4 Część B do SIWZ to podstawowe
funkcjonalności systemów informatycznych realizujących funkcjonalności wspomagania
zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą
brygad w terenie. Kluczowe dla Zamawiającego jest potwierdzenie działania tych
funkcjonalności, a nic sposób ich realizacji, który może być odmienny [i najczęściej jest
odmienny] dla systemów informatycznych stworzonych przez różnych wykonawców. Nie jest
istotne jakie konkretne przykłady będą potwierdzać spełnienie przez oferowany system
informatyczny [lub grupę systemów informatycznych] tych wymagań. Co więcej, definiując
konkretne przykłady Zamawiający musiałby się oprzeć na konkretnych rozwiązaniach już
istniejących, wskazywanie więc na tym etapie konkretnych przykładów zgodnie z wnioskiem
Odwołującego stanowiłoby naruszenie równego traktowania wykonawców i ograniczenie
konkurencji.
Odnosząc się do konkretnych przykładów podanych przez Odwołującego: zarzut dot.
funkcjonalności w myśl, której „System umożliwi manualne i automatyczne uzupełnianie
zdefiniowanych elektronicznych formularzy: przez użytkownika i/lub w oparciu o dane
przetwarzane w Systemie" jest oczywiście niezasadny. Zgodnie z tym co podnosi Odwołujący
weryfikacja tego wymagania może odbywać się w różny sposób poprzez manualne
i automatyczne wypełnianie różnych formularzy, co jest zgodne z oczekiwaniami
Zamawiającego. Istotne jest samo potwierdzenie spełnienia przez próbkę spełniania tego
wymagania, o czym zaświadcza brak jakichkolwiek wymagań Zamawiającego co do
potwierdzania wymogu. Należy również podkreślić, iż funkcjonalność formularzy oraz ich
obsługi posiada każdy system informatyczny – jest to podstawowy element interfejsu
użytkownika, który służy do wprowadzania danych w jakimkolwiek systemie informatycznym.
Zarzut dot. funkcjonalności wedle której „System umożliwi automatyczne generowanie
i przekazywanie do określonych użytkowników lub grup użytkowników komunikatów i/lub
alertów/alarmów wg określonych potrzeb np. zbliża się koniec terminu realizacji prac,
konieczność dokonania odbioru [dot. potwierdzenia realizacji], przekroczono zakres
dopuszczalnych wartości w ocenie stanu urządzenia" również nie jest zasadny. Zgodnie z
tym, co podnosi Odwołujący weryfikacja tego wymagania może odbywać się w różny sposób
poprzez automatyczne wygenerowanie komunikatu/alarmu/alertu do użytkownika,
Funkcjonalność taka jest jedną z podstawowych funkcjonalności systemów informatycznych,
Strona 25 z 144

pozwalającą na poprawną realizację procesów biznesowych. Zamawiający nie ogranicza i nie
narzuca postaci i formy komunikatów/alertów/alarmów dążąc jedynie do potwierdzenia
działania funkcjonalności.
Zarzut dot. funkcjonalności: Zamknięcie zlecenia pracy dla brygady. Wprowadzenie
danych dotyczące wykorzystanych zasobów [pracownicy, pojazdy, materiały itp. Zamknięcie
zlecenia prac, także nie zasługuje na uwzględnienie. próbka systemu jest wersją
standardową działającego i wcześniej wdrożonego systemu informatycznego. Wprowadzenie
danych dotyczących zasobów wymaganych do realizacji zlecenia prac oraz danych
dotyczących zasobów rzeczywiście wykorzystanych w związku z zrealizowaniem zlecenia
prac jest jednym z kluczowych elementów systemów informatycznych do zarządzania pracą
brygad w terenie, pozwalające na poprawną realizację procesów biznesowych. Zamawiający
przytoczył w przedmiotowym wymaganiu przykładowe zasoby jakie mogą być określane
w takich zleceniach prac, jednakże badanie próbki nie ma potwierdzić możliwości
wprowadzania danych dotyczących konkretnych zasobów, a jedynie posiadania takiej
funkcjonalności przez oferowany system informatyczny.
W zakresie zarzutu dot. zakresu próbki zarzut ten jest chybiony. Zgodnie z SIWZ
Zamawiający dokona weryfikacji próbki zgodnie z przygotowaną przez wykonawcę instrukcją
korzystania z próbki. Wykonawca jako profesjonalista musi określić właściwy i jednoznaczny
sposób weryfikacji wymagań uniemożliwiający Zamawiającemu wpłynięcie na poprawność
działania pozostałych funkcjonalności.
Wskazane w odwołaniu wymagania [od poz. 1 do 4] to kluczowe wymagania przy
zarządzaniu uprawnieniami. Właściwe zarządzanie uprawnieniami jest kluczowe do
prawidłowej realizacji procesów biznesowych. Bez weryfikacji tych wymagań, rzetelna ocena
próbki nie jest możliwa. Zamawiający podkreślił, iż badanie próbki będzie przeprowadzone
przez osoby o odpowiednich, wysokich kompetencjach doskonale znające procesy poddane
badaniu oraz posiadające wysokie kompetencje w obsłudze systemów informatycznych.
Zamawiający dysponuje zasobami ludzkimi o odpowiednich, wysokich kompetencjach do
uruchomienia i obsługi systemów informatycznych [w tym również osobami odpowiedzialnymi
za administrowanie systemów informatycznych], Zdaniem Zamawiającego, z uwagi na
wysokie kompetencje osób, które będą oddelegowane do badania próbki w połączeniu
z poprawnie przygotowaną przez wykonawcę instrukcją korzystania z próbki gwarantuje
poprawność realizacji procesu badania próbki.
Strona 26 z 144

W przypadku powzięcia wątpliwości, co do spełniania realizacji elementów procesów
zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełniania wymagań zadeklarowanych
przez wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, Zamawiający
przewidział możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
W odniesieniu do żądania alternatywnego, tj. usunięcia z zakresu próbki wymagań
określonych w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część B, wymagania nr 21,31, oraz 35 Zamawiający
podniósł, iż weryfikacja wymagań podlegających ocenie nie wymaga integracji z systemami
i/lub urządzeniami zewnętrznymi. Wykonawca, jako profesjonalista we wdrożeniach musi
zapewnić możliwość weryfikacji wymagania poprzez przygotowanie próbki w taki sposób, aby
dane, które docelowo będą pochodzić z systemów/urządzeń zewnętrznych zostały
wprowadzone do próbki przez wykonawcę. W przytoczonym przekładzie [załącznik nr 4
Część B pkt 24] Zamawiający dokona weryfikacji wymagania poprzez odczyt historii
lokalizacji brygad.
Odnośnie zarzutu nr 2, dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6
ust. 1 pkt rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, Zamawiający wskazał, że zarzut
ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia
2015 r. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować, jako
bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca
przedmiotem zaskarżenia. Na mocy wskazanych modyfikacji SIWZ została dodana definicja
próbki wskazująca, iż próbkę stanowi/stanowią wersje standardowe oferowanych systemów
informatycznych [a nie System docelowy]. Zamawiający dopuścił, zatem zrealizowanie
obowiązku złożenia próbki poprzez przedstawienie kilku systemów realizujących wymagane
funkcjonalności, a zatem dokładnie tak, jak życzył sobie tego Odwołujący.
Odnośnie zarzutu nr 3, dotyczącego naruszenia art 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 3531 KC w związku z art 139 ust 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zarzuty te częściowo są bezprzedmiotowe z uwagi na dokonanie przez
Zamawiającego modyfikacji SIWZ w dniu 7 grudnia 2015 r. a częściowo nie są zasadne. Co
do zarzutów dot. zapisu umowy dot. zgodności z prawem na dzień Startu Produkcyjnego,
zaskarżony zapis umowny wyznacza kontraktowy rozkład ryzyk związanych ze zmianami
stanu prawnego. Oczekiwanie Zamawiającego, co do tego, aby System był zgodny
z przepisami prawa na dzień startu produkcyjnego nie jest nadmierne, ani niemożliwe do
zrealizowania. Zamawiający wymaga, aby wykonawca, jako podmiot profesjonalny
Strona 27 z 144

i doświadczony w realizacji tego typu zamówień tj. wdrażaniu systemów informatycznych, na
bieżąco monitorował zmiany w prawie mające wpływ na przebieg procesów, które będą
wspierane przez System docelowy, tak, aby na dzień startu produkcyjnego otrzymać System,
który zachowuje swoją aktualność ze stanem prawnym. Takie wymaganie nie powinno być
obciążające dla wykonawców, gdyż jednym z warunków utrzymania oferowanego
rozwiązania na rynku, tj. pozyskiwanie przez wykonawców nowych, kolejnych zamówień,
wymaga bieżącego dostosowywania oferowanego rozwiązania do obowiązującego prawa.
Zakres wskazanego ryzyka kontraktowego nie jest nieograniczony. Wykonawca ma
zapewnioną ochronę prawną wynikającą z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Zgodnie z klauzulą rebus sic stantibus [art. 3571 § 1 KC], jeżeli z powodu nadzwyczajnej
zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami
albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu
umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia
społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet
orzec o rozwiązaniu umowy.
Co do zarzutów dot. wyrażania zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą, zarzut
ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015
r. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować, jako
bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca
przedmiotem zaskarżenia. W ramach ww. modyfikacji Zamawiający określił nowe brzmienie
§ 5 ust. 7 wzoru umowy, gdzie wskazał, iż „Zamawiający ma prawo do odmowy wyrażenia
zgody na udział danego podwykonawcy w realizacji Przedmiotu Umowy w przypadku braku
odpowiednich kompetencji bądź potencjałów podwykonawcy potrzebnych do zrealizowania
powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego. Oceniając zdolność podwykonawcy do
realizacji zakresu rzeczowego powierzanego mu przed Wykonawcę Zamawiający będzie brał
pod uwagę wielkość powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego, doświadczenie
podwykonawcy wykonawcy w realizacji świadczeń zbliżonych do powierzanego mu zakresu
rzeczowego, możliwość samodzielnego finansowania realizacji powierzanego podwykonawcy
zakresu rzeczowego w świetle przewidywanych w umowie podwykonawczej zasad płatności,
liczebność personelu podwykonawcy, jego kwalifikacje zawodowe, doświadczenie
i wykształcenie w odniesieniu do powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego oraz
posiadane ubezpieczenie oceniane w świetle potencjalnej szkodowości działań i zaniechań
podwykonawcy.".
Strona 28 z 144

W zakresie zarzutów dot. wymagań, co do personelu, zarzut ten stał się
bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.
W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować, jako
bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca
przedmiotem zaskarżenia.
W pozostałym zakresie zarzut jest niezasadny – wymaganie pełnego zaangażowania
zespołu wdrożeniowego jest w pełni zasadne i zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego.
Wykonawca może oceniać racjonalność i koszty takiego rozwiązania według własnego
uznania jednak nie stanowi to zarzutu, który miałby doprowadzić do zmiany w tym zakresie
warunków umowy. Zamawiający wychodzi z założenia, iż tylko pełne zaangażowanie osób
biorących udział we wdrożeniu Systemu gwarantuje wykonanie przedmiotu umowy zgodnie
z najwyższymi standardami. Łączenie prac wdrożeniowych z innymi zadaniami wykonawcy,
będzie miało negatywny wpływ, na jakość, termin i w konsekwencji koszty wdrożenia.
Zamawiający wychodzi z założenia, iż skład osobowy jest kluczowy dla należytego
wykonania umowy, stąd zasadnym jest ograniczenie zmian w składzie osobowym zespołu
wdrożeniowego. Na tej podstawie zamawiający ograniczył możliwość ciągłej rotacji składu
osobowego zespołu wdrożeniowego i uzależnił zmiany w składzie osobowym od swojej
zgody. Wystąpienie takich okoliczności jak np. krótkotrwała choroba pracownika nie
powoduje zmiany w składzie osobowym. Natomiast niewłaściwa realizacja zadań przez
członka zespołu wdrożeniowego wykonawcy, odmienna od przyjętych przez strony
standardów, będzie wiązała się z koniecznością zastąpienia tego członka zespołu inną
osobą. Wyrażenie zgody przez Zamawiającego na dokonanie zmiany jest procesem w pełni
zasadnym, gdyż Zamawiający powinien mieć wpływ na zmiany osobowe w zespole
wdrożeniowym gdyż ma to bezpośredni wpływ, na jakość realizacji prac wdrożeniowych
[interes Zamawiającego]. Sprawne zarządzania zespołem wdrożeniowym, w tym również
wymiana członków zespołu wdrożeniowego, ma kluczowy wpływ na realizacją procesu
wdrożenia.
W odniesieniu do zarzutu dot. dostosowywania systemu do zmian przepisów prawa,
zaskarżony zapis umowny wyznacza kontraktowy rozkład ryzyk związanych ze zmianami
stanu prawnego w okresie gwarancji jakości. Oczekiwanie Zamawiającego, co do tego, aby
System był zgodny z przepisami prawa na dzień startu produkcyjnego nie jest nadmierne, ani
niemożliwe do zrealizowania. Zamawiający wymaga, aby wykonawca, jako podmiot
profesjonalny i doświadczony w realizacji tego typu zamówień tj. wdrażaniu systemów
informatycznych, na bieżąco monitorował zmiany w prawie mające wpływ na przebieg
Strona 29 z 144

procesów, które będą wspierane przez System docelowy, tak, aby zarówno na dzień startu
produkcyjnego jak też podczas świadczenia usług gwarancji zachować aktualność ze stanem
prawnym. Takie wymaganie nie powinno być obciążające dla wykonawców, gdyż jednym z
warunków utrzymania oferowanego rozwiązania na rynku, tj. pozyskiwanie przez
wykonawców nowych, kolejnych zamówień, wymaga bieżącego dostosowywania
oferowanego rozwiązania do obowiązującego prawa.
Zakres wskazanego ryzyka kontraktowego nie jest nieograniczony. Wykonawca ma
zapewnioną ochronę prawną wynikającą z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Zgodnie z klauzulą rebus sic stantibus [art. 3571 § 1 KC], jeżeli z powodu nadzwyczajnej
zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami
albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nic przewidywały przy zawarciu
umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia
społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet
orzec o rozwiązaniu umowy.
W odniesieniu do zarzutu dot. nieprecyzyjnych kryteriów odbioru, podstawy kar
umownych, oświadczenia w sprawie praw autorskich, migracji danych, integracji,
nieprecyzyjnie określonych wymagań, nieprecyzyjny opis procesu, nieprecyzyjnego
określenia przedmiotu zamówienia w zakresie ilości raportów oraz ich zakresu
informacyjnego, zarzuty te stały się bezprzedmiotowe z uwagi na modyfikację SIWZ
dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut
należy traktować, jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie
w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagania niemożliwego do wykonania
Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją nie jest dokonywanie zmian, w zakresie przywołanym
przez Odwołującego, w trakcie eksploatacji Systemu. Jednocześnie oczekiwaniem
Zamawiającego jest, aby możliwe było definiowanie parametrów pól danych, w tym również
pól danych, które są częścią wersji standardowej oferowanego systemu, Zamawiający jest
jednak świadom ograniczeń, które mogą zaistnieć w tym zakresie i podkreśla, że
szczegółowe wytyczne dotyczące dostosowania pól standardowych oraz nowotworzonych
pól są przedmiotem Projektu Funkcjonalnego. Ewentualna zmiana typów pól w trakcie
eksploatacji Systemu, jeżeli będzie możliwa, będzie realizowana przez wykonawcę na
podstawie odrębnego zlecenia.
Strona 30 z 144

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła:
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym specyfikacji istotnych warunków
zamówienia a także jej modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego, stwierdzono, że
znalazły potwierdzenie te zarzuty, które wskazywały na naruszenie przepisów w zakresie
kształtu § 6 ust. 4 wzoru umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia], poprzez określenie terminu dwóch dni roboczych na przedstawienie zastępcy
odsuniętego członka zespołu wdrożeniowego. Pozostałe zarzuty okazały się
nieuzasadnione, w związku z czym odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.
Odnosząc się do postawionych w odwołaniu zarzutów, uwzględniono:
[1] Nie podzielono zarzutów postawionych wobec formuły badania próbki, przewidzianej
przez Zamawiającego, podtrzymując argumentację wyartykułowaną w odniesieniu do
analogicznego – w znacznej części – zarzutu postawionego w odwołaniu wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise
Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH
w Ismaning, Hewlett– Packard s.r.o. w Pradze [spr. o sygn. KIO 2585/15].
Uwzględniono w powyższym zakresie okoliczność, że to Zamawiający jest
organizatorem prowadzonego przez siebie postępowania i w jego wyłącznej gestii jest
ukształtowanie tego postepowania, w tym przyjęcie takich lub innych rozwiązań
organizacyjnych co do badania oferty. W jego też wyłącznej gestii jest przesądzenie, czy
samodzielnie dokona badania oferty, albo czy posłuży się w tym celu wykonawcą,
nakładając na niego obowiązek określonych działań związanych z prezentacją próbki.
Z przepisów ustawy a także zasad prowadzenia postępowania nie wynika obowiązek
zapewnienia czynnej roli wykonawcy w prezentacji próbki, w tym – do czego dąży
Odwołujący – prowadzenia tej prezentacji przez wykonawcę. O ile taki udział wykonawcy,
sprowadzający się do roli operatora prezentacji próbki jest niekiedy pożądany, stanowi
określone ułatwienie badania oferty, jego usprawnienie, to nie jest on obowiązkiem
Zamawiającego. Racjonalność działania danego zamawiającego, zastosowanie przez niego
bardziej lub mniej optymalnych rozwiązań w zakresie badania oferty, efektywność jego
działań nie stanowią kryterium, przez które dokonywana jest ocena poprawności działań lub
zaniechań zamawiającego. Tym kryterium jest zasada legalizmu, to jest działania w zgodzie
Strona 31 z 144

i w granicach stawianych przez przepisy ustawy i zasad postępowania. Stąd nie sposób
stawiać Zamawiającemu skutecznego zarzutu, że przyjął mechanizm badania próbki oparty
na samodzielnym jej zbadaniu, rezygnując z możliwości usprawnienia tego badania poprzez
przekazanie czynności prezentacji próbki odpowiedniemu wykonawcy. Nawet jeśli tego
rodzaju badanie jest powszechnie stosowane i stało się standardem w postępowaniach
mających za przedmiot systemy informatyczne, to nie stanowi ono obowiązku
zamawiającego. Stad nie mogły mieć także znaczenia dla oceny zarzutu praktyki stosowane
przez innych zamawiających, w tym załączone do odwołania wyciągi z dokumentów
dotyczących innych postępowań, w których zastosowano prezentację próbki w oczekiwany
przez Odwołującego sposób. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że niezależnie od tego, kto –
wykonawca czy Zamawiający na podstawie opracowanej przez wykonawcę próbki –
przeprowadzi prezentację próbki, czynność tego badania zawsze jest czynnością
zamawiającego. Wszak to zamawiający prowadzi postępowanie i wszelkie czynności
związane z badaniem i oceną ofert, nawet jeśli są wykonywane pośrednio, poprzez
przykładowo wykonawcę prowadzącego prezentację, są czynnościami zamawiającego.
Także ta okoliczność przemawia za uznaniem za bezzasadne tych zastrzeżeń, które
odnoszą się do samodzielnego, na podstawie instrukcji opracowanej przez wykonawców
badania próbek i rezygnacji z możliwości ich prezentacji przez wykonawców.
Nie stanowi również podstawy uzasadniającej postawiony zarzut teza o potrzebie
przeszkolenia osób badających próbkę po stronie Zamawiającego z zasad korzystania
z Systemu a także brak pewności wykonawcy, że instrukcja obsługi, którą załączy do oferty,
będzie wystarczająca dla pracowników Zamawiającego, których zadaniem będzie
uruchomienie Systemu i weryfikacja zadeklarowanych funkcjonalności. Tego rodzaju ryzyka
zostały przerzucone na wykonawcę, do czego Zamawiający ma pełne prawo. To zatem na
wykonawcy spoczywa zadanie opracowania odpowiednio szczegółowego przewodnika –
instrukcji, według którego przeprowadzona ma być prezentacja systemów. Na celowość
odpowiednio szczegółowego opisu ścieżki postępowania w celu zbadania próbki wskazał
przy tym Zamawiający podkreślając, że owa instrukcja winna być opatrzona graficzną formą
w postaci zrzutów z ekranów. Zatem powodzenie prezentacji spoczywa na wykonawcy, który
powinien przygotować odpowiednio szczegółowy instruktarz odtworzenia wymaganych
funkcjonalności i procesów, tak by Zamawiający [jego pracownicy] sprostał zadaniu zbadania
próbki. Niezależnie od tego, na rozprawie kilkukrotnie zobowiązano Zamawiającego do
wypowiedzenia się co do sposobu postępowania, gdy instrukcja będzie pozostawiała
niedostatki informacyjne stanowiące przeszkodę w zbadaniu próbki a nawet gdy nie zostanie
Strona 32 z 144

ona w ogóle złożona. Zamawiający podkreślał, że na próbkę składają się istniejące, już
wdrożone systemy, w ich wersjach standardowych, nie powinno więc być problemu z jej
odtworzeniem samodzielnie. Zamawiający zakłada przy tym wysoki poziom profesjonalizmu
własnych pracowników, którzy powinni podołać zbadaniu takich systemów, nie wykluczał
również skorzystania z pomocy biegłego lub biegłych. Podawał wreszcie, że nawet przy
braku spornej instrukcji jest przekonany, że sprosta takiemu badaniu. Wskazał, że w razie
niemożności odtworzenia samodzielnie próbki, zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia oferty
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz, że tak samo postąpi,
jeśli instrukcja w ogóle nie zostanie złożona. Wreszcie, dla wyeliminowania wątpliwości,
odpowiednie postanowienie wprost przewidujące wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia
w tym zakresie przewidziane zostało w zmodyfikowanej SIWZ.
Z tego względu nie zasługiwał na aprobatę postulat rezygnacji z samodzielnej
weryfikacji próbki przez Zamawiającego oraz zastąpienia jej prezentacją przeprowadzaną
przez wykonawcę przy udziale Zamawiającego lub rezygnacji z wymagania dostarczenia
próbki i jej oceny przez Zamawiającego.
Nie zasługiwały na uwzględnienie także dalsze zastrzeżenia, dotyczące wymagania
złożenia próbki w postaci systemu/systemów zainstalowanych na dostarczonym przez
wykonawcę komputerze. Zdeponowanie komputera u Zamawiającego nie jest ani nadmiernie
uciążliwe ani kosztowne, zaś każdorazowo to do zamawiającego należy wybór i decyzja, jak
badanie oferty i składającej się na nią próbki zostanie przeprowadzone. Prawem
zamawiającego jest bowiem wymaganie, by zbadanie funkcjonalności systemu zostało
dokonane na sprzęcie wykonawcy, bowiem takie rozwiązanie chroni zamawiającego przed
ewentualnymi zarzutami wykonawców co do nieprawidłowego przebiegu prezentacji
z powodu np. wad sprzętu zamawiającego, na którym miałaby być uruchomiona płyta CD.
Zamawiającemu przysługuje także prawo zbadania działania próbki systemu w warunkach,
za które odpowiadają wykonawcy [tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lipca
2014 r. w spr. KIO 1211/14, KIO 1221/14, KIO 1222/14]. Zastrzeżenia Odwołującego, że
komputer na którym ma zostać zainstalowana próbka może upaść, zostać przez
Zamawiającego zawilgocony czy zostać w inny sposób zniszczony, zdają się wskazywać na
zbyt daleko idący i nieuzasadniony poziom ostrożności. Zamawiający przy tym oświadczył,
że zdeponowany w tym charakterze sprzęt będzie przez niego traktowany z wyjątkową
ostrożnością.
Strona 33 z 144

Odwołujący zdaje się też błędnie zakładać, że środowisko, na którym ma być
zainstalowany system lub systemy składające się na próbkę ma być identyczne jak to, które
zostanie stworzone w docelowym Systemie. Próbka przewidziana w tym postępowaniu ma
postać badania możliwości systemów standardowych, stanowiących komponenty
docelowego Systemu, poprzez sprawdzenie przewidzianych w nich funkcjonalności
i procesów. Nie jest więc na tym etapie wymaganie stworzenie tych zakresów, które są
właściwe dla docelowego Systemu, jaki ma być stworzony w trakcie 26 – miesięcznego
wykonywania zamówienia. Wskazuje na to modyfikacja SWZ, której skutkiem jest
wymaganie systemów stanowiących komponenty przyszłego systemu a nie pełnego
Systemu, stanowiącego produkt powstały w wyniku realizacji zamówienia. Wymaganie
i badanie próbki w tym postępowaniu – uwzględniając wyrażane w doktrynie i orzecznictwie
postulaty, by nie było wymagane od wykonawców na etapie oferty poniesienie
niewspółmiernych kosztów i nakładów związanych z wykonaniem istotnej części
zamówienia, w okolicznościach, gdy dany wykonawca nie ma pewności że uzyska
zamówienie – sprowadza się do oczekiwania zaprezentowania nie namiastki docelowego
systemu [jego prototypu], ale oferowanych przez danego wykonawcę komponentów,
z których zbudowany zostanie system. W tym wypadku próbka ma więc postać wyrywka
przedmiotu, który ma być stworzony w wyniku realizacji zamówienia – jego komponentów,
w takim zakresie, który jest reprezentatywny i wystarczający dla zbadania interesujących
zamawiającego cech lub funkcjonalności. Nie jest, wbrew odmiennemu stanowisku
Odwołującego, niedopuszczalne wymaganie jako próbki nie docelowego przedmiotu, takiego
samego jaki będzie przedmiotem dostawy ale jego części, pewnego wyrywka, czy też
kluczowych komponentów, które do stworzenia tego systemu będą służyły. Badanie oferty
na podstawie komponentów bazowych przyszłego przedmiotu świadczenia znajduje
uzasadnienie szczególnie w przypadku, gdy taki przedmiot świadczenia z obiektywnych
powodów nie istnieje a zostanie dopiero wytworzony w ramach realizacji zamówienia.
takim wypadku istotne elementy technologii, bazowe rozwiązania, najważniejsze
komponenty przedmiotu zamówienia mogą służyć jako próbka.
Nie zasługiwały również na uwzględnienie zastrzeżenia Odwołującego co do
niewystarczająco szczegółowego i czytelnego opisu scenariusza badania próbki. Brak
szczegółowego opisu, a także informacji czy i jakie dane będą wprowadzane do systemów
w celu zbadania próbek, oraz czy za spełniające wymagania będą uznane systemy
realizujące procesy i funkcjonalności w warunkach gdy dane zostaną wprowadzone
w sposób automatyczny czy też również ręczny, oznacza, że Zamawiający musi uznać
Strona 34 z 144

wszystkie formy wprowadzania danych i realizacji procesów za dopuszczalne. Zresztą, na
etapie badania próbki wydaje się to być nieuniknione, skoro przedmiotem próbki, po
modyfikacji SIWZ może być jeden lub więcej systemów, nie ma też żadnego wymogu by
systemy były ze sobą w jakikolwiek sposób zintegrowane, czy nawet by wymagane procesy
i funkcjonalności miały być realizowane przez odpowiednio powiązane ze sobą systemy,
nawet jeśli w docelowym Systemie wykonawca zakłada realizację danego procesu w sposób
wykorzystujący łącznie systemy bazowe, z których finalny System zostanie wykonany.
Próbka w kształcie i zakresie, w jakim przewidział ją Zamawiający ma służyć zbadaniu
możliwości komponentów systemu i realizacji wyszczególnionych procesów
i funkcjonalności. Tak ukształtowana próbka z natury nie pozwoli na zbadanie procesów
i funkcjonalności w takim zakresie, w jakim zostaną one dopiero wytworzone w docelowym
Systemie, zatem to badanie będzie miało charakter uproszczony, ograniczony do
stwierdzenia procesów i funkcjonalności w komponentach tego Systemu, które finalnie mogą
być realizowane w odmienny sposób, niż wynika to z systemów bazowych składających się
na próbkę.
Mimo szeregu wątpliwości formułowanych w odwołaniu, scenariusz badania próbki –
jakkolwiek być może niezgodny z wizją wykonawcy – przedstawia wystarczająco precyzyjny
i czytelny opis tej czynności. Zastrzeżenia zamieszczone w odwołaniu stanowią raczej wyraz
postulatów dotyczących zracjonalizowania tego procesu, uczynienia go bardziej dogodnym
dla wykonawców, czy nawet uczynienia go sprawniejszym i bardziej efektywnym. Tego
rodzaju postulaty nie powodują jednak, że postanowienia SIWZ, w których opisano
mechanizm i zasady badania próbki nie odpowiadają jakimkolwiek przepisom lub zasadom
postępowania. W szczególności nie znalazł potwierdzenia przypisywany w tym zakresie
w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 2 i 3
i art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r, w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich to dokumenty mogą być
składane,
[2] Nie zasługiwały na uwzględnienie także kolejne zarzuty, to jest te dotyczące naruszenia
art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego
w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do
wymagania zgodności Systemu z przepisami prawa na dzień startu produkcyjnego a także
dostarczania w trakcie okresu gwarancji zmian wynikających ze zmian przepisów prawa –
Strona 35 z 144

niezależnie od faktu, czy Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie.
Podtrzymano w tym zakresie argumentację wyartykułowaną w odniesieniu do analogicznego
– po części – zarzutu postawionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett–
Packard s.r.o. w Pradze [spr. o sygn. KIO 2585/15].
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający prowadzi konkretne postępowanie w celu
zaspokojenia określonych potrzeb – w tym wypadku nabycia systemu informatycznego
realizującego potrzebne mu zadania. Fundamentem tych potrzeb jest zapewnienie,
przynajmniej na moment odbioru, a dokładnie na moment startu produkcyjnego Systemu jego
zgodności nie tylko z wymogami wygody i ergonomii pracy jego użytkowników ale także –
z obowiązującymi regulacjami prawnymi. Fakt, że postępowanie prowadzone jest w formule
wytworzenia systemu w warunkach wzajemnego współdziałania między Zamawiającym
a wykonawcą zamówienia przez 26 miesięcy nie oznacza, że wykonawca może stworzyć ów
system z uwzględnieniem mających ewentualnie wpływ na jego zakres nieaktualnych
regulacji prawnych. Przeciwnie, fakt prowadzenia projektu przez relatywnie długi czas,
pozwalający wykonawcy na dostarczenie przedmiotu umowy szczegółowo ustalonego w toku
wykonywania zadania, uzgodnionego w ramach Projektu Funkcjonalnego przemawia za
uznaniem, że reguła wykonania zamówienia uwzględnia nie tylko wykonanie sfery
technicznej, architektury systemu, ale także – a może przede wszystkim – wymagania
merytoryczne, obejmujące również zmieniający się w toku wykonywania zamówienia stan
prawny. Gdyby było inaczej, to Zamawiający mógłby już na etapie oferty wymagać wykonania
systemu według określonej jego architektury, według założeń wyznaczonych do realizacji
w krótkim czasie. Jeśli jednak wykonanie Systemu odbywa się w formule wzajemnej
komunikacji, w ramach zarządzania projektowego, to z założenia w jego istocie mieści się
uwzględnienia dynamiki wymagań, w tym także zmian istotnych dla wykonania Systemu
okoliczności, w tym ewentualnych zmian stanu prawnego.
Należy mieć też na uwadze fakt, że jeśli takie zmiany stanu prawnego, mające wpływ
na wykonanie Systemu miałyby wystąpić, to z pewnością będą poprzedzone odpowiednim,
znanym obu stronom umowy procesem legislacyjnym i stosownym vacatio legis. Trudno
zgodzić się więc, że profesjonaliści, jakimi są Zamawiający oraz wykonawca mający
wykonywać zamówienie mieliby nie wiedzieć o tego rodzaju okolicznościach determinujących
Strona 36 z 144

zakres Systemu.
Ponadto, nawet gdyby obawy Odwołującego okazały się słuszne i zmiany w prawie
spowodowałyby tak daleko idące skutki, że wymagałyby bardzo doniosłych zmian
w Systemie, wpływających na czas lub koszt jego wykonania, to w takim wypadku
zastosowane mogą być przewidziane w prawie cywilnym regulacje, takie jak możliwość
zastosowania klauzuli rebus sic stantibus. W myśl przepisu art. 3571 § 1 KC, jeżeli z powodu
nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi
trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy
zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia
społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet
orzec o rozwiązaniu umowy. Oznacza to więc, że jeśli mające miejsce w toku wykonywania
zamówienia zmiany przepisów istotnie utrudniłyby jego realizację, wykonawcy przysługiwać
będzie uprawnienie do skorzystania z tej instytucji.
Nie zasługuje na uwzględnienie także analogiczny zarzut dotyczący § 14 ust. 10.1
wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca ma obowiązek dostarczania do systemu zmian
wynikających ze zmian przepisów prawa w trakcie okresu gwarancji – niezależnie od faktu,
czy Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie. Tego rodzaju postanowienie
przenosi na wykonawcę obowiązek czuwania nad zmieniającym się, mającym wpływ na
realizację zamówienia, otoczeniem prawnym i jest wyrazem dążenia do posiadania Systemu,
adekwatnego do aktualnego stanu prawnego. Powyższy obowiązek może bez przeszkód
zostać uczyniony elementem obowiązków kontraktowych wykonawcy, co też Zamawiający
uczynił i czego zresztą Odwołujący jako zasady nie kwestionuje. Tego rodzaju obowiązek
wykonawca może i powinien uwzględnić w cenie oferty i nie jest on w żaden sposób
przeszkodą do jej złożenia ani naruszeniem równowagi stron w stosunku umownym.
Wymaganie dostosowywania Systemu do zmian przepisów w okresie gwarancji
samodzielnie, bez sygnałów ze strony Zamawiającego nie nosi cech naruszenia
jakiegokolwiek przepisu. Istotne jest przy tym, że Odwołujący nie kwestionuje istoty
dopuszczalności wymagania dotyczącego dostosowywania Systemu do zmian prawa
w trakcie okresu gwarancji, ale nie zgadza się tylko z tym, że ma to następować bez
sygnałów czy wezwania Zamawiającego do dokonania takich zmian. Postawione żądanie
odnosi się do wykreślenia części tego wymagania, dotyczącego wprowadzenia zmian
niezależnie od faktu, czy Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie. Tego
rodzaju postanowienie nie stanowi jednak naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
Strona 37 z 144

publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Mając na uwadze powyższe, nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące
obowiązku uwzględnienia w ramach realizacji zamówienia zmieniającego się stanu prawnego
według jego stanu na dzień Startu Produkcyjnego a także uwzględnienia ich w trakcie
gwarancji nawet bez wezwania Zamawiającego.
[3] Nie podzielono także zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w odniesieniu do procedury wyrażania przez Zamawiającego zgody
na zmianę podwykonawcy, podtrzymując argumentację wyartykułowaną w odniesieniu do
analogicznego zarzutu postawionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett–
Packard s.r.o. w Pradze [spr. o sygn. KIO 2585/15].
W ocenie Izby, postanowienia dotyczące wyrażenia przez Zamawiającego zgody na
zmianę podwykonawcy są wystarczająco precyzyjne. Istotne jest również, że Zamawiający
w dniu 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ w powyższym zakresie, która wychodzi
naprzeciw formułowanym w zakresie tego postanowienia SIWZ zastrzeżeń. W ramach tej
modyfikacji Zamawiający w § 5 ust. 7 wzoru umowy, wskazał, iż „Zamawiający ma prawo do
odmowy wyrażenia zgody na udział danego podwykonawcy w realizacji Przedmiotu Umowy
w przypadku braku odpowiednich kompetencji bądź potencjałów podwykonawcy potrzebnych
do zrealizowania powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego. Oceniając zdolność
podwykonawcy do realizacji zakresu rzeczowego powierzanego mu przed Wykonawcę
Zamawiający będzie brał pod uwagę wielkość powierzanego podwykonawcy zakresu
rzeczowego, doświadczenie podwykonawcy wykonawcy w realizacji świadczeń zbliżonych do
powierzanego mu zakresu rzeczowego, możliwość samodzielnego finansowania realizacji
powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego w świetle przewidywanych w umowie
podwykonawczej zasad płatności, liczebność personelu podwykonawcy, jego kwalifikacje
zawodowe, doświadczenie i wykształcenie w odniesieniu do powierzanego podwykonawcy
zakresu rzeczowego oraz posiadane ubezpieczenie oceniane w świetle potencjalnej
szkodowości działań i zaniechań podwykonawcy.". Z tego postanowienia wyraźnie wynika, że
Strona 38 z 144

podstawą oceny a tym samym, ewentualnego braku zgody Zamawiającego na zmianę
podwykonawcy mogą być tylko okoliczności związane z niewystarczającym poziomem
zdolności do realizacji powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego. Brak zgody na
zmianę podwykonawcy nie będzie więc pozostawiony dowolnej, subiektywnej ocenie
Zamawiającego, ale powiązany został z badaniem kandydata na podwykonawcę przez
pryzmat jego elementarnej zdolności do realizacji przewidywanego dla niego odcinka prac.
Powyższe jest wynikiem dbałości Zamawiającego o bezpieczeństwo realizacji zadania na
jego rzecz, czego nie można mu odmawiać. W powyższym zakresie nie sposób
Zamawiającemu przypisać naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, bowiem kryteria i sposób wyrażenia zgody na podwykonawcę zostały opisane
w sposób precyzyjny; Odwołujący nie stawia przy tym zarzutów naruszenia innych przepisów,
w tym przykładowo art. 36a ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na uwagę zasługuje również, że orzecznictwo sądowe akcentuje potrzebę
i dopuszczalność badania podmiotu mającego w rzeczywistości realizować zamówienie
publiczne przez pryzmat zdolności tego wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego, a
nawet jego rzetelności. Orzeczenia, odnoszące się do zakresu badania przez zamawiającego
sytuacji podmiotu trzeciego, udostępniającego swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówień publicznych będącego jednocześnie podwykonawcą podkreślają, że
uzasadnieniem dla sięgania przez zamawiającego w sferę sytuacji podmiotu innego niż
wykonawca jest fakt, że ten podmiot będzie faktycznie realizował określony zakres zadań
związanych z wykonaniem zamówienia, co powoduje, że zamawiający jest uprawniony do
zainteresowania się, czy ten podmiot jest rzeczywiście zdolny do tego a także, czy daje
rękojmię prawidłowego sprostania nałożonym obowiązkom [por. uzasadnienia wyroków Sądu
Okręgowego w Warszawie z 9 kwietnia 2014 r. w spr. V Ca 3618/13, Sądu Okręgowego
Warszawa – Praga w Warszawie z 11 września 2015 r. w spr. o sygn. akt IV Ca 1050/15,
Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2014 r. w spr. V Ca 2650/14 – powołane przy
uzasadnieniu w spr. KIO 2585/15].
Mając na względzie powyższe, nie uznano za uzasadniony zarzutu naruszenia art.
29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku
z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Strona 39 z 144

[4] Nie zasługiwał również na aprobatę zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do sformułowanego w § 6 ust. 1 wzoru umowy,
postanowienia, zgodnie z którym wykonawca ma zagwarantować, aby wszyscy członkowie
zespołu wdrożeniowego wykonawcy cały swój czas pracy poświęcili realizacji przedmiotu
umowy.
Wbrew obawom Odwołującego, tak brzmiące postanowienie nie oznacza nałożenia
na wykonawców obowiązku zapewnienia dostępności członków zespołu wdrożeniowego
w nieoznaczonym wymiarze czasu. Dostrzeżenia wymaga, że postanowienie operuje dość
elastycznym pojęciem „całego swojego czasu pracy” co oznacza, że w takim wymiarze czasu
mają być dostępni członkowie personelu, jaki wynika z ich konkretnych, wynikających
z odpowiedniego porozumienia zobowiązań wobec wykonawcy. Jeśli więc są to członkowie
personelu zatrudnieni na umowę o pracę – to w całym, wynikającym z tej umowy wymiarze
czasu pracy dana osoba powinna być dostępna do realizacji zamówienia, stosownie do tego
czy jest zatrudniona na cały czy na mniejszą część etatu. Z analizowanego postanowienia nie
wynika więc obowiązek dostępności w zakresie czasu większym, aniżeli wynikający z umowy
łączącej osobę z wykonawcą. Nie wynika więc z tego postanowienia obowiązek dostępności
przez całą dobę czy ryzyko niewolniczego wręcz zagwarantowania dostępności danej osoby
na cele realizacji zamówienia. Osoba ma być dostępna do realizacji zamówienia w takim
zakresie, w jakim z umownego stosunku łączącego ją z wykonawcą obowiązana jest
pozostawać w dyspozycji danego wykonawcy.
Nie jest także nieakceptowalnym sama zasada wymagania dostępności osób w całym
zakresie czasu, jaki mają świadczyć pracę lub usługi wobec wykonawcy. Jeśli Zamawiający
stawia takie wymaganie i jest gotów za tę dyspozycyjność zapłacić, to rzeczą wykonawcy jest
uwzględnić to wymaganie, oszacować je w ramach kosztu zamówienia i zapewnić
dostępność odpowiednich osób w pełnym zakresie. Jest to obowiązek kontraktowy taki jak
każdy inny i w żaden sposób nie oznacza on zakłócenia równowagi w stosunku umownym
między stronami ani nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia.
Stad nieuzasadnione jest żądanie usunięcia wymagania, aby członkowie zespołu
wdrożeniowego wykonawcy cały swój czas pracy poświęcili realizacji przedmiotu umowy,
szczególnie, że przy ustalonym przez zamawiającego brzmieniu, nie wywołuje ono istotnych,
negatywnych konsekwencji i ryzyk dla wykonawcy.
Strona 40 z 144

[5] Na uwzględnienie zasługiwał zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w odniesieniu do wymagania ujętego w § 6 ust. 2 wzoru umowy, aby
przedmiot umowy został zrealizowany z wykorzystaniem pracy osób wskazanych we wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przy czym zgodnie z treścią ust. 3 wykonawcy
nie przysługuje prawo do wprowadzania zmian w składzie zespołu wdrożeniowego
wykonawcy, określonego w Załączniku nr 5 do umowy, bez uprzedniego uzyskania pisemnej
zgody Zamawiającego i będącego konsekwencją tych postanowień wymagania –
w przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego żądania odsunięcia danego członka zespołu
wdrożeniowego – przedstawienia jego zastępcy w ciągu 2 dni roboczych od otrzymania przez
wykonawcę wniosku Zamawiającego. Zasadny jest postulat wydłużenia czasu na
przedstawienie odsuniętego członka zespołu przedstawiony przez Odwołującego, to jest co
najmniej do 7 dni roboczych.
Zamawiający dokonał modyfikacji tego postanowienia wydłużając ten termin do 5 dni,
niemniej takie wydłużenie nie zabezpiecza w sposób należyty uzasadnionego
i zasługującego na aprobatę interesu wykonawcy.
Zważyć bowiem należy, że postanowienie to dotyczy kluczowego personelu mającego
wykonywać zamówienie. Dotyczy to osób posiadających relatywnie niepospolite kwalifikacje
oraz umiejętności organizacyjne, zarządcze, znajomość metodyk projektowych, co oznacza,
że trafnymi są zastrzeżenia Odwołującego co do tego, że istotnym utrudnieniem dla
wykonawcy może być sprawne znalezienie w krótkim czasie zastępcy członka zespołu.
Oczywistym jest bowiem, że w ciągu kilku dni - czy to 2, 5 czy 7 – niełatwym jest zadanie
znalezienia gotowego do niemal natychmiastowego podjęcia zadań specjalisty tego rodzaju.
Pozyskanie nowego członka zespołu może bowiem wiązać się z koniecznością zatrudnienia
go dla celu tego zamówienia, co zważywszy na kwalifikacje takich osób nie oznacza, że są
one zainteresowane podjęciem obowiązków natychmiast, niejednokrotnie będą musiały
rozwiązać wcześniejsze umowy czy zakończyć swoje role w innych projektach. Dostrzeżenia
wymaga również, że zmiana członka personelu, o której mowa w kwestionowanym
postanowieniu SIWZ dotyczy sytuacji nieprzewidywanych przez wykonawcę, w których nawet
lojalnie działający jego pracownik nie jest w stanie sygnalizować, skoro zmiany te mają
wynikać z woli Zamawiającego i być wynikiem postawionego przez Zamawiającego żądania
odsunięcia danego członka zespołu wdrożeniowego. Postulat wydłużenia tego terminu do 7
dni, wyartykułowany przez Odwołującego jest w tych okolicznościach terminem również
Strona 41 z 144

bardzo krótkim, możliwym do sprostania tylko przez bardzo profesjonalnego, posiadającego
bogate kontakty i sieć współpracowników wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe, uwzględniono powyższy zarzut, nakazując określenie
tego terminu przez Zamawiającego poprzez wskazanie terminu zmiany członka personelu nie
krótszego niż 7 dni.
[6] Nie zasługiwał wreszcie na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie
ilości raportów oraz ich zakresu informacyjnego.
Zastrzeżenia formułowane przez Odwołującego co do braku odpowiednich informacji
dotyczących raportów stanowią przejaw nadmiernej ostrożności i upatrywania ryzyk, mimo,
że Zamawiający przekonująco wyjaśnił, że wykonawca ma zaimplementować takie systemy,
które będą generować tylko raporty na podstawie zawartych w Systemie informacji a także że
te raporty to zbiorcze dane z zawartych w systemie zbiorów informacji, przy czym
szczegółowy zakres raportów będzie opracowany w toku wykonywania zamówienia [na co
wskazuje fakt, że jednym z elementów zamówienia ma być opracowanie Projektu
Funkcjonalnego].
Powyższe determinowało ocenę, że zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Reasumując, potwierdzenie zasadności postawionego zarzutu dotyczącego § 6 ust. 4
wzoru umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia], określającego
termin na przedstawienie zastępcy odsuniętego członka zespołu wdrożeniowego może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a w związku z tym skutkowało ono uwzględnieniem odwołania
w zakresie tego zarzutu i nakazaniem zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w sposób dopuszczający przedstawienie zastępcy odsuniętego członka zespołu
wdrożeniowego w ciągu co najmniej 7 dni roboczych. W pozostałym zakresie odwołanie
podlegało oddaleniu.


Strona 42 z 144

sygn. akt KIO 2580/15
Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie odwołania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA
w Warszawie, Indra Sistemas SA w Madrycie, Indra Sistemas Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie [spr. o sygn. akt KIO
2580/15], ustaliła:
I. Odwołujący zarzucili naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez opis przedmiotu
zamówienia w SIWZ w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniając
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
w szczególności zaś na jej wycenę, oszacowanie ryzyk oraz zakresu prac do
wykonania,
2) art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób mogący naruszać uczciwą konkurencję,
3) art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z naruszeniem § 6 ust.
1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. [Dz.U. z 2013 r. poz. 231] poprzez
sformułowanie wymagań dotyczących próbki Systemu w sposób wymuszający
stworzenie gotowej wersji Systemu, tj. Systemu dostosowanego do wszystkich
określonych w SIWZ wymagań i potrzeb Zamawiającego, przed upływem terminu
składania ofert i bez jakiejkolwiek gwarancji uzyskania zamówienia, mimo że zgodnie
z postanowieniami Umowy [§ 3] faza przewidziana na adaptację i modyfikację
Systemu w celu jego dostosowania do wymagań Zamawiającego ma trwać 3
miesiące,
4) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z naruszeniem § 6 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane z dnia 19 lutego 2013 r. w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie określenia w SIWZ podstawowych
Strona 43 z 144

zasad badania próbki oferowanego Systemu dla wspomagania zarządzania
majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad
w terenie oraz poprzez nie zapewnienie w toku badania ww. próbki przestrzegania
zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
5) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zastrzeżenie sobie przez Zamawiającego w SIWZ prawa ale nie
obowiązku odrzucenia oferty w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
6) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 48
ust. 2 pkt 6 i 7 w związku z naruszeniem art. 51 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wprowadzenie w przetargu ograniczonym na etapie składania
ofert dodatkowego warunku udziału w postępowaniu i żądanie złożenia wraz z ofertą
dokumentów na potwierdzenie jego spełniania, względnie poprzez żądanie
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego, które to dokumenty nie są niezbędne do
przeprowadzenia postępowania a ponadto żądanie takie dyskryminuje tych
wykonawców, którzy oferują rozwiązania nie własne lecz innych producentów i z tego
względu nie są w stanie złożyć dokumentów żądanych przez Zamawiającego,
7) art. 134 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wyznaczenie
terminu składania ofert bez uwzględnienia czasu potrzebnego na przygotowanie i
złożenie oferty.
Odwołujący finalnie podtrzymywali dwa zarzuty, oznaczone w odwołaniu nr 4 oraz nr
6. W odniesieniu do zarzutu nr 4 Odwołujący wskazali, że Zamawiający oczekuje złożenia
wraz z ofertą „próbki oferowanego Systemu dla wspomagania zarządzania majątkiem
sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie”.
Odwołujący zwrócili uwagę na opisane przez Zamawiającego zasady oceny złożonej próbki.
Zamawiający określił w SIWZ w Rozdziale I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt
5.2.1. wymagania dotyczące próbki, między innymi wskazując, że „próbka Systemu dla
wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz
zarządzania pracą brygad w terenie” musi być zainstalowana na komputerze, który
wykonawca złoży wraz z ofertą. Razem z komputerem wykonawca ma złożyć wszelkie inne
elementy sprzętowe, nie wyspecyfikowane przez Zamawiającego w treści SIWZ, które będą
niezbędne do weryfikacji próbki pod kątem spełnienia wymagań zadeklarowanych przez
wykonawcę w ofercie. Niezależnie od zapewnienia komputera wraz z „innymi elementami
Strona 44 z 144

sprzętowymi”, wykonawca we własnym zakresie powinien zabezpieczyć środowiska
programowe na komputerze w celu zapewnienia ochrony dostępu i modyfikacji [Rozdział I -
INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.3.]. Jednocześnie komputer ma pozwalać na
uruchomienie go przez Zamawiającego i przeprowadzenie samodzielnej weryfikacji przez
Zamawiającego próbki, bez udziału Wykonawcy [Rozdział I - INFORMACJA DLA
WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.3.]. Co więcej Zamawiający zastrzegł, że weryfikacja ma być
możliwa wyłącznie przez Zamawiającego [Rozdział I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW,
ppkt 5.2.4.], a weryfikacja ta zostanie dokonana przez Zamawiającego na podstawie
przekazanej wraz z próbką instrukcji korzystania z próbki - w formie papierowej oraz
elektronicznej w pliku PDF zapisanym na komputerze, w języku polskim. Instrukcja ma
zawierać zrzuty z ekranów stanowiące opis kolejnych czynności związanych z
uruchomieniem próbki i weryfikacją procesów określonych w Części A Załącznika nr 4 oraz
wszystkich zadeklarowanych przez wykonawcę funkcjonalności określonych w Części B
Załącznika 4 [Rozdział I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.5.]. Zamawiający w
związku z prowadzoną weryfikacją próbki może w wyznaczonym przez siebie terminie
wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących weryfikowanej próbki [Rozdział I -
INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.7.].
W wyniku weryfikacji Zamawiający może uznać, że próbka potwierdza realizację
elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełnia wymagania
zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ.
Zamawiający może również stwierdzić, że wobec braku możliwości uruchomienia przez
Zamawiającego komputera [Rozdział I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.3.]
zapisów instrukcji uniemożliwiających weryfikację zadeklarowanych funkcjonalności i
procesów [Rozdział I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.5.] czy też
stwierdzenia, że weryfikowana próbka nie realizuje elementów procesów zgodnie z
Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy jako niezgodną
z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp [Rozdział I - INFORMACJA DLA
WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.8.]. Z powyższego wynika, że zarówno proces badania próbki jak
i jego wynik ma bezpośredni wpływ na możliwość uzyskania zamówienia przez wykonawcę.
Jednocześnie jednak Zamawiający zaniechał określenia w SIWZ podstawowych zasad
badania próbki, co więcej nie zapewnił w tym procesie przestrzegania zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazali również na sprzeczne wymagania SIWZ odnośnie komputera
i próbki. Zgodnie z Rozdziałem I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.3.komputer
Strona 45 z 144

może być chroniony hasłem, ale żadne postanowienie SIWZ nie wskazuje na procedurę
przekazania tego hasła ani osób uprawnionych do jego odbioru od wykonawcy.
Odwołujący wnieśli, by Zamawiający zmienił zapisy SIWZ w zakresie badania próbki
w taki sposób, by każdy wykonawca mógł przeprowadzić prezentację próbki w obecności
członków Komisji Przetargowej Zamawiającego i by wynik tej prezentacji stanowił
potwierdzenie realizacji przez systemy informatyczne objęte ofertą funkcjonalności
wskazanych w SIWZ. Prezentacja próbki winna odbyć się dla wszystkich wykonawców
w oparciu o identyczne i poznawalne zasady, na przykład w oparciu o określone scenariusze
testowe. Obecne zapisy nie gwarantują wykonawcom ani tego, że badanie przeprowadzone
zostanie przez osoby posiadające odpowiednie kompetencje i wiedzę, ani tego, że będą one
przeprowadzone według porównywalnych zasad, ani również tego, że z czynności badania
próbki Zamawiający sporządzi protokół dostępny wykonawcy. W aktualnym kształcie SIWZ
działania Zamawiającego związane z badaniem próbki pozostają zatem poza jakąkolwiek
kontrolą wykonawcy. Zauważyć należy, że jego oferta zostanie odrzucona jako niezgodna
z SIWZ zarówno w przypadku, gdy Zamawiający nie będzie miał możliwości uruchomienia
komputera z próbką [bez względu na przyczynę oraz fakt czy przyczyna ta jest trwałą czy
przemijającą przeszkodą w uruchomieniu], jak i w sytuacji gdy Zamawiający stwierdzi, że
próbka nie realizuje elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ. Do
odrzucenia oferty wykonawcy również może dojść w przypadku stwierdzenia braków
w próbce, a taką sytuację może spowodować złe odczytanie przez Zamawiającego instrukcji
korzystania z próbki.
Odwołujący domagają się ponadto, by Zamawiający zmienił zapisy SIWZ w zakresie
badania próbki poprzez określenie procedury przekazania hasła zabezpieczającego
środowiska programowe na przekazanym komputerze oraz poprzez wskazanie osób
uprawnionych do odbioru hasła od wykonawcy.
Obecne zapisy SIWZ, zdaniem Odwołującego, nie gwarantują po stronie
Zamawiającego efektywnego i rzetelnego przeprowadzenia badania próbki ani po stronie
wykonawców nie dają pewności prawidłowej oceny próbki, a co za tym idzie całej oferty.
Jeżeli, jak wynika z SIWZ, celem złożenia próbki jest potwierdzenie, że oferowany przedmiot
zamówienia realizuje elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A SIWZ
i spełnia wymagania zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4
Część B do SIWZ, to nie ma przeszkód, by przeprowadzić prezentację bezpośrednio przez
wykonawców na podstawie zobiektywizowanych zasad i z zachowaniem formy pisemnej
Strona 46 z 144

poprzez protokołowanie tych czynności. Przy obecnych zapisach SIWZ, zakwestionowanie
przez wykonawcę decyzji o odrzuceniu oferty w przypadku stwierdzenia przez
Zamawiającego „braku możliwości uruchomienia przez Zamawiającego komputera
z zainstalowaną próbką” będzie praktycznie niemożliwe, natomiast postawienie zarzutu
błędnej oceny próbki w pozostałych opisanych w SIWZ przypadkach skutkującej
odrzuceniem oferty, będzie się wiązało z koniecznością prezentacji próbki w toku
postępowania odwoławczego przed KIO.
Odwołujący zauważył, że zastrzeżenie w Rozdziale I - INFORMACJA DLA
WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.7. SIWZ możliwości wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących próbki jest tylko pozornym uprawnieniem dla wykonawcy w celu obrony swoich
praw. Po pierwsze zapis, analogicznie zresztą jak art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie nakazuje Zamawiającemu wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości a jedynie
daje taką możliwość, z której nieskorzystanie nie będzie podstawą do wszczęcia
postępowania odwoławczego przez wykonawcę. Uprawnienie to dotyczy jedynie samej
próbki, podczas, gdy podstawą do odrzucenia oferty jest również niemożliwość uruchomienia
komputera z próbką jak i błędne odczytanie instrukcji korzystania z próbki, które wynikać
mogą z różnych przyczyn, w tym niewiedzy osób skierowanych do badania próbki albo ich
złej woli. Tymczasem ustawodawca zobowiązał każdego Zamawiającego do prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z określonymi ustawowo
regułami podniesionymi do rangi zasad. Zamawiający zatem ma prowadzić postępowanie
w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i w sposób zapewniający
przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji, w formie pisemnej i z poszanowaniem zasady
jawności. W postępowaniu natomiast nie są znane wykonawcom zasady badania próbek,
w tym zapewnienie badania ich przez osoby o takich samych kwalifikacjach i według takich
samych zasad, wykonawcy nie znają przebiegu tego badania i nie uczestniczą w nim, nie jest
dla nich również dostępny protokół z tych czynności.
W zakresie zarzutu nr 6 Odwołujący argumentował, że w treści Rozdziału I -
INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.1. lit e] SIWZ, Zamawiający wymaga od
wykonawcy złożenia wraz z ofertą wypełnionego i podpisanego wykazu zrealizowanych
wdrożeń w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie - z podaniem jednoznacznej nazwy
producenta, nazwy handlowej [własnej], numeru wersji, daty wykonania i odbioru, nazwy
podmiotu na rzecz którego wdrożenie zostało zrealizowane wraz z załączeniem dokumentów
potwierdzających, że wdrożenia te zostały wykonane należycie i systemy realizujące
Strona 47 z 144

funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz
zarządzania pracą brygad w terenie działały/działają poprawnie. Wykaz ten ma być złożony
na potwierdzenie wymogu określonego w Rozdziale I - INFORMACJA DLA
WYKONAWCÓW, ppkt 3.3 SIWZ, czyli ogólnie na okoliczność, że wykonawca nie oferuje
systemów prototypowych, a już funkcjonujące. W ww. ppkt 3.3. SIWZ Zamawiający stawia
jednocześnie wymóg jednego zakończonego wdrożenia dla każdego z systemów
informatycznych/programów komputerowych realizujących funkcje Systemu. Postępowanie
jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego, a wykonawcy zaproszeni przez
Zamawiającego do składania ofert przeszli już etap kwalifikacji i wykazania spełniania
warunków udziału. W ocenie Odwołującego, opisane wymaganie Zamawiającego jak
i dokumenty żądane na potwierdzenie jego spełniania stanowią de facto kolejny, dodatkowy
warunek udziału w postępowaniu. W świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
nie ma żadnych wątpliwości, że w przetargu ograniczonym na etapie składania ofert
Zamawiający nie może sformułować żadnych nowych warunków udziału w postępowaniu -
wyczerpującą i zamkniętą listę takich warunków zawiera ogłoszenie o zamówieniu.
Ogłoszenie o zamówieniu nie zawiera ww. warunku udziału w postępowaniu ani nic nie mówi
o konieczności złożenia dokumentów potwierdzających jego spełnianie na jakimkolwiek
etapie Postępowania. Z tego względu wskazane powyżej postanowienia SIWZ oceniać
należy jako niedopuszczalne i oczywiście sprzeczne z obowiązującymi przepisami. Nawet
jeśli uznać dokumenty żądane przez Zamawiającego w Rozdziale I - INFORMACJA DLA
WYKONAWCÓW, ppkt 5.1. lit e] SIWZ za dokumenty potwierdzające spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, to nie są to dokumenty
niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W szczególności nie są niezbędne żądane
przez Zamawiającego dokumenty potwierdzające, że wdrożenia te zostały wykonane
należycie i systemy realizujące funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym,
gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie działały/działają
poprawnie. Tak sformułowane wymaganie nie ma nic wspólnego z wymogiem, o którym
mowa w pkt. 3.3 SIWZ, tj. wymogiem, aby oferowane Zamawiającemu systemy realizujące
funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz
zarządzania pracą brygad w terenie posiadały co najmniej jedno zakończone wdrożenie.
Wymaganie ww. dokumentów powoduje, że Zamawiający będzie oceniał nie to, czy
spełniony jest wymóg, o którym mowa w pkt. 3.3 SIWZ, ale to, czy wdrożenia systemów
zostały wykonane należycie i systemy działały/działają poprawnie. Tymczasem poprawność
wdrożenia jak i poprawność działania systemów zależy od szeregu różnych czynników, w tym
przede wszystkim od wiedzy i umiejętności podmiotu, który przeprowadzał dane wdrożenie.
Strona 48 z 144

Innymi słowy nawet najlepsze systemy, spełniające wszystkie wymagania Zamawiającego,
mogły zostać wdrożone przez podmioty niekompetentne, w rezultacie czego wdrożenie nie
zostało wykonane należycie a systemy nie działały/nie działają poprawnie. Powyższe nie
oznacza jednak w żaden sposób, że same systemy są wadliwe czy niefunkcjonalne.
W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że Zamawiający oceniając oferowane mu systemy
nie może oceniać wcześniejszych wdrożeń tych systemów, gdyż w wielu przypadkach nie
były one przeprowadzane przez wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie
i wykonawcy ci nie mieli żadnego wpływu na przebieg i rezultat tych wdrożeń.
Odwołujący wskazał, że kwestionowane postanowienia SIWZ dyskryminują tych
wykonawców, którzy oferują rozwiązania nie własne lecz innych producentów i z tego
względu nie są w stanie złożyć dokumentów żądanych przez Zamawiającego. Oczywistym
jest, że wśród zaproszonych wykonawców mogą być tacy, którzy oferują swoje rozwiązania,
ale też i tacy, którzy oferują rozwiązania innych producentów. W tym drugim przypadku
wykonawca nie jest w stanie złożyć opisanego wyżej wykazu w szczególności zaś
dokumentów potwierdzających, że wdrożenie zostało wykonane należycie. Wykonawca nie
wie bowiem u jakich konkretnie podmiotów zostało zrealizowane wymagane przez
Zamawiającego wdrożenie, nie ma też żadnych instrumentów, aby od ww. podmiotów
uzyskać dokumenty potwierdzające, że wdrożenia te zostały wykonane należycie i systemy
realizujące funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami
oraz zarządzania pracą brygad w terenie działały/działają poprawnie. Takimi dokumentami
dysponują bowiem wyłącznie podmioty, które wykonały dane wdrożenie a w świetle
postanowień SIWZ nie ma żadnych wątpliwości, że wymagane przez Zamawiającego
wdrożenia nie musiały być wykonane przez wykonawcę ubiegającego się o przedmiotowe
zamówienie. Skoro z wymogu opisanego w pkt 3.3 SIWZ wynika, że wystarczającym dla
wykazania iż wykonawca nie oferuje systemów prototypowych jest jedno zakończone
wdrożenie dla każdego systemu informatycznego, to niezasadne jest żądanie na
potwierdzenie spełniania tego wymogu wykazu wdrożeń w ciągu ostatnich pięciu lat. Brak
jest podstaw zarówno do ograniczenia terminu dokonanego wdrożenia do pięciu lat prze
upływem terminu składania ofert, jak również żądanie wykazu wszystkich wdrożeń, a nie
potwierdzenia dokonania jednego wdrożenia. Jednocześnie, ponieważ systemy
informatyczne będące przedmiotem oferty nie muszą być produktem wykonawcy
składającego ofertę, to brak jest również uzasadnienia do wiązania wdrożeń z działalnością
tego wykonawcy i wpisywanie do SIWZ, iż jeżeli okres prowadzonej działalności wykonawcy
jest krótszy niż pięć lat, to wymaga się złożenia wykazu zrealizowanych wdrożeń w tym
okresie – czyli w okresie prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej.
Strona 49 z 144

Odwołujący wskazał, że skoro sam Zamawiający zmienił pierwotne określenie
warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy, uznając, że
jego doświadczenie nie może ograniczać się do wdrożenia systemu „bazującego na
oferowanym oprogramowaniu”, to wprowadzanie na etapie składania ofert wymogu złożenia
wykazu zrealizowanych wdrożeń [w domyśle przez wykonawcę składającego ofertę] stanowi
istotne ograniczenie uczciwej konkurencji. Odwołujący nie kwestionuje przy tym możliwości
i uprawnień Zamawiającego do badania czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania określone przez Zamawiającego, jednak kwestionuje sposób w jaki to definiuje
w SIWZ. Systemy informatyczne wchodzące w skład oferty nie są Systemem w rozumieniu
SIWZ i Umowy; są jedynie bazą do stworzenia Systemu. Potwierdzenie ich wdrożenia, czy
należytego działania u innych wykonawców jest bez znaczenia dla wykonania Przedmiotu
Umowy, czyli Systemu. Zamawiający zatem może jedynie oczekiwać potwierdzenia od
wykonawców, że systemy informatyczne oferowane jako baza funkcjonalna do Systemu
rzeczywiście są już na rynku stworzone [nie są prototypami], ale nie tego czy działają one
należycie, gdyż sposób ich działania wcale nie musi na tym etapie pokrywać się ze
sposobem działania oczekiwanym przez Zamawiającego w SIWZ dla Systemu.
Odwołujący wnieśli o wykreślenie z SIWZ postanowień Rozdziału I - INFORMACJA
DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.1. lit e) oraz usunięcia z SIWZ załącznika nr 6, zawierającego
wzór Wykazu zrealizowanych wdrożeń, ewentualnie ich modyfikację poprzez dostosowanie
zapisu do wymogu określonego w Rozdziału I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW ppkt
3.3 SIWZ, to jest złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że oferowane systemy
informatyczne realizujące funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką
nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie zostały co najmniej raz wdrożone
i nie są systemami prototypowymi. Opis tych systemów odnośnie jednoznacznej nazwy
producenta, nazwy handlowej i numeru wersji jest wymagany już w formularzu ofertowym w
tabeli zamieszczonej w pkt 2 tego dokumentu. Zarówno data wykonania jak i odbioru takiego
systemu, a także informacje na temat jego użytkownika są bez znaczenia dla potwierdzenia
warunku istnienia lub nie systemu informatycznego.
II. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, co do
podtrzymywanych zarzutów, w zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego dokonywania samodzielnej
weryfikacji próbki systemu [pkt 5.2, Rozdziału I SIWZ], że w dniu 7 grudnia 2015 r, dokonał
modyfikacji SIWZ, na mocy której nadał postanowieniom pkt 5.2. Rozdziału I SIWZ nowe
brzmienie. W związku z nowym brzmieniem SiWZ omawiany zarzut należy traktować jako
bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca
Strona 50 z 144

przedmiotem zaskarżenia. Niezależnie od bezprzedmiotowości zarzutu Zamawiający
podniósł, że pomimo braku zapisów SIWZ w tym zakresie, Zamawiający z mocy prawa [art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych] jest uprawniony do wezwania wykonawcy
w zakresie wyjaśnień dotyczących treści oferty. Ponieważ w tym przypadku treść oferty
wyrażana jest próbką, to na mocy przywołanych przepisów ustawy ma prawo do
dokonywania wezwań w zakresie wyjaśnienia próbki. Aby uniknąć wątpliwości w tym zakresie
jednoznacznie, drogą modyfikacji SIWZ, wprowadził postanowienia w sprawie wyjaśniania
próbki. W pkt 5.2, Rozdziału II SIWZ pojawił się zapis, iż: „Zamawiający zastrzega sobie
możliwość wezwania do wyjaśnień w zakresie, o którym mowa w punktach 5.2.3, i 5.2.6.".
Ponadto została dodana do SIWZ definicja Próbki wskazująca, iż Próbkę stanowi/stanowią
wersje standardowe oferowanych systemów informatycznych [a nie System docelowy]. Nie
jest więc konieczne, ani też zasadne odtworzenie warunków technicznych na komputerze, na
którym zostanie zainstalowana Próbka, w jakich funkcjonować będzie System docelowy,
a opisanych w pkt nr 6 [Techniczne warunki wdrożenia] do rozdziału II SIWZ. Zgodnie
z przyjętą przez Zamawiającego definicją System to zespół współpracujących ze sobą
programów, procedur przetwarzania informacji i narzędzi programowych zastosowanych
w celu przetwarzania danych oraz oprogramowania dostarczonego przez Wykonawcę
w ramach realizacji Przedmiotu Umowy, spełniające wymagania opisane w SIWZ. Celem
badania Próbki jest potwierdzenie spełnienia warunków określonych w zapisach SIWZ
Załącznika 4 Część A i część B. Próbka, to nie System docelowy, a jedynie wersje
standardowe oferowanych systemów informatycznych. Przedmiotem działań Zamawiającego
w zakresie badania Próbki jest weryfikacja elementów procesów oraz wymagań określonych
przez Zamawiającego. Niezależnie od stopnia złożoności ocenianych procesów
i funkcjonalności, które w ocenie Zamawiającego nie są złożone w stopniu uniemożliwiającym
ich poprawną i samodzielną ocenę przez Zamawiającego na podstawie złożonej z Próbką
instrukcji, obowiązek poprawnego i komplementarnego przygotowania instrukcji korzystania
z próbki spoczywa na wykonawcy. Wykonawca to podmiot profesjonalny i doświadczony
w realizacji tego typu zamówień, o czym świadczą dokumenty złożone na etapie oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający podkreśla, iż badanie
próbki będzie przeprowadzone przez osoby o odpowiednich, wysokich kompetencjach
doskonale znające procesy poddane badaniu oraz posiadające wysokie kompetencje
w obsłudze systemów informatycznych. Zamawiający dysponuje zasobami ludzkimi
o odpowiednich, wysokich kompetencjach do uruchomienia i obsługi systemów
informatycznych [w tym również osobami odpowiedzialnymi za administrowanie systemów
informatycznych].
Strona 51 z 144


Odwołujący posiadając i oferując wersje standardowe systemu posiada również
odpowiednie instrukcje korzystania z tego/tych systemów, a Zamawiający wymaga złożenia
wraz z ofertą takich instrukcji obsługi. W ocenie Zamawiającego posiadane przez
wykonawców instrukcje są szersze od wymaganych przez Zamawiającego przy badaniu
próbki, i muszą tylko zostać dostosowane do wymagań Zamawiającego wynikających
z SIWZ. Podnoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczące konieczności przeprowadzenia
dedykowanych szkoleń dla użytkowników i administratorów w celu badania próbki są
nieuzasadnione.
Zamawiający nie zgodził się, że korzystanie z próbki wymaga szkolenia i podkreślił, iż
tego typu szkolenia użytkowników będą konieczne, ale przy wdrażaniu Systemu docelowego.
Instrukcja korzystania z próbki powinna zapewniać możliwość uruchomienia przez
Zamawiającego próbki, prawidłowe wykonanie przez Zamawiającego weryfikacji wymagań,
poprawnego zamknięcia próbki przez Zamawiającego. Zrzuty ekranów stanowią uzupełnienie
opisu działania próbki umożliwiające w sposób bardzo precyzyjny i czytelny weryfikacje
próbki. Nie jest zasadny zarzut braku procedury przekazania hasła zabezpieczającego.
Zabezpieczenie to miało i ma na celu wyeliminowanie możliwości ingerencji Zamawiającego
w Próbkę w sposób, który mógłby wpłynąć na prawidłowość badania próbki. Zamawiający
w dniu 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ na mocy której nadał postanowieniom pkt
5.2.3. Rozdziału 1 SIWZ nowe brzmienie: Wykonawca we własnym zakresie powinien
zabezpieczyć próbkę w celu ochrony przed nieautoryzowaną modyfikacją próbki przez
Zamawiającego w trakcie przeprowadzania jej weryfikacji.
Nie jest też zasadny zarzut braku kontroli działań Zamawiającego. Zgodnie z ustawą,
każda czynność wykonywana przez Zamawiającego w postępowaniu jest potwierdzana
Protokołem z dokonanej czynności. W przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania
realizacji elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełniania
wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część
B do SIWZ, Zamawiający przewidział możliwość wezwania Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, że określona przez Zamawiającego
metoda oceny ofert wykonawców nie daje rękojmi dokonania tej oceny w sposób rzetelny,
zapewniający równe traktowanie wykonawców w warunkach porównywalności ofert.
Składany przez Odwołującego wniosek o rezygnację z samodzielnej weryfikacji próbki przez
Zamawiającego - zastąpienie jej prezentacją przeprowadzaną przez wykonawcę przy udziale
Strona 52 z 144

Zamawiającego, bezsprzecznie będzie miało wpływ na obiektywną ocenę Zamawiającego co
może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców. Natomiast wniosek dotyczący
rezygnacji z wymagania dostarczenia próbki i jej oceny przez Zamawiającego wyklucza
ocenę Oferty inną niż najniższa cena. W opinii Zamawiającego spełnienie wymagań
postawionych w SIWZ oraz uzyskanie odpowiednio wysokiej oceny jakościowej potwierdzać
będzie, że oferowane przez wykonawców rozwiązania będą już rozwiązaniami
sprawdzonymi, nie wymagającymi obszernych zmian w celu dostosowania do wymagań
Zamawiającego. Przyjęty przez Zamawiającego sposób badania Próbki zapewnia rzetelną,
obiektywną, bezstronną, z zachowaniem najwyższej staranności weryfikację oferty pod
względem wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ.
W zakresie drugiego zarzutu [oznaczonego w odwołaniu nr 6] Zamawiający podał, że
żądanie przez Zamawiającego wykazu wdrożeń nie stanowi warunku udziału
w postępowaniu, lecz jest wymaganiem przedmiotowym, dotyczącym przedmiotu
zamówienia.
W tym zakresie postanowienia SIWZ nie pozostawiają żadnej wątpliwości. Zgodnie
z treścią pkt 5.1. lit e] wykaz wdrożeń był składany w celu potwierdzenia wymogu, o którym
mowa w pkt 3.3 SIWZ [Załącznik nr 5 do SIWZ]. Z kolei wymóg, o którym mowa w pkt 3.3.
wskazuje, iż jest to postanowienie dotyczące przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał,
że jest uprawniony dokonywać zakupu produktów, które nie mają charakteru prototypowego.
Wymóg zaoferowania rozwiązania sprawdzonego już w użytkowaniu może zostać
sformułowany w ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ. Orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej powszechnie, bowiem dopuszcza wprowadzanie przez
zamawiających zakazu oferowania rozwiązań prototypowych, bądź niesprawdzonych [vide:
wyrok KIO z dnia 17 maja 2013 r. sygn. akt KIO 1009/13, wyrok KIO z dnia z 25 lipca 2012 r,
wydany w połączonych sprawach KIO 1475/12; KIO 1476/12].
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła:
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym specyfikacji istotnych warunków
zamówienia a także jej modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego, stwierdzono, że
znalazły potwierdzenie te zarzuty, które wskazywały na naruszenie przepisów postępowania
dotyczących jawności postępowania, w zakresie sposobu prowadzenia badania próbki
systemów bez udziału wykonawców. Odwołujący postawili w tej mierze zarzut naruszenia art.
7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych w związku z naruszeniem § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Strona 53 z 144

w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie określenia w SIWZ podstawowych zasad badania próbki oferowanego Systemu
dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz
zarządzania pracą brygad w terenie oraz poprzez nie zapewnienie w toku badania ww. próbki
przestrzegania zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w uzasadnieniu argumentując, że w prowadzonym postępowaniu nie są znane
wykonawcom zasady badania próbek, w tym zapewnienie badania ich przez osoby o takich
samych kwalifikacjach i według takich samych zasad, wykonawcy nie znają przebiegu tego
badania i nie uczestniczą w nim, nie jest dla nich również dostępny protokół z tych czynności.
W części, w jakiej zarzut powyższy odnosi się do niezapewnienia obecności wykonawców
w toku badania próbki, znalazł on potwierdzenie.
Sporne postanowienie ma następującą treść:
5.2 W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia realizuje elementy procesów
zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełnia wymagania zadeklarowane
przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, Wykonawca
winien wraz z Ofertą złożyć Próbkę. Wymagania dotyczące Próbki określa się w sposób
następujący:
5.2.1. Próbka musi być zainstalowana na komputerze (zwanym dalej komputer
z zainstalowaną Próbką), który Wykonawca musi złożyć wraz z Ofertą. Komputer
z zainstalowaną Próbką musi spełniać wymagania sprzętowe pozwalające na uruchomienie
i eksploatację oferowanego rozwiązania oraz musi umożliwiać jednoczesne podłączenie
urządzenia wyświetlającego przez port D-SUB i/lub HDMI, klawiatury i urządzenia
wskazującego typu mysz przez port USB. Razem z komputerem z zainstalowaną Próbką
powinny być również przekazane wszelkie inne elementy sprzętowe, które będą niezbędne
do weryfikacji Próbki pod kątem spełnienia wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę
w Ofercie. Wykonawca może dostarczyć tylko jeden komputer z zainstalowaną jedną
Próbką;
5.2.2. komputer z zainstalowaną Próbką oraz wszystkimi innymi elementami sprzętowymi
musi być opakowany i oznaczony zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt 7 SIWZ.
Wykonawca zobowiązany jest dołączyć pełną listę deponowanego sprzętu komputerowego,
o którym mowa w ppkt 5.2.1, wraz z podaniem ilości, nazwy producenta i unikalnego
numeru identyfikacyjnego tego sprzętu;
Strona 54 z 144

5.2.3. Wykonawca we własnym zakresie powinien zabezpieczyć Próbkę w celu ochrony
przed nieautoryzowaną modyfikacją Próbki przez Zamawiającego w trakcie
przeprowadzania jej weryfikacji. Zamawiający wymaga, aby dostarczony komputer
z zainstalowaną Próbką był sprawny i pozwalał na uruchomienie i samodzielną weryfikację
Próbki przez Zamawiającego bez udziału Wykonawcy. Brak możliwości uruchomienia przez
Zamawiającego komputera z zainstalowaną Próbką będzie podstawą do odrzucenia oferty;
5.2.A Wykonawca umożliwi Zamawiającemu samodzielne korzystanie ze zdeponowanej
Próbki. Wykonawca umożliwi Zamawiającemu dostęp do Próbki w taki sposób, aby możliwa
była wyłącznie weryfikacja przez Zamawiającego, realizacji elementów procesów zgodnie
z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę
w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ; [postanowienie dodane
modyfikacją SIWZ z 7 grudnia 2015 r.];
5.2.5. w celu weryfikacji, o której mowa w ppkt 5.2.4, Wykonawca przekaże Zamawiającemu
instrukcję korzystania z Próbki, która w sposób jednoznaczny umożliwi Zamawiającemu
samodzielną weryfikację Próbki. Instrukcja zostanie dostarczona razem z komputerem
z zainstalowaną Próbką, w języku polskim, w formie papierowej oraz elektronicznej
w postaci pliku PDF zapisanym na zdeponowanym komputerze z zainstalowaną Próbką,
Instrukcja powinna zawierać zrzuty ekranów stanowiące opis kolejnych czynności
związanych z uruchomieniem Próbki i weryfikacją procesów określonych w Części A
Załącznika nr 4 oraz wszystkich zadeklarowanych przez Wykonawcę funkcjonalności
określonych w Części B Załącznika nr 4. Wszelkie zapisy uniemożliwiające weryfikację
zadeklarowanych funkcjonalności i procesów będą oceniane przez Zamawiającego jako
braki w Próbce;
5.2.6. podczas samodzielnego korzystania ze zdeponowanej Próbki, Zamawiający dokona
weryfikacji, czy oferowany przez Wykonawcę system lub grupa systemów dla wspomagania
zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą
brygad w terenie realizuje elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A
do SIWZ oraz spełnia wymagania zadeklarowane przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie
z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ;
5.2.7. Zamawiający zastrzega sobie możliwość wezwania do wyjaśnień w zakresie,
o którym mowa w punktach 5.2.3. i 5.2.6.; [postanowienie dodane modyfikacją SIWZ z 7
grudnia 2015 r.];
Strona 55 z 144

5.2.8. jeżeli podczas weryfikacji, o której mowa w ppkt 5.2.6, dojdzie do stwierdzenia, iż
weryfikowana Próbka nie realizuje elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część
A do SIWZ, Oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Pzp;
5.2.9. komputer z zainstalowaną Próbką Jest częścią Oferty i nie podlega uzupełnieniu;
5.2.10. komputer z zainstalowaną Próbką oraz wszystkimi innymi elementami sprzętowymi
zgodnie z listą zdeponowanego sprzętu komputerowego, o której mowa w pkt, 5.2,2.
Wykonawcy, który złoży i ofertę najkorzystniejszą, Zamawiający, zgodnie z art. 97 ust. 1
ustawy Pzp, przechowuje jako załącznik do protokołu przez okres 4 łat od dnia zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób gwarantujący jego nienaruszalność;
5.2.11. Zamawiający, zgodnie z art. 97 ust 2 ustawy Pzp, zwróci Wykonawcom, których
oferty nie zostały wybrane, na ich wniosek, komputer z zainstalowaną Próbką oraz
wszystkimi innymi elementami sprzętowymi zgodnie z listą zdeponowanego sprzętu
komputerowego, o której mowa w pkt. 5.2.2. Zamawiający nie będzie ponosić
odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie komputera z zainstalowaną Próbką
w przypadku, gdy to zniszczenie lub uszkodzenie będzie skutkiem użytkowania komputera
z zainstalowaną Próbką zgodnie z ich przeznaczeniem. Zwrot komputera z zainstalowaną
Próbką nastąpi w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku, z tym że nie wcześniej niż
w pierwszym dniu po dniu zawarcia umowy. Wszelkie koszty zwrotu komputera
z zainstalowaną Próbką pokrywa Wykonawca. Forma zwrotu zostanie uzgodniona;"
Podkreślenia wymaga, że wynikająca z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych jawność postępowania jest fundamentalną zasadą postępowania o zamówienie
publiczne. Jej wyrazem jest prawo wykonawców do wglądu ofert konkurencyjnych
i transparentność postępowania, pozwalająca zainteresowanym wykonawcom na dostęp do
dokumentów postępowania, w takim zakresie i kształcie, jaki był przedmiotem oceny
dokonywanej przez Zamawiającego. Wynika z niej obowiązek udokumentowania
dokonywanych przez zamawiającego czynności a następnie udostępnienia dokumentów
zainteresowanym wykonawcom, jeśli tylko taką chęć wyrażą. Obowiązek ten nie doznaje
ograniczenia w odniesieniu do próbki [innego, aniżeli ustawowe ograniczenia, takie jak
wynikające z tajemnicy przedsiębiorstwa], skoro próbka stanowi element oferty i służy do jej
oceny. Powyższe dotyczy zatem protokołu z badania próbki, co do którego jednak
Odwołujący bezpodstawnie wyraża wątpliwości, że miałby on nie podlegać udostępnieniu
wykonawcom. Jeśli bowiem badanie próbki będzie przeprowadzone, to musi ono zostać
Strona 56 z 144

w odpowiedni sposób udokumentowane, zaś protokół z tego badania podlega udostępnieniu,
do czego obliguje Zamawiającego art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Obowiązkiem Zamawiającego, w myśl zasady pisemności postępowania, o której mowa
w art. 9 ust. 1 ustawy, jest utrwalenie przebiegu czynności dokonywanych w postępowaniu
w formie pisemnej. Obowiązek ten dotyczy więc także dokumentu z badania próbki.
Dostrzeżenia jednak wymaga, że próbka w danym postępowaniu może mieć różny przedmiot
– może nim być rzecz, poddawana oględzinom i namacalnemu badaniu pod względem
określonych cech fizykochemicznych lub jej walorów użytkowych; może ona stanowić
potrawę podlegającą konsumpcji przez członków komisji; może polegać na zaprezentowaniu
określonego działania lub procesu [testowanie sprzętu komputerowego, badanie działania
systemu informatycznego oraz przewidzianych w jego ramach wymaganych lub
deklarowanych przez wykonawcę funkcjonalności] a nawet mieć postać pokazu umiejętności
osób, które będą świadczyć określoną usługę [por.: Informacja o działalności Krajowej Izby
Odwoławczej w 2014 r. s. 26, dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl]. Próbka
służy bowiem namacalnemu, empirycznemu zbadaniu oferty, stanowi najbardziej
bezpośrednią formę jej oceny. Udokumentowanie badania oferty i składającej się na nią
próbki powinno jak najdokładniej oddawać przebieg czynności, które dały podstawę
określonej jej oceny, co może być trudne, jeśli badanie polega nie tylko na oględzinach
przedmiotu próbki, ale polega przede wszystkim na sprawdzeniu jej działania, zbadaniu jej
w określonej aktywności. W takim wypadku nawet najbardziej wierny i szczegółowy opis
dokonanych czynności i ich rezultatów będzie jedynie reasumpcją dokonanych spostrzeżeń
osób dokonujących obserwacji i sporządzających ewentualny protokół. Wykonawcy zarazem
nie przysługuje prawo żądania innego udokumentowania tej czynności aniżeli w formie
protokołu, nawet jeśli byłoby ono wygodniejsze, czy w bardziej optymalny sposób pozwalało
na zapis dokonywanych czynności [przykładowo w formie nagrania video]. Podzielić należy
w tym zakresie wyrażane w orzecznictwie stanowisko [wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 4 lipca 2014 r. w spr. KIO 1211/14, KIO 1221/14, KIO 1222/14], zgodnie z którym nie może
stanowić przedmiotu skutecznego zarzutu zaniechanie przez zamawiającego utrwalania
przebiegu prezentacji za pomocą kamery wideo, nawet jeśli takie utrwalenie byłoby
najbardziej optymalne ze względów dowodowych, bowiem w takim wypadku jedynym
wynikającym z przepisów obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 9 ust. 1 ustawy,
jest utrwalenie przebiegu czynności dokonywanych w postępowaniu w formie pisemnej oraz
że wystarczające jest sporządzenie protokołu, do którego uczestnicy czynności będą mogli
zgłaszać uwagi.
Niezależnie jednak od sfery udokumentowania czynności badania próbki,
Strona 57 z 144

niejednokrotnie charakter próbki a także sposób jej badania, to jest gdy będzie ono polegało
nie jedynie na oględzinach ale także na sprawdzeniu jej działania, przemawia za uznaniem,
że realizacja zasady jawności poprzez samo tylko zapoznanie się z protokołem dotyczącym
dokonanych bez udziału wykonawców czynności, nie będzie spełniona. Jeśli bowiem
przedmiotem próbki jest rzecz, której badanie ma charakter statyczny, polegający na
oględzinach, to każdorazowo zapoznanie się z przedmiotem próbki a także dotyczącym jej
badania protokołem będzie prowadziło do tych samych rezultatów, zaś dokonane następczo
zapoznanie się z przedmiotem próbki, co do zasady, powinno doprowadzić do tego samego
rodzaju doznań poznawczych, jakie miało miejsce w trakcie badania próbki. Inaczej jest
jednak, gdy przedmiotem badania nie jest rzecz, ale określone działanie: testowanie działania
specyfiku medycznego, próba działania sprzętu mechanicznego czy sprawdzenie
funkcjonalności i procesów w systemie komputerowym. Każde badanie, które ma za
przedmiot pewien proces, jakąś aktywność a nie jedynie namacalnie dające się poznać cechy
i właściwości fizyczne przedmiotu, będzie aktem niepowtarzalnym. Badanie próbki
polegające na jej uruchomieniu i sprawdzeniu jej działania, takie jak uruchomienie
zainstalowanego na komputerze oprogramowania [systemu lub systemów] i zbadanie
funkcjonalności i realizacji określonych procesów będzie miało postać już nie oględzin
statycznego przedmiotu próbki, ale swego rodzaju eksperymentu, zwyczajowo określanego
prezentacją lub demonstracją systemu. W takim wypadku czynność badania ma charakter
niepowtarzalny i nie dający się powtórzyć dokładnie tak samo, jak miało to miejsce w trakcie
jego dokonywania przez zamawiającego. Każda próba zrekonstruowania przebiegu
poddawanego ocenie procesu będzie miała charakter pośredni i odtwórczy w stosunku do
tego, co stanowiło podstawę określonych wniosków osób dokonujących oceny.
Zamawiający na rozprawie wskazywał, że przewidziane w postępowaniu badanie
próbki będzie miało postać oględzin – Zamawiający nie będzie wykorzystywał programów,
tylko je „oglądał”. Stanowisko to nie uwzględnia jednak, że przedmiotem próbek będą
stanowiące komponenty zaoferowanego Systemu [systemy], a badanie nie będzie polegać
na „oględzinach” ale na uruchomieniu tych programów i zbadaniu ich funkcjonalności. Wynika
to wprost z lektury postanowień SIWZ opisujących przebieg badania próbki, w których mówi
się: „Komputer z zainstalowaną Próbką musi spełniać wymagania sprzętowe pozwalające na
uruchomienie i eksploatację oferowanego rozwiązania oraz musi umożliwiać jednoczesne
podłączenie urządzenia wyświetlającego przez port D-SUB i/lub HDMI, klawiatury
i urządzenia wskazującego typu mysz przez port USB. […]”, „Wykonawca umożliwi
Zamawiającemu samodzielne korzystanie ze zdeponowanej Próbki. Wykonawca umożliwi
Zamawiającemu dostęp do Próbki w taki sposób, aby możliwa była wyłącznie weryfikacja
Strona 58 z 144

przez Zamawiającego, realizacji elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A
do SIWZ oraz wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie
z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ”, „jeżeli podczas weryfikacji, o której mowa w ppkt
5.2.6, dojdzie do stwierdzenia, iż weryfikowana Próbka nie realizuje elementów procesów
[…]”. Przytoczone postanowienia SIWZ nie pozostawiają wątpliwości, że badanie próbki nie
będzie polegało na pasywnych oględzinach jej przedmiotu, ale będzie sprowadzało się do
uruchomienia zainstalowanego na komputerze systemu i realizacji za jego pomocą procesów
pod kątem spełnienia postawionych wymagań. Oznacza to zaś tyle, że charakter próbki
a w konsekwencji jej badanie będzie miało postać procesu, którego nie da się odtworzyć
i bezpośrednio przeanalizować na podstawie protokołu z badania. Odczytanie takiego
protokołu nie pozwoli bowiem na rekonstrukcję testu działania próbki, w taki sposób, jaki był
przedmiotem oceny Zamawiającego. Działanie narzędzia informatycznego, jakim jest system
lub systemy składające się na wymaganą w tym przypadku próbkę, ma charakter procesu
wirtualnego, co do którego nawet poznanie rezultatu, jaki udało się ewentualnie osiągnąć
Zamawiającemu jest poznaniem pośrednim, nie oddającym przebiegu prezentacji działania
próbki.
Powyższe wywołuje konsekwencje w płaszczyźnie realizacji zasady jawności
postępowania. Wykonawcy, na podstawie nawet najbardziej szczegółowego protokołu, nie
będą w stanie poznać tego, co było przedmiotem badania i określonych konkluzji ze strony
Zamawiającego, decydujących o uznaniu oferty danego lub konkurencyjnego wykonawcy za
zgodną z SIWZ lub jej nie odpowiadającą a także o ocenie jakościowej oferty. Biorąc pod
uwagę taki charakter próbek oraz ich oceny, wyłącznie obecność w trakcie badania próbek
wykonawców – zarówno tych, których oferta będzie podlegała badaniu jak i konkurencyjnych,
zapewni realizację wynikającej z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasady
jawności postępowania. Powyższe determinowało nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie
postanowień zapewniających obecność wykonawców w czynności badania próbek.
Odwołujący w zakresie postawionego zarzutu stawiał znacznie dalej idące postulaty,
odnoszące się do scenariusza badania próbek, w tym między innymi zapewnienia czynnego
udziału wykonawców w prezentacji próbek, to jest przeprowadzenia przez zainteresowanych
wykonawców prezentacji własnych próbek a nie przez Zamawiającego. Podzielono jednak
powyższy zarzut wyłącznie w aspekcie naruszenia zasady jawności, nie zaś zarzutów
osadzonych w nieprecyzyjnym i dostatecznie szczegółowym opisie scenariusza badania
próbki, argumentując jak w uzasadnieniu analogicznego zarzutu postawionego w odwołaniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA
Strona 59 z 144

w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi [spr. o sygn.
KIO 2578/15]. Brak jest jednak podstaw do narzucania Zamawiającemu sposobu badania
próbek, w ten sposób, by to wykonawcy samodzielnie prezentowali swoje próbki. Z żadnych
przepisów ani zasad nie wynika taki nakaz, przy czym to Zamawiający jest podmiotem
prowadzącym postępowanie i jego dysponentem. Do woli i wyłącznego wyboru
Zamawiającego pozostaje więc, czy sam przeprowadzi badanie próbek polegając na
własnym osądzie profesjonalnym i wiedzy merytorycznej; czy będzie wymagał w tym celu
takiej lub innej roli wykonawcy, opisów i instrukcji albo czy i w jakim zakresie przekaże
zadanie obsługi urządzeń i oprogramowania wykonawcom je oferującym. Uprawnieniem
Zamawiającego jest także skorzystanie z zewnętrznego wsparcia eksperckiego – zgodnie
z treścią art. 21 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli dokonanie określonych
czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy
lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać biegłych. Jeśli zatem Zamawiający
uznaje, że jego wolą jest przeprowadzenie badania próbek własnymi siłami, bez korzystania
z pomocy wykonawców w roli operatora takiej prezentacji, to nie można mu stawiać w tym
zakresie zarzutów. Logika, racjonalność czy ewentualna wygoda działania Zamawiającego
nie jest tu bowiem kryterium, przez pryzmat którego mogłoby być oceniane rozwiązanie
polegające na samodzielnym przeprowadzeniu badania próbki. Z tego względu nakazano
zapewnienie obecności wykonawców w czynności badania próbek, bez obowiązku
zagwarantowania im jakiejkolwiek czynnej roli w tym badaniu. Zapewnienie obecności
w czynności badania próbek obejmuje zarówno danego wykonawcę, którego próbka będzie
poddawana badaniu jak i pozostałych, konkurencyjnych wykonawców. Przewidziane próbki
dotyczą bowiem systemów standardowych, już wdrożonych [nieprototypowanych], zaś ich
badanie sprowadza się do zbadania istnienia deklarowanych funkcjonalności i procesów, co
nie stoi na przeszkodzie transparentnemu badaniu próbek.
Nie potwierdził się jednak stawiany zarzut w pozostałym zakresie, to jest tym, który
wskazywał na niedostatki opisu scenariusza badania próbki, podtrzymując argumentację
prezentowaną w odniesieniu do analogicznych zarzutów postawionych w odwołaniach
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA
w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi [spr. o sygn.
akt KIO 2578/15], oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett– Packard s.r.o. w Pradze [spr.
Strona 60 z 144

o sygn. KIO 2585/15] Analiza treści zakwestionowanych postanowień SIWZ wskazuje, że
zawierają one elementy relatywnie szczegółowo opisanego scenariusza badania próbek:
przewidują, że próbki systemów mają być zainstalowane na własnym sprzęcie wykonawcy,
który ma być zdeponowany u Zamawiającego, określają reguły zabezpieczenia tego sprzętu
i próbek. Okoliczność, że Zamawiający samodzielnie postanowił przeprowadzić badanie
próbek a nie zdecydował się na rozwiązanie polegające na przeprowadzeniu prezentacji
przez wykonawcę i poddanie ocenie jej rezultatów nie oznacza naruszenia prawa ani nie
prowadzi do wniosku co do nieprecyzyjnego scenariusza badania próbek. Argumentacja
zawarta w odwołaniu nosi cechy wniosków racjonalizacyjnych, przemawiających za
ukształtowaniem tego elementu badania ofert w sposób bardziej optymalny czy efektywny
[istotnie, łatwiej byłoby w razie niedostatecznie czytelnej „instrukcji” zapytywać obecnego
wykonawcę prezentującego działanie systemów lub zdać się na niego, jako na operatora
prezentacji, aniżeli kierować wystąpienia o wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy,
które, zważywszy na dużą liczbę badanych funkcjonalności i procesów mogą okazać się
niekończącym się łańcuszkiem zapytań, jeśli istotna ilość kroków prezentacji okaże się
problematyczna], niemniej jednak nie wskazuje ona na naruszenie przepisów. Celowość, czy
racjonalność działania Zamawiającego, a także to, czy wprowadzone postanowienia SIWZ są
bardziej lub mniej optymalne dla Zamawiającego, albo czy realizują jego interes a także cel
postępowania, nie mieści się w sferze kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Nie sposób uznać
za zasadne także tych zastrzeżeń postawionych w odwołaniu, które wskazują na ewentualny
niewystarczający poziom profesjonalizmu osób, mających przeprowadzać badania próbek,
potrzebę przeszkolenia z działania badanych systemów. Argumenty te co najwyżej wskazują
na możliwości dogodniejszego, efektywniejszego badania ofert, ale nie potwierdzają
jakiegokolwiek naruszenia przepisów, nie wskazują także na nieprecyzyjny opis badania
próbek, skoro – po pierwsze – to, czy badanie przebiegnie sprawnie, zależy w zasadniczej
mierze od zainteresowanego wykonawcy, bowiem to jego rzeczą jest opracowanie
odpowiednio szczegółowej instrukcji, opatrzonej zrzutami z ekranów instrukcji prowadzenia
badania próbki, która ma być wystarczająco czytelna dla odbiorcy, by bezproblemowo ją
przeprowadził. To wykonawca musi więc opisać krok po kroku działania pozwalające na
uruchomienie i odtworzenie próbki. Po drugie – w razie niedostatecznie klarownego,
pozostawiającego niedostatki informacyjne opisu w tej instrukcji, który nie pozwoli na
uruchomienie i zbadanie próbki, Zamawiający wezwie wykonawcę do wyjaśnienia oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Wbrew obawom Odwołującego, będzie to obowiązkiem
Zamawiającego, jeśli nie będzie potrafił osiągnąć funkcjonalności lub procesów. Zamawiający
na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r. potwierdził powyższe, oświadczając na postawione
Strona 61 z 144

pytania, że próbki dotyczą standardowych systemów i że zakłada samodzielne uruchomienie
próbek, a także że w razie nawet gdy instrukcja nie będzie wcale złożona w ofercie, próbkę
będzie poddawać ocenie. Ponad wszelką wątpliwość kwestię wyjaśnienia oferty przesądza
wreszcie modyfikacja SIWZ z 7 grudnia 2015 r., wprost stanowiąc, w 5.2.7., że Zamawiający
zastrzega sobie możliwość wezwania do wyjaśnień w zakresie, o którym mowa w punktach
5.2.3. i 5.2.6. Stąd ta część argumentacji także nie mogła zasługiwać na aprobatę. Brak
w scenariuszu badania próbki szczegółowych informacji co do tego, czy i jakimi danymi
w celu zbadania próbki Zamawiający zasili systemy poddawane badaniu, także nie stanowi
potwierdzenia zasadności zarzutu. Przy braku bardziej szczegółowych informacji w tej
mierze, ta kwestia obciąża Zamawiającego: jak efektywnie przeprowadzić proces badania
systemu/systemów informatycznych, by udało się sprawdzić liczne funkcjonalności i procesy,
dla których owe badanie przewidziano. Wszak Zamawiający deklaruje w tej mierze
zaangażowanie szeregu najlepszych specjalistów, a być może nawet biegłego lub biegłych,
należy więc założyć, że swoje siły zmierzył stosownie do przyświecających zamysłów. Jeśli
zaś poprzez wystąpienie w dokumentacji postępowania określonych niedomówień lub braków
precyzji, Zamawiający stanie przed nierozwiązywalnym dla niego problemem
interpretacyjnym, to skutki takich niedostatków staranności obciążą właśnie Jego,
szczególnie, że wykonawcy w łącznie pięciu odwołaniach [niezależnie od tego ile z nich
i w jakim zakresie ostatecznie podlegało rozpatrzeniu] a także w licznych przystąpieniach
stawiali szereg zastrzeżeń, z których wiele nie skutkowało wprawdzie stwierdzeniem
naruszenia prawa ale miało znaczenie postulatów racjonalizacyjnych bądź sygnalizujących
wątpliwości. Argumentacje zawarte w stanowiskach stron dawały wiele do myślenia.
Uczestnicy tego postępowania to profesjonaliści obrotu informatycznego, już
wyselekcjonowani na użytek tego postępowania, które toczy się przecież w trybie przetargu
ograniczonego po przeprowadzonej prekwalifikacji, zaś w samym postępowaniu miał miejsce
dialog techniczny [art. 31a ust. 1 ustawy], co pozwala stawiać tezę, że treść SIWZ nie
powinna być na tym etapie przedmiotem większych sporów i wątpliwości. Jeśli by zaś miało
tak być, to ciężar i skutki takich braków precyzji będą wymagały zastosowania reguły
rozstrzygania sporów jawiących się na tle brzmienia SIWZ na korzyść wykonawców, na co
wielokrotnie zwracano uwagę w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak
i sądowym [tak przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 18 marca 2015 r.
w spr. III Ca 70/15, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 10 marca 2015 r. w spr. VIII Ca
76/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 czerwca 2015 r. w spr. KIO 1062/15, KIO
1063/15].

Strona 62 z 144

Nie potwierdziły się też dalsze zastrzeżenia sformułowane w odwołaniu, to jest
dotyczące zabezpieczenia próbki hasłem. Zamawiający w tej mierze w dniu 7 grudnia 2015 r.
dokonał modyfikacji SIWZ na mocy której nadał postanowieniom pkt 5.2.3. Rozdziału 1 SIWZ
nowe brzmienie: Wykonawca we własnym zakresie powinien zabezpieczyć Próbkę w celu
ochrony przed nieautoryzowaną modyfikacją Próbki przez Zamawiającego w trakcie
przeprowadzania jej weryfikacji. Ciężar zabezpieczenia próbki przerzucony został tym samym
na wykonawcę. To wykonawca więc musi podjąć takie starania, jakie w jego ocenie będą
konieczne i wystarczające dla zapewnienia bezpieczeństwa próbki.
Nie potwierdził się tym samym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku
z naruszeniem art. 8 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z naruszeniem § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. w związku
z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
określenia w SIWZ podstawowych zasad badania próbki oferowanego Systemu dla
wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz
zarządzania pracą brygad w terenie oraz poprzez nie zapewnienie w toku badania ww. próbki
przestrzegania zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Nie potwierdził się także kolejny podtrzymywany zarzut, to jest odnoszący się do
wykazu wdrożeń [zarzut nr 4 odwołania]. Zamawiający w tej mierze, w pkt 5.1 lit e) Rozdziału
I SIWZ wymagał złożenia wraz z ofertą wypełnionego i podpisanego wykazu zrealizowanych
wdrożeń w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie - z podaniem jednoznacznej nazwy
producenta, nazwy handlowej [własnej], numeru wersji, daty wykonania i odbioru, nazwy
podmiotu na rzecz którego wdrożenie zostało zrealizowane wraz z załączeniem dokumentów
potwierdzających, że wdrożenia te zostały wykonane należycie i systemy realizujące
funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz
zarządzania pracą brygad w terenie działały/działają poprawnie w celu potwierdzenia
wymogu, o którym mowa w pkt 3.3. SIWZ [załącznik nr 6 do SIWZ]. Ostatecznie w ramach
modyfikacji dokonanej w dniu 14 grudnia 2015 r. Zamawiający uczynił zadość części
postulatom wyrażonym w odwołaniu i spornemu postanowieniu nadał treść, zgodnie z którą
wykonawcy obowiązani są złożyć w ofercie wykaz zrealizowanych wdrożeń w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej
Strona 63 z 144

działalności jest krótszy - w tym okresie - z podaniem jednoznacznej nazwy producenta,
nazwy handlowej [własnej], numeru wersji, daty wykonania i odbioru, nazwy podmiotu na
rzecz którego wdrożenie zostało zrealizowane w celu potwierdzenia wymogu, o którym mowa
w pkt 3.3. SIWZ [załącznik nr 6 do SIWZ], to jest już bez wymagania załączenia dokumentów
potwierdzających, że wykazane wdrożenia zostały wykonane należycie i systemy realizujące
funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz
zarządzania pracą brygad w terenie działały/działają poprawnie.
Biorąc pod uwagę podtrzymywane przez Odwołującego mimo dokonanej przez
Zamawiającego modyfikacji SIWZ zarzuty, to jest przede wszystkim te wskazujące na
nieuprawnione stawianie dodatkowego, już po etapie badania w przetargu ograniczonym
zdolności wykonawców dopuszczonych do złożenia oferty do wykonania zamówienia,
warunku udziału w postępowaniu, podkreślenia wymaga, że – wbrew stanowisku
Zamawiającego – ów wymagany wykaz nie ma charakteru dokumentu wymaganego w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale dokumentu potwierdzającego,
że oferowane komponenty Systemu spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego,
zwanego powszechnie „dokumentem przedmiotowym” [art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy]. Wynika to
wyraźnie z powiązania wymagania złożenia wykazu wdrożeń z pkt 3.3 SIWZ [Załącznik nr 6
do SIWZ] i zaakcentowania, że ma on służyć potwierdzeniu wymogu postawionego w tym
pkt. Postanowienie zawarte w Rozdziale I pkt 3.3. SIWZ wskazuje natomiast, że
Zamawiający nie dopuszcza oferowania systemów prototypowych, które nie istnieją w dniu
złożenia oferty, a także opisuje wymagania dotyczące systemów [ich wersji standardowych]
takich jak posiadanie jednoznacznej nazwy producenta, posiadanie własnej nazwy
handlowej, posiadanie numeru wersji, posiadanie co najmniej jednego zakończonego
wdrożenia funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami
oraz zarządzania pracą brygad w terenie, a także realizacja w dniu złożenia oferty przez
oferowany system lub systemy w ich wersji standardowej elementy wyspecyfikowanych przez
Zamawiającego w załączniku nr 4 część A do SIWZ procesów. Powyższe postanowienia nie
pozostawiają wątpliwości, że celem spornego wymagania nie jest postawienie obowiązku
złożenia dokumentu w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, ale jest to wymaganie dotyczące przedmiotu oferty i służy
potwierdzeniu, że oferowane systemy nie mają charakteru prototypowych. Powyższe zdaje
się dostrzegać także Odwołujący, prowadząc w odwołaniu polemikę ze spornym
postanowieniem SIWZ w kontekście wymagania wykazu wdrożeń w charakterze dokumentu
przedmiotowego.
Strona 64 z 144

Dostrzeżenia w tej mierze wymaga, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu
żąda rozwiązania nieprototypowego i Odwołujący tego - jako zasady - nie kwestionuje.
Zamawiający w konsekwencji ma prawo określić, jaki okres funkcjonowania w obrocie
danego rozwiązania jest wyznacznikiem tego, że jest ono uznane za przetestowane, nie
mające charakteru prototypu. Innymi słowy, Zamawiający wymagając zaproponowania
Systemu opartego na komponentach nie mających charakteru prototypowych, jest
uprawniony a nawet zobowiązany do określenia, co przez owe rozwiązanie nieprototypowe
rozumie, w tym zakreślenia okresu, który ten charakter będzie wyznaczać. Zamawiający
wyznaczył tę cechę, jaką jest przetestowanie systemu [jego nieprototypowy charakter]
poprzez wymaganie systemów już wdrożonych na dzień składania ofert, a zarazem nie
będących systemami przestarzałymi, a zatem takimi, które wdrożono nie dawniej niż pięć lat
przed upływem terminu składania ofert. Powyższe mieści się w ramach uprawnienia
Zamawiającego, któremu przysługuje prawo nabycia takiego przedmiotu, który realizuje jego
potrzeby i spełnia określone, specyficzne cechy. Wymaganie systemów wdrożonych w ciągu
ostatnich pięciu lat, przy uwzględnieniu postępu i rozwoju takiej dziedziny jaką jest
informatyka, z pewnością nie narusza przepisów i zasad postępowania, a nawet przeciwnie –
jest wymaganiem wobec systemów, które nie może być uznane za nadmiernie krótkie,
a przez to jest wymaganiem relatywnie życzliwym.
O ile przy tym nie sposób odbierać zasadności dla argumentu, że takie wymaganie
nie pozwala na uznanie za spełniające postawione wymagania tych rozwiązań, które
wdrożono dawniej niż pięć lat temu, ale w okresie ostatnich pięć lat miały miejsce istotne
modyfikacje, aktualizacje systemu, to jednak dostrzeżenia wymaga, że – po pierwsze – taki
zarzut nie znalazł się w odwołaniu. Dopiero na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r.
Odwołujący podał, że możliwe byłoby w zakresie tego wymagania wykazanie się
doświadczeniem w dokonywaniu także modyfikacji systemu wdrożonego przed upływem
pięcioletniego terminu. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że orzecznictwo wskazuje na
potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność
wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna,
a następnie wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, podnoszone
uzasadnienie oraz przypisana im kwalifikacja prawna. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie
twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana
przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc
strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie
może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je
Strona 65 z 144

przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Potrzebę ścisłego
traktowania pojęcia zarzutu zaakcentował także Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu
wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania
odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7
pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej
strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które
nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. […] Z analizy powyższych
przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze,
zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu
toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu
zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”. Powyższe oznacza, że
argumentacja, zgodnie z którą możliwe byłoby w zakresie kwestionowanego wymagania
wykazanie się doświadczeniem w dokonywaniu modyfikacji systemu wdrożonego przed
upływem pięcioletniego terminu powinna była zostać zamieszczona już w odwołaniu,
a podniesiona na dopiero na etapie rozprawy – nie mogła być brana pod uwagę [art. 192 ust.
7 ustawy Prawo zamówień publicznych].
Po drugie, tego rodzaju argumentacja, jeśli miałaby być podstawą skutecznego
zarzutu winna dotyczyć nie elementu charakterystyki sposobu wykazania, że rozwiązanie nie
jest prototypowe, wyrażającej się wymaganym maksymalnym okresem, w którym rozwiązanie
wdrożono [pięcioletnim], ale powinna mieć postać postulatu co do określonego rozumienia
pojęcia wdrożenia systemu, za które należałoby traktować dokonane pierwotne wdrożenia jak
i istotne modyfikacje, obejmujące zmiany oraz rozwój systemów wdrożonych wcześniej, to
jest przed upływem pięcioletniego okresu, które pozwalają uznać, że modyfikacja lub
aktualizacja stwarza nową jakość, równoznaczną z wdrożeniem systemu i że wdrożenie
takiej modyfikacji lub aktualizacji jest równoznaczne z wdrożeniem systemu. Odwołujący
jednak w tym zakresie nie stawia zastrzeżeń, zaś postawione żądanie wskazuje, że intencją
Odwołującego jest wykreślenie definitywne wymagania oraz zastąpienie go ogólnym
oświadczeniem wykonawcy, że systemy zostały przynajmniej raz wdrożone. Nie jest też tak,
że kwestionowane postanowienia SIWZ dyskryminują tych wykonawców, którzy oferują
rozwiązania nie własne lecz innych producentów i z tego względu nie są w stanie złożyć
Strona 66 z 144

dokumentów żądanych przez Zamawiającego, skoro wykonawca oferując rozwiązanie innego
podmiotu i przez niego wdrożone ma możliwość uzyskania stosownych informacji w tym
zakresie, w tym dotyczących charakterystyki wymaganej przez Zamawiającego, takiej jak
jednoznaczna nazwa producenta, nazwa handlowa [własna], numer wersji, data wykonania
i odbioru, nazwa podmiotu na rzecz którego wdrożenie zostało zrealizowane. Zakres tych
danych nie jest nadmierny i nieuzasadniony celem, jakim jest ustalenie, że oferowany
system/systemy nie mają charakteru prototypowego. Zwrócić przy tym należy, że
wystarczające jest wykazanie choćby tylko jednego takiego wdrożenia, trudno więc tu
upatrywać znaczącej niedogodności dla wykonawcy składającego ofertę. Aktualnie - po
zmianie SIWZ - wymaganie dotyczące złożenia wykazu wdrożeń sprowadza się do własnego
oświadczenia wykonawcy, jakim jest wykaz, a zatem to wpisuje się w postulat wymagania
oświadczenia na sporną okoliczność.
Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, także ten zarzut nie zasługiwał na
akceptację.
Potwierdzenie zasadności postawionego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku
z naruszeniem art. 8 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z naruszeniem § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. w związku z
naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień, w części w jakiej Zamawiający
przewidując przeprowadzenie prezentacji systemu [systemów] informatycznych bez
obecności wykonawców nie zapewnił rzeczywistej jawności tej czynności, może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a w związku z tym skutkowało uwzględnieniem odwołania w zakresie tego
zarzutu i determinowało nakazanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w części dotyczącej opisu sposobu badania próbki poprzez wprowadzenie
postanowień zapewniających obecność wykonawców w czynności badania próbki. W
pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.



Strona 67 z 144

sygn. akt KIO 2585/15
Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie odwołania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard
Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett– Packard s.r.o.
w Pradze [spr. o sygn. KIO 2585/15], ustaliła:
I. W odwołaniu Odwołujący postawili zarzuty dotyczące tego, że:
I. opis przedmiotu zamówienia dokonany został z naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
II. umieszczenia w treści SIWZ postanowień pozostających w sprzeczności
z właściwością stosunku cywilnoprawnego i zasadami współżycia społecznego,
a więc wykraczających poza dopuszczoną przez ustawodawcę granicę swobody
umów i tym samym naruszających art. 3531 k.c w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, a także naruszających art. 5 k.c. i art. 58
k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art.
354 § 2 k.c., art. 3651 k.c., art. 387 § 1 k.c. oraz art. 41 ust. 4 i art. 68 ust. 1 ustawy
o prawie autorskim i prawach pokrewnych w związku z art. 139 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
III. ograniczenia w korzystaniu z podwykonawców wprowadzone zostało
z naruszeniem art. 36 ust. 5 oraz naruszeniem art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
IV. żądanie przedłożenia wykazu wykonanych wdrożeń na etapie składania ofert
w przetargu ograniczonym dokonane zostało z naruszeniem przepisu art. 22 ust. 1
pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 1 ust. 1 pkt 3)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane,
V. wyznaczenie terminu zbyt krótkiego na przygotowanie i złożenie oferty
z naruszeniem art. 134 ust. 3 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.
Strona 68 z 144

W zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący podał,
że art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje zamawiającemu zasady
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, określając, iż przedmiot ten opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem powyższych zasad prowadzi
w konsekwencji także do naruszenia artykułu 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Użyte przez ustawodawcę w określenie „jednoznaczny” powinno być interpretowane jako
„mający jedno znaczenie”, „niebudzący wątpliwości” zaś określenie „wyczerpujący” jako
„opisujący w sposób wszechstronny i szczegółowy”, z kolei określenie "dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń” należy interpretować w odniesieniu do określeń
technicznych obowiązujących w danej branży. Odwołujący powołał się w tej mierze na
orzecznictwo sądów i Krajowej Izby Odwoławczej:
a) wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 23 czerwca 2008 r. sygnatura akt XIC Ga
214/08: „Z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. wypływa wniosek, że obowiązkiem
Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc
taki, który zapewni, że wykonawcy będą w stanie. bez dokonywania dodatkowych
interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia ['jakie usługi, dostawy
czy roboty budowlane], i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia
będą w nim uwzględnione.“;
b) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2888/12: „Art.
29 ust. 1 ustawy zawiera normę nakazującą zamawiającemu jednoznaczny
i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, w taki sposób. aby wykonawca po
zapoznaniu się z tym opisem był w stanie sporządzić ofertę. Tym samym w sytuacji,
gdy zamawiający oczekuje dostawy na jego rzecz jakiegoś dobra czy świadczenia na
jego rzecz usługi ma określić swoje wymagania tak szczegółowo i dokładnie, aby
każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje i to
właśnie mu zaoferować. Prawidłowa realizacja normy art. 29 ust. 1 ustawy jest
gwarancją porównywalności ofert. Z mocy art. 29 ust. 1 ustawy na zamawiającym
spoczywa obowiązek określenia przedmiotu zamówienia, a zatem nawet w sytuacji.
gdy nie jest on profesjonalistą musi potrafić określić swoje potrzeby i oczekiwania.
Jeśli przedmiot jest wysoce specjalistyczny, a zamawiającemu brak odpowiedniej
wiedzy, aby jasno określić wymagania, może skorzystać z dialogu technicznego,
trybów negocjacyjnych [w szczególności dialogu konkurencyjnego], czy powołać
Strona 69 z 144

biegłych służących mu odpowiednią pomocą. Brak jest jednak podstaw do zwolnienia
zamawiającego z obowiązku jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia.
Wprowadzenie wyjątków od zasady art. 29 ust. 1 ustawy prowadziłoby bowiem do
nieefektywnego wydatkowania środków publicznych ”;
c) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 lutego 2013 r. sygn. akt KIO 186/13: „ [...]
zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg
potencjalnych wykonawców, jednakże zawężenie to następuje wówczas nie w celu
preferowania określonego wykonawcy, ale w celu uzyskania produktu jak najbardziej
odpowiadającego potrzebom zamawiającego. [...] Izba zwraca uwagę, że zarówno
zamawiający jak i odwołujący byli zgodni, że w przedmiotem zamówienia była
dostawa systemów komercyjnych, będących ogólnie w sprzedaży a nie systemów
dedykowanych stworzonych dla konkretnego podmiotu. Wobec tego stwierdzić
należy, że dostarczane oprogramowanie ma charakter standardowego,
dostarczanego przez odwołującego do różnych klientów. Wobec powyższego Izba nie
dopatrzyła się, a zamawiający nie wykazał, celu żądania zamawiającego, aby
wykonawca przekazał kody źródłowe oferowanego oprogramowania. [...] ”;
d) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 marca 2012 r. sygn. akt KIO 360/12: „Umowa
stanowiąca w części element opisu przedmiotu zamówienia, stosownie do treści art.
29 ust. 1 p.z.p. winna pozwalać na identyfikację wszystkich wymagań Zamawiającego
związanych z realizacją świadczenia – mających zarówno bezpośredni oraz pośredni
wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawcy.”;
e) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 lutego 2012 r. sygn. akt KIO 302/12: „Opis
przedmiotu zamówienia winien zawierać wszystkie informacje mające lub mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty.”;
f) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 136/12: „Opis
przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający winien opisać
przedmiot zamówienia, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki
produkt oraz na jakich warunkach mogą zaoferować, aby spełniał on wymagania
SIWZ.”; „Niezbędne jest, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób
jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego
sporządzenia oferty.”;
g) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2649/11: „Opis
przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów i w dużej mierze
determinuje kształt i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający
Strona 70 z 144

powinien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli
wątpliwości, i akie usługi, dostawy, roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich
zakres, tak aby spełniały oczekiwania Zamawiającego, a z drugiej strony aby
wykonawcy mogli w sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert. Istotnym
jest zatem, aby opis przedmiotu zamówienia był zrozumiały dla wszystkich
wykonawców w taki sam sposób, nie rodzący rozbieżności interpretacyjnych.
sporządzony w sposób prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty.”;
„Postanowienia specyfikacji nie mogą w żaden sposób różnicować sytuacji
wykonawców na etapie składania ofert a z drugiej strony wykonawcy nie powinni
pozostawać w niepewności co do zakresu świadczonego w przyszłości zamówienia
i móc skalkulować cenę na podstawie pełnego przedmiotu zamówienia
sporządzonego przez Zamawiającego.”.
Bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia,
który prowadzi do złożenia ofert porównywalnych obejmujących rozwiązania lub produkty
spełniające identyczne wymagania techniczne i jakościowe. Zgodnie z zacytowanym
orzecznictwem Zamawiający musi opisać w SIWZ wszystkie elementy niezbędne do
prawidłowego wycenienia oferty przez wykonawcę. W ocenie Odwołującego, Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu nie wypełnił powyższego obowiązku w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, na co wskazują następujące zapisy SIWZ:
a) W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 4 ust. 2 Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do
wykonania Systemu w sposób zapewniający jego zgodność z regulacjami
wewnętrznymi Zamawiającego: „Wykonawca zobowiązuje się również do
zapewnienia zgodności Systemu z regulacjami wewnętrznymi Zamawiającego
i opracowanym Projektem Funkcjonalnym." [zarzut. I lit. a].
Wskazane postanowienie oznacza, iż wykonawca już na etapie składania oferty musi
ocenić, w jaki sposób i w jakim zakresie wskazane regulacje wewnętrzne Zamawiającego
mogą mieć wpływ na zakładany przez niego sposób wykonania Systemu. Znajomość
wymaganych przez Zamawiającego regulacji wewnętrznych ma dla wykonawcy kluczowe
znaczenie, gdyż bezpośrednio wpływa na zakres jego prac, ich koszty a także związane
z nimi ryzyko oraz będzie elementem wpływającym bezpośrednio na to czy prace wycenione
przez wykonawcę na etapie oferty zostaną następnie odebrane przez Zamawiającego.
Tymczasem Zamawiający nie tylko nie wymienił w SIWZ, o jakie regulacje wewnętrzne mu
chodzi ale nie załączył też do SIWZ ich treści. Brak przywołania, o jakie konkretnie regulacje
Strona 71 z 144

wewnętrzne chodzi i brak podania ich treści uniemożliwia Wykonawcy ocenę czy rozwiązanie
techniczne, jakie planuje zaoferować w postępowaniu będzie spełniało warunek postawiony
w § 4 ust. 2 w Załączniku nr 5 do SIWZ oraz ocenę, jakie ewentualnie modyfikacje potrzebne
będą do przeprowadzenia w celu dostosowania tego rozwiązania do wskazanych
wewnętrznych regulacji Zamawiającego. W konsekwencji powyższy zapis ogranicza
możliwości prawidłowego wyszacowania przez Wykonawcę składanej oferty. Tak określony
opis przedmiotu umowy jest bez wątpienia niejednoznaczny i niewyczerpujący, a co za tym
idzie narusza art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dopuszczenie powyższego sformułowania w zakresie opisu przedmiotu umowy
prowadziło będzie także do sytuacji, w której Zamawiający jednostronnie może kształtować
treść stosunku prawnego. W przypadku, gdy przedmiotowe regulacje wewnętrzne
Zamawiającego nie będą znane w momencie składania oferty, wówczas Zamawiający na
etapie realizacji umowy będzie mógł poprzez jednostronnie kształtowane przez siebie
regulacje wprowadzać dodatkowe, nie znane wcześniej wymagania dotyczące realizacji
przedmiotu umowy, co bez wątpienia narusza także zasadę swobody umów, gdyż
wprowadza dla wykonawcy obowiązek realizacji świadczeń wykraczających poza zakres
będący przedmiotem jego oferty i oszacowania dokonywanego na etapie składania tejże
oferty. Takie zaś podejście narusza zarówno art. 3531 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a także z uwagi na pozycję Zamawiającego jako „gospodarza”
procedury przetargowej stanowi naruszenie także art. 5 kc i art. 58 k.c. w związku z art. 14
ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak udostępnienia przez Zamawiającego treści
regulacji wewnętrznych niezbędnych do wykonania Systemu można uznać za przejaw braku
po stronie Zamawiającego współdziałania potrzebnego przy wykonaniu zobowiązania, a tym
samym za naruszający art. 354 § 2 k.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ
poprzez:
– dodanie w części Załącznika nr 5 do SIWZ zatytułowanej „Załączniki do Umowy” punktu 8
„Regulacje wewnętrzne Zamawiającego”;
– nadanie zdaniu drugiemu w § 4 ust. 2 w Załączniku nr 5 do SIWZ następującej treści:
„Wykonawca zobowiązuje się również do zapewnienia zgodności Systemu z regulacjami
wewnętrznymi Zamawiającego, których treść stanowi Załącznik nr 8 do Umowy
Strona 72 z 144

i opracowanym Projektem Funkcjonalnym.”
Odwołujący wniósł także o zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia
wykonawcom treści regulacji wewnętrznych, na które Zamawiający chce się powołać
w Załączniku nr 5 do SIWZ w § 4 ust. 2 zdanie drugie.
b) W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 4 ust. 2 Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do
wykonania Systemu w sposób zapewniający jego zgodność z przepisami prawa na
moment Startu Produkcyjnego: „Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia, na
dzień Startu Produkcyjnego, zgodności Systemu z obowiązującymi przepisami
prawa.” [zarzut. I.b].
Zgodnie zaś z definicją Startu Produkcyjnego zawartą w § 1 w Załączniku nr 5 do
SIWZ „Start Produkcyjny – uruchomienie w pełnym zakresie i w ramach bieżących procesów
biznesowych Zamawiającego wszystkich funkcjonalności Systemu we wszystkich
jednostkach organizacyjnych Zamawiającego objętych wdrożeniem.". Zgodnie
z postanowieniami § 3 ust. 1 w Załączniku nr 5 do SIWZ [tabela, wers 3] zakończenie Etapu
III – Wdrożenie przypada na 26 miesiąc po zawarciu Umowy. Powyższe oznacza, iż
wykonawca składając ofertę musiałby przewidzieć zmiany prawa, jakie potencjalne mogą
nastąpić w okresie 26 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, ocenić ich wpływ na przedmiot
Umowy i koszt ich implementacji w ramach zaoferowanego rozwiązania. Powyższe działania
są niemożliwe do wykonania przez Wykonawcę. Biorąc pod uwagę dynamikę zdarzeń
w Polsce i na świecie nie da się przewidywać zmian prawa w tak długiej perspektywie
czasowej.
W sytuacji, w której nie da się nawet przewidzieć, jakie zmiany, w zakresie
ustawodawstwa, mogą nastąpić w tak długim okresie, a w konsekwencji tego jaki będą miały
one wpływ na realizację przedmiotu umowy zaoferowanego w ofercie wykonawcy, należy
stwierdzić iż opis przedmiotu umowy, odnoszący się do zapewnienia zgodności Systemu z
przepisami prawa na moment Startu Produkcyjnego, nie spełnia wymagań określonych w art.
29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tak sformułowany
opis nie jest bowiem ani jednoznaczny i wyczerpujący ani też nie zawiera wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zaproponowane przez Zamawiającego postanowienie narusza zasadę swobody
umów, gdyż w sposób nieuzasadniony przekłada na wykonawcę całe ryzyko zmian
Strona 73 z 144

prawnych, a co więcej wprowadza dla wykonawcy obowiązek realizacji świadczeń
wykraczających poza zakres będący przedmiotem jego oferty i oszacowania dokonywanego
na etapie składania tejże oferty. Takie zaś podejście narusza zarówno art. 3531 kc w zw.
z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także z uwagi na pozycję
Zamawiającego jako „gospodarza” procedury przetargowej stanowi naruszenie także art. 5 kc
i art. 58 k.c. w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Określone w SIWZ
zapisy mogą prowadzić do sytuacji, w której, z uwagi na zmiany przepisów prawa zaistniałe w
trakcie wykonywania umowy, wykonanie umowy będzie niemożliwe, czego negatywne skutki
dotkną wyłącznie wykonawcę.
Ze względu na dynamikę zmian w regulacjach prawnych, zobowiązanie wykonawcy
co do zgodności Systemu z przepisami prawa powinno być ograniczone do przepisów
w brzmieniu obowiązującym na dzień zawarcia przez wykonawcę umowy w ramach
postępowania. Wszelkie zmiany w przepisach prawa, które wejdą w życie po zawarciu
umowy w ramach postępowania powinny być wprowadzane jedynie poprzez określoną
w umowie procedurę zarządzania zmianami.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ
poprzez nadanie zdaniu pierwszemu w § 4 ust. 2 w Załączniku nr 5 do SIWZ następującej
treści: „Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia zgodności Systemu z przepisami prawa
w brzmieniu obowiązującym na dzień zawarcia Umowy.”.
c) W punkcie 7.2. w Rozdziale II SIWZ Zamawiający określił, że elementem przedmiotu
umowy będzie wykonanie przez wykonawcę migracji danych. [zarzut. I lit. c].
Migracja danych w projektach informatycznych jest często zagadnieniem trudnym
i pracochłonnym. W szczególności dotyczy to sytuacji, kiedy wolumen danych jest duży,
poziom różnorodności danych jest duży i dane pochodzą z wielu źródeł [systemów
źródłowych]. Z powyższego względu do prawidłowego przygotowania oferty i jej wyceny
niezbędne jest posiadanie przez wykonawcę informacji o systemach, z których migracja
danych będzie dokonywana do Systemu tworzonego przez wykonawcę, a także o wolumenie
danych podlegających migracji i ich formacie. Zamawiający wprowadzając do treści SIWZ
zobowiązanie do wykonania migracji i jednocześnie nie podając danych niezbędnych do
przygotowania oferty w tym zakresie, naruszył art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Strona 74 z 144

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ
poprzez szczegółowe podanie wszystkich danych: listy systemów, z których dane będą
migrowane do Systemu tworzonego przez wykonawcę; wolumenu danych objętych migracją
oraz formatu danych objętych migracją.
d) Kodeks cywilny w artykule 355 przewiduje dwa rodzaje staranności, jakiej można
wymagać od dłużnika. Są to należyta staranność oraz należyta staranność
uwzględniająca zawodowy charakter działalności prowadzonej przez dłużnika.
Orzecznictwo sądów nadaje każdej z tych kategorii należytej staranności określone
znaczenie. [zarzut. I lit. d].
Zamawiający w zapisach Załącznika nr 5 do SIWZ w § 4 ust. 1 posługuje się
niejednoznacznym i nieprecyzyjnym pojęciem „najwyższej profesjonalnej staranności,
właściwej dla wiodących na rynku firm branży IT, z uwzględnieniem najwyższych standardów
obsługi wdrożeń systemów informatycznych dla przedsiębiorstw działających w branży
energetycznej, przy wykorzystaniu całej posiadanej wiedzy i doświadczenia” nie definiując co
rozumie poprzez taką staranność. Zagadnienie to ma dla wykonawcy kluczowe znaczenie
przy ocenie ryzyk związanych z realizacją projektu i ma bezpośredni wpływ na wycenę oferty
wykonawcy. Tak długo jak wykonawca nie wie, na jakich zasadach oceniana będzie jego
staranność przy wykonywaniu umowy, nie jest w stanie wyszacować odpowiedniego budżetu
ryzyka związanego z realizacją Umowy. Sformułowanie w powyższy sposób opisu
przedmiotu zamówienia i zasad jego wykonywania w bezpośredni sposób narusza art. 29 ust.
1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ
poprzez nadanie § 4 ust. 1 w Załączniku nr 5 do SIWZ następującej treści: „Wykonawca
zobowiązuje się wykonać Przedmiot Umowy z zachowaniem najwyższej profesjonalnej
staranności, właściwej dla wiodących na rynku firm branży IT, rozumianej jako należyta
staranność określona w art. 355 § 2 kodeksu cywilnego, z uwzględnieniem najwyższych
stosowanych przez Wykonawcę standardów obsługi wdrożeń systemów informatycznych dla
przedsiębiorstw działających w branży energetycznej, przy wykorzystaniu całej posiadanej
przez Wykonawcę wiedzy i doświadczenia.”
e) W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 16 ust. 8 pkt 8.2. Zamawiający określił że podstawą
odrzucenia Produktu/Zadania/Fazy/Etapu może być też stwierdzenie „znacznej liczby”
Wad Nieistotnych. [zarzut I lit. e].
Strona 75 z 144

Wskazane sformułowanie „znaczna liczba” jest pojęciem nieprecyzyjnym, zaś ma ono
kluczowe znaczenie w procedurze odbioru gdyż może decydować o braku odbioru
Produktu/Zadania/Fazy/Etapu a w konsekwencji będzie wpływało na to czy w odniesieniu do
wykonawcy zostaną naliczone kary umowne czy nie. Z perspektywy wykonawcy niezbędnym
dla przygotowania oferty i jej wyceny jest uzyskanie informacji, jaka liczba Wad Nieistotnych
stwierdzonych podczas odbioru będzie powodowała możliwość odrzucenia
Produktu/Zadania/Fazy/Etapu. Z tego względu obecne brzemiennie wskazanego zapisu
SIWZ należy uznać za naruszające art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ
poprzez nadanie § 16 ust. 8 pkt 8.2. w Załączniku nr 5 do SIWZ następującej treści: „8.2.
stwierdzone zostaną Wady Nieistotne w liczbie nie mniejszej niż 50.”
f) W punkcie 3.7 w Rozdziale II SIWZ [w wymaganiach dotyczących licencji]
Zamawiający określił, że: „Licencje uprawniają do użytkowania Systemu we
wszystkich środowiskach i dla wszystkich użytkowników. Ograniczenie licencji dla
użytkowników dotyczy tylko środowiska produkcyjnego. Pozostałe środowiska są
wyłączone z ograniczeń licencyjnych.”. [zarzut 1 lit. f].
Powyższe sformułowanie opisu przedmiotu zamówienie nie jest jednoznaczne
z uwagi na to, że nie wiadomo czy ostatnie zdanie wskazanego zapisu dotyczy określonych
w SIWZ ograniczeń liczby użytkowników czy też wszystkich ograniczeń licencyjnych
określonych przez podmioty uprawnione do udzielania licencji na oprogramowanie, jakie
może być przedmiotem oferty wykonawcy. Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia
narusza art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż zakres licencji jakie mają być
zaoferowane w postępowaniu ma znaczenie podstawowe zarówno pod kontem oceny przez
wykonawcę samej możliwości złożenia oferty w postępowaniu jak i ewentualnej wyceny tej
oferty. Dodatkowo w sytuacji, gdyby wskazany zapis miał dotyczyć wszystkich ograniczeń
licencyjnych określonych przez podmioty uprawnione do udzielania licencji na
oprogramowanie, które może być przedmiotem oferty wykonawcy, należy wskazać, że
wówczas stałby on także w sprzeczności z art. 387 § 1 Kc stosowanym poprzez art. 139 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż wykonawca nie będzie miał wpływu na sposób
licencjonowania danego utworu standardowego określony przez jego autora. Tym samym
wykonawca nie będzie mógł obiektywnie spełnić postawionego tak warunku.

Strona 76 z 144

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ
poprzez nadanie punktowi 3.7. w Rozdziale II SIWZ [w wymaganiach dotyczących licencji]
brzmienia: „Licencje uprawniają do użytkowania Systemu we wszystkich środowiskach i dla
wszystkich użytkowników. Ograniczenie licencji dla użytkowników dotyczy wszystkich
środowisk.”.
g) W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 1 Zamawiający zdefiniował pojęcie „Błędu”
wskazując, iż wyróżnia się 3 klasy Błędów: Błąd krytyczny, Błąd niekrytyczny oraz
Usterkę. Z powyższej definicji wynika, iż każda ze wskazanych klas Błędów stanowi
tylko inną postać zdarzenia określonego jako „Błąd”. [zarzut 1 lit. g].
Jednocześnie w definicjach „Błędu krytycznego” oraz „Błędu niekrytycznego”
Zamawiający zamiast zdefiniować te klasy Błędów poprzez odniesienie się do
zdefiniowanego przez siebie pojęcia Błędu, opisał je przy użyciu niejasnego i bliżej
niesprecyzowanego pojęcia „nieprawidłowości w pracy wdrożonego Systemu”. Zostawienie
takiego niejednoznacznego sformułowania w kluczowych z punktu widzenia wykonawcy
definicjach, mających później wpływ na naliczanie Wykonawcy kar umownych, narusza art.
29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ
poprzez nadanie następującej treści definicjom Błędu krytycznego i Błędu niekrytycznego:
„Błąd krytyczny – to Błąd powodujący:
– brak realizacji funkcji w całości lub modułów o znaczeniu kluczowym dla realizowanej
funkcjonalności, przez co użytkowanie Systemu staje się bezzasadne,
– niedostępności Systemu, modułu lub interfejsu,
– utracie, uszkodzeniu, niespójności lub zaburzeniu integralności danych,
– zagrożeniu bezpieczeństwa Systemu”
„Błąd niekrytyczny – to Błąd powodujący brak realizacji funkcji bądź znaczne utrudniający jej
realizację, przez co użytkowanie Systemu staje się znacznie utrudnione [np.
nieergonomiczne], bardziej pracochłonne, mniej efektywne, ale nie umożliwia to jednak
poprawnego działania Systemu [w szczególności realizacji procesów biznesowych].”
h) W Rozdziale II SIWZ w punkcie pkt. 5.1.1 Zamawiający określił zobowiązanie
wykonawcy do przeprowadzenia Warsztatów Wdrożeniowych nie określając
jednocześnie liczby osób, które będą brały udział w tych warsztatach [zarzut. I lit. h].
Strona 77 z 144

Taki sposób opisu przedmiotu zamówienia ma naruszać art. 29 ust. 1 w związku z art.
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie może być uznany za wyczerpujący
i uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na przygotowanie
oferty. Brak wskazanej informacji uniemożliwia wykonawcy prawidłową wycenę świadczeń
związanych z Warsztatami Wdrożeniowymi. Odwołujący wniósł o zobowiązanie
Zamawiającego do określenia liczby osób jakie będą brały udział w Warsztatach
Wdrożeniowych.
Zarzut został wycofany na posiedzeniu w dniu 7 grudnia 2015 r. a następnie
w pismach Odwołującego.
i) W Rozdziale II SIWZ w punkcie pkt. 5.1.2 oraz pkt 6 Zamawiający określił
zobowiązanie wykonawcy do przeprowadzenia Warsztatów Wdrożeniowych nie
określając jednocześnie liczby osób, które będą brały udział w tych warsztatach
[zarzut I lit. i].
Taki sposób opisu przedmiotu zamówienia narusza art. 29 ust. 1 w związku z art. 7
ust. 1 ustawy, gdyż nie może być uznany za wyczerpujący i uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na przygotowanie oferty. Brak wskazanej
informacji uniemożliwia wykonawcy prawidłową wycenę świadczeń związanych
z Warsztatami Wdrożeniowymi.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do określenia liczby osób jakie
będą brały udział w Warsztatach Wdrożeniowych.
j) W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 4 ust. 9. Zamawiający określił zobowiązanie do
zawarcia umowy o ubezpieczenia majątkowe związane z realizacją Przedmiotu
Umowy [zarzut I lit. j].
Z uwagi na to, że wskazany zapis nie precyzuje, o jakie dokładnie ubezpieczenia
majątkowe Zamawiającemu chodzi, a jedynie przykładowo wymienia ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej, wykonawca nie wie jaki ma być zakres jego zobowiązania
wynikający z umowy. Tak sformułowane zapisy SIWZ naruszają art. 29 ust. 1 w związku
z art. 7 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ
poprzez nadanie § 4 ust. 9 w Załączniku nr 5 do SIWZ następującej treści: „Wykonawca jest
Strona 78 z 144

zobowiązany do zawarcia lub posiadania umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej związanej z prowadzoną działalnością [dalej: „ Ubezpieczenie ”] oraz utrzymywania
Ubezpieczenia przez cały okres realizacji Przedmiotu Umowy. Suma ubezpieczenia nie
będzie niższa niż 5 000 000 zł oraz nie mniej niż 100 000 zł za każde zdarzenie
ubezpieczeniowe. Na każde żądanie Zamawiającego, Wykonawca przedstawi kopię
stosownych polis ubezpieczeniowych oraz potwierdzenie terminowego wpłacania składek.
W przypadku zaniechania wykonania obowiązku, o którym mowa w zdaniu poprzednim
Zamawiający będzie uprawniony:
[1] uzyskać Ubezpieczenie na koszt Wykonawcy, a roszczenie o zwrot wydatków
poniesionych na Ubezpieczenie Wykonawcy potrącić z Wynagrodzenia lub zaspokoić
z Zabezpieczenia
oraz
[2] powstrzymać się od zapłaty jakiejkolwiek należnej części Wynagrodzenia, co nie będzie
stanowić ani zwłoki, ani opóźnienia Zamawiającego bądź wezwać Wykonawcę do
przedstawienia kopii stosownych polis ubezpieczeniowych oraz potwierdzenia terminowego
wpłacania składek wyznaczając do tego czas nie krótszy niż 2 Dni Robocze, a po
bezskutecznym upływie tego terminu – odstąpić od Umowy [w całości lub w zakresie
świadczeń nieodebranych do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu].”
W ocenie Odwołującego, artykuł. 29 ust. 2 ustawy określa dalsze zasady dotyczące
opisu przedmiotu zamówienia, wskazując, iż przedmiotu tego nie można opisywać w sposób
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Na istotne znaczenie powyższej zasady w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje orzecznictwo sądów i Krajowej
Izby Odwoławczej. Jako przykład można tu podać:
a) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 514/08: „fundamentalną
zasadą udzielania zamówień publicznych jest zasada uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Szczególne znaczenie tej zasady potwierdza przepis art. 29 ust. 2
ustawy pzp, który zakazuje nie tyko opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję, ale także w sposób, który mógłby tę konkurencję utrudniać";
b) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 423/08: „określenie
i opisanie przedmiotu zamówienia powinno zostać dokonane stosownie do uzasadnionych
potrzeb zamawiającego. Swoboda zamawiającego w powyższym zakresie ulega jednak
Strona 79 z 144

ograniczeniom zawartym w przepisie art. 29 ustawy pzp. Opis przedmiotu zamówienia
powinien być dokonany w sposób obiektywny i nieutrudniający uczciwej konkurencji, nie
może zawierać sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub
dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji jest opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na
konkretnego producenta łub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na
konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób. Dyskryminacja wykonawców
następuje także w sytuacji, gdy wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia są na tyle rygorystyczne, że nie są
uzasadnione potrzebami zamawiającego, a przy tym ograniczają krąg wykonawców zdolnych
do wykonania zamówienia".;
c) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/UZP–254/08: „Jak wynika
z literalnej wykładni art 29 ust. 2 pzp użyty w treści tego przepisu zwrot „mógł utrudniać
uczciwą konkurencję ”, wskazuje iż dla uznania naruszenia ustanowionego powyższej normie
prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby
sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji niekoniecznie zaś godzić w nią
bezpośrednio.”;
d) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/UZP/984/08: „W przypadku
określenia wymagań odnoszących się do potrzeb zamawiającego, mogących ograniczać krąg
potencjalnych wykonawców, zamawiający powinien wykazać, że wyłącznie produkty
o parametrach granicznych wyznaczonych w specyfikacji umożliwia mu realizację celu
założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego [wyrok SO
w Bydgoszczy z 25.1.2006 r. II Ca 693/05]. Jednocześnie, na co zwrócił uwagę w wyroku
z dnia 25 stycznia 2006 r. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy wystarczającym jest
uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Tym
samym zamawiający powinien skutecznie udowodnić, że więcej niż jeden produkt spełnia
parametry graniczne wyznaczone w specyfikacji. W przeciwnym wypadku fakt eliminacji
technologii stosowanych przez innych producentów stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 2
ustawy Pzp. [...] Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dokonał wyboru
pomiędzy dostępnymi rozwiązaniami umożliwiającymi osiągnięcie celu, jakim jest uzyskanie
prawidłowych wyników badań w danych warunkach środowiskowych. Wprawdzie dopuścił on
składanie ofert równoważnych, jednak przy braku opisu sposobu oceny równoważności,
wykonawcy nie mają możliwości przygotowania ofert, które spełniałaby oczekiwania
Zamawiającego. Kwestionowane zapisy, jak wcześniej ustalono wskazują w sposób pośredni
Strona 80 z 144

na konkretny produkt, zatem wykonawcy oferujący inne rozwiązania nie będą mieli
możliwości wykazania ich równoważności, co potwierdza również stanowisko
Zamawiającego, który w toku rozprawy wykazywał, iż inne od wskazanych przez niego
w opisie charakterystyki systemy nie potwierdzają spełniania warunków przedmiotowych.
Zamawiający nie przedstawił dowodu na okoliczność, iż urządzenia Odwołującego nie
gwarantują prawidłowości wyników badań laboratoryjnych, jak również nie wykazał, jakoby
wskazane w siwz wymagania spełniał więcej niż jeden wykonawca, którym jest Przystępujący
do postępowania odwoławczego. Tym samym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
dokonanie zmiany zapisów specyfikacji w sposób wskazany przez Odwołującego się
w proteście i odwołaniu.”.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wypełnił
obowiązku wynikającego z art. 29 ust. 2 ustawy, na co wskazują zapisy SIWZ:
a) W punkcie 3.3. SIWZ Zamawiający określił, iż: „Zamawiający nie dopuszcza oferowania
systemów prototypowych, tj. systemów realizujących funkcjonalności zarządzania majątkiem
sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie, które
nie istnieją w dniu złożenia oferty i wymaga, aby spełniały następujące warunki łącznie:
3.3.1. posiadały jednoznaczną nazwę producenta,
3.3.2. posiadały nazwę handlową [własną],
3.3.4. posiadały co najmniej jedno zakończone wdrożenie [każdy, tj. system realizujący
funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz
zarządzania pracą brygad w terenie],
3.3.5. był systemem informatycznym realizującym w dniu złożenia oferty elementy procesów
zgodnie z Załącznikiem nr 4 część A do SIWZ. Weryfikacja tego wymogu nastąpi na
podstawie próbki, o której mowa w pkt 5.2.”
Tak sformułowany warunek ogranicza konkurencję w przedmiotowym postępowaniu
i tym samym narusza art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy. Wskazane przez
Zamawiającego wymaganie, zgodnie z którym przedmiotem oferty może być jedynie
jednorodne rozwiązanie jednego producenta gotowe na moment składania oferty, prowadzi
do tego, że ofertę w przedmiotowym postępowaniu będą mogli złożyć tylko nieliczni
z zakwalifikowanych do postępowania wykonawców. Według wiedzy Odwołującego, w chwili
obecnej, wymaganie postawione w punkcie 3.3. SIWZ spełniane jest tylko przez produkty
dwóch wykonawców zaproszonych do składania ofert w postępowaniu. Postawienie takiego
wymagania jest nieuzasadnione także z uwagi na potencjalne potrzeby Zamawiającego, gdyż
Strona 81 z 144

potrzeby te w równym stopniu mogą być zrealizowane poprzez rozwiązanie informatyczne
oparte na zintegrowanych ze sobą rozwiązaniach pochodzących od różnych producentów.
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na punkt 5.1. lit e) w SIWZ zgodnie z którym:
„5.1 Oferta musi zawierać niżej wymienione dokumenty: […].
e) wypełniony i podpisany wykaz zrealizowanych wdrożeń w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy –
w tym okresie, z podaniem jednoznacznej nazwy producenta, nazwy handlowej [własnej],
numerem wersji, daty wykonania i odbioru, nazwy podmiotu na rzecz którego wdrożenie
zostało zrealizowane wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że wdrożenia te
zostały wykonane należycie i systemy realizujące funkcjonalności zarządzania majątkiem
sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie
działały/działają poprawnie – w celu potwierdzenia wymogu, o którym mowa w pkt. 3.3 SIWZ
[Załącznik nr 5 do SIWZ]”.
Zapis mimo, że w założeniu ma umożliwić Zamawiającemu weryfikację warunku
określonego w punkcie 3.3. SIWZ, to odwołuje się pośrednio do doświadczenia samego
wykonawcy we wdrażaniu danego, oferowanego systemu, co już znacząco wykracza poza
ramy dopuszczalne przepisami prawa zamówień publicznych. Świadczy o tym zarówno
zawarte w powyższym zapisie nawiązanie do okresu prowadzenia działalności jak
i wymaganie przedstawienia szczegółowych danych o projekcie wraz z załączeniem
dokumentów potwierdzających wykonanie wdrożenia w sposób należyty, które z uwagi na
swój charakter znane i dostępne będą tylko wykonawcy danego projektu lub klientowi, na
rzecz którego ten projekt był realizowany. Żądanie przedłożenia wykazu wykonanych
wdrożeń na etapie składania ofert w przetargu ograniczonym stanowi naruszenie przepisu
art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 1 ust. 1 pkt 3)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Na etapie składania ofert dopuszczalne jest bowiem badanie oferty w celu
potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego [dokumenty określone w § 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów], nie
zaś warunków podmiotowych dotyczących wiedzy i doświadczenia na co wskazuje żądanie
wykazu wykonanych wdrożeń z § 1 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia. Postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu ograniczonego, zatem wszelkie czynności związane
z weryfikacją przez Zamawiającego warunków podmiotowych związanych z potencjałem
Strona 82 z 144

i kompetencjami wykonawcy powinny być dokonane na wcześniejszym etapie tego
postępowania. Na etapie oceny ofert Zamawiający nie jest już uprawniony ani do stawiania
dodatkowych wymagań wykonawcy związanych z oczekiwaniem, że oferowany system był
wdrażany przez samego wykonawcę, ani do weryfikacji spełniania przez Wykonawcę
postawionych warunków udziału w postępowaniu.
Wymaganie opisane przez Zamawiającego w punkcie 3.3.3. dotyczące podania
numeru wersji wdrożonego oprogramowania jest niejednoznaczne oraz w większości
przypadków również niewykonalne. Od chwili wdrożenia, wersja systemu jak i wersja jego
komponentów jest zmienna w wyniku zabiegów administracyjnych np. poprzez instalowanie
patch’y, update’ow lub upgrade’ów. Niektóre zmiany mogą również zachodzić w wyniku
ustawień systemowych [jak np. automatyczna aktualizacja wykonywana przez Microsoft
Windows]. W związku z powyższym zadeklarowanie w ofercie wersji konkretnych produktów,
która była by pewna i niezmienna jest niemożliwe – informacja pozyskana w danej chwili [np.
w określonej godzinie dnia przygotowywania oferty] może być nieaktualna już w dniu
następnym na co oferenci nie mają wpływu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ
poprzez:
(i) nadanie następującej treści postanowieniu punktu 3.3. SIWZ: „3.3. Zamawiający nie
dopuszcza oferowania systemów prototypowych, tj. systemów realizujących funkcjonalności
zarządzania majątkiem sieciowym lub gospodarką nieruchomościami lub zarządzania pracą
brygad w terenie, które nie istnieją w dniu złożenia oferty i wymaga, aby każdy z nich spełniał
następujące warunki łącznie:
3.3.1. posiadał jednoznaczną nazwę producenta,
3.3.2. posiadał nazwę handlową [własną],
3.3.3. posiadał co najmniej jedno zakończone wdrożenie [każdy, tj. system realizujący
funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym lub gospodarką nieruchomościami lub
zarządzania pracą brygad w terenie].",
(ii) nadanie następującej treści postanowieniu punktu 5.1 lit e] w SIWZ: „e) oferta powinna
zawierać wypełniony i podpisany wykaz wdrożeń oferowanego Systemu z podaniem
jednoznacznych nazw producentów komponentów Systemu, ich nazw handlowych
Strona 83 z 144

[własnych], oraz nazw podmiotów [użytkowników] — w celu potwierdzenia wymogu, o którym
mowa w pkt. 3.3 SIWZ. Wdrożenie rozumiane jest jako instalacja systemów realizujących
funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym lub gospodarki nieruchomościami lub
zarządzania pracą brygad w terenie, bez względu na podmiot świadczący usługę wdrożenia.”
b) W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 2 ust. 4 pkt 4.4., oraz § 21 ust. 5, 6, 9 Zamawiający
określił, że jednym z elementów Przedmiotu Umowy będzie też udzielenie licencji na
Elementy Licencjonowane przez wykonawcę.
Powyższe uregulowanie oznacza zawężenie przez Zamawiającego możliwości
spełnienia świadczenia, w zakresie udzielenie licencji na Elementy Licencjonowane,
wyłącznie do udzielenia tej licencji przez Wykonawcę, z wyłączeniem możliwości
zapewnienia przez Wykonawcę jej udzielenia przez podmiot uprawniony [np. producenta
oprogramowania] bezpośrednio na rzecz Zamawiającego. Tak sformułowany opis przedmiotu
zamówienia narusza art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż sposób
nieuzasadniony ogranicza konkurencję w Postępowaniu tylko do produktów
licencjonowanych w modelu opisanym przez Zamawiającego.
Takie ograniczenie nie może być uzasadnione także potrzebami Zamawiającego,
gdyż drugi z modeli licencjonowania polegający na zobowiązaniu Wykonawcy do
zapewnienia udzielenia licencji na rzecz Zamawiającego bezpośrednio przez podmiot
uprawniony jest powszechnie stosowany w obrocie, w tym w zamówieniach publicznych, oraz
model ten pozwala Zamawiającemu na uzyskanie uprawnień licencyjnych analogicznych jak
te uzyskiwane w modelu opisanym przez Zamawiającego.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ poprzez
dodanie w § 2 nowego ustępu 8 o następującym brzmieniu: „Ilekroć w Umowie mowa jest
o udzieleniu licencji przez Wykonawcę, zobowiązanie to może być wykonane przez
Wykonawcę także poprzez zapewnienie udzielenia takiej licencji przez podmiot uprawniony
na rzecz Zamawiającego.”
c) W Rozdziale II SIWZ w punkcie pkt. 3.3. Zamawiający określił, że wymaga udzielenia
licencji korporacyjnej dla nieograniczonej liczby użytkowników stacjonarnych.
Tak sformułowane wymaganie prowadzi do naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art.
7 ust. 1 ustawy z uwagi na to, że większość rozwiązań jakie można zaoferować w
postępowaniu nie jest licencjonowana w oparciu o nieograniczoną ilość użytkowników.
Strona 84 z 144

Wskazane wymaganie stawia w lepszej sytuacji podmioty będące producentami
oprogramowania, które biorą udział w postępowaniu.
Ponadto wymaganie to nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego ponieważ
w SIWZ Zamawiający określił maksymalną ilość użytkowników mobilnych na poziomie 2 500
[pkt 3.4. OPZ Rozdział II SIWZ] oraz maksymalną ilość użytkowników stacjonarnych 1 000
[pkt 6. OPZ Rozdział II SIWZ]. Oznacza to, że żądanie licencjonowania oprogramowania
w oparciu o nieograniczoną ilość użytkowników jest zbędne, ponieważ Zamawiający potrafi
określić maksymalną ilość użytkowników mobilnych i użytkowników stacjonarnych.
Pozostawienie obecnego zapisu ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców, ponieważ część z producentów oprogramowania standardowego nie udziela
licencji na nieograniczoną/nieokreśloną liczbę użytkowników.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia w SIWZ maksymalnej
ilości użytkowników mobilnych i użytkowników stacjonarnych we wszystkich środowiskach
Systemu.
d) W punkcie 5.2 SIWZ Zamawiający określił, iż: „W celu potwierdzenia, że oferowany
przedmiot zamówienia realizuje elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do
SIWZ oraz spełnia wymagania zadeklarowane przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie
z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, Wykonawca winien złożyć wraz z Ofertą próbkę
oferowanego Systemu dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką
nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie."
Tak sformułowany zapis SIWZ narusza w ocenie Odwołującego art. 29 ust. 2
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy. Zdefiniowana przez Zamawiającego w punkcie 5.2 SIWZ
Próbka, której funkcjonalności i wymagania opisane zostały w Załączniku nr 4 do SIWZ,
odnosi się do wszystkich trzech obszarów Systemu będącego przedmiotem zamówienia tzn.
zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą
brygad w terenie. Fakt, iż Zamawiający wymaga dostarczenia systemu scentralizowanego,
przekłada się na potrzebę instalacji całego oferowanego Systemu tzn. trzech podsystemów
funkcjonalnych w ramach dostarczanej Próbki. Tak zdefiniowana przez Zamawiającego
Próbka wymaga zakupu oprogramowania, zainstalowania i skonfigurowania go oraz
wprowadzenia danych startowych. Zamawiający określił część oprogramowania, które
zamierza przetestować już na etapie składania ofert – weryfikacja 84 wymagań w wersji
standardowej Systemu podlegających ocenie wraz z elementami procesów. Zamawiający
Strona 85 z 144

w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia wymaga przeprowadzenie wdrożenia
w terminie 26 miesięcy od dnia podpisania umowy o udzielenie zamówienia [punkt 4.1.1.
SIWZ] i dopiero wówczas System musi spełnić 255 wymagań [opisanych w Załączniku nr 4
Część C]. Zatem próbka, która musi być przygotowana na termin składania ofert tj. 7 grudnia
2015, musi spełniać 33% wymagań gotowego Systemu, który będzie wdrażany dopiero po 26
miesiącach. Jest to wymóg, który uniemożliwia złożenie oferty wykonawcom, którzy
posiadają wieloletnie doświadczenie w budowie i wdrożeniach systemów informatycznych,
ale na etapie składania ofert nie dysponują gotowym rozwiązaniem w pełni odpowiadającym
szczegółowym wymogom Zamawiającego. Dostosowanie próbki do wymagań
Zamawiającego na etapie, który nie gwarantuje uzyskania przedmiotowego zamówienia,
byłoby bardzo pracochłonne i kosztowne, a Zamawiający może zweryfikować czy
Wykonawca dysponuje odpowiednim do realizacji przedmiotu zamówienia oprogramowaniem
weryfikując ułamek [ok. 5%] postawionych wymagań, nie zaś 33%. Jest to żądanie, które
utrudnia dostęp do przedmiotowego zamówienia szerokiemu kręgowi wykonawców,
ograniczając możliwość złożenia oferty do wykonawcy, który posiada już oprogramowanie
„uszyte na miarę” Zamawiającego. Na analogicznym stanowisku stanęła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku KIO 2340/10 „Izba uznała, że zamawiający naruszył przepisy.
Wprawdzie możliwość żądania próbki jest przewidziana w § 5 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jednak sformułowane przez zamawiającego wymagania
dotyczące zawartości próbki oraz zasad i konsekwencji jej oceny, w sposób rażący godzą w
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Izba uznała, że żądanie
próbki w odniesieniu do systemu informatycznego, który ma dopiero powstać, spełniającej
opisane wymagania zamawiającego, narusza prawa wykonawców. Izba zważyła, że
zamawiający wymagał już na etapie składania ofert licznych funkcjonalności, które, wbrew
twierdzeniom podnoszonym na rozprawie, nie dotyczą jedynie poszczególnych modułów
powszechnie dostępnych na rynku, lecz systemu, jako całości. Do takich wniosków skłoniła
Izbę analiza wymagań zawartych w scenariuszu do próbki systemu oraz oświadczeń
zamawiającego złożonych na rozprawie.”.
Zamawiający zażądał, aby próbka Systemu została złożona na laptopie i zawierała
instrukcję korzystania z tej próbki, która w sposób jednoznaczny umożliwi Zamawiającemu
samodzielną weryfikację próbki. Instrukcja ta powinna zawierać zrzuty ekranów stanowiące
opis kolejnych czynności związanych z uruchomieniem próbki i weryfikacją procesów
określonych w Części A Załącznika nr 4 oraz wszystkich zadeklarowanych przez Wykonawcę
funkcjonalności określonych w Części B Załącznika nr 4. Konieczne jest zatem stworzenie
Strona 86 z 144

bardzo precyzyjnego opisu 84 wymagań w stosunku do 255 oczekiwanych od docelowego
Systemu.
Tak opisane wymagania dotyczące udowodnienia spełnienia wymagań
funkcjonalnych oferowanego Systemu, implikują potrzebę stworzenia precyzyjnego prototypu
Systemu, który łączy dostępne funkcjonalności Systemu w ramach obsługi procesów
zaimplementowanych u różnych użytkowników systemu. Proces ich agregacji do jednej
instalacji ze względu na wzajemne zależności składników systemu jest procesem złożonym
i pracochłonnym. Pociąga to za sobą konieczność stworzenia przez Wykonawców projektu
technicznego dla prototypu [próbki], zaimplementowania go i wytworzenia specyficznej
dokumentacji użytkownika, przy użyciu której Zamawiający będzie dokonywał weryfikacji
spełnienia wymogów, bez wcześniejszego przejścia niezbędnych szkoleń w obsłudze
systemu i technologii wykonawcy. Standardowy czas przygotowania użytecznej dokumentacji
liczony jest w takiej sytuacji w miesiącach, a nie w dniach.
Udostępnienie próbki Zamawiającemu bez naruszania autorskich praw majątkowych
właścicieli tych praw, wiąże się również z koniecznością zapewnienia odpowiednich licencji
dla wszystkich komponentów oferowanego Systemu, w szczególności pochodzących od
dostawców zewnętrznych [System zawierający 84 wymagania z 3 obszarów: zarządzania
majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad
w terenie, oprogramowanie standardowe – systemowe i bazodanowe]. Wiąże się to z czasem
niezbędnym do ich pozyskania i wysokimi kosztami, które musi ponieść wykonawca w celu
opracowania kompletnej próbki. Biorąc pod uwagę, że system pracuje w architekturze
wielowarstwowej, to wymaga tym samym udostępnienia w ramach próbki licencji
serwerowych, które są wielokrotnie droższe od licencji na urządzenie. Z uwagi na zapis art.
97 ust. 1 ustawy czas ważności licencji należy zabezpieczyć na okres 4 lat.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ
poprzez:
[i] modyfikację punktów od 5.2.1. do 5.2.10. SIWZ w sposób umożliwiający
przeprowadzenie prezentacji Próbki przez wykonawcę, poprzez wykreślenie obecnego
punktu 5.2.5 i nadanie pozostałym punktom brzmienia: „5.2.1 Próbka Systemu dla
wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz
zarządzania pracą brygad w terenie w postaci filmu nagranego przez Wykonawcę
zawierającego prezentację wymagań określonych w SIWZ, musi być zapisana na płycie
Strona 87 z 144

CD/DVD [2 egz.], którą Wykonawca musi złożyć wraz z Ofertą. Próbka może zawierać
Wykonawca może złożyć tylko jeden zestaw filmów.
5.2.2 płyty CD/DVD muszą być opakowane i oznaczony zgodnie z wymaganiami opisanymi
w pkt 7 SIWZ.
5.2.3 Zamawiający wymaga, aby dostarczone płyty CD/DVD z nagranymi filmami były
sprawne i pozwalały na uruchomienie i samodzielną weryfikację próbki przez Zamawiającego
bez udziału Wykonawcy. Brak możliwości uruchomienia przez Zamawiającego co najmniej
jednej z kopii z nagraną próbką jest podstawą do odrzucenia oferty.
5.2.4 Wykonawca umożliwi Zamawiającemu samodzielne korzystanie ze zdeponowanej
próbki. Wykonawca umożliwi Zamawiającemu dostęp do próbki w taki sposób, aby możliwa
była samodzielna weryfikacja przez Zamawiającego, realizacji elementów procesów zgodnie
z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę
w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ;
5.2.5 usunąć
5.2.6 podczas samodzielnego korzystania ze zdeponowanej próbki, Zamawiający dokona
weryfikacji, czy oferowany przez Wykonawcę System dla wspomagania zarządzania
majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w
terenie realizuje elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz
spełnia wymagania zadeklarowane przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4
Część B do SIWZ;
5.2.7 w związku z prowadzoną weryfikacją, o której mowa w ppkt. 5.2.6, Zamawiający
może, w wyznaczonym przez siebie terminie, wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
dotyczących weryfikowanej próbki;
5.2.8 jeżeli podczas weryfikacji, o której mowa w ppkt. 5.2.6, dojdzie do stwierdzenia, iż
weryfikowana próbka nie realizuje elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A
do SIWZ, Oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Pzp;
5.2.9 pfyty CD/DVD z zainstalowaną próbką jest częścią Oferty i nie podlega uzupełnieniu;
5.2.10 płyty CD/DVD z zainstalowaną próbką Wykonawcy, który złożył ofertę
Strona 88 z 144

najkorzystniejszą, Zamawiający, zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy Pzp, przechowuje jako
załącznik do protokołu przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia, w sposób gwarantujący jego nienaruszalność;”
[ii] lub w przypadku, gdy wprowadzenie modyfikacji i określonej w punkcie [i] powyżej nie
będzie możliwe, wówczas alternatywnie do żądania z tego punktu Odwołujący wniósł o
modyfikację punktów od 5.2.3. do 5.2.8. SIWZ w sposób umożliwiający przeprowadzenie
prezentacji Próbki przez wykonawcę poprzez usunięcie obecnego punktu 5.2.6 zaś
pozostałym punktom nadanie brzmienia: „5.2.3. Wykonawca we własnym zakresie powinien
zabezpieczyć środowiska programowe na przekazanym komputerze z zainstalowaną próbką
w celu zapewnienia ochrony dostępu i modyfikacji [np. ochrona hasłem]. Zamawiający
wymaga, aby dostarczony komputer z zainstalowaną próbką był sprawny i pozwalał na
uruchomienie i dokonanie przez Wykonawcę prezentacji w oparciu o scenariusz
Zamawiającego będący załącznikiem do SIWZ, w terminie określonym w SIWZ Brak
możliwości uruchomienia komputera z zainstalowaną próbką jest podstawą do odrzucenia
oferty.
5.2.4 Wykonawca przeprowadzając prezentację umożliwi Zamawiającemu weryfikację
realizacji elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz wymagań
zadeklarowanych przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do
SIWZ.
5.2.5 W celu weryfikacji, o której mowa w ppkt. 5.2.4, Wykonawca przeprowadzi
prezentacje Systemu na komputerze z zainstalowaną próbką. Prezentacja będzie
przeprowadzona w języku polskim. Rola Wykonawcy jest takie zaprezentowanie Systemu,
aby umożliwić Zamawiającemu dokonanie weryfikacji zadeklarowanych funkcjonalności
i procesów.
5.2.6. punkt intencjonalnie zostawiony pusty
5.2.7 W związku z prowadzoną weryfikacją, o której mowa w ppkt. 5.2.4, Zamawiający
może, w wyznaczonym przez siebie terminie, wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
dotyczących weryfikowanej próbki;
5.2.8 Jeżeli podczas weryfikacji, o której mowa w ppkt. 5.2.4, dojdzie do stwierdzenia, iż
weryfikowana próbka nie realizuje elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A
do SIWZ, Oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Strona 89 z 144

Pzp;”
[iii] modyfikację treści Załącznika nr 4 Część B do SIWZ poprzez ograniczenie liczby
wymagań badanych w ramach sprawdzania Próbki do 5% wymagań gotowego Systemu.
[iv] przesunięcie terminu składania ofert do dnia 15 stycznia 2016 r. z uwagi na
konieczność wydłużenia czasu niezbędnego na przygotowanie Próbki.
II. Co do zarzutów dotyczących umieszczenia w treści SIWZ postanowień pozostających
w sprzeczności z właściwością stosunku cywilnoprawnego i zasadami współżycia
społecznego, a więc wykraczających poza dopuszczoną przez ustawodawcę granicę
swobody umów i tym samym naruszających art. 3531 k.c w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, naruszających art. 5 k.c. i art. 58 k.c. w związku z art.
14 i art. 139 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, naruszających art. 3651 k.c.
w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, naruszających art. 387 § 1
kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także naruszających
art. 41 ust. 4 oraz art. 68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w związku
z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący podał, że zarówno
zgodnie z poglądem doktryny jak i orzecznictwem w zakresie prawa zamówień publicznych,
wykonawca jest uprawniony do wniesienia odwołania na treść specyfikacji w tym także na
będące jej częścią postanowienia umowy. Odwołanie takie może być oparte zarówno na
bezpośrednim naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jak i na
naruszeniu przepisów kodeksu cywilnego w związku z brzmieniem art. 14 i art. 139 ust 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający umieścił
w SIWZ szereg postanowień, które w sposób rażący naruszają zasady równości stron
umowy, kształtując ich prawa i obowiązki w sposób dalece niesymetryczny, takie zaś
określenie przedmiotu zamówienia narusza zasady współżycia społecznego, pozostaje
w sprzeczności z właściwością stosunku cywilnoprawnego i prowadzi do naruszenia art. 5
k.c., art. 58 k.c. i art. 3531 k.c. Powyższe potwierdza zarówno orzecznictwo sądów jak
i wyroki Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach:
a) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2649/11 oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 18 października 2010 r. sygn. akt KIO 2175/10: „Zamawiający
jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej
treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór.
Strona 90 z 144

Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie
oznacza to jednak że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony
lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same
przywileje.”;
b) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca 2011 r. sygn. akt KIO 475/11:
„Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień umownych
Wskazuje na to wyraźnie brzmienie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.: jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie
art. 3531 Kodeksu cywilnego dowolnie sformułować postanowienia umowne w zakresie kar
umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Jednakże, zgodnie z ogólnymi
zasadami prawa cywilnego, którego ustawa P.z.p. jest częścią nie można prawa
podmiotowego nadużywać. Wynika to m.in. z brzmienia jednej z najważniejszych zasad
prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego. zgodnie z którym nie można czynić
ze swego prawa użytku. który by był sprzeczny ze społeczno - gospodarczym
przeznaczeniem tezo prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta
z ochrony".
Zamawiający naruszył wskazane przepisy poprzez następujące sformułowanie treści SIWZ:
a) W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 24 ust. 7 Zamawiający zastrzegł, że: „Zamawiający ma
prawo do odstąpienia od Umowy bez podania jakiejkolwiek przyczyny, w tym również
w sytuacji, gdy Wykonawca wykonuje Umowę należycie, w każdym momencie jej
obowiązywania.”.
Powyższe postanowienie wprowadza uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od
umowy w dowolnym momencie po jej zawarciu, czyli nawet na samym początku jej realizacji.
Co więcej, zastrzeżone prawo do odstąpienia Zamawiający może zrealizować nawet
w sytuacji należytego wykonywania umowy przez wykonawcę, gdyż oparte jest ono
wyłącznie na jego jednostronnej, arbitralnej decyzji. Tak sformułowane uprawnienie
Zamawiającego oznacza, iż wykonawca przystępując do złożenia oferty, a w konsekwencji
do zawarcia umowy i jej realizacji nie może być pewny tego, że będzie mógł zrealizować
jakąś określoną część prac. Takie podejście narusza art. 3531 kc w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, a także z uwagi na pozycję Zamawiającego jako
Strona 91 z 144

„gospodarza” procedury przetargowej stanowi naruszenie także art. 5 kc i art. 58 k.c.
w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tak określone uprawnienie będzie
naruszało także art. 7 i art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestie
dowolności w rozwiązywaniu stosunku prawnego powstałego na skutek zawarcia umowy
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz możliwości dowolnego
jednostronnego modyfikowania zakresu świadczeń przez Zamawiającego podejmowała
w swym orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza, która odrzucała taką możliwość. Jako
przykład Odwołujący przytoczył:
[i] wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 24/14
w którym skład orzekający Izby stwierdził: „Cechą tego stosunku zobowiązaniowego jest
trwałość, rozumiana w ten sposób, że ustawa nie przewiduje możliwości dowolnego
rozwiązywania tego stosunku przez żadna ze stron. Jest to całkowicie zrozumiałe, biorąc pod
uwagę, iż wykonawcy mogą racjonalnie skalkulować cenę, wysokość opłat oraz inne
parametry finansowe, a także przewidzieć ryzyko związane z kontraktem [w tym ryzyko czy
poniesione przez nich nakłady zostaną zrekompensowane przychodami uzyskanymi
w określonym okresie obowiązywania umowy], jedynie wówczas, gdy mogą przewidzieć,
przez jaki odcinek czasu strony umowy pozostaną nią związane.”, „Odwołujący słusznie
kwestionował warunek zastrzeżony jedynie na rzecz zamawiającego, że „Zamawiający
uprawniony jest do wcześniejszego wypowiedzenia Umowy przy zachowaniu 3 -
miesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego,
a przy tym „ Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z tytułu wcześniejszego
rozwiązania Umowy przez Zamawiającego. Wykonawca musi mieć pewność – wynikającą
z oszacowania kosztów i zysków, opartych na założeniu świadczenia usługi przez
przewidziany w umowie czas – rentowności tego kontraktu, przy zdefiniowanym przynajmniej
minimalnym gwarantowanym zakresie tego zamówienia.”. Przedmiotem rozstrzygnięcia
w powyższym wyroku było co prawda zastrzeżone przez zamawiającego prawo do
wypowiedzenia ale orzeczenie to w pełni jest także adekwatne do sytuacji, w której
zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy bez powodu, tak jak to zostało
zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu.
[ii] wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 maja 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 809/14
w którym skład orzekający Izby stwierdził: „W ocenie Izby takie ukształtowanie przedmiotu
zamówienia w zakresie ilościowym jest niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który
zobowiązuje do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz z uwzględnieniem wszystkich
Strona 92 z 144

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Postanowienia
zamieszczone we wzorze umowy nie odpowiadają tym wymaganiom. nie dają bowiem
wiedzy co do zakresu ilościowego zamówienia lub przyczyn uzasadniających jego
zmniejszenie.”; „Podkreślić należy, te opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić
wykonawcom na przygotowanie oferty, obliczenie ceny zamówienia i przygotowanie jego
realizacji z uwzględnieniem wszystkich wpływających na to czynników. Daleko idąca. oparta
na nieostrych przesłankach możliwości rezygnacji przez Zamawiającego z dostaw będących
przedmiotem umowy, utrudnia wycenę zamówienia i przerzuca na wykonawców całe ryzyko
wynikające z niepodlegających żadnej kontroli decyzji Zamawiającej”; „Niemniej jednak nie
można zaakceptować postanowień umowy dających Zamawiającemu całkowitą,
nieograniczoną pod względem ilościowym i pozostającą poza wszelką kontrolą dowolność
w podjęciu decyzji o zmniejszeniu zakresu dostaw będących przedmiotem zamówienia.".
Dopuszczenie możliwości zastrzeżenia przez zamawiającego uprawnienia do
odstąpienia od umowy o zakresie określonym w SIWZ dawało by także zamawiającemu
możliwości manipulowania wynikiem postępowania. W sytuacji bowiem, gdyby
w postępowaniu jako najkorzystniejsza wybrana została oferta wykonawcy, którego z jakichś
przyczyn zamawiający nie chciałby dopuścić do wykonania zamówienia, Zamawiający
mógłby po zawarciu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, do czego byłby
zobowiązany, odstąpić od takiej umowy nie podając w ogóle powodów takiego działania.
W konsekwencji pozostawienie takiego zapisu w SIWZ może też pośrednio prowadzić do
naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dopuszczenie takiej możliwości prowadziłoby też do obejścia prawa. W obecnym stanie
prawnym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się bądź to w wyniku
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, bądź w wyniku unieważnienia tego
postępowania. Dopuszczenie tak szerokiej i otwartej możliwości odstąpienia od umowy
w sprawie zamówienia publicznego prowadziło by w praktyce po obejścia przepisów
regulujących powyższe kwestie.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do zmiany SIWZ poprzez
wykreślenie postanowienia § 24 ust. 7 w załączniku nr 5 do SIWZ.
b) W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 1 Zamawiający zawarł definicję Elementów
Licencjonowanych określając: „Elementy Licencjonowane – wszelkie utwory w rozumieniu
przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, które są dostarczane przez
Wykonawcę lub powstaną w ramach realizacji Przedmiotu Umowy, za wyjątkiem Elementów
Strona 93 z 144

Autorskich. Przez Elementy Licencjonowane rozumie się również powyżej wskazane utwory
w formie nieukończonej, a także ich wszelkie szkice, wzory, wersje testowe itp.”. Zgodnie
z powyższą definicją Elementy Licencjonowane mogą obejmować zarówno utwory
wytworzone przez Wykonawcę w ramach realizacji Przedmiotu Umowy [nie będące
Elementami Autorskimi], jak i utwory gotowe, standardowe istniejące już w chwili zawarcia
Umowy, w tym utwory osób trzecich. W odniesieniu do tej drugiej grupy utworów wskazać
należy, iż Wykonawca nie jest podmiotem posiadającym majątkowe prawa autorskie, a zatem
w zakresie warunków, na jakich mogą być udzielane licencje na te utwory, zależny jest od
tego, na jakich warunkach te utwory licencjonowane są przez osoby trzecie do tego
uprawnione.
W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 21 ust. 5 i następnych Zamawiający określił
specyficzne warunki licencyjne, na których Wykonawca zobowiązany jest udzielić licencji lub
sublicencji, w tym określił tam pola eksploatacji takie jak: „tłumaczenie, przystosowywanie,
zmiany układu lub jakiekolwiek inne zmiany w programie komputerowym”,
„rozpowszechnianie, w tym użyczenie lub najem, programu komputerowego lub jego kopii“,
„w zakresie obrotu oryginałem albo egzemplarzami, na których utwór utrwalono –
wprowadzanie do obrotu, użyczenie lub najem oryginału albo egzemplarzy”, „w zakresie
rozpowszechniania utworu w sposób inny niż określony w punkcie poprzedzającym –
publiczne wykonanie, wystawienie, wyświetlenie, odtworzenie oraz nadawanie i
reemitowanie, a także publiczne udostępnianie utworu w taki sposób, aby każdy mógł mieć
do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym oraz udostępnianie
Dokumentacji osobom upoważnionym do wykonywania czynności związanych z obsługą
Systemu, jego serwisem łub naprawą także w związku z prowadzeniem szkoleń
wewnętrznych wśród pracowników lub współpracowników Zamawiającego albo podmiotów
współdziałających z Zamawiającym”, „w zakresie przystosowywania, tłumaczenia,
opracowywania lub dokonywania innych zmian, niezbędnych dla prawidłowego korzystania z
Systemu przez Zamawiającego”. Uzyskanie licencji na warunkach licencyjnych określonych
w § 21 ust. 5 i następne w Załączniku nr 5 do SIWZ, w odniesieniu do utworów istniejących w
chwili zawierania Umowy lub takich, które powstaną w trakcie Umowy ale stanowią
rozbudowę lub modyfikację powyższych utworów [np. patche do oprogramowania], w tym do
oprogramowania standardowego osób trzecich lub innych utworów standardowych, w
pewnych sytuacjach będzie miało charakter zobowiązania niemożliwego do spełnienia. Bez
względu bowiem na to, czy omawiane utwory podmiotów trzecich będą udostępniane, jako
oprogramowanie zamknięte, czy też tzw. oprogramowanie otwarte, wykonawca nie będzie
Strona 94 z 144

miał wpływu na sposób licencjonowania danego utworu określony przez jego autora. Tym
samym wykonawca nie będzie mógł obiektywnie spełnić warunków licencyjnych określonych
w skarżonym § 21 ust. 5 i następne. Obecna redakcja § 21 w Załączniku nr 5 do SIWZ stoi
zatem w sprzeczności z art. 387 § 1 kc stosowanym poprzez art. 139 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wymagania postawione przez Zamawiającego w § 21 ust. 5 i
następne w Załączniku nr 5 do SIWZ w znacznie lepszej sytuacji stawiają producentów
oprogramowania biorących udział w postępowaniu, gdyż w odniesieniu do własnego
oprogramowania będą oni w stanie zaoferować warunki licencyjne, jakich uzyskanie nie jest
możliwe przez Odwołującego u osób trzecich dystrybuujących produkty konkurencyjne. Tym
samym wymagania zawarte w § 21 w Załączniku nr 5 do SIWZ, w zakresie, w jakim dotyczą
one licencji na utwory istniejące w chwili zawierania umowy lub takie, które powstaną w
trakcie umowy ale stanowić będą rozbudowę lub modyfikację powyższych utworów [np.
patche do oprogramowania], w tym licencji do oprogramowania standardowego osób trzecich
lub innych utworów standardowych, prowadzą także do naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że takie określenie wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia powoduje wyłączenie możliwości zaoferowania
znaczącej części oprogramowania standardowego. Analogiczne zastrzeżenia budzi
wymaganie w § 22 zobowiązanie do zdeponowania kodów źródłowych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez:
[i] dodanie w § 21 ustępu 18 o treści: „Postanowienia ustępów 5–17 powyżej nie dotyczą
utworów dostarczonych przez Wykonawcę,, które istniały w chwili podpisywania Umowy, lub
też powstały w trakcie jej realizacji ale stanowią rozbudowę bądź modyfikację powyższych
utworów, w tym do utworów standardowych osób trzecich. W odniesieniu do powyższych
utworów zastosowanie będą miały warunki licencji określone przez podmioty uprawnione do
licencjonowania tych utworów.”;
[ii] dodanie w § 22 ustępu 6 o treści: „Postanowienia ustępów powyższych nie dotyczą
utworów dostarczonych przez Wykonawcę, które istniały w chwili podpisywania Umowy, lub
też powstały w trakcie jej realizacji ale stanowią rozbudowę bądź modyfikację powyższych
utworów, w tym do utworów standardowych osób trzecich.”
c) W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 1 Zamawiający określił definicję Komitetu Sterującego
w brzmieniu: „Komitet Sterujący – organ reprezentujący, na poziomie zarządczym, interesy
Zamawiającego i Wykonawcy, związane z realizacją Przedmiotu Umowy, nadzorujący
Strona 95 z 144

dostarczenie Produktów o wymaganej jakości, zgodnie z uzasadnieniem biznesowym, oraz
decydujący o zapewnieniu Projektowi zasobów.”
Zgodnie z powyższą definicją Komitet Sterujący ma być organem reprezentującym
zarówno interesy Zamawiającego jak i interesy wykonawcy. Zamawiający w postanowieniach
§ 8 ust. 1, 2, 4, § 23 ust. 5, 7 w Załączniku nr 5 do SIWZ. przewidział szereg kompetencji
przyznanych Komitetowi Sterującemu, mających wpływ na wykonanie umowy. Dla przykładu
Zamawiający w § 23 ust. 1 w Załączniku nr 5 do SIWZ przewidział, iż: „Wszelkie zmiany
Umowy dokonywane będą przez Strony w ramach Procedury Kontroli Zmian.” Zamawiający
w § 23 ust 5 w Załączniku nr 5 do SIWZ wskazał że: „Komitet Sterujący podejmuje decyzję
w sprawie akceptacji bądź odrzucenia Wniosku o Dokonanie Zamiany.” Powyższe oznacza,
że wszelkie zmiany Umowy są wprowadzane na podstawie decyzji Komitetu Sterującego.
Dalsze kluczowe z punktu widzenia uprawnienia Komitetu Sterującego zawiera też § 8
ust. 4 w Załączniku nr 5 do SIWZ wskazujący, że: „Komitet Sterujący jest uprawniony do:
4.1. podejmowania decyzji we wszystkich sprawach, które prowadza do zmiany
Wynagrodzenia należnego Wykonawcy.
4.2. zmiany terminów o których mowa w § 3.
4.3. zmian funkcjonalności Systemu.
4.4. rozstrzygania spraw przekazanych mu do rozstrzygnięcia przez Kierowników Projektu,
a wykraczających poza ich kompetencje,
4.5. decydowania o zapewnieniu Projektowi niezbędnych zasobów [m.in personelu,
sprzętu, warunków lokalowych, środków finansowych itp.]”.
Zakres spraw przewidzianych do decyzji Komitetu Sterującego, w sposób bezpośredni
dotyczy nie tylko zakresu świadczeń wykonawcy, terminów ich wykonania czy
przysługującego wykonawcy wynagrodzenia, ale także samej zmiany umowy.
Mając na uwadze zakres uprawnień Komitetu Sterującego, kluczowym z punktu
widzenia wykonawcy jest by zapisy umowy umożliwiały obu stronom umowy kontrolę nad
decyzjami podejmowanymi w ramach tego komitetu. Tymczasem Zamawiający w § 8 ust. 5
w Załączniku nr 5 do SIWZ wskazuje, że: „Decyzje Komitetu Sterującego podejmowane są
większością głosów. W przypadku niemożności uzyskania większości, głos decydujący
posiada Przewodniczący Komitetu Sterującego.” Zamawiający w § 8 ust. 6 w Załączniku nr 5
do SIWZ przewidział także: „Komitet Sterujący jest władny do podejmowania decyzji
Strona 96 z 144

niezależnie od ilości członków obecnych na posiedzeniu.” Powyższe postanowienia
w zestawieniu z liczbą członków Komitetu Sterującego, jakich zgodnie z § 8 ust. 3
w Załączniku nr 5 do SIWZ powołuje każda ze Stron [Zamawiający 4 członków, zaś
Wykonawca tylko 2], oznacza iż decyzje w szeregu kluczowych kwestii, związanych
z wykonaniem umowy i jej zmianą, może jednostronnie podejmować sam Zamawiający.
Takie podejście narusza zarówno art. 3531 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a także z uwagi na pozycję Zamawiającego jako „gospodarza” procedury
przetargowej stanowi naruszenie także art. 5 kc i art. 58 k.c. w związku z art. 14 ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ
poprzez:
[i] nadanie § 8 ust. 5 w Załączniku nr 5 do SIWZ treści: „Decyzje Komitetu Sterującego
podejmowane są większością głosów. W przypadku niemożności uzyskania większości, głos
decydujący posiada Przewodniczący Komitetu Sterującego, przy czym do ważności danej
decyzji Komitetu Sterującego niezbędne jest oddanie za nią głosu przez co najmniej jednego
przedstawiciela każdej ze Stron.”
[ii] nadanie § 8 ust. 6 w Załączniku nr 5 do SIWZ treści: „Komitet Sterujący jest władny do
podejmowania decyzji niezależnie od ilości członków obecnych na posiedzeniu, przy czym do
ważności decyzji Komitetu Sterującego podjętych na danym posiedzeniu niezbędna jest
obecność co najmniej jednego przedstawiciela każdej ze Stron.”
d) Zamawiający w Załączniku nr 5 do SIWZ w § 21 ust. 9 zawarł postanowienie: „Wykonawca
udziela licencji na okres 5 lat od dnia Odbioru Końcowego przeprowadzonego na zasadach
określonych w Umowie, a po tym okresie licencja przekształca się w licencję udzieloną na
czas nieoznaczony i jest niewypowiadalna. Jeżeli powyższy zapis okaże się nieważny lub
bezskuteczny z uwagi na bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, licencja może zostać
wypowiedziana z zachowaniem 10 - letniego okresu wypowiedzenia, przy czym Wykonawca
zobowiązuje się do niewykonywania takiego uprawnienia. W przypadku naruszenia tego
zobowiązania Wykonawca:
– zapłaci karę umowną w wysokości 50% Wynagrodzenia w terminie 30 dni od dnia
doręczenia Wykonawcy wezwania w tym przedmiocie oraz
– pokryje koszty nabycia przez Zamawiającego nowego systemu informatycznego
o funkcjonalności pokrywającej się z funkcjonalnością Systemu."
Strona 97 z 144

Powyższe postanowienie stanowi naruszenie art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego
1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, zgodnie z którym jeżeli umowa nie stanowi
inaczej a licencji udzielono na czas nieoznaczony, twórca może ją wypowiedzieć
z zachowaniem terminów umownych, a w ich braku na rok naprzód. Wprawdzie art. 68 ust. 1
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych rozpoczyna się od zwrotu „jeżeli umowa
nie stanowi inaczej” niemniej jednak uznanie na tej postawie, że można umownie wyłączyć
całkowicie prawo do wypowiedzenia licencji nie znajduje uzasadnienia. Przyjmuje się
bowiem, że przymus pozostania w stosunku obligacyjnym na czas nieograniczony uznawany
jest za nieakceptowalną formę naruszenia wolności człowieka. Dodatkowo, licencja udzielona
na podstawie umowy jest świadczeniem o charakterze ciągłym dlatego też wprowadzenie jej
nie wypowiadalności prowadziłoby też do naruszenia art. 3651 k.c., zgodnie z którym
zobowiązanie bezterminowe o charakterze ciągłym wygasa po wypowiedzeniu przez dłużnika
lub wierzyciela z zachowaniem terminów umownych, ustawowych lub zwyczajowych,
a w razie braku takich terminów niezwłocznie po wypowiedzeniu.
Zamawiający wyłączył w kwestionowanym zapisie SIWZ w ogóle prawo do
wypowiedzenia licencji, określając że jest ona „niewypowiadalna”, co oznacza, iż prawo to nie
będzie przysługiwało Wykonawcy nawet w przypadku naruszenie licencji lub braku płatności
przez Zamawiającego. Takie sformułowanie postanowień SIWZ bez wątpienia narusza także
art. 3531 kc wz. Z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także z uwagi na
pozycję Zamawiającego jako „gospodarza” procedury przetargowej stanowi naruszenie także
art. 5 kc i art. 58 k.c. w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący
zwrócił ż uwagę na fakt, iż kwestionowany przez niego zapis SI WZ zawiera postanowienia
wewnętrznie ze sobą. Z jednej strony bowiem Zamawiający przyznaje Wykonawcy prawo
wypowiedzenia licencji z zachowaniem 10 - letniego okresu wypowiedzenia, z drugiej zaś
nakłada na Wykonawcę zobowiązanie do niewykonywania takiego uprawnienia.
W konsekwencji pierwotnie przyznane prawo do wypowiedzenia licencji nie może podlegać
realizacji przez Wykonawcę [chyba że poniesie z tego tytułu ujemne konsekwencje prawne].
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ
poprzez nadanie § 21 ust. 9 w Załączniku nr 5 do SIWZ brzmienia: „Wykonawca udziela
licencji na okres 5 lat od dnia Odbioru Końcowego przeprowadzonego na zasadach
określonych w Umowie, a po tym okresie licencja przekształca się w licencję udzieloną na
czas nieoznaczony, która może zostać wypowiedziana z zachowaniem 10 - letniego okresu
wypowiedzenia.”
Strona 98 z 144

e) Zamawiający w Załączniku nr 5 do SIWZ w § 21 ust. 14 zawarł postanowienie, zgodnie z
którym: „W przypadku powstania nowych, nieznanych w chwili zawarcia Umowy pól
eksploatacji Systemu Wykonawca zobowiązuje się na pisemny wniosek Zamawiającego do
podpisania, w ramach Wynagrodzenia, aneksu do niniejszej Umowy na nowe pola
eksploatacji, o ile według uznania Zamawiającego udzielenie takiego prawa będzie konieczne
do pełnego wykorzystania funkcjonalności Systemu.”
Art. 41 ust. 4 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych stanowi, że umowa
może dotyczyć tylko pól eksploatacji, które są znane w chwili jej zawarcia, co stanowi
bezwzględny zakaz rozszerzania zakresu pól eksploatacji po zawarciu umowy w stosunku do
danego utworu. Naruszenie przepisu powoduje nieważność takiego postanowienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ poprzez
usunięcie § 21 ust. 14 z Załącznika nr 5 do SIWZ.
III. W zakresie zarzutów dotyczących ograniczenia w korzystaniu z podwykonawców
wprowadzonego z naruszeniem art. 36 ust. 5 oraz naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art.
29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący podał, że w Załączniku nr 5 do
SIWZ w § 5 ust. 1 Zamawiający określił ograniczenie dotyczące korzystania
z podwykonawcy, uzależniające zmianę podwykonawcy od zgody Zamawiającego:
„Wykonawca nie może powierzyć realizacji całości lub części Przedmiotu Umowy
podwykonawcy bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego na powierzenie realizacji
określonej części bądź całości zamówienia podwykonawcy wskazanemu przez Wykonawcę,
Do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą jest wymagana zgoda
Zamawiającego i Wykonawcy, udzielona zgodnie z zasadami określonymi w mniejszym
paragrafie.” Uzależnienie skorzystania przez wykonawcę z podwykonawcy od uprzedniej
zgody Zamawiającego jest nieuprawnione oraz narusza przepisy prawa zamówień
publicznych. Odwołujący wskazał, że przepisy art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych jako zasadę obowiązującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego określają uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców. Od
powyższego prawa art. 36 ust. 5 ustawy przewiduje wyłącznie jeden wyjątek polegający na
tym, iż Zamawiający może określić, że niektóre części przedmiotu zamówienia nie mogą być
wykonane przy pomocy podwykonawców. Zamawiający korzystając z uprawnienia objętego
powyższym wyjątkiem jest zobowiązany do wskazania podstaw do wprowadzenia zakazu
wykonania zamówienia podyktowanych specyfiką zamówienia. Poza wspomnianym
wyjątkiem przepisy nie przyznają Zamawiającemu dalszych uprawnień do ograniczania
Strona 99 z 144

udziału podwykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie
z regułami obowiązującymi w prawie każdy wyjątek musi być interpretowany wąsko.
Stanowisko to potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w wyrokach:
a) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 listopada 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2274/11: „W zamówieniach publicznych ograniczenie możliwości podwykonawstwa
traktowane jest jako wyjątek od zasady. Ponadto, jak wskazuje przepis, ograniczenie
podwykonawstwa może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach wynikających ze
specyfiki przedmiotu zamówienia. Należy zwrócić przy tym uwagę, iż ograniczenie
podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie możliwości
ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym na ograniczenie
konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. W związku z powyższym,
nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu zasady
uczciwej konkurencji";
b) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 maja 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 878/11,
KIO 901/11: „Jeżeli zamawiający chciał wprowadzić zakaz podwykonawstwa w ramach jego
zamówienia, powinien to wyrazić wprost za pomocą precyzyjnych przyjętych w ustawie
i adekwatnych określeń, a nie domagać się wyinterpretowania powyższego z postanowień
SIWZ, które do tego się nie odnoszą. Wskazać przy tym należy, iż co do zasady w świetle
art. 36 ust. 5 ustawy podwykonawstwo jest dopuszczalne zawsze i w pełnym zakresie.
Jedynie w szczególnych sytuacjach w ww. przepisie wskazanych [specyfika przedmiotu
zamówienia] zamawiający może je ograniczyć. Tym samym niedopuszczalne jest
rozszerzające interpretowanie postanowień SIWZ, z których takie ograniczenie ma wynikać";
c) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 786/10: „[..]
ograniczenie podwykonawstwa ma charakter szczególny i może nastąpić, jedynie
w okolicznościach wskazanych w art. 36 ust. 5 ustawy".
Zgoda Zamawiającego na danego podwykonawcę, określona w Załączniku nr 5 może być
przez Zamawiającego udzielana w sposób zupełnie arbitralny oraz wyłącznie na podstawie
subiektywnej oceny Zamawiającego. Jako przykład można tu przytoczyć postanowienia § 5
ust. 7 w Załączniku nr 5 do SIWZ zgodnie, z którymi przesłanką do udzielenia zgody jest
ocena przez Zamawiającego bliżej niesprecyzowanych kompetencji i potencjałów
podwykonawcy. Na podstawie tak otwartych zapisów Zamawiający zawsze będzie mógł
Strona 100 z 144

odmówić zgody stwierdzając arbitralnie, że potencjalny podwykonawca w jego ocenie nie ma
wystarczającego potencjału czy kompetencji. Takie podejście jest tym bardziej niezasadne,
że za danego podwykonawcę oraz za wykonanie przedmiotu umowy odpowiada cały czas
Wykonawca i to on powinien mieć kompetencje do oceny czy przy wykorzystaniu danego
podwykonawcy jest w stanie lub nie wykonać Przedmiot Umowy. Ponadto we wskazanym § 5
ust. 7 w Załączniku nr 5 do SIWZ Zamawiający postawił też szereg zupełnie
nieuzasadnionych i nieprecyzyjnych wymagań jakie muszą być spełnione przez wykonawcę
przy występowaniu o udzielenie przez Zamawiającego zgody na podwykonawcę. We
wskazanych zapisach Zamawiający zobowiązuje wykonawcę np. do przedstawienia bliżej
nieokreślonych „innych niezbędnych dokumentów”, do przedstawiania wykazu wszystkich
dostaw i usług wykonanych przez podwykonawcę [nie precyzując nawet zakresu
przedmiotowego dostaw i usług które go interesują], do przedstawienia wykazu osób
biorących udział w realizacji przedmiotu umowy oraz przypisania im zakresu wykonywanych
przez nie czynności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ
poprzez:
a) nadanie § 5 ust. 1 w Załączniku nr 5 do SIWZ następującej treści: „Wykonawca może
powierzyć realizację całości lub części Przedmiotu Umowy podwykonawcy za uprzednim
powiadomieniem Zamawiającego, w którym określi on nazwę podwykonawcy oraz zakres
świadczeń, jaki potencjalnie zamierza powierzyć do wykonania temu podwykonawcy.
Powyższa reguła ma także zastosowanie do dalszego podwykonawstwa.”;
b) wykreślenie § 5 ust. 6 – 9 w Załączniku nr 5 do SIWZ.
c) wykreślenie punktów 18.5 i 18.6 w SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu opisanego w punkcie II podpunkt 4 lit a) uzasadnienia
odwołania Odwołujący w piśmie z 9 grudnia 2015 r. podał, że Zamawiający w zmianach
SIWZ przekazanych Odwołującemu w dniu 7 grudnia 2015 r. dokonał zmiany § 24 ust. 7
w Załączniku nr 5 do SIWZ poprzez następujące sformułowanie tego postanowienia:
„Zamawiający, na zasadzie art. 395 Kodeksu cywilnego, jest uprawniony odstąpić od Umowy
w terminie wskazanym w ust. 9, w tym w szczególności Zamawiający jest uprawniony
odstąpić od Umowy po odbiorze Projektu Funkcjonalnego lub po upływie terminu na
opracowanie Projektu Funkcjonalnego." Tak sformułowany zapis SIWZ w dalszym ciągu nie
Strona 101 z 144

spełnia wymagań pzp przewidzianych w art. 29 ust. 1 pzp w związku z art. 7 ust. 1 pzp
a także przez to, że daje Zamawiającemu otwarte prawo do odstąpienia od umowy, narusza
także pozostałe przepisy wskazane przez Odwołujących w treści odwołania. Treść tego
postanowienia w brzmieniu określonym po zmianie SIWZ jednoznacznie wskazuje, że
Zamawiający chce zastrzec dla siebie prawo do odstąpienia od umowy w dowolnym
przypadku, nawet w sytuacji niezawinionej przez wykonawcę, w całym okresie
poprzedzającym odbiór Etapu III. Wskazuje na to wyraźnie zawarte w zapisie określenie
„w szczególności". Tak sformułowane prawo narusza przepisy wskazane w treści odwołania.
Odwołujący mimo dokonanych przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ podtrzymywali
postawione w odwołaniu zarzuty poza zarzutem I ppkt 4 lit h) odwołania]. Pismem z dnia
9 grudnia 2015 r. [pkt 5 tego pisma] Odwołujący podali, że mając na uwadze zmianę SIWZ
oraz fakt, iż uczestnikami Warsztatów Wdrożeniowych określonych w Rozdziale II SIWZ
w punkcie pkt. 5.1.1 będą testerzy, czyli z założenia grupa osób mniejsza niż 3500 osób
wskazane w kontekście Warsztatów Wdrożeniowych określonych w Rozdziale II SIWZ
w punkcie pkt. 5.1.2 oraz pkt 6, Odwołujący cofają zarzut opisany w punkcie I podpunkt 4 lit
h] uzasadnienia odwołania i stanowisko to podtrzymywali konsekwentnie w toku
postępowania [pismo z 14 grudnia 2015 r. a także stanowisko na posiedzeniu w dniu
15 grudnia 2015 r.]
W zakresie dokonanych zmian SIWZ Odwołujący wskazywał, że zmiany te w sposób
wystarczający czynią zadość żądaniu określonemu przez Odwołujących w treści odwołania
i satysfakcjonują Odwołujących, jednak prezentował stanowisko co do skutków
procesowych takiej czynności, zgodnie z którym fakt dokonania takich zmian po wniesieniu
odwołania nie oznacza, że te zarzuty stały się bezprzedmiotowe i nie podlegają ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej a oznacza przyznanie zasadności zarzutów odwołania, które
winno skutkować jego uwzględnieniem. Odwołujący na rozprawie podtrzymywali zarzuty, co
do których Zamawiający dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
uznając, że taka zmiana mimo, że zgodna z intencjami Odwołujących i czyniąca zadość
postawionym w odwołaniu postulatom, skoro nie dotyczy wszystkich zarzutów odwołania
stanowi przyznanie zasadności zarzutów. Odwołujący podali na posiedzeniu w dniu
7 grudnia 2015 r., że w związku ze zmianą SIWZ, podtrzymują wszystkie zarzuty, poza
cofniętym zarzutem, choć za sporne uznaje jedynie zarzuty oznaczone pkt I.4 lit. b, I.4 lit. g,
I.6 lit. a, c i d, II.4 lit. a, II.4 lit. b, a także zarzut dotyczący podwykonawstwa [pkt III
odwołania]. Na posiedzeniu w dniu 15 grudnia 2015 r. Odwołujący do grupy zarzutów
uznanych za bezsporne dołączył jeszcze zarzuty I.4 lit. d odwołania, a także II.4 lit. c.
Strona 102 z 144

II. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, co do zarzutów dotyczących
przedmiotu zamówienia, w zakresie Załącznika nr 5 do SIWZ w § 4 ust. 2, gdzie
Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do wykonania Systemu w sposób zapewniający jego
zgodność z regulacjami wewnętrznymi Zamawiającego, że zarzut ten stał się
bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.
W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako
bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca
przedmiotem zaskarżenia.
W zakresie Załączniku nr 5 do SIWZ w § 4 ust. 2 Zamawiający, gdzie zobowiązuje
wykonawcę do wykonania Systemu w sposób zapewniający jego zgodność z przepisami
prawa na moment Startu Produkcyjnego, Zamawiający wskazał, iż zaskarżony zapis umowny
wyznacza kontraktowy rozkład ryzyk związanych ze zmianami stanu prawnego. Oczekiwanie
Zamawiającego, co do tego, aby System był zgodny z przepisami prawa na dzień startu
produkcyjnego nie jest nadmierne, ani niemożliwe do zrealizowania. Zamawiający wymaga,
aby wykonawca jako podmiot profesjonalny i doświadczony w realizacji tego typu zamówień
tj. wdrażaniu systemów informatycznych, na bieżąco monitorował zmiany w prawie mające
wpływ na przebieg procesów, które będą wspierane przez System docelowy, tak aby na
dzień startu produkcyjnego otrzymać System, który zachowuje swoją aktualność ze stanem
prawnym. Należy podkreślić, iż takie wymaganie nie powinno być obciążające dla
Wykonawców, gdyż jednym z warunków utrzymania oferowanego rozwiązania na rynku, tj.
pozyskiwanie przez wykonawców nowych, kolejnych zamówień, wymaga bieżącego
dostosowywania oferowanego rozwiązania do obowiązującego prawa,
Zakres wskazanego ryzyka kontraktowego nie jest nieograniczony. Wykonawca ma
zapewnioną ochronę prawną wynikającą z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Zgodnie z klauzulą rebus sic stantibus [art. 3571 § 1 KC] jeżeli z powodu nadzwyczajnej
zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami
albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu
umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia
społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet
orzec o rozwiązaniu umowy.
W zakresie pkt 7.2. w Rozdziale II SIWZ, gdzie Zamawiający określił, że elementem
Przedmiotu Umowy będzie wykonanie przez Wykonawcę migracji danych, Zamawiający
wskazał, że zarzut ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną
Strona 103 z 144

w dniu 7 grudnia 2015 r, W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy
traktować jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy
czynność będąca przedmiotem zaskarżenia.
W zakresie Załącznika nr 5 do SIWZ w § 4 ust. 1, gdzie Zamawiający posługuje się
„najwyższej profesjonalnej staranności, właściwej dla wiodących na tynku firm branży IT,
z uwzględnieniem najwyższych standardów obsługi wdrożeń systemów informatycznych dla
przedsiębiorstw działających w branży energetycznej, przy wykorzystaniu całej posiadanej
wiedzy i doświadczenia";
Zamawiający wskazał, że zarzut ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację
SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany
zarzut natęży traktować jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie
będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia.
W zakresie Załącznika nr 5 do SIWZ w § 16 ust. 8 pkt 8.2, gdzie Zamawiający określił
że podstawą odrzucenia Produktu/Zadania/Fazy/Etapu może być też stwierdzenie „znacznej
liczby" Wad Nieistotnych Zamawiający wskazał, że zarzut ten stał się bezprzedmiotowy
z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r. W związku z nowym
brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień
orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia.
W zakresie punkt 3.7 w Rozdziale II SIWZ [w wymaganiach dotyczących licencji],
w ocenie Zamawiającego zarzut jest niezasadny – Zamawiający zdefiniował trzy rodzaje
środowisk z przypisaną rolą danego środowiska:
Środowisko produkcyjne – rzeczywiste środowisko informatyczne zapewniające warunki
techniczne eksploatacji Systemu i jego interakcji z systemami zewnętrznymi, wykorzystywane
do obsługi bieżącej działalności Zamawiającego.
Środowisko szkoleniowe – środowisko informatyczne umożliwiające pełne odwzorowanie
warunków eksploatacji Systemu i jego interakcji z systemami zewnętrznymi, niezależne od
Środowiska produkcyjnego wykorzystywane do Warsztatów Wdrożeniowych i szkoleń
Użytkowników Systemu.
Środowisko testowe – środowisko informatyczne umożliwiające pełne odwzorowanie
warunków eksploatacji Systemu i jego interakcji z systemami zewnętrznymi, niezależne od
Strona 104 z 144

Środowiska produkcyjnego wykorzystywane do testowania nowych wersji Systemu oraz
testów integracyjnych. Środowisko testowe nie jest wykorzystywane do obsługi bieżącej
działalności Zamawiającego.
W ocenie Zamawiającego, docelowe przeznaczenie środowisk stoi w sprzeczności
z wnioskiem Odwołującego. Tylko środowisko produkcyjne będzie wykorzystywane przez
Zamawiającego i podmioty uprawnione zgodnie z udzieloną Licencją, w działalności
operacyjnej. Pozostałe środowiska informatyczne to środowiska wspomagające, dedykowane
do prowadzenia szkoleń użytkowników oraz prowadzenia prac administracyjnych
i deweloperskich w odseparowaniu od środowiska produkcyjnego. Z powyższego
jednoznacznie wynika, iż nie będą wykorzystywane do celów prowadzenia działalności
operacyjnej. Ograniczenia licencyjne proponowane przez Odwołującego mają zdecydowany
negatywny wpływ na bezpieczeństwo pracy użytkowników, może wystąpić ryzyko
przeszkolenia użytkowników oraz przeprowadzenia odpowiednich testów. Ma to również
negatywny wpływ na efektywne prowadzenie działalności.
W zakresie Załącznika nr 5 do SIWZ w § 1, gdzie Zamawiający zdefiniował pojęcie
„Błędu" wskazując, iż wyróżnia się 3 klasy Błędów: Błąd krytyczny, Błąd niekrytyczny oraz
Usterkę, Z powyższe] definicji wynika, iż każda ze wskazanych klas Błędów stanowi tylko
inną postać zdarzenia określonego jako „Błąd". Zamawiający uznał zarzut za niezasadny,
podając, że użyte definicje opisują w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty możliwych do wystąpienia błędów.
W Zakresie Rozdziału II SIWZ w punkcie pkt, 5.1.1, gdzie Zamawiający podał, że
określił zobowiązanie wykonawcy do przeprowadzenia Warsztatów Wdrożeniowych nie
określając jednocześnie liczby osób, które będą brały udział w tych warsztatach. Na obecnym
etapie postępowania określenie przez Zamawiającego dokładnej ilości osób niezbędnych do
przeprowadzenia Testów Akceptacyjnych nie jest możliwe. Testy Akceptacyjne będą
realizowane zgodnie z Planem Testów Akceptacyjnych, a ich zakres będzie bezpośrednio
wynikał z wdrażanego rozwiązania informatycznego. Plan Testów Akceptacyjnych będzie
określony przez wykonawcę i to wykonawca, jako podmiot realizujący tego typu wdrożenia,
na podstawie posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz zapisów zawartych w SIWZ może
oszacować zasoby niezbędne do przeprowadzenia Warsztatów Wdrożeniowych
pracowników Zamawiającego przewidzianych do udziału w Testach Akceptacyjnych.
Strona 105 z 144

W zakresie Rozdziału II SIWZ pkt. 5.1.2 oraz pkt 6, gdzie Zamawiający określił
zobowiązanie Wykonawcy do przeprowadzenia Warsztatów Wdrożeniowych nie określając
jednocześnie liczby osób, które będą brały udział w tych warsztatach, zarzut ten stał się
bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.
W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako
bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca
przedmiotem zaskarżenia.
W zakresie Załącznika nr 5 do SIWZ w § 4 ust. 9., gdzie Zamawiający określił
zobowiązanie do zawarcia umowy o ubezpieczenia majątkowe związane z realizacją
Przedmiotu Umowy zarzut ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ
dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut
należy traktować jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie
w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia.
W zakresie pkt 3.3. SIWZ Zamawiający wskazał, że zarzut ten stał się
bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.
W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako
bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca
przedmiotem zaskarżenia.
Zamawiający dokonał zmian w zapisach pkt. 3.3. SIWZ. W związku z powyższym
warunki wskazane w SIWZ nie potwierdzają zarzutów Odwołującego. Oferta może
obejmować zobowiązanie do dostarczenia i wdrożenia Systemu będącego w chwili składania
ofert jednym systemem informatycznym realizującym wsparcie obsługi procesów zarządzania
majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad
w terenie; ale również mogą być to dwa lub nawet trzy odrębne systemy informatyczne
niezależnie realizujące wyżej wskazane funkcjonalności, połączone ze sobą w System w toku
realizacji Umowy. Zgodnie z pkt 3, ppkt 3.3 SIWZ Zamawiający dopuszcza możliwość
oferowania jednego/dwóch, jak również trzech systemów informatycznych, które w wyniku
realizacji Umowy staną się Systemem. Ponadto Zamawiający dla takich systemów [w liczbie
mnogiej] stawia wymaganie, które systemy te mają spełnić łącznie, czyli: mają posiadać
jednoznaczną nazwę producenta, nazwę handlową [własną], numer wersji i posiadać co
najmniej jedno zakończone wdrożenie [każdy, tj. system realizujący funkcjonalności
zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą
brygad w terenie]. W świetle powyższych postanowień SIWZ nie ma wątpliwości, że oferta
Strona 106 z 144

może obejmować trzy systemy informatyczne realizujące w dniu złożenia oferty elementy
procesów zgodne z Załącznikiem nr 4 część A do SIWZ.
W zakresie Załącznika nr 5 do SIWZ w § 2 ust. 4 pkt 4A, oraz § 21 ust. 5, 6, 9, gdzie
Zamawiający określił, że jednym % elementów Przedmiotu Umowy będzie też udzielenie
licencji na Elementy Licencjonowane przez Wykonawcę, Zamawiający wskazał, że zarzut ten
stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.
W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako
bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca
przedmiotem zaskarżenia. W Rozdziale II SIWZ w punkcie pkt. 3.3, Zamawiający określił, że
wymaga udzielenia licencji korporacyjnej dla nieograniczonej liczby użytkowników
stacjonarnych. Zamawiający, na podstawie szczegółowej analizy potrzeb oraz analizy rynku
określił swoje wymagania w zakresie Licencji, Przeprowadzając taką analizę Zamawiający
szacował również koszty zakupu licencji w przyjętym sposobie licencjonowania, który to uznał
za najbardziej optymalny [zarówno w rozumieniu funkcjonalnym i finansowym] i dostosowany
do swoich potrzeb. Przyjęty model jest również dostosowany do realizowanych przez
Zamawiającego procesów związanych z prowadzoną działalnością, w tym również tych
wynikających z obowiązków nałożonych na przedsiębiorstwa energetyczne przez ustawę
Prawo energetyczne, Zamawiający podkreśla również, że każdy z użytkowników Systemu
będzie użytkownikiem nazwanym również w przyjętym modelu licencjonowania,
Licencjonowanie w przedmiotowy sposób w żadnym stopniu nie narusza przepisów prawa,
czego nawet nie kwestionuje Odwołujący. Licencja w przedmiotowym zakresie jest niezbędna
do funkcjonowania Zamawiającego, a Wykonawca po prostu winien wycenić jej wartość
w cenie oferty.
W zakresie punktu 5.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że zarzut ten stał się
bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.
W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako
bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca
przedmiotem zaskarżenia. Na mocy wskazanych modyfikacji SIWZ została dodana definicja
Próbki wskazująca, iż Próbkę stanowi/stanowią wersje standardowe oferowanych systemów
informatycznych [a nie System docelowy]. Zamawiający dopuścił zatem zrealizowanie
obowiązku złożenia Próbki poprzez przedstawienie kilku systemów realizujących wymagane
funkcjonalności, a zatem dokładnie tak, jak życzył sobie tego Odwołujący. W związku
z powyższym, warunki wskazane w SIWZ nie potwierdzają zarzutów Odwołującego. Oferta
może obejmować zobowiązanie do dostarczenia i wdrożenia Systemu będącego w chwili
Strona 107 z 144

składania ofert jednym systemem informatycznym realizującym wsparcie obsługi procesów
zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą
brygad w terenie, ale również mogą być to dwa lub nawet trzy odrębne systemy
informatyczne niezależnie realizujące wyżej wskazane funkcjonalności, połączone ze sobą
w System w toku realizacji umowy. Zgodnie z pkt 3, ppkt 3.3 SIWZ Zamawiający dopuszcza
możliwość oferowania jednego/dwóch, jak również trzech systemów informatycznych, które
w wyniku realizacji umowy staną się Systemem. Ponadto Zamawiający dla takich systemów
[w liczbie mnogiej] stawia wymaganie, które systemy te mają spełnić łącznie, czyli: mają
posiadać jednoznaczną nazwę producenta, nazwę handlową [własną], numer wersji
i posiadać co najmniej jedno zakończone wdrożenie [każdy, tj. system realizujący
funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz
zarządzania pracą brygad w terenie]. Nie ma więc wątpliwości, że oferta może obejmować
trzy systemy informatyczne realizujące w dniu złożenia oferty elementy procesów zgodne
z Załącznikiem nr 4 część A do SIWZ.
Co do zakresu weryfikacji dokonywanej przy pomocy próbki to Zamawiający podał, że
ma prawo weryfikować wszystkie wymagania dot. przedmiotu zamówienia. próbka, to nie
System docelowy ale wersje standardowe oferowanych systemów informatycznych,
który/które realizują funkcjonalności wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym,
gospodarką nieruchomościami oraz pracą brygad w terenie co najmniej w zakresie
określonym w części A Załącznika nr 4 do SIWZ. Po udzieleniu Zamówienia Wersja
standardowa oferowanego systemu informatycznego lub Wersje standardowe grupy
oferowanych systemów informatycznych [w wersji zgodnej ze złożoną próbką lub nowszej],
który/które realizują funkcjonalności wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym,
gospodarką nieruchomościami oraz pracą brygad w terenie stanie się/staną się w wyniku
realizacji umowy Systemem. Zmiana SIWZ poprzez zdefiniowanie pojęcia próbki, które
doprecyzowało w sposób jednoznaczny, iż próbkę stanowi/stanowią wersje standardowe
oferowanych systemów informatycznych [a nie System docelowy] jednoznacznie wskazuje
i potwierdza możliwość jej instalacji na jednym komputerze, bez konieczności odtworzenia
warunków technicznych w jakich funkcjonować będzie System docelowy a opisanych w pkt nr
6 [Techniczne warunki wdrożenia] do rozdziału SIWZ. Niezrozumiałym jest więc zarzut
Odwołującego o treści: „Tak zdefiniowana przez Zamawiającego Próbka wymaga zakupu
oprogramowania, zainstalowania i skonfigurowania go oraz wprowadzenia danych
startowych". Oczywistym jest, iż przygotowanie próbki przez wykonawcę do przeprowadzenia
jej badania przez Zamawiającego wymaga odpowiednich czynności zainstalowania
Strona 108 z 144

i skonfigurowania wersji standardowej oferowanego systemu informatycznego lub wersji
standardowych grupy oferowanych systemów informatycznych, który/które realizują
funkcjonalności wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką
nieruchomościami oraz pracą brygad w terenie co najmniej w zakresie określonym w części
A Załącznika nr 4 do SIWZ. Oczywistym jest również właściwe przygotowanie próbki do
badań, w tym wprowadzenie odpowiednich danych startowych umożliwiających weryfikację
wymaganych funkcjonalności określonych w załączniku nr 4 do SIWZ [część A i część B].
Należy w tym miejscu podkreślić, iż próbka jako część oferty, co wynika z pkt, 5.2.9. rozdziału
I SIWZ, jest własnością wykonawcy. Na potrzeby przygotowania oferty konieczny może być
również zakup innych materiałów, np. papieru czy też tonerów do drukarki.
W związku z powyższym Zamawiający uznaje ten zarzut za bezzasadny.
Zamawiający podkreślił, że próbka to wersja standardowa oferowanego systemu
informatycznego lub wersje standardowe grupy oferowanych systemów informatycznych,
która musi spełniać wymagania określone w załączniku nr 4 do SIWZ Część A w celu
potwierdzenia zgodności złożonej Oferty z zapisami SIWZ, Wymagania określone
w załączniku nr 4 do SIWZ Część B są podstawą do wykonania badania Próbki w celu
dokonania oceny jakościowej oferowanych funkcjonalności, oczekiwanych przez
zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemu. Ocena jakościowa jest tylko
jednym ze składników oceny złożonej oferty. Wymagania określone w załączniku nr 4 do
SIWZ Część B są w opinii Zamawiającego podstawowymi funkcjonalnościami systemów
informatycznych realizujących funkcjonalności wspomagania zarządzania majątkiem
sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz pracą brygad w terenie i zostały określone
przez Zamawiającego na podstawie analizy dostępnych na rynku rozwiązań, w tym również
w ramach prowadzonego przez Zamawiającego Dialogu technicznego poprzedzającego
niniejsze postępowanie. Niezrozumiały jest zarzut dotyczący ilości wymagań objętych
badaniem. Celem oceny jakościowej próbki jest wskazanie oferty, która w najszerszym
zakresie spełnia wymagania Zamawiającego w oferowanej standardowej wersji systemu
informatycznego/standardowych wersji systemów informatycznych. Uznanie tego zarzutu
ogranicza prawa Zamawiającego do rzetelnej i obiektywnej oceny złożonych ofert. Odnosząc
się do zarzutu Odwołującego: „Tak opisane wymagania dotyczące udowodnienia spełnienia
wymagań funkcjonalnych oferowanego Systemu, implikują potrzebę stworzenia precyzyjnego
prototypu Systemu, który łączy dostępne funkcjonalności Systemu w ramach obsługi
procesów zaimplementowanych u różnych użytkowników systemu" Zamawiający podkreślił,
iż próbka to wersja standardowa oferowanego systemu informatycznego lub wersje
Strona 109 z 144

standardowe grupy oferowanych systemów informatycznych a jednym z celów jej badania
jest potwierdzenie, że oferowany system nie jest systemem prototypowym.
Zamawiający potwierdził, że badanie próbki wymaga odpowiedniej instrukcji
korzystania z próbki. Należy jednak podkreślić, iż standardowe wersje systemów [o których
mowa w próbce] posiadają odpowiednie instrukcje korzystania z tego/tych systemów, szersze
od wymaganych przez Zamawiającego, które tylko muszą zostać dostosowane do wymagań
Zamawiającego. Zamawiający podkreśla dalej, iż badanie próbki będzie przeprowadzone
przez osoby o odpowiednich, wysokich kompetencjach doskonale znające procesy poddane
badaniu oraz posiadające wysokie kompetencje w obsłudze systemów informatycznych,
Zamawiający dysponuje zasobami ludzkimi o odpowiednich, wysokich kompetencjach do
uruchomienia i obsługi systemów informatycznych [w tym również osobami odpowiedzialnymi
za administrowanie systemów informatycznych]. Podnoszone przez Odwołującego zarzuty
dotyczące konieczności przeprowadzenia dedykowanych szkoleń w celu badania próbki są
nieuzasadnione; a tego typu szkolenia użytkowników będą konieczne, ale przy wdrażaniu
Systemu docelowego. Zamawiający podkreśla, iż instrukcja korzystania z próbki powinna
zapewniać możliwość uruchomienia przez zamawiającego próbki, prawidłowe wykonanie
przez Zamawiającego weryfikacji wymagań, popranego zamknięcia próbki przez
Zamawiającego.
Za niezrozumiały uznał Zamawiający zarzut: „Udostępnienie Próbki Zamawiającemu
bez naruszania autorskich praw majątkowych właścicieli tych praw, wiąże się również
z koniecznością zapewnienia odpowiednich licencji dla wszystkich komponentów
oferowanego Systemu, w szczególności pochodzących od dostawców zewnętrznych [System
zawierający 84 wymagania z 3 obszarów; zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką
nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie, oprogramowanie standardowe –
systemowe i bazodanowe]" – próbka jako część oferty jest własnością wykonawcy a jej
poprawne przygotowanie spoczywa na wykonawcy. W każdym przypadku prawidłowe
przygotowanie oferty wiąże się z poniesieniem kosztów przez wykonawcę, są to jednak
typowe koszty związane z ryzykiem prowadzonej działalności gospodarczej. Jednak koszty te
są niewspółmierne do kosztów jakie poniesie Zamawiający nabywając System na podstawie
umowy z wykonawcą wybranym w wyniku niniejszego postępowania przetargowego.
Zamawiający, przy ocenie ofert, nie może ograniczyć się jedynie do składanych przez
wykonawców deklaracji dotyczących oferowanego rozwiązania informatycznego.
W zakresie § 24 ust 7 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał, że zarzut ten stał się
Strona 110 z 144

bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.
W zakresie § 1 [definicja Elementów Licencjonowanych] Zamawiający wskazał, że
zarzut ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7
grudnia 2015 r. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować
jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność
będąca przedmiotem zaskarżenia. Zamawiający podał, że dokonał zmiany zapisów
Załącznika nr 5 do SIWZ poprzez dodanie w par. 21 ust. 19 o następującej treści: „Ilekroć
w Umowie jest mowa o udzieleniu przez Wykonawcę licencji na Elementy Licencjonowane to
zobowiązanie to może być również wykonane przez Wykonawcę poprzez doprowadzenie do
udzielenia licencji na Zamawiającego na polach eksploatacji wymienionych w § 21 ust. 3
przez osoby trzecie, którym służy prawo do licencjonowania tych Elementów."
W zakresie zapisów § 21 dotyczących Praw autorskich Zamawiający podkreślił, iż
zapisy tej części Umowy regulują zasady korzystania przez Zamawiającego z docelowego
Systemu. Oznacza to, iż zapisy te są kluczowe zarówno dla Zamawiającego jak też
Wykonawcy. Odwołujący kwestionuje zapisy ust. 5 – 17, jednocześnie proponuje dodanie
zapisu o treści: „Postanowienia ustępów 5–17 powyżej nie dotyczą utworów dostarczonych
przez Wykonawcę, które istniały w chwili podpisywania Umowy, lub też powstały w trakcie jej
realizacji ale stanowią rozbudowę bądź modyfikację powyższych utworów, w tym do utworów
standardowych osób trzecich. W odniesieniu do powyższych utworów zastosowanie będą
miały warunki licencji określone przez podmioty uprawnione do licencjonowania tych
utworów." Konsekwencją wprowadzenia takiego zapisu jest konieczność zawarcia przez
Zamawiającego kolejnej umowy o nieznanej treści na etapie podpisywania umowy
z Wykonawcą z podmiotem uprawnionym do licencjonowania utworów, podmiotem
niewiadomym na etapie podpisywania umowy z Wykonawcą. Dalsze konsekwencje dla
Zamawiającego to brak lub ograniczone możliwości wpływu na zapisy takiej umowy.
Propozycja zmiany SIWZ pozbawia Zamawiającego praw do elementów autorskich
wytworzonych w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Wszelkie wytworzone w trakcie lub
w wyniku wykonywania Przedmiotu Umowy utwory w rozumieniu ustawy o prawie autorskim
i prawach pokrewnych, stanowiące zmianę wersji standardowej Systemu [modyfikacje,
rozszerzenia i in.], będą bazowały na wiedzy, doświadczeniu, kompetencjach Zamawiającego
i będą wytworzone tylko i wyłącznie na jego potrzeby. Bez udziału Zamawiającego nie jest
możliwe wykonanie przedmiotu Umowy. Niezrozumiałe jest więc wnoszenie przez
Odwołującego o dodanie zapisu o treści: „Postanowienia ustępów powyższych nie dotyczą
utworów dostarczonych przez Wykonawcę, które istniały w chwili podpisywania Umowy, lub
Strona 111 z 144

też powstały w trakcie jej realizacji ale stanowią rozbudowę bądź modyfikację powyższych
utworów, w tym do utworów standardowych osób trzecich.". Potwierdzeniem stanowiska
Zamawiającego są obecnie już stosowane postanowienia podczas realizacji podobnych
zamówień. Zmiany/nowe funkcjonalności/modyfikacje systemów informatycznych
wytworzone na potrzeby Zamawiającego, z wykorzystaniem potencjału i wiedzy
Zamawiającego stają się własnością Zamawiającego.
W zakresie § 1 [definicja Komitetu sterującego] Zamawiający wskazał, że zarzut ten
stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.
W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako
bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca
przedmiotem zaskarżenia. W modyfikacji tej § 8 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik
Nr 5 do SIWZ otrzymał brzmienie „Zarządzanie realizacją Przedmiotu Umowy,
a w szczególności podejmowanie decyzji dotyczących realizacji świadczeń wchodzących
w zakres Przedmiotu Umowy, zastrzeżeniem konieczności dochowania wymogów, co do
formy czynności prawnej [art. 139 ust. 2 ustawy Pzp], odbywać się będzie poprzez
działalność Kierowników Projektu oraz w drodze decyzji Komitetu Sterującego". W treści
nowego brzmienia SIWZ wyraźnie zastrzeżono, że kompetencje Komitetu nie uchybiają
zasadom dokonywania zmian umowy wynikających z przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przedmiotowa modyfikacja wychodzi zatem naprzeciwko oczekiwaniom
Odwołującego zawartym w odwołaniu.
W zakresie § 21 ust. 9 Wzoru Umowy, Zamawiający wskazał, że zarzut ten stał się
bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.
W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako
bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca
przedmiotem zaskarżenia. Na mocy tej modyfikacji § 21 ust. 9 wzoru umowy, stanowiącego
Załącznik Nr 5 do SIWZ otrzymał brzmienie: „Wykonawca udziela licencji na okres 15 lat od
dnia Odbioru Końcowego przeprowadzonego na zasadach określonych w Umowie, a po tym
okresie licencja przekształca się w licencję udzieloną na czas nieoznaczony i może zostać
wypowiedziana z zachowaniem 10–letniego okresu wypowiedzenia.".
W zakresie § 21 ust. 14 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał, że zarzut ten stał się
bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.
Strona 112 z 144

W związku z nowym brzmieniem SIWZ zarzut jest bezprzedmiotowy, gdyż na dzień
orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia. Na
mocy tej modyfikacji § 21 ust, 14 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik Nr 5 do SIWZ
otrzymał brzmienie: „W przypadku powstania nowych, nieznanych w chwili zawarcia Umowy
pól eksploatacji Systemu Wykonawca zobowiązuje się na pisemny wniosek Zamawiającego,
przystąpić do negocjacji w sprawie nabycia praw autorskich majątkowych lub licencji na
nowych polach eksploatacji, o ile według uznania Zamawiającego udzielenie takiego prawa
będzie konieczne do pełnego wykorzystania funkcjonalności Systemu.".
W zakresie naruszenia art. 36 ust. 5 ustawy, Zamawiający wskazał, że zarzut ten stał
się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.
W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut stał się bezprzedmiotowy, gdyż na
dzień orzekania nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia. W ramach
ww. modyfikacji Zamawiający określił nowe brzmienie § 5 ust. 7 wzoru umowy: „Zamawiający
ma prawo do odmowy wyrażenia zgody na udział danego podwykonawcy w realizacji
Przedmiotu Umowy w przypadku braku odpowiednich kompetencji bądź potencjałów
podwykonawcy potrzebnych do zrealizowania powierzanego podwykonawcy zakresu
rzeczowego. Oceniając zdolność podwykonawcy do realizacji zakresu rzeczowego
powierzanego mu przed Wykonawcę Zamawiający będzie brał pod uwagę wielkość
powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego, doświadczenie podwykonawcy
wykonawcy w realizacji świadczeń zbliżonych do powierzanego mu zakresu rzeczowego,
możliwość samodzielnego finansowania realizacji powierzanego podwykonawcy zakresu
rzeczowego w świetle przewidywanych w umowie podwykonawczej zasad płatności,
liczebność personelu podwykonawcy, jego kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i
wykształcenie w odniesieniu do powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego oraz
posiadane ubezpieczenie oceniane w świetle potencjalnej szkodowości działań i zaniechań
podwykonawcy.".
W odniesieniu do postanowień SIWZ zaskarżonych w odwołaniu, a zmienionych
w modyfikacji SIWZ Zamawiający zwrócił uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza sformułowała
linię orzeczniczą w sprawie bezprzedmiotowości zarzutów dot. SIWZ, która została
zmieniona przed otwarciem rozprawy – przykładowo wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2011 r. w
sprawie o sygn. akt: KIO 707/11, gdzie KIO orzekła, że: „Wniesienie odwołania od zapisów
postanowień SIWZ, nie ma wpływu na uprawnienie zamawiającego do zmian w tym zakresie,
do czasu zamknięcia rozprawy Tym samym możliwe jest zatem dokonanie zmian SIWZ przez
zamawiającego, uwzględniających treść złożonego odwołania, co w konsekwencji oznaczać
Strona 113 z 144

będzie brak przedmiotu sporu między stronami, a wydanie orzeczenia przez KIO w takim
przypadku stanowiłoby naruszenie ratio legis ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych [t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz, 759 ze zm.]. Z chwilą uznania przez
zamawiającego przed rozprawą części zarzutów podniesionych w odwołaniu, to odwołujący
winien poddać racjonalnej analizie zarzuty pozostałe i sens ich dalszego podtrzymywania, a
nie liczyć na to że niezależnie od oceny tych pozostałych zarzutów Krajowa Izba
Odwoławcza, biorąc pod uwagę częściowe uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego,
dokona uwzględnienia odwołania i kosztami postępowania obciąży zamawiającego.”
Podobnie przyjęła KIO w wyroku z dnia 6 czerwca 2013 r. [sygn. akt KIO 1209/13] orzekając,
że „Uznaje się za niezasadne przyjęcie do orzekania stanu faktycznego nieistniejącego w
czasie orzekania przez Izbę. Przyjmowanie za podstawę orzeczenia Izby zarzutów nie
istniejących w chwili orzekania [uwzględnionych przed rozprawą przez zamawiającego], jest
sprzeczne z celem art. 191 ust. 2 p.z.p. Izba ocenia sprawę, mając na uwadze stan sprawy, a
więc istniejące okoliczności faktyczne i stan prawny obowiązujący na dzień zamknięcia
rozprawy.". Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 2 maja 2013 r. [połączone sprawy KIO
851/13; KIO 854/13], jako zobrazowanie linii orzeczniczej, w którym orzeczono, że Izba
orzekając zobowiązana jest w świetle przepisu art. 191 ust 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wziąć za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a więc stan
rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Koniecznym jest uwzględnienie również
czynności zamawiającego po wniesionych odwołaniach, a przed zamknięciem rozprawy. Z
kolei w wyroku z dnia 1 lutego 2013 r. [sygn. akt KIO 79/13] Izba przyjęła, że w sytuacji gdy
zamawiający do zamknięcia rozprawy uwzględnia choćby częściowo zarzuty odwołania,
wówczas przedmiotem rozstrzygnięcia Izby są tylko te zarzuty, w których przypadku istnieje
spór między stronami. W sytuacji, gdy spór między stronami nie istnieje, zarzuty w tym
zakresie podnoszone w odwołaniu należy pozostawić bez rozpoznania. Rozpoznaniu przez
Izbę podlegają pozostałe [nieuwzględnione przez zamawiającego] zarzuty odwołania oraz
podtrzymane przez odwołującego i to rozstrzygnięcie o nich decyduje o wyniku sprawy,
znajdując odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia i w rozstrzygnięciu o kosztach
postępowania.
Zamawiający w piśmie z 14 grudnia 2015 r. poinformował o kolejnej modyfikacji SIWZ,
w tym dotyczącej między innymi § 4 ust. 1 wzoru umowy [staranność wymagana w zakresie
wykonania umowy], zasad zarządzania projektem – § 8 ust. 1 wzoru umowy, definicji wersji
standardowej systemu.
Strona 114 z 144

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła:
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym specyfikacji istotnych warunków
zamówienia a także jej modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego, stwierdzono, że
znalazły potwierdzenie te zarzuty, które wskazywały na naruszenie przepisów w zakresie
postanowienia § 24 ust. 7 wzoru umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia], przewidującego, że „Zamawiający ma prawo do odstąpienia od Umowy bez
podania jakiejkolwiek przyczyny, w tym również w sytuacji, gdy Wykonawca wykonuje
Umowę należycie, w każdym momencie jej obowiązywania” a w konsekwencji nakazano
wykreślenie treści ujętej w § 24 ust. 7 wzoru umowy. Pozostałe zarzuty okazały się
nieuzasadnione, w związku z czym odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.
W pierwszym rzędzie, co do tych zarzutów, które spotkały się z aprobatą
Zamawiającego i skutkowały zmianą SIWZ przed otwarciem rozprawy, Izba uznała, że
orzekanie w ich zakresie jest bezprzedmiotowe. Skoro bowiem Zamawiający po refleksji
wywołanej treścią postawionych zarzutów dokonuje zmiany kwestionowanej czynności
w takim zakresie, jaki w jego ocenie jest uzasadniony, to w tej części między stronami nie ma
sporu. Zgodnie z treścią art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wydając wyrok,
Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Dostrzeżenia przy tym
wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza uznając zasadność zarzutów nakazuje wykonanie,
powtórzenie lub unieważnienie określonych czynności [art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, § 34 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Dz.U. nr
48 poz. 280]. W analizowanej sprawie, skoro Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ
obejmującej kwestionowane postanowienia, w części, w której Odwołujący uznawał, że Jego
interes został zaspokojony, brak jest podstaw do wydawania rozstrzygnięcia co do
postanowień SIWZ, które uzyskały w wyniku modyfikacji SIWZ kształt postulowany przez
Odwołującego. Stąd te zarzuty, które w całości wpisały się w dokonane przez
Zamawiającego po wniesieniu odwołania modyfikacje SIWZ i zostały tymi modyfikacjami już
skonsumowane, nie wymagały rozstrzygnięcia.
W odniesieniu do zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, co do których nie
ma sporu między stronami podzielono zatem pogląd o bezprzedmiotowości orzekania w tej
mierze wyrażany w szeregu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo wyroku KIO
z 27 października 2015 r. w spr. KIO 2191/15, 23 grudnia 2013 r. w spr. KIO 2745/15, z dnia
Strona 115 z 144

18 marca 2011 r. w sprawie o sygn. KIO 459/11, z dnia 13 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO
707/11, z dnia 22 listopada 2012 r. w spr. KIO 2438/12, z dnia 24 marca 2014 r. w spr. KIO
398/14, z dnia 28 października 2011 r. w spr. KIO 2222/11 i KIO 2223/11, z dnia 14 lutego
2014 r. w spr. KIO 163/14.
Dotyczy to wszystkich tych zarzutów, które Odwołujący uznał, że nie są sporne, co
oznacza, że wobec stanowiska Odwołującego sporne pozostały zarzuty ujęte w pkt I.4 lit. b,
I.4 lit. g, I.6 lit. a, II.4 lit. a, II.4 lit. b, a także zarzut dotyczący podwykonawstwa [pkt III
odwołania].
Biorąc pod uwagę postawione zarzuty, w części w której stanowiska stron były
spolaryzowane, uwzględniono następujące okoliczności:
[1] Nie podzielono zarzutu oznaczonego I. 4 lit. b) odwołania [str. 9 – 10 odwołania],
dotyczącego postanowienia zawartego w § 4 ust. 2 w Załączniku nr 5 do SIWZ,
wymagającego zapewnienia zgodności systemu z obowiązującymi przepisami prawa na
dzień Startu Produkcyjnego: „Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia, na dzień Startu
Produkcyjnego, zgodności Systemu z obowiązującymi przepisami prawa.”, podtrzymując
w tym zakresie argumentację wyartykułowaną w odniesieniu do analogicznego – w znacznej
części zarzutu postawionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej
Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi [spr. o sygn. akt KIO 2578/15].
Stwierdzenia wymaga, że Zamawiający prowadzi postępowanie o zamówienie
publiczne po to, by zaspokoić swoje potrzeby – nabyć przedmiot odpowiadający celom
i przyjętym założeniom. Trudno zaakceptować stanowisko, że Zamawiający ma prowadzić
postępowanie po to, by nabyć System informatyczny nieaktualny – nieodpowiadający
regulacjom obowiązującym na moment jego oddania [utożsamiany ze Startem
Produkcyjnym]. Postępowanie zakłada określony rozkład ryzyk i to na wykonawcy spoczywa
ryzyko zmian w otoczeniu zewnętrznym, w tym prawnym, jakie ewentualnie może wpływać
na wykonanie Systemu. Oczekiwanie Zamawiającego, co do tego, aby System był zgodny
z przepisami prawa na dzień Startu Produkcyjnego nie jest nadmierne, ani niemożliwe do
zrealizowania. Ponadto, fakt, że postępowanie zakłada stworzenie Systemu przez
26 miesięcy nie oznacza, że wynikająca z tego niepewność, czy stan prawny dotyczący
przedmiotu, któremu ma służyć System nie ulegnie w tym okresie zmianie obciąża
Strona 116 z 144

Zamawiającego, ale oznacza, że postępowanie którego istotą jest stworzenie Systemu
w warunkach dynamicznych – polegających w określonym zakresie na zaprojektowaniu
rozwiązań, dostosowaniu ich w toku prac, uzgodnieniu szeregu elementów w warunkach
projektowych [te uzgodnienia pozostawiono ciałom kolegialnym, składającym się
z przedstawicieli wykonawcy i Zamawiającego, takim jak Komitet Sterujący, przewidziano
także Kierowników Projektu po każdej stronie] musi uwzględniać, że szereg szczegółowych
ustaleń dotyczących Systemu nastąpi w toku prac. Dotyczy to także tych funkcjonalności, na
które ewentualne zmiany prawa mogłyby w jakikolwiek sposób wpłynąć. Nie sposób pomijać,
że analizowane postępowanie nie ma za przedmiot nabycia przedmiotu zgodnie ze sztywno
wyspecyfikowanym przez Zamawiającego zbiorem szczegółowych wymagań, ale dotyczy
Systemu, który w szczegółowych rozwiązaniach zostanie zaprojektowany. Powyższe
uzasadnia także relatywnie długi czas jego realizacji. Podstawą Systemu będzie Projekt
Funkcjonalny, ten zaś zostanie dopiero opracowany. W myśl § 4 ust. 12 wzoru umowy,
stanowiącego Załącznik nr 5 w Rozdziale III SIWZ [w brzmieniu ustalonym modyfikacją
SIWZ z 14 grudnia 2015 r.], „Na okres Etapu I, Wykonawca jest zobowiązany do
przygotowania i udostępnienia Zamawiającemu, na swój koszt, systemu w zakresie
niezbędnym do opracowania Projektu Funkcjonalnego. […]”. Zatem ewentualne zmiany
prawa – jeśli wystąpią i będą miały wpływ na kształt funkcjonalności Systemu – nie powinny
być problematyczne dla wprowadzenia ich w toku realizacji Systemu, który będzie tworzony
w formule projektowej i podlegającej uzgodnieniom, gdzie z istoty nie jest wykluczona
konieczność uwzględnienia różnych okoliczności. Ponadto – jak można założyć
w demokratycznym państwie prawa – takie zmiany prawa nie będą całkowicie
niespodziewane, ale będą poprzedzone odpowiednim vacatio legis. Dla profesjonalistów,
jakimi są zarówno Zamawiający jak i każdy z wykonawców, okoliczność zbliżających się
zmian prawa w określonych obszarach na pewno nie ujdzie uwadze. System zakłada
wykonanie określonych funkcjonalności, przy czym biorąc pod uwagę, że ma być on
wykonany z komponentów stanowiących standardowe systemy, jego baza będzie
uniwersalna, zaś ewentualne zmiany prawa nie będą w istotny sposób zaburzać toku i kosztu
jego wykonania. Należy się przy zwrócić uwagę, że jeśliby by się tak zdarzyło, że owe zmiany
miałyby charakter tak doniosłych, że znacząco zmieniałyby zakres projektu, istotnie
zwiększały koszt jego realizacji, to w grę wchodzi zastosowanie właściwych prawu cywilnemu
instrumentów [art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych], takich jak klauzula rebus
sic stantibus. Zgodnie z przepisem art. 3571 § 1 KC, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany
stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo
groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy,
Strona 117 z 144

sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego,
oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec
o rozwiązaniu umowy. W razie mających ewentualnie miejsce w toku wykonywania
zamówienia zmian przepisów, które istotnie utrudniałyby jego realizację, wykonawcy
przysługiwać będzie uprawnienie do skorzystania z tej instytucji.
Biorąc zatem pod uwagę powyższe argumenty, w zakresie postanowienia zawartego
w § 4 ust. 2 w Załączniku nr 5 do SIWZ, wymagającego zapewnienia zgodności Systemu
z obowiązującymi przepisami prawa na moment Startu Produkcyjnego nie dopatrzono się
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
[2] W zakresie zarzutu I. 4 lit. c) odwołania [str. 10 – 11 odwołania], dotyczącego
postanowienia zawartego w pkt 7.2 w Rozdziale II SIWZ, zgodnie z którym zadaniem
wykonawcy ma być dokonanie między innymi migracji danych, wskazującego na brak
informacji co do listy systemów, z których dane będą migrowane do Systemu tworzonego
przez wykonawcę; wolumenu danych objętych migracją oraz formatu danych objętych
migracją, uznano, że zarzut co do zasady jest bezprzedmiotowy, wobec modyfikacji SIWZ
z 7 grudnia 2015 r. Odwołujący na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r. wyrażał wątpliwości
co do tego postanowienia SIWZ również po modyfikacji, to jest, że nie wiadomo, czy
Zamawiający dostarczy wykonawcom plik danych w jednolitym formacie. Pomijając kwestię,
że ta część zastrzeżeń zawartych w odwołaniu nie eksponuje kwestii jednolitego formatu
danych, dostrzeżenia wymagało, że Zamawiający na rozprawie dwukrotnie potwierdził, że
wykonawcom zostanie dostarczony taki plik w jednolitym formacie a także, że format pliku
będzie doprecyzowany na etapie projektu funkcjonalnego. Powyższe czyni zarzut
bezprzedmiotowym, zaś zastrzeżenia Odwołującego należało uznać za wątpliwości co do
rozumienia SIWZ, które można było rozwiać w formule art. 38 ust. 1 i 2 ustawy [wyjaśnienie
treści SIWZ].
[3] W zakresie zarzutu I. 4 lit. d) odwołania [str. 11 – 12 odwołania], dotyczącego
postanowienia zawartego w § 4 ust. 1 Załącznika nr 5 do SIWZ, zgodnie z którym
Zamawiający wymaga najwyższej profesjonalnej staranności, właściwej dla wiodących na
rynku firm branży IT, z uwzględnieniem najwyższych standardów obsługi wdrożeń systemów
informatycznych dla przedsiębiorstw działających w branży energetycznej, przy
wykorzystaniu całej posiadanej wiedzy i doświadczenia, podkreślenia wymaga, że
Zamawiający, modyfikacją z 7 grudnia 2015 r. dokonał jego zmiany. Aktualnie sporne
Strona 118 z 144

postanowienie brzmi: „Wykonawca zobowiązuje się wykonać Przedmiot Umowy
z zachowaniem szczególnej staranności, właściwej dla wiodących na tynku firm branży IT,
z uwzględnieniem najwyższych standardów obsługi wdrożeń systemów informatycznych dla
przedsiębiorstw działających w branży energetycznej, przy wykorzystaniu całej posiadanej
wiedzy i doświadczenia. Przez szczególną staranność rozumie się staranność podwyższoną
w stosunku do standardu staranności przedsiębiorcy, o którym mowa w art. 355 § 2 KC”.
Wbrew stanowisku Odwołującego, posłużenie się przez Zamawiającego miernikiem
podwyższonej staranności nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, co należy rozumieć
przez podwyższenie staranności. Przypomnienia wymaga, że to postępowanie prowadzone
jest między przedsiębiorcami, rozumianymi nie tylko jako podmioty prowadzące działalność
gospodarczą, ale przedsiębiorcami wyselekcjonowanymi w trybie prekwalifikacji w przetargu
ograniczonym, której rezultatem jest wyłonienie najlepszych wykonawców [konsorcjów],
według zastosowanego kryterium. Oznacza to, że zamówienie będzie wykonywać
wykonawca o wyjątkowym, zbadanym doświadczeniu, wyposażony w atrybuty pozwalające
na uznanie, że stanowi on wyjątkowo staranny i profesjonalny podmiot, dokładający
wszelkich dających się przewidzieć działań i chęci, by zrealizować zamówienie.
Podwyższony miernik wyraża, przykładowo, przewidywanie przez wykonawcę istotnych dla
wykonania zamówienia okoliczności, które dadzą się przewidzieć, choćby mieściły się przede
wszystkim w gestii Zamawiającego. To obowiązek współdziałania w przewidzianej
w postępowaniu formule projektowej ponadprzeciętne, dbałość o realizację projektu jak
o własne dobro. Pojęcie podwyższonego miernika staranności nie jest aktem twórczości
własnej Zamawiającego, lecz pojęciem używanym w prawie umów i orzecznictwie, obejmując
staranność wyrażającą się większymi niż te, do których podmiot jest zobligowany chęciami
i staraniami.
Stąd także ten zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
[4] W zakresie zarzutu I. 4 lit. f) odwołania [str. 12 – 13 odwołania], dotyczącego
postanowienia zawartego w pkt 3.7 Rozdziału II SIWZ, stanowiącego „Licencje uprawniają do
użytkowania Systemu we wszystkich środowiskach i dla wszystkich użytkowników.
Ograniczenie licencji dla użytkowników dotyczy tylko środowiska produkcyjnego. Pozostałe
środowiska są wyłączone z ograniczeń licencyjnych.”, na uwagę zasługuje, że Zamawiający
jest uprawniony do nabycia takiego przedmiotu, jaki uważa za realizujący jego cele, zaś
granicą jego opisu jest zakaz opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać
uczciwą konkurencję. Jeśli więc Zamawiający stawia w określonym zakresie wymaganie
Strona 119 z 144

licencji dla wszystkich użytkowników [co do wszystkich środowisk] to jest to jego
uprawnieniem, bowiem to Zamawiający określa swoje potrzeby. Wprowadzone ograniczenie
licencji w odniesieniu do środowiska produkcyjnego jest także uprawnieniem Zamawiającego.
Zamawiający powyższe wyjaśnił docelowym przeznaczeniem środowisko, wskazując, że
tylko środowisko produkcyjne będzie wykorzystywane przez Zamawiającego i podmioty
uprawnione zgodnie z udzieloną Licencją w działalności operacyjnej, a pozostałe środowiska
informatyczne to środowiska wspomagające, dedykowane do prowadzenia szkoleń
użytkowników oraz prowadzenia prac administracyjnych i deweloperskich w odseparowaniu
od środowiska produkcyjnego więc nie będą wykorzystywane do celów prowadzenia
działalności operacyjnej. Stąd ten zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
[5] W zakresie zarzutu I. 4 lit. g) odwołania [str. 13 – 14 odwołania], dotyczącego
postanowienia zawartego w § 1 Załącznika nr 5 do SIWZ, zawierającego definicje Błędu
Krytycznego, Błędu Niekrytycznego oraz Usterki, zarzuty Odwołującego nie wskazują na
naruszający przepis art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych opis przedmiotu
zamówienia, ale stanowią postulaty, jak zmienić SIWZ, by realizowała ona określoną wizję
pojęć i ich znaczenia, zgodną z zamysłem Odwołującego. W ocenie Odwołującego,
z opracowanych przez Zamawiającego definicji wynika, iż każda ze wskazanych klas Błędów
stanowi tylko inną postać zdarzenia określonego jako „Błąd". To jednak w wyłącznej gestii
Zamawiającego jest takie lub inne zdefiniowanie pojęć na użytek prowadzanego
postępowania oraz określona klasyfikacja kategorii, którymi się posługuje, jeśli jest tylko
wystarczająco czytelna. Zdefiniowanie błędu, jako nieprawidłowego funkcjonowania systemu
jest wystarczająco precyzyjne, bowiem pojęcie nieprawidłowości, rozumianej jako
niewłaściwy, niezgodny z regułami lub oczekiwaniami stan jest zrozumiałe. Jeśli w ocenie
Odwołującego definicja błędu krytycznego i niekrytycznego nie powinna mówić
o nieprawidłowości to nie oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany
w sposób nieprecyzyjny. Niekorzystne dla danego wykonawcy postanowienia SIWZ, czy też
opracowanie przez Zamawiającego definicji, które nie są zgodne z nomenklaturą używaną
przez wykonawcę albo nawet określone grono uczestników danego rynku nie oznacza
naruszenia prawa. Także sama klasyfikacja błędów [Błąd Krytyczny, Błąd Niekrytyczny,
Usterka] jest przejrzysta i czytelna. Nie dopatrzono się zatem w powyższym zakresie
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
[6] W zakresie zarzutu I. 6 lit. a) odwołania [str. 17 – 20 odwołania], dotyczącego
postanowienia zawartego w pkt 3.3 SIWZ, zawierającego wymaganie, by oferowane systemy
Strona 120 z 144

nie były prototypowe [były wdrożone w ciągu ostatnich pięciu lat], dostrzeżenia wymaga, że
Zamawiający modyfikacją z dnia 14 grudnia 2015 r. dokonał zmiany tego postanowienia,
rezygnując z wymagania załączenia dokumentów potwierdzających, że wykazane wdrożenia
zostały wykonane należycie i systemy realizujące funkcjonalności zarządzania majątkiem
sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie
działały/działają poprawnie.
Sporne postanowienie przewiduje, że Zamawiający nie dopuszcza oferowania
systemów prototypowych, które nie istnieją w dniu złożenia oferty, a także opisuje wymagania
dotyczące systemów [ich wersji standardowych] takich jak posiadanie jednoznacznej nazwy
producenta, posiadanie własnej nazwy handlowej, posiadanie numeru wersji, posiadanie co
najmniej jednego zakończonego wdrożenia funkcjonalności zarządzania majątkiem
sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie, a także
realizacja w dniu złożenia oferty przez oferowany system lub systemy w ich wersji
standardowej elementy wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w załączniku nr 4 część A
do SIWZ procesów. Natomiast pkt 5.1 lit e) Rozdziału I SIWZ przewiduje, że Zamawiający
wymaga złożenia wraz z ofertą wypełnionego i podpisanego wykazu zrealizowanych wdrożeń
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie – z podaniem jednoznacznej nazwy
producenta, nazwy handlowej [własnej], numeru wersji, daty wykonania i odbioru, nazwy
podmiotu na rzecz którego wdrożenie zostało zrealizowane wraz z załączeniem dokumentów
potwierdzających, że wdrożenia te zostały wykonane należycie i systemy realizujące
funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz
zarządzania pracą brygad w terenie działały/działają poprawnie w celu potwierdzenia
wymogu, o którym mowa w pkt 3.3. SIWZ [załącznik nr 6 do SIWZ].
W zakresie sformułowanych wobec tego postanowienia zarzutów, ta ich część która
odnosi się do obowiązku złożenia dokumentów potwierdzających, że wykazane wdrożenia
zostały wykonane należycie i systemy realizujące funkcjonalności zarządzania majątkiem
sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie
działały/działają poprawnie stała się nieaktualna wobec rezygnacji z tego wymagania przez
Zamawiającego. Wbrew stanowisku Odwołującego, wymaganie wykazania się przynajmniej
jednym wdrożeniem systemów bazowych, stanowiących komponenty do realizacji
zamówienia nie stanowi formy badania doświadczenia wykonawcy. Charakter tego
wymagania wskazuje, że wykaz wdrożeń opisany w pkt 5.1 lit e) Rozdziału I SIWZ stanowi
Strona 121 z 144

dokument potwierdzający, że oferowany przedmiot spełnia wymagania stawiane przez
Zamawiającego [art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r.], to jest, że
został już gdzieś wcześniej wdrożony, nie dawniej niż pięć lat od terminu składania ofert.
Wynika to wyraźnie z postawienia wymagania złożenia wykazu wdrożeń po to, by potwierdzić
wymóg opisany w pkt 3.3 SIWZ [Załącznik nr 6 do SIWZ]. Brzmienie pkt 3.3 w Rozdziale I
SIWZ wskazuje natomiast, że dotyczy ono nie doświadczenia wykonawcy, badania jego
zdolności do wykonania zamówienia ale kwestii nie dopuszczenia oferowania systemów
prototypowych, to jest takich, które nie istnieją w dniu złożenia oferty. Opisuje ono także
wymagania dotyczące systemów [ich wersji standardowych] takich jak posiadanie
jednoznacznej nazwy producenta, posiadanie własnej nazwy handlowej, posiadanie numeru
wersji, posiadanie co najmniej jednego zakończonego wdrożenia funkcjonalności
zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą
brygad w terenie, a także realizacja w dniu złożenia oferty przez oferowany system lub
systemy w ich wersji standardowej elementów wyspecyfikowanych przez Zamawiającego
w załączniku nr 4 część A do SIWZ procesów, co służy do zweryfikowania, czy system
rzeczywiście jest wdrożony a także czy miało to miejsce nie dawniej niż pięć lat przed
terminem składania ofert. Te postanowienia nie pozostawiają wątpliwości, że celem
wymagania nie jest postawienie obowiązku złożenia dokumentu w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, ale jest to
wymaganie dotyczące przedmiotu oferty i służy potwierdzeniu, że oferowane systemy nie
mają charakteru prototypowych. Nie jest też sporne postanowienie pkt 3.3 Rozdziału I SIWZ
– w części w której wyraża ono wymaganie podania numeru wersji – nieprecyzyjne.
Ewentualne zabiegi producentów, takie jak instalowanie patch’y, update’ów lub upgrade’ów
pozwalają na wskazanie numeru wersji systemu, zaś ewentualne trudności w tym zakresie są
do wyeliminowania, choćby zastosowanie przez formuły opisowej i zamieszczenie
wyjaśnienia obejmującego historię zmiany oznaczenia wersji systemu. Rzeczowe i staranne
wyjaśnienie [czy to bezpośrednio w wykazie, czy to w toku badania ofert, jeśli oznaczenie
wersji systemu okazałoby się wywoływać wątpliwości] pozwoli na ustalenie istotnych
okoliczności. Brak możliwości dokładnego, ze stuprocentową pewnością określenia wersji
systemu na konkretny moment w ciągu ostatnich pięciu lat, i podanie jej maksymalnie
dokładnie jak będzie możliwe, np. poprzez wskazanie kolejnych wersji, w których system
funkcjonuje, albo w pewnym uproszczeniu tej najbardziej adekwatnej na dany moment,
z pewnością nie będzie wywoływać negatywnych skutków. Przypomnienia wreszcie wymaga,
Strona 122 z 144

że „wdrożenie” jest pojęciem profesjonalnym i zwykle wiąże się z określonym dokumentem
projektowym, określającym pozytywny status realizacji projektu, czy jego odbiór. Wdrożenie
jest zatem wiązane z doniosłym momentem dla realizacji zadania projektowego, które jest
szczegółowo dokumentowane. Należy więc przyjąć, że ustalenie wersji systemu, jaką
przypisano w momencie uznania systemu za wdrożony nie powinno stwarzać nadmiernych
problemów.
Powtórzenia w tym zakresie wymaga argumentacja dotycząca analogicznego zarzutu
postawionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Sygnity SA w Warszawie, Indra Sistemas SA w Madrycie, Indra Sistemas Polska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie [w spr. o sygn. akt KIO 2580/15].
Wobec powyższego, nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
[7] W zakresie zarzutu I. 6 lit. c) odwołania [str. 21 – 22 odwołania], dotyczącego
postanowienia zawartego w Rozdziale II SIWZ, pkt 3.3, zgodnie z którym Zamawiający
postawił wymaganie udzielenia licencji korporacyjnej dla nieograniczonej liczby użytkowników
stacjonarnych, dostrzeżenia wymaga, że w zakresie postawienia określonych oczekiwań co
do kształtu przyszłego stosunku umownego, w tym zakresu przedmiotu świadczenia
decydujące są potrzeby Zamawiającego. Nie stanowi podstawy do zmiany zakresu umowy,
w szczególności w części obejmującej zakres uprawnień licencyjnych subiektywne
przekonanie jednego z wykonawców co do niemożliwości zaoferowania takiego świadczenia.
W analizowanej sytuacji mamy do czynienia z kwestią prawną – dotyczącą zakresu licencji,
zatem pozostającą w sferze możliwości wykonawcy. To, że jeden z dostawców mających
dostarczyć komponenty do wykonania Systemu w taki a nie inny sposób kształtuje swoje
uprawnienia nie oznacza, że oczekiwanie Zamawiającego jest niedopuszczalne ani tym
bardziej, że w tym przypadku mamy do czynienia z naruszeniem jakiegokolwiek przepisu.
Zamawiający przekonująco uzasadnił potrzebę nabycia licencji wskazując, że sporny sposób
licencjonowania i uznał za najbardziej optymalny i dostosowany do swoich potrzeb a także,
że uwzględnił koszty takiego licencjonowania w postępowaniu i gotów za taki właśnie zakres
licencji zapłacić.
Dostrzeżenia też wymaga, że sporne postanowienie nie spotkało się z analogicznego
rodzaju zastrzeżeniami formułowanymi przez innych poza Odwołującym wykonawców, co
Strona 123 z 144

pozwala na wniosek, że tylko produkt który zamierza zaoferować Odwołujący obarczony jest
takimi problemami, nie są to jednak okoliczności dotyczące ogółu wykonawców czy
produktów, które można byłoby rozważać przez pryzmat ograniczenia konkurencji [art. 7 ust.
1 ustawy, art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych]. Nie stanowi w każdym razie
potwierdzenia takiej tezy złożone przez Odwołującego na rozprawie pismo jednego
z producentów oprogramowania, w którym podano: „Wykonawca nie może dostarczyć
Standardowego Oprogramowania na warunkach sprzecznych z zasadami jego
licencjonowania określonymi przez producenta, bądź wykraczających poza zakres nabytych
praw licencyjnych, to samo dotyczy usług serwisowych Standardowego Oprogramowania.
Wykonawca związany jest odrębnymi umowami licencyjnymi i nie może przenieść na
Zamawiającego więcej praw niż sam posiada.”; „[…] nie może zgodzić się na
niewypowiadalną licencję. Wymóg Zamawiającego zawiera sprzeczne postanowienia.
Z jednej strony Zamawiający przyznaje prawo wypowiedzenia licencji z zachowaniem 10 -
letniego okresu wypowiedzenia, z drugiej zaś nakłada na Wykonawcę zobowiązanie do
niewykonywania takiego uprawnienia.”; „[…] nie może udzielić licencji zgodnie z wymogiem
Zamawiającego. Wyłączenie z ograniczeń licencyjnych wszystkich środowisk, z wyłączeniem
środowiska produkcyjnego może doprowadzić do udzielenia licencji dla nieograniczonej
liczby użytkowników.” „[…] nie może udzielić licencji zgodnie z wymogiem Zamawiającego.
[…] Licencja na korzystanie z Oprogramowania musi być udzielona na określoną liczbę
użytkowników, jakiekolwiek korzystanie przez nieograniczoną liczbę użytkowników może
dotyczyć wyłącznie dokumentacji’; „W ocenie […] zaproponowane pola eksploatacji dają zbyt
szeroki uprawnienie Zamawiającego do korzystania z licencji. […] zgadza się na następujące
pola eksploatacji: […] ale jedynie w ramach grupy kapitałowej Zamawiającego [Zamawiający
nie ma prawa rozpowszechniać udostępniać Oprogramowania osobom trzecim]”. To że jeden
z producentów oprogramowania posiada określone zasady rozpowszechniania swojego
produktu, relatywnie sztywne i nie poddające się negocjacjom, jednostronnie ustalane reguły
licencjonowania, nie oznacza jeszcze, że wymaganie Zamawiającego jest niedopuszczalne
bądź narusza jakiekolwiek przepisy, w tym wskazywany przez Odwołującego przepis art. 7
ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
[8] W zakresie zarzutu I. 6 lit. d) odwołania [str. 22 – 26 odwołania], dotyczącego
postanowienia zawartego w pkt 5.2 SIWZ, zawierające regulacje dotyczące wymagania
próbki i sposobu jej badania, nie znaleziono podstaw do uznania zarzutu naruszenia art. 7
ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych za uzasadniony,
podtrzymując zarazem argumentację sformułowaną w odniesieniu do analogicznego,
Strona 124 z 144

w znacznej mierze, zarzutu postawionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA
w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi [spr. o sygn. akt KIO 2578/15] a także
w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Sygnity SA w Warszawie, Indra Sistemas SA w Madrycie, Indra Sistemas Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie [KIO /].
W punkcie 5.2 SIWZ Zamawiający określił, iż: „W celu potwierdzenia, że oferowany
przedmiot zamówienia realizuje elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do
SIWZ oraz spełnia wymagania zadeklarowane przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie
z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, Wykonawca winien złożyć wraz z Ofertą próbkę
oferowanego Systemu dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką
nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie.". W zakresie tego postanowienia
Odwołujący postawił – po pierwsze – zastrzeżenie, zgodnie z którym wymaganie próbki
oferowanego Systemu jest o tyle nieuzasadnione, że ów System zostanie dopiero stworzony
w toku zamówienia i w istocie ma konsolidować przynajmniej trzy różne narzędzia do obsługi
różnych obszarów [zarządzanie majątkiem sieciowym, zarządzanie gospodarką
nieruchomościami, zarządzanie pracą brygad w terenie], co sprowadza się scalenia różnych
systemów. Ten kierunek zastrzeżeń został jednak, zgodnie z oczekiwaniami Odwołującego
uwzględniony przez Zamawiającego, który po analizie odwołań dokonał zmiany tego
postanowienia SIWZ i przewidział, że przedmiotem próbki nie ma być docelowy System
[i słusznie, bowiem to już na etapie oferty wymagałoby stworzenia tego, co w postępowaniu
ma zostać dopiero zaprojektowane i wdrożone przez 26 miesięcy] ale jego komponenty –
systemy bazowe z których ten System zostanie zestawiony, w ich wersjach najbardziej
typowych, to jest standardowych, w takim zakresie przedstawione, jaki jest niezbędny dla
zweryfikowania niezbędnych funkcjonalności i procesów, ujętych w Załączniku nr 4 Część A
do SIWZ oraz Załączniku nr 4 Część B do SIWZ. Oznacza to zatem tyle, że po refleksji
wywołanej treścią odwołań, w których w odniesieniu do próbki i jej zakresu postawiono wiele
zastrzeżeń, Zamawiający postanowił, że do zbadania przedmiotu oferty za pomocą próbki
wystarczające i reprezentatywne będą komponenty docelowego Systemu, na których dany
wykonawca zamierza bazować opracowując go w toku projektowania, tworzenia i wdrażania.
Zgodzić się trzeba z ideą przyświecającą Zamawiającemu w zakresie zmodyfikowanych
w tym zakresie postanowień SIWZ, że możliwe i dopuszczalne jest zbadanie treści oferty na
podstawie wybranych elementów przyszłego przedmiotu świadczenia, jakimi w tym wypadku
są komponenty przyszłego Systemu – oprogramowania [systemy], z których wykonawca
Strona 125 z 144

stworzy docelowy System, odpowiednio je ze sobą zestawiając i konfigurując a następnie
wdrażając w środowisku Zamawiającego. Badanie w formule próbki jedynie części
oferowanego systemu [jego demo, jeśli takie istnieje] albo wybranych elementów
realizujących kluczowe funkcjonalności i procesy jest nawet niejednokrotnie uzasadnione,
w szczególności jeśli przedmiotem zamówienia jest przedmiot który w dokładnym,
wymaganym przez danego zamawiającego kształcie nie istnieje a zostanie dopiero
stworzony z uwzględnieniem jego indywidualnych dyspozycji i oczekiwań. Dotyczy to
szczególnie często systemów informatycznych, co do których niemal każdy jest projektowany
i dostosowywany do indywidualnych potrzeb zamawiającego – „szyty” na jego miarę.
Niezmiernie rzadką jest sytuacja, że narzędzie dostępne w standardowej, rynkowej ofercie
będzie się nadawało do zastosowania u danego zamawiającego bez potrzeby przynajmniej
konfiguracji do jego potrzeb, a najczęściej wymaga szeregu prac adaptacyjnych
i integracyjnych. Z tego względu niejednokrotnie eksponuje się, że opracowanie próbki nie
powinno wymagać od wykonawcy poniesienia nadmiernych, nieuzasadnionych celem jakim
jest złożenie oferty nakładów i kosztów, w szczególności nie powinno wymagać stworzenia
przedmiotu świadczenia, jeśli ten ma być dopiero wytworzony na potrzeby zamawiającego
w toku postępowania. W takim wypadku niejednokrotnie próbka ma mieć postać pewnego
wybranego wyrywka przedmiotu, który ma być dostarczony; takiej jego części, która jest
reprezentatywna i wystarczająca dla zbadania interesujących zamawiającego cech lub
funkcjonalności [tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 marca 2015 r. w spr.
KIO 506/15]. W takim wypadku uzasadnione jest zatem żądanie w charakterze próbki jedynie
wybranych elementów przyszłego systemu, czy też – jak finalnie uczynił to Zamawiający
w tym postępowaniu – jego komponentów, stanowiących systemy standardowe, z których
zbudowany zostanie docelowy System. W zakresie zatem zmodyfikowanych –
z uwzględnieniem postulatów wyartykułowanych przez Odwołującego – postanowień
dotyczących próbki, w sposób przewidujący badanie w charakterze próbki systemu lub
systemów, z których wytworzony zostanie System, działanie Zamawiającego zasługuje na
akceptację.
Nie podzielono jednak postulatów Odwołującego co do zmniejszenia zakresu
funkcjonalności i procesów, które mają być badane na podstawie próbki. Odwołujący
w szczególności postulował, by badać mniejszą ich ilość, to jest nie około 33 % jak ma to
miejsce w postępowaniu, ale około 5 %. Dostrzeżenia jednak wymaga, że starannie
prowadzący postępowanie Zamawiający ma prawo tak je ukształtować, że to co istotne,
reprezentatywne dla zbadania oferty, zostanie zweryfikowane. Jeśli Zamawiający uznał, że
Strona 126 z 144

określona ilość i rodzaj procesów i funkcjonalności da mu potwierdzenie zgodności oferty
z postawionymi wymaganiami, to nie sposób stawiać mu z tego powodu zarzutów. Istotne
jest także, że po modyfikacji SIWZ Zamawiający dopuścił, by te funkcjonalności i procesy
były badane nie w zagregowanym narzędziu, łączącym w próbce i na jej potrzeby różne
systemy standardowe, tak jak ma to być w docelowym Systemie, ale by to badanie
sprowadzało się do badania wymagań w różnych systemach, każdym z nich odrębnie. Każda
z funkcjonalności czy procesów może być więc przewidziana w różnych systemach, których
wykonawca może zestawić nieograniczoną ilość. Nie jest więc na tym etapie wymagane
zagregowanie systemów realizujących różne obszary docelowego Systemu, ani różne
systemy – komponenty, z których zostanie on wytworzony. Rozwiązanie to jest zatem
wstępną, uproszczoną i życzliwą dla wykonawców, a w każdym razie maksymalnie
nieuciążliwą jeśli chodzi o przygotowanie próbki formą badania przyszłego Systemu, na
podstawie jego komponentów i oferowanych przez nie możliwości. Jakkolwiek nie eliminuje to
ryzyka, że dany wykonawca zakłada w docelowym Systemie realizację danego procesu lub
funkcjonalności w wyniku integracji dwóch różnych systemów jako rezultat takiej integracji
[czego nie pozwoli stwierdzić badanie jedynie systemów – komponentów, przed ich
integracją], to jednak nie jest też wyłączone zintegrowanie systemów w niezbędnym zakresie
na potrzeby próbki [swego rodzaju proteza elementu przyszłego Systemu]. Ponadto, w tym
postępowaniu charakter próbki i jej badania, a także fakt, że samo postępowanie prowadzone
w formule projektowej, sprowadzającej się do ustalenia w toku wykonywania zamówienia
szczegółowych rozwiązań [na co przykładowo wskazuje, mający zostać opracowany Projekt
Funkcjonalny] pozwala na uznanie, że celem badania próbki jest wstępne ustalenie
możliwości i funkcjonalności komponentów przyszłego Systemu, zaś wymagane
funkcjonalności i procesy zostaną w toku postępowania uzgodnione z wykonawcą
i w rzeczywistości, sposób dojścia do ich osiągnięcia może różnić się od tego, jaki
zastosowano na potrzeby próbki. Nie jest więc tak, jak usiłuje wykazać Odwołujący, że na
etapie złożenia oferty, poprzez wymaganie próbki o takim kształcie i zakresie Zamawiający
wymaga stworzenia prototypu docelowego Systemu. Zakres próbki – po dokonanej
modyfikacji SIWZ – wskazuje, że jej przedmiot obejmuje funkcjonalności i procesy dostępne
w komponentach Systemu, analizowanych w ich najbardziej podstawowej formie, to jest
w postaci standardowej, co nie wyklucza też odpowiednich konfiguracji na potrzeby badania
próbki.
Nie podzielono także argumentacji Odwołującego, że udostępnienie próbki
Zamawiającemu bez naruszania autorskich praw majątkowych właścicieli tych praw, wiąże
Strona 127 z 144

się również z koniecznością zapewnienia odpowiednich licencji dla wszystkich komponentów
oferowanego Systemu, w szczególności pochodzących od dostawców zewnętrznych [System
zawierający 84 wymagania z trzech obszarów: zarządzania majątkiem sieciowym,
gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie, oprogramowanie
standardowe – systemowe i bazodanowe], co wiąże się z czasem niezbędnym do ich
pozyskania i wysokimi kosztami, które musi ponieść wykonawca w celu opracowania
kompletnej próbki. Teza, że system pracuje w architekturze wielowarstwowej, i wymaga tym
samym udostępnienia w ramach próbki licencji serwerowych, które są wielokrotnie droższe
od licencji na urządzenie, a także że w myśl art. 97 ust. 1 ustawy czas ważności licencji
należy zabezpieczyć na okres 4 lat, pomija zupełnie, że próbka ma być zainstalowana na
komputerze dostarczonym przez wykonawcę [laptopie], bez połączenia z serwerem.
Argumentacja Odwołującego zdaje się zakładać, że zawartość próbki ma mieć cechy takie
jak System docelowy [kwestia wielowarstwowej struktury], podczas gdy po dokonanej
modyfikacji SIWZ, próbka ma być jedynie uproszczonym, demonstracyjnym zestawem
systemów, z których zostanie stworzony docelowy System, bez konieczności odtwarzania
tych jego elementów, które stworzone zostaną w toku postępowania i są jego przedmiotem.
Próbka ma zatem prezentować jedynie możliwości komponentów, z których wybrany
wykonawca stworzy System. Ponadto, to rzeczą wykonawcy jest dostarczenie próbki
i składających się na nią systemów, zdatnej – zarówno w aspekcie faktycznym jak i prawnym
– do realizacji jej celu, jakim jest zweryfikowanie wyszczególnionych przez Zamawiającego
procesów i funkcjonalności w trakcie badania oferty. Sporne licencje, wobec braku
szczególnych wskazań winny być takie, jakie są niezbędne do realizacji celu próbki –
zbadania w składających się na próbkę systemach istnienia wymaganych funkcjonalności
i realizacji wskazanych procesów w czasie i miejscu jej badania, to jest w relatywnie krótkim
okresie. Obowiązek przechowywania przez 4 lata próbki [co mogłoby dotyczyć jedynie
wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, jeśli zainteresowani
wykonawcy zwrócą się o zwrot próbek – art. 97 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych]
nie jest przy tym nadmiernie uciążliwy a zarazem nie oznacza konieczności zapewnienia
licencji na cały okres przechowywania próbki. Jeśli prezentacja przebiegnie pomyślnie,
przechowywaniu podlega próbka, którą w tym wypadku stanowi system lub systemy
stanowiące komponenty bazowe docelowego Systemu. Nie ma przy tym przeszkód, by
w międzyczasie licencje wygasły, w związku z tym że ich zakres był ograniczony celem, jakim
była wyłącznie prezentacja ich działania. Wszak wiele rodzajów próbek ma taki charakter, że
ich użyteczność jest ograniczona krótkim terminem przydatności do użytku [żywność, środki
medyczne] a nawet natura niektórych rodzajów próbek jest taka, że wynik ich badania jest
Strona 128 z 144

ulotny, dostępny tylko podmiotom badającym lub na których badanie przeprowadzono i tylko
w momencie tego badania, bowiem samo badanie jest możliwe tylko poprzez bezpośrednią
obserwację w danym miejscu i czasie [przykładowo: degustacja posiłku, badanie czasu
wchłaniania środka hemostatycznego w ciele pacjenta, czy sprawdzenie umiejętności osób
mających prowadzić szkolenie lub wykonywać czynności eksperckie poprzez prowadzony „na
żywo” pokaz zadania demonstracyjnego], zaś w późniejszym czasie poznanie próbki w taki
sam sposób, jak czyniły to osoby dokonujące badania oferty jest niemożliwe i sprowadza się
do poznania pośredniego, to jest analizy dokumentacji, przykładowo pisemnego protokołu
z badania czy nagrania tego badania. Taka istota próbki i jej badania, jako czynności
niepowtarzalnej i nieodtwarzalnej dokładnie tak samo jak miało to miejsce w trakcie badania,
determinowała uznanie za zasadne zarzutu postawionego w innym odwołaniu
rozpatrywanym w tym postępowaniu [sprawa o sygn. akt KIO 2580/15], dotyczącego jawnego
– w obecności wykonawców – badania próbki. Stąd, jeśli Zamawiający nie zastrzegł
szczegółowych wymagań co do systemów składających się na próbkę, w szczególności
dotyczących licencji i terminu jej ważności, to winny mieć one taki zakres, jaki jest niezbędny
dla przeprowadzenia badania próbki, co sprowadza się do czynności uruchomienia systemów
i zbadania ich funkcjonalności w okresie relatywnie krótkim od terminu składania ofert.
Nie zasługiwał także na uwzględnienie postulat przeprowadzenia prezentacji próbki
przez wykonawcę. Przypomnienia wymaga, że to Zamawiający jest organizatorem
postępowania, jego przysłowiowym gospodarzem. Jemu przysługuje więc wyłączne
uprawnienie do kreowania strony organizacyjnej postępowania, w tym – tak jak ma to miejsce
w odniesieniu do sposobu badania próbki – do jednostronnego ustalenia, kto i w jaki sposób
będzie prowadził badanie próbki, tym bardziej, że wynikającą z przepisów ustawy zasadą
jest, że to Zamawiający bada oferty. Jeśli więc w konkretnej sytuacji dany Zamawiający
decyduje się na przerzucenie na wykonawców roli operatora prezentacji działania próbki, co
najczęściej w praktyce dotyczy oferowanego systemu informatycznego, to jest to wynikiem
nie realizacji zasad czy obowiązków wynikających z przepisów, ale optymalizacji tej
czynności, usprawnienia procedury badania oferty. W takim wypadku wykonawca działa
jednak jako pomocnik – dysponent sfery technicznej związanej z obsługą pokazu działania
próbki, pod okiem zamawiającego i przez niego kierowany. Wykonawca, któremu zgodnie
z postanowieniami SIWZ i w zakresie z niej wynikającym zamawiający zdecyduje się
scedować prowadzenie prezentacji działania oferowanego przez siebie produktu występuje
więc w roli operatora tej czynności, jedynie technicznego pomocnika, a nie organizatora tej
czynności. Niezależnie jednak od tego, kto prowadzi tę prezentację próbki – samodzielnie
Strona 129 z 144

zamawiający, czy też za pośrednictwem wykonawcy, który ją przygotował i osób przez niego
wyznaczonych, z formalnego punktu widzenia jest to czynność badania oferty, tę zaś zawsze
prowadzi zamawiający. To zamawiającemu przysługuje zatem uprawnienie do
jednostronnego i wiążącego uczestników postępowania postanowienia, czy sam zbada ofertę
i składającą się na nią próbkę, czy też przekaże określoną część przygotowawczą tego
badania, sprowadzającą się do prezentacji próbki, wykonawcy lub nawet innym podmiotom.
Podobnie nie zasługiwał na uwagę postulat przeprowadzenia badania oferty za
pomocą próbki stanowiącej nagranie działania systemu/systemów na płycie DVD.
Odwołujący wnioskował, by wymaganie Zamawiającego w tej mierze brzmiało: Próbka
Systemu dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką
nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie w postaci filmu nagranego przez
Wykonawcę zawierającego prezentację wymagań określonych w SIWZ, musi być zapisana
na płycie CD/DVD [2 egz.], którą Wykonawca musi złożyć wraz z Ofertą. Próbka może
zawierać Wykonawca może złożyć tylko jeden zestaw filmów. Zauważyć trzeba, że jeśli
wykonawca może nagrać działanie systemu/systemów dla celów tak zaproponowanego
badania, to może także przekazać ten sam system/systemy zainstalowane na komputerze
wraz z odpowiednio szczegółowym instruktarzem, który „poprowadzi Zamawiającego za
rękę” i pozwoli na samodzielne zbadanie próbki. Z całą pewnością nie jest nadmiernie
uciążliwe czy kosztowne przygotowane próbki w aktualnym kształcie jej wymagania, skoro
Odwołujący gotów jest tego dokonać na potrzeby nagrania. Tak samo więc nie ma przeszkód
do dostarczenia przedmiotu próbki wraz z ofertą.
Ponadto, w wyłącznej gestii Zamawiającego jest przesądzenie, w jakie formie ma być
złożona próbka – jako zestaw odpowiednio zabezpieczonych systemów zainstalowanych na
zdeponowanych komputerach, w formie nośnika pamięci na którym zostaną one nagrane
w celu samodzielnej instalacji przez zamawiającego, czy nagrania z przeprowadzonej przez
wykonawcę prezentacji na płycie CD. Zamawiający ma prawo żądać, aby wykonawca
zaprezentował funkcjonalności systemu na swoim sprzęcie bowiem takie rozwiązanie chroni
zamawiającego przed ewentualnymi zarzutami wykonawców co do nieprawidłowego
przebiegu prezentacji z powodu np. wad sprzętu zamawiającego, na którym miałaby być
uruchomiona płyta CD. Zamawiający ma także prawo zbadać działanie próbki systemu
w warunkach, za które odpowiadają wykonawcy [takie też stanowisko wyrażono w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lipca 2014 r. w spr. KIO 1211/14, KIO 1221/14, KIO 1222/14].
Strona 130 z 144

Dostrzeżenia także wymaga, że próbka jako część oferty jest własnością wykonawcy
zaś jej poprawne przygotowanie, pozwalające osiągnąć w sposób pozytywny cel, dla jakiego
ma być złożona spoczywa na wykonawcy. Każdorazowo prawidłowe przygotowanie oferty
wiąże się dla wykonawcy z poniesieniem określonych kosztów, są to jednak typowe koszty
związane z ryzykiem prowadzonej działalności gospodarczej, przy czym w postępowaniach,
których przedmiotem są systemy informatyczne, wymaganie próbki w postaci systemu lub
systemów zainstalowanych na komputerze jest powszechne, wręcz mieści się w standardzie
takich postępowań i dla podmiotów biorących aktywny udział w prowadzonych w trybie
zamówień publicznych postępowaniach na systemy informatyczne nie jest niczym
niezwykłym.
Co do postulatu przesunięcia terminu składania ofert do dnia 15 stycznia 2016 r.,
z uwagi na konieczność wydłużenia czasu niezbędnego na przygotowanie próbki, którym
opatrzono zarzut dotyczący sposobu badania próbki – temu Zamawiający uczynił zadość
przesuwając odpowiednio termin składania ofert.
Reasumując, nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust.
1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie opisu scenariusza i zasad badania
próbki w postępowaniu.
[9] Znalazł potwierdzenie zarzut ujęty w II. 4 lit. a) odwołania [str. 28 – 31 odwołania],
dotyczący postanowienia zawartego w § 24 ust. 7 Załącznika nr 5 do SIWZ o treści:
„Zamawiający ma prawo do odstąpienia od Umowy bez podania jakiejkolwiek przyczyny,
w tym również w sytuacji, gdy Wykonawca wykonuje Umowę należycie, w każdym momencie
jej obowiązywania.”. Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do zmiany SIWZ
poprzez wykreślenie postanowienia § 24 ust. 7 w załączniku nr 5 do SIWZ.
Zamawiający dokonał w dniu 7 grudnia 2015 r. modyfikacji tego postanowienia
poprzez nadanie mu treści: „Zamawiający, na zasadzie art. 395 Kodeksu cywilnego, jest
uprawniony odstąpić od Umowy w terminie wskazanym w ust. 9, w tym w szczególności
Zamawiający jest uprawniony odstąpić od Umowy po odbiorze Projektu Funkcjonalnego lub
po upływie terminu na opracowanie Projektu Funkcjonalnego.". Mimo dokonanej zmiany
postanowienia SIWZ, Odwołujący podtrzymywał zastrzeżenia wobec również nowego jego
brzmienia, wskazując, że w dalszym ciągu nie spełnia ono wymagań stawianych przez
ustawę Prawo zamówień publicznych, przewidzianych w art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust.
Strona 131 z 144

1 tej ustawy, a także przez to, że daje Zamawiającemu otwarte prawo do odstąpienia od
umowy. W ocenie Odwołującego, treść tego postanowienia w brzmieniu określonym po
zmianie SIWZ jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający chce zastrzec dla siebie prawo do
odstąpienia od umowy w dowolnym przypadku, nawet w sytuacji niezawinionej przez
wykonawcę, w całym okresie poprzedzającym odbiór Etapu III, na co ma wskazywać zawarte
w zapisie określenie „w szczególności".
Biorąc pod uwagę argumentację stron w zakresie powyższego postanowienia SIWZ,
uwzględniono okoliczność, że zapewnienie sobie przez Zamawiającego uprawnienia do
jednostronnego odstąpienia od umowy, niezależnie od tego czy wykonawca należycie
i starannie realizuje swoje obowiązki [nie sposób w tym miejscu pominąć, że Zamawiający
wymaga od wykonawców podwyższonej staranności – vide § 4 ust. 1 wzoru umowy,
stanowiącego Załącznik Nr 5 do SIWZ] rażąco narusza równowagę stron w postępowaniu.
Bez wątpienia postępowanie ma za przedmiot świadczenie nie tylko trudne i skomplikowane
w znaczeniu technicznym, czego przejawem jest choćby fakt, że realizowane ma być
w formule wzajemnej współpracy Zamawiającego z wykonawcą, w warunkach projektowych
opartych na porozumieniu i uzgadnianiu istotnych kwestii [zastrzeżenie funkcji projektowych
takich jak Komitet sterujący, kierownicy Projektu po obu stronach umowy], przez okres
relatywnie długi [26 miesięcy], ale także pociągające istotne nakłady ze strony wykonawcy.
Etap opracowania Projektu Funkcjonalnego nadal jest etapem istotnego zaawansowania
realizacji projektu. Przepis art. 395 Kc dopuszcza umowne [dyspozytywne] postanowienie
wprowadzające prawo dla jednej lub obu stron umowy w ciągu oznaczonego terminu do
odstąpienia od umowy poprzez jednostronne oświadczenie złożone drugiej stronie. Prawo do
wprowadzenia takiego postanowienia umownego jednak winno być wykonywane w sposób
zgodny z jego przeznaczeniem i nie naruszający uzasadnionych interesów drugiej strony
umowy. W przypadku umów zawieranych na gruncie zamówień publicznych to
zamawiającemu przysługuje wyłączne prawo kształtowania projektu umowy, która zostanie
zawarta z wykonawcą. Dochodzenie do umowy nie odbywa się tutaj w typowej, właściwej dla
prawa cywilnego postaci, to jest w trybie negocjacji, gdzie każda ze stron przedstawia swoją
wizję łączącego stosunku prawnego i w formule konsensusu lub kompromisu powstają
poszczególne, kluczowe postanowienia regulujące relacje kreowanej między stronami relacji,
ale jedna ze stron – zamawiający jednostronnie narzuca te postanowienia. Nie ma zatem
płaszczyzny, w której wykonawcy mogliby zaproponować dodatkowe postanowienia,
uwzględniające ich racje, zaś z pozycji zamawiającego nie ma powodów dla wprowadzenia
postanowień realizujących interes wykonawcy, a wręcz przeciwnie – zamawiający zawsze
Strona 132 z 144

będzie zainteresowany tym, by w umowie nie znajdowały się postanowienia dające
uprawnienia wykonawcom, które z punktu widzenia prawa nie są obowiązkowe. W tych
warunkach – z jednej strony – wykonawca nie ma możliwości uzyskania stanu, by w przyszłej
umowie z podmiotem publicznym [zamawiającym] znalazły się postanowienia oddające
dyspozytywne na gruncie prawa cywilnego postanowienia, które byłyby dla nich korzystne,
mimo takiego samego prawa dla zamawiającego, przykładowo, takiego samego prawa do
odstąpienia od umowy. Z drugiej strony, wykonawcy nie mają możliwości wynegocjowania
takiego lub innego kształtu klauzuli umownej dotyczącej przysługującego wyłącznie
zamawiającemu prawa odstąpienia od umowy. Oznacza to tyle, że zamawiający powinien
z rozsądkiem i zrozumieniem także praw i uzasadnionych interesów drugiej strony umowy
kształtować swoje uprawnienia, nie nadużywając pozycji, która wynika z powstawania umowy
nie w wyniku porozumienia z jej drugą stroną, lecz w ramach wyrażanej jednostronnie woli.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że zamawiający na gruncie ustawy ma dogodniejszą
pozycję, nie tylko dlatego że jemu przysługuje jednostronnie rola kształtowania warunków
postępowania oraz projektu umowy, ale także dlatego, że ustawodawca już w ustawie
przewidział dodatkowe, niezależne od umownych regulacje poprawiające pozycję
zamawiającego w ramach ukształtowanego stosunku umownego, przewidując dodatkową,
niezależną od ewentualnie przewidzianej na podstawie art. 395 Kc w umowie podstawę do
odstąpienia od umowy. Zgodnie bowiem z art. 145 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie
umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia
umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości
o tych okolicznościach. Oznacza to, że nawet jeśli zamawiający nie skorzysta z przewidzianej
w dyspozytywnym przepisie art. 395 Kc możliwości wprowadzenia postanowień
przewidujących uprawnienie do odstąpienia od umowy w ciągu oznaczonego terminu, to takie
prawo przysługuje mu z mocy przepisu art. 145 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
w razie zaistnienia opisanych w nim okoliczności. Jest to zatem autonomiczna podstawa do
odstąpienia przez zamawiającego od umowy, istotnie wzmacniająca jego pozycję i dająca mu
dodatkowy przywilej w stosunku do wykonawcy. W kontekście powyższego, wprowadzenie
kolejnej podstawy do takiego odstąpienia, jakkolwiek nie wyłączone, to powinno odbywać się
z wyjątkową rozwagą, w szczególności za nadmierne należy uznać prawo do skorzystania
z takiego uprawnienia bez jakiejkolwiek przyczyny po odbiorze Projektu Funkcjonalnego,
mimo niewystąpienia jakichkolwiek zastrzeżeń co do sposobu realizacji zamówienia. Na tym
etapie realizacji zamówienia takie zależne jedynie od woli Zamawiającego, niezwiązane
z określonymi zastrzeżeniami co do sposobu realizacji projektu odstąpienie od umowy nie
Strona 133 z 144

może być uznane za uzasadnione. Nie można bowiem bagatelizować, że istotą zawiązanego
stosunku prawnego jest jego trwałość i działanie w celu realizacji wynikającego z niego celu.
Realizacja wzajemnych świadczeń dlatego odbywa się w warunkach wiążącej i obligującej do
określonych działań umowy, przewidującej określone prawa i obowiązki każdej ze stron, że
bezpieczeństwo obrotu wymaga przynajmniej elementarnej stabilności ukształtowanej relacji
prawnej i pewności, że zaciągnięte zobowiązanie będzie w umówionym zakresie i czasie
realizowane. Nie mieści się w tak pojmowanej regule bezpieczeństwa obrotu gospodarczego
dowolne, pozbawione uzasadnienia i zastrzeżone dla jednej tylko strony umowy prawo
rezygnacji z zawartej umowy. Jeśli zatem nie nastąpiły rzeczywiste, odpowiednio doniosłe
okoliczności uzasadniające zakończenie zawartego stosunku prawnego, umowa winna być
do końca wykonywana zgodnie z jej treścią. Powyższe stanowi wyraz zasady lojalnego
kontraktowania, kiedy każda ze stron umowy działa po to, by zawarty stosunek prawny
zrealizować zgodnie z jego zakresem i nie stawiać drugiej strony umowy przed faktem
jednostronnej, nieuzgodnionej i nieuzasadnionej odpowiednio ważnymi powodami rezygnacji
z kontynuowania umowy. Odstąpienie od umowy w takiej sytuacji powinno być ograniczone
do sytuacji wyjątkowych [te przykładowo wyraża art. 145 ust. 1 ustawy], przy czym o tym, czy
mamy do czynienia z sytuacją wyjątkową nie powinien przesądzać Zamawiający decydując
się na skorzystanie lub nie z przewidzianego w umowie i nie opatrzonego wskazaniem
odpowiednio ważnych przyczyn prawa odstąpienia od umowy, lecz takie okoliczności
powinny zostać zakomunikowane w postanowieniu umownym przewidującym ewentualne
odstąpienie od umowy.
Stąd poddając analizie powyższy zarzut, zarówno w kontekście postanowienia
umownego w kształcie istniejącym w dacie składania odwołania, jak i po jego modyfikacji
dokonanej w dniu 7 grudnia 2015 r., uznano, że znalazły potwierdzenie zarzuty wskazujące
na umieszczenie w treści SIWZ postanowień pozostających w sprzeczności z właściwością
stosunku cywilnoprawnego i zasadami współżycia społecznego, to jest wykraczających poza
dopuszczoną przez ustawodawcę granicę swobody umów i tym samym naruszających art.
3531 k.c w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także
naruszających art. 5 k.c. i art. 58 k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, art. 354 § 2 k.c. Z tego względu, wobec potwierdzenia się
powyższego zarzutu, nakazano wykreślenie treści ujętej w § 24 ust. 7 wzoru umowy,
szczególnie, że innego postulatu w tej mierze, w szczególności dotyczącego innej,
alternatywnej treści tego postanowienia, Odwołujący nie stawiał.
Strona 134 z 144

[10] Nie potwierdził się zarzut II. 4 lit. b) odwołania [str. 31 – 33 odwołania], dotyczący
postanowienia zawartego w § 1 Załącznika nr 5 do SIWZ, zgodnie z którym „Elementy
Licencjonowane – wszelkie utwory w rozumieniu przepisów ustawy o prawie autorskim
i prawach pokrewnych, które są dostarczane przez Wykonawcę lub powstaną w ramach
realizacji Przedmiotu Umowy, za wyjątkiem Elementów Autorskich. Przez Elementy
Licencjonowane rozumie się również powyżej wskazane utwory w formie nieukończonej,
a także ich wszelkie szkice, wzory, wersje testowe itp.”. Dostrzeżenia wymaga, że
Zamawiający po przeanalizowaniu zastrzeżeń postawionych w odwołaniu dokonał zmiany
tego postanowienia, dodając w § 21 ust. 19 o następującej treści: „Ilekroć w Umowie jest
mowa o udzieleniu przez Wykonawcę licencji na Elementy Licencjonowane to zobowiązanie
to może być również wykonane przez Wykonawcę poprzez doprowadzenie do udzielenia
licencji na Zamawiającego na polach eksploatacji wymienionych w § 21 ust. 3 przez osoby
trzecie, którym służy prawo do licencjonowania tych Elementów.". Zamawiający również
rzeczowo wyjaśnił, że w zakresie zapisów § 21 dotyczących Praw autorskich zapisy tej części
Umowy regulują zasady korzystania przez Zamawiającego z docelowego Systemu, co
oznacza, że zapisy te są kluczowe zarówno dla Zamawiającego jak też wykonawcy.
Zamawiający wyjaśnił także, że wszelkie wytworzone w trakcie lub w wyniku wykonywania
przedmiotu umowy utwory w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych,
stanowiące zmianę wersji standardowej Systemu [modyfikacje, rozszerzenia i in.], będą
bazowały na wiedzy, doświadczeniu, kompetencjach Zamawiającego i będą wytworzone
tylko i wyłącznie na jego potrzeby.
Powtórzenia wreszcie wymaga, że Zamawiający jest uprawniony do nabycia takiego
przedmiotu, jaki jest niezbędny do realizacji jego celów, przy czym jeśli zgadza się na
nabycia licencji o określonym zakresie i gotów jest za to zapłacić, to nie można czynić
zastrzeżeń z powodu takiego ukształtowania postanowień umownych. Kwestionowane
postanowienie reguluje uprawnienia wykonawców, zabezpieczając ich interesy, skoro
przewiduje, że zobowiązanie wykonawcy może być również wykonane przez poprzez
doprowadzenie do udzielenia licencji na Zamawiającego na polach eksploatacji
wymienionych w § 21 ust. 3 przez osoby trzecie, którym służy prawo do licencjonowania tych
Elementów. Zmodyfikowane postanowienie umowne w sposób relatywnie szeroki
i uniwersalny reguluje kwestię zobowiązań, których przedmiotem są prawa niematerialne. Nie
sposób przy tym postanowieniu umownemu w kształcie ustalonym przez Zamawiającego
przypisać jakiegokolwiek naruszenia przepisów prawa. Nie jest także zobowiązaniem
niemożliwym do spełnienia. Zamawiający wszak nie zastrzega sobie praw autorskich, nie
Strona 135 z 144

wymaga także by wykonawca nimi dysponował, a zezwala na formułę licencji w takim
zakresie, w jakim nie wchodzą w grę prawa autorskie. Zastrzeżenia Odwołującego zdają się
zatem stanowić wyraz nadmiernych ale nieuzasadnionych obaw co do tego, że Zamawiający
wymaga uprawnień, dotyczących praw do utworów pozostających poza zakresem
racjonalnego, profesjonalnego i prawidłowo kształtującego relacje prawne z dostawcami
wykonawcy. Nie zostało również wykazane przez Odwołującego, by kwestionowane
postanowienia powodowały, że zawarta z wykonawcą umowa będzie umową o świadczenie
niemożliwe. W szczególności, inni wykonawcy analogicznych zastrzeżeń nie formułowali,
a gdyby rzeczywiście w związku z zakresem licencji zachodziło takie ryzyko, to z pewnością
nie uszłoby to ich uwadze, szczególnie że licencje stanowią kwestię kluczową, to jest
związaną z wybraną technologią i bazowymi systemami, z których wykonany zostanie
System i tego rodzaju analizy zapewne zostały przeprowadzone. Co więcej, Zamawiający
podał, że analogiczne zapisy towarzyszą innym zawartym przez niego umowom i nie
stanowiły przeszkody w złożeniu oferty i wykonaniu zamówienia.
Stąd zarzut dotyczący umieszczenia w treści SIWZ postanowień pozostających
w sprzeczności z właściwością stosunku cywilnoprawnego i zasadami współżycia
społecznego, a więc wykraczających poza dopuszczoną przez ustawodawcę granicę
swobody umów i tym samym naruszających art. 3531 k.c w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, a także naruszających art. 5 k.c. i art. 58 k.c.
w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 354 § 2 k.c.,
art. 3651 k.c., art. 387 § 1 k.c. oraz art. 41 ust. 4 i art. 68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim
i prawach pokrewnych w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
także nie zasługiwał na uwzględnienie.
[11] Nie podzielono także kolejnego zarzutu II. 4 lit. c) odwołania [str. 33 – 35 odwołania],
dotyczącego postanowienia zawartego w § 1 projektu umowy stanowiącego Załącznik nr 5 do
SIWZ, w którym zawarto definicję Komitetu Sterującego, a także kolejnych postanowień
w których przewidziano tryb podejmowania przez Komitet Sterujący decyzji [§ 8 ust. 1
projektu umowy]. Odwołujący zakwestionował przede wszystkim tryb decydowania przez
Komitet wynikający z brzmienia § 8 ust. 5 projektu umowy, zgodnie z którym „Decyzje
Komitetu Sterującego podejmowane są większością głosów. W przypadku niemożności
uzyskania większości, głos decydujący posiada Przewodniczący Komitetu Sterującego.”
a także § 8 ust. 6: „Komitet Sterujący jest władny do podejmowania decyzji niezależnie od
ilości członków obecnych na posiedzeniu.”
Strona 136 z 144

Po pierwsze, uwzględniono w tej mierze fakt dokonania przez Zamawiającego w dniu
7 grudnia 2015 r. modyfikacji SIWZ, przewidującej nadanie § 8 ust. 1 projektu umowy treści:
„Zarządzanie realizacją Przedmiotu Umowy, a w szczególności podejmowanie decyzji
dotyczących realizacji świadczeń wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy,
z zastrzeżeniem konieczności dochowania wymogów, co do formy czynności prawnej (art.
139 ust. 2 ustawy Pzp), odbywać się będzie poprzez działalność Kierowników Projektu oraz
w drodze decyzji Komitetu Sterującego". Po drugie, fakt przewidzenia w postępowaniu
formuły prowadzenia projektu w oparciu o reguły współpracy, a także wprowadzenie ról
projektowych, jest wyjściem przez Zamawiającego naprzeciw postulatom dotyczącym
uwzględnienia zdania wykonawcy w trakcie realizacji projektu. Niezależnie od tego, nie
należy zapominać, że to Zamawiający jest odbiorcą zadania i na jego rzecz ma nastąpić
realizacja przedsięwzięcia. Jemu to więc – niezależnie od tego, jak bardzo formuła
prowadzenia postępowania osadzona zostanie w regułach zarządzania projektowego
i metodyk właściwych temu zarządzaniu – przysługuje decydujące zdanie co do kluczowych
kwestii w postępowaniu. To Zamawiającemu przysługuje tym samym uprawnienie do
wyrażania decyzji w istotnych sprawach. Mimo to – jak wskazuje brzmienie SIWZ a także jej
modyfikacja – Zamawiający wykazuje życzliwe podejście do postulatów dotyczących
wzajemnej współpracy i jest otwarty na formułę współdecydowania przez wykonawcę
w zakresie sposobu realizacji zadania, czego przejawem jest dokonana modyfikacja SIWZ
i jej kierunek.
Nie znalazł zatem akceptacji zarzut dotyczący postanowień dotyczących zasad
podejmowania decyzji przez Komitet Sterujący, jako mających pozostawać w sprzeczności
z właściwością stosunku cywilnoprawnego i zasadami współżycia społecznego, a więc
wykraczających poza dopuszczoną przez ustawodawcę granicę swobody umów i tym samym
naruszających art. 3531 k.c w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a także naruszających art. 5 k.c. i art. 58 k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 354 § 2 k.c., art. 3651 k.c., art. 387 § 1 k.c.
[12] W zakresie zarzutu III odwołania [str. 38 – 40 odwołania], dotyczącego postanowień
odnoszących się do podwykonawstwa, zawartych w § 5 ust. 1 projektu umowy stanowiącego
Załącznik nr 5 do SIWZ, nie znaleziono postaw do jego uwzględnienia, podtrzymując
argumentację wyartykułowaną w odniesieniu do analogicznego zarzutu postawionego
w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi
Strona 137 z 144

[spr. o sygn. akt KIO 2578/15].
W postanowieniu § 5 ust. 1 projektu umowy Zamawiający postanowił, że „Wykonawca
nie może powierzyć realizacji całości lub części Przedmiotu Umowy podwykonawcy bez
uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego na powierzenie realizacji określonej części bądź
całości zamówienia podwykonawcy wskazanemu przez Wykonawcę, Do zawarcia przez
podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą Jest wymagana zgoda Zamawiającego
i Wykonawcy, udzielona zgodnie z zasadami określonymi w mniejszym paragrafie”.
Dodatkowo Odwołujący zakwestionował postanowienie § 5 ust. 7 projektu umowy, w którym
zamieszczono szereg postanowień, wskazujących, że przesłanką do udzielenia zgody jest
ocena przez Zamawiającego kompetencji i potencjałów podwykonawcy.
W zakresie powyższego zarzutu, Zamawiający po przeanalizowaniu argumentacji
Odwołującego dokonał w dniu 7 grudnia 2015r. modyfikacji Zamawiający SIWZ dotyczącej
§ 5 ust. 7 projektu umowy i nadał mu brzmienie: „Zamawiający ma prawo do odmowy
wyrażenia zgody na udział danego podwykonawcy w realizacji Przedmiotu Umowy
w przypadku braku odpowiednich kompetencji bądź potencjałów podwykonawcy potrzebnych
do zrealizowania powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego. Oceniając zdolność
podwykonawcy do realizacji zakresu rzeczowego powierzanego mu przed Wykonawcę
Zamawiający będzie brał pod uwagę wielkość powierzanego podwykonawcy zakresu
rzeczowego, doświadczenie podwykonawcy wykonawcy w realizacji świadczeń zbliżonych do
powierzanego mu zakresu rzeczowego, możliwość samodzielnego finansowania realizacji
powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego w świetle przewidywanych w umowie
podwykonawczej zasad płatności, liczebność personelu podwykonawcy, jego kwalifikacje
zawodowe, doświadczenie i wykształcenie w odniesieniu do powierzanego podwykonawcy
zakresu rzeczowego oraz posiadane ubezpieczenie oceniane w świetle potencjalnej
szkodowości działań i zaniechań podwykonawcy.".
W odniesieniu do zawartych w SIWZ postanowień dostrzeżenia wymaga, że
Odwołujący kwestionuje – po pierwsze – sam fakt zastrzeżenia przez Zamawiającego
obowiązku uzyskania zgody na powierzenie realizacji określonej części bądź całości
zamówienia podwykonawcy a także na zawarcie umowy z podwykonawcą. Tego rodzaju
zastrzeżenie nie pozostaje jednak w sprzeczności z brzmieniem art. 36a ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych [Odwołujący w odwołaniu błędnie powołuje się na nieobowiązujący już
przepis art. 36 ust. 5 ustawy, którego rolę od 24 grudnia 2013 r. pełnią przepisy art. 36a ust. 1
Strona 138 z 144

i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wprowadzone ustawą z` dnia 8 listopada 2013 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, Dz.U. z 2013 r., poz. 1473], jego
przedmiotem nie jest bowiem wyłączenie uprawnienia wykonawcy do przekazania realizacji
całości lub części zamówienia podwykonawcy lecz uzyskanie przez Zamawiającego wpływu
na to, czy zamówienie bądź jego część będzie wykonywane przez odpowiednio profesjonalny
podmiot. Na taką intencję Zamawiającego wskazuje wyraźnie treść postanowienia § 5 ust. 7
projektu umowy, w którym Zamawiający określił zakres i cel oceny, która może powodować
brak zgody na podwykonawcę, akcentując, że dotyczy to sytuacji braku odpowiednich
kompetencji bądź potencjałów podwykonawcy potrzebnych do zrealizowania powierzanego
podwykonawcy zakresu rzeczowego. Zamawiający podkreślił też wyraźnie, że oceniając
zdolność podwykonawcy do realizacji zakresu rzeczowego powierzanego mu przed
wykonawcę, będzie brał pod uwagę wielkość powierzanego podwykonawcy zakresu
rzeczowego, doświadczenie podwykonawcy wykonawcy w realizacji świadczeń zbliżonych do
powierzanego mu zakresu rzeczowego, możliwość samodzielnego finansowania realizacji
powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego w świetle przewidywanych w umowie
podwykonawczej zasad płatności, liczebność personelu podwykonawcy, jego kwalifikacje
zawodowe, doświadczenie i wykształcenie w odniesieniu do powierzanego podwykonawcy
zakresu rzeczowego oraz posiadane ubezpieczenie oceniane w świetle potencjalnej
szkodowości działań i zaniechań podwykonawcy. Nie jest więc tak, jak usiłuje wykazać
Odwołujący, że zgoda na danego podwykonawcę może być udzielona przez Zamawiającego
w sposób arbitralny oraz wyłącznie na podstawie subiektywnej oceny. Zamawiający wyraźnie
określił płaszczyzny, którymi będzie się kierować w zakresie wyrażenia bądź odmowy takiej
zgody i płaszczyzny te wyraźnie korespondują z celem i potrzebą stwierdzenia, że czynności
związane z wykonaniem zamówienia zrealizuje podmiot odpowiedzialny, zorganizowany
i kompetentny do realizacji danego odcinka prac. Scharakteryzowane kryteria, przez pryzmat
których Zamawiający zastrzegł sobie prawo niezgodzenia się na danego podwykonawcę nie
dają podstaw do uznania, że stwarzają one ryzyko arbitralnej i pozbawionej uzasadnienia
decyzji Zamawiającego.
Dostrzeżenia wymaga także, że ustawodawstwo, zarówno krajowe jak i europejskie
nie pozostawia wątpliwości co do tego, że zamawiający w postępowaniu o zamówienie
publiczne ma prawo uzyskać pewność, że zadanie publiczne, wyrażające się zamówieniem
publicznym stanowiącym zakup na cele publiczne będzie wykonywane przez podmiot
odpowiednio profesjonalny a także że ma prawo zbadać zdolność wykonawcy do realizacji
zamówienia – temu celowi służą stawiane warunki udziału w postępowaniu. Konsekwencją
Strona 139 z 144

tego jest także możliwość zbadania, kto będzie faktycznie realizował czynności związane
z wykonaniem zamówienia i czy będzie to podmiot odpowiednio profesjonalny. Jeśli
ustawodawca pozwala a nawet nakazuje badać zdolność do wykonywania zamówienia
wykonawcy a także podwykonawcy, jeśli podwykonawca jest jednocześnie podmiotem
udostępniającym swoje zasoby na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy [art. 22 ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych], to trudno uznać, by badanie rzetelności i kwalifikacji
ograniczone miało być tylko do sytuacji gdy stosunek podwykonawstwa pokrywa się z faktem
udostępnienia zasobu przez tego podwykonawcę. Na uwagę zasługują tu ogólne
spostrzeżenia, zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 kwietnia
2014 r. w spr. V Ca 3618/13: „przepis art. 22 ust. 5 ustawy Pzp odnosi się zarówno do
wykonawcy – podmiotu biorącego udział w przetargu (sensu stricto), jak i też do wszystkich
osób trzecich, do podmiotów, które będą razem z tym wykonawcą przy realizacji tego
projektu współpracowały. Takie jest ratio legis tego przepisu. Przemawia za tym także
wykładnia gramatyczna. Art. 22 ust. 5 Pzp interpretować należy w powiązaniu z art. 26 ust.
2b Pzp.” a także „nie bez znaczenia pozostaje też argument, iż zawężająca wykładnia art. 22
ust. 5 Pzp prowadziłaby do nierównego traktowania podmiotów i zróżnicowania ich pozycji
podmiotowej, w sytuacji, gdy surowszej ocenie podlegaliby jedynie ci wykonawcy, którzy
samodzielnie spełniają warunki udziału w przetargu, posiadając własną wiedzę
i doświadczenie w porównaniu do wykonawców, którzy polegają na zasobach podmiotów
trzecich. Ponadto, skoro ustawodawca, dopuszczając możliwość, aby na etapie realizacji
zamówienia publicznego brały udział osoby trzecie, które powinny być wskazane przez
wykonawcę korzystającego z ich potencjału, to tak samo te osoby trzecie powinny podlegać
weryfikacji, jak sam wykonawca, który sam może tych warunków nie spełniać.”. Analogiczny
postulat szerokiej oceny przez pryzmat rzetelności i zdolności do realizacji zamówienia
wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji zamówienia wyrażono w wyroku Sądu
Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z 11 września 2015 r. w spr. o sygn. akt IV Ca
1050/15: „[…] zapis art. 22 ust. 5 p.z.p. odnosi się zarówno do wykonawcy - podmiotu
biorącego udział w przetargu (sensu stricto), jak i też do wszystkich osób trzecich, do
podmiotów, które będą razem z tym wykonawcą przy realizacji tego projektu współpracowały.
Takie jest bowiem ratio legis tego przepisu. Za takim wnioskiem przemawia także wykładnia
gramatyczna. Art. 22 ust. 5 p.z.p. interpretować należy w powiązaniu z art. 26 ust. 2b p.z.p.
W związku z powyższym zamawiający, jako podmiot który ma dokonywać oceny ofert,
powinien kierować się także jakością i sposobem wykonania tej realizacji. Powinien dokonać
wyboru najlepszej oferty - najlepszej, to nie znaczy tylko najtańszej, ale najlepszej z punktu
widzenia szans jej prawidłowej realizacji i do oceny tych właśnie przesłanek służy art. 22 ust.
Strona 140 z 144

5 p.z.p., dający możliwość oceny rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.”.
Jeszcze dalej idący postulat badania podwykonawcy, który udostępnił swoje zasoby wynika
z kolejnego wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2014 r. w spr. V Ca
2650/14, w którym podkreślono obowiązek badania takiego wykonawcy przez pryzmat
uchybień kontraktowych, jakich ten dopuścił się w swojej aktywności jako przedsiębiorca
[rozpatrywanych w kategorii poważnego uchybienia zawodowego]: „[…] przepis wykluczający
wykonawcę ma na celu wyeliminowanie z uczestnictwa w realizacji zamówień publicznych
podmiotów działających wadliwie, które były już wykonawcami i w tej roli nie sprawdziły się
powodując ze swej winy rozwiązanie umowy lub odstąpienie od niej. Podmioty takie powinny
przez określony w ustawie czas zostać pozbawione możliwości wykonywania zamówień
publicznych, gdyż z powodu swoich wcześniejszych nieprawidłowych działań nie są one
gwarantem jakości i terminowości spełnienia zobowiązania. Rozstrzygając przedmiotową
sprawę, Sąd zastanawiał się nad rolą podmiotu z art. 26 ust. 2b Pzp i dostrzegł, iż istotą
podwykonawstwa jest przejęcie części obowiązków wykonawcy. W myśl bowiem art. 26 ust.
2b Pzp: wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca
w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jeżeli zatem podwykonawca
przejmuje, choćby częściowo obowiązki i zadania wykonawcy, to taki wykonawca powinien
podlegać wykluczeniu, jako podmiot posiłkujący się siłami jednostki, która działając
hipotetycznie jako wykonawca zostałaby wykluczona na mocy art. 24 ust. 1 pkt 1a. Przeciwna
interpretacja umożliwiałaby podmiotom podlegającym wykluczeniu obejście prawa
i realizowanie swej działalności w charakterze podwykonawcy. Każdy bowiem podmiot
podlegający wykluczeniu jako wykonawca w trybie przepisów Prawa zamówień publicznych,
mógłby wówczas swobodnie stać się podwykonawcą, a więc podmiotem wpływającym
w realny i faktyczny sposób na kształt, jakość i termin wykonania zamówienia, czemu przepis
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp ma przecież zapobiegać.” W powyższym orzeczeniu Sąd
zaakcentował, że badanie rzetelności, w tym historii kontraktowej podmiotu nie ogranicza się
do badania jedynie tego wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia, ale sięga
także do podmiotu, który ma wystąpić w roli podwykonawcy. Argumentem tłumaczącym tego
rodzaju ocenę jest zamiar niedopuszczenia do realizacji zamówienia podmiotów, które nie
posiadają realnych zasobów – kompetencji, rzetelności i pozytywnie zweryfikowanego
Strona 141 z 144

doświadczenia w realizacji zbliżonych przedsięwzięć do wykonywania danego zamówienia.
Przytoczone orzeczenia, jakkolwiek dotyczą podmiotu, który udostępnił wykonawcy swoje
zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy, akcentują przede wszystkim celowość
i konieczność badania podmiotu, który ma wykonywać na rzecz zamawiającego zamówienie
i właśnie w związku z tą rolą podwykonawcy podkreślają potrzebę zapoznania się z jego
sytuacją podmiotową.
Całkowity brak zainteresowania zamawiającego tym, jaki podmiot będzie występował
w charakterze podwykonawcy mógłby sprzyjać sytuacjom, że podmioty bez elementarnego
doświadczenia, nieprofesjonalne, czy takie, którym można przypisać poważne wykroczenie
zawodowe mogłyby bez ograniczeń wykonywać zamówienia, a nawet skłaniać do szkodliwej
praktyki, że podmiot który w razie próby ubiegania się o zamówienie w sposób oczywisty i nie
budzący wątpliwości by podlegał wykluczeniu z postępowania, będzie w rzeczywistości w nim
aktywnie uczestniczył jako podwykonawca.
Postanowienia przewidujące akceptację przez Zamawiającego potencjalnego
podwykonawcy stanowią zatem wyraz dbałości o bezpieczeństwo realizacji zamówienia
publicznego. W analizowanym postępowaniu postanowienia przewidujące takie uprawnienie
dla Zamawiającego nie są arbitralne i pozostawione swobodnemu uznaniu Zamawiającego,
lecz określone zostały reguły i płaszczyzny oceny ewentualnego podwykonawcy, które mogą
skutkować brakiem zgody na jego zaangażowanie do realizacji zamówienia. Tego rodzaju
konstrukcja nie stanowi także obejścia lub naruszenia przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający nie wyłączył bowiem podwykonawstwa jako zasady, ale
zawarł postanowienia, które mają zagwarantować, że dany odcinek realizacji zamówienia
będzie wykonywał podmiot odpowiednio przygotowany do odpowiadającego mu zakresu
obowiązków. Zastrzeżenie uprawnienia do uproszczonej weryfikacji kandydata na
podwykonawcę oraz wyrażenia lub nie zgody na jego zaangażowanie w realizację
zamówienia nie oznacza niedopuszczalnego wyłączenia prawa do skorzystania
z podwykonawcy, lecz stanowi rozwiązanie przewidziane jako prewencyjne, mające
zapobiegać sytuacjom, że zamówienie będzie wykonywać podmiot nierzetelny,
niedoświadczony czy organizacyjnie lub finansowo niedojrzały do wykonania takiego odcinka
prac, jaki miałby mu zostać powierzony.
Wydaje się, że w przypadku tych zarzutów Odwołującego stanowią one przede
wszystkim wyraz obaw formułowanych na wyrost: zakres badania potencjalnego wykonawcy
Strona 142 z 144

jest wyraźnie powiązany z zakresem zamówienia i potrzebą posiadania doświadczenia
i kwalifikacji w związku z jego realizacją. Nadto, charakter tego zamówienia – jego realizacja
w formule projektowej z podziałem ról projektowych wymusza wysoki poziom zaangażowania
osób, którym te role zostaną przypisane, co także w pewien sposób ogranicza pośrednie,
oparte na podwykonawstwie formy realizacji zadania, sprzyjając zarazem już na tym etapie
ukształtowaniu porozumień [konsorcjów] mających owocować wykonywaniem zadania
z odpowiednim, docelowym podziałem ról wykonawczych. Powyższe pozwala wnioskować,
że obawy Odwołującego, nawet gdyby miały być wyrazem uzasadnionej zapobiegliwości,
mają niewielkie szanse wywołać realne ryzyko dla wykonania zamówienia i współpracy
z Zamawiającym.
W konsekwencji, nie znalazły potwierdzenia postawione w odwołaniu zarzuty,
wskazujące na naruszenie przepisów art. 36 ust. 5 [prawidłowo, w związku z uchyleniem art.
36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z dniem 24 grudnia 2013 r. Odwołujący
powinien wskazać art. 36a ust. 1 ustawy] oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Reasumując, potwierdzenie zasadności postawionych zarzutów dotyczących
umieszczenia w treści SIWZ postanowień pozostających w sprzeczności z właściwością
stosunku cywilnoprawnego i zasadami współżycia społecznego, to jest wykraczających poza
dopuszczoną przez ustawodawcę granicę swobody umów i tym samym naruszających art.
3531 k.c w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także
naruszających art. 5 k.c. i art. 58 k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, art. 354 § 2 k.c. w zakresie postanowienia § 24 ust. 7 wzoru umowy
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a w związku z tym skutkowało uwzględnieniem odwołania
w zakresie tego zarzutu i nakazaniem zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie dotyczącym postanowienia § 24 ust. 7 wzoru umowy [załącznik nr 5
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia], przewidującego, że „Zamawiający ma
prawo do odstąpienia od Umowy bez podania jakiejkolwiek przyczyny, w tym również
w sytuacji, gdy Wykonawca wykonuje Umowę należycie, w każdym momencie jej
obowiązywania” polegającej na wykreśleniu treści ujętej w § 24 ust. 7 wzoru umowy.
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.

Strona 143 z 144

Biorąc pod uwagę, że w każdym z odwołań potwierdził się choć jeden zarzut
dotyczący brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które to potwierdzenie
odpowiednich zarzutów może mieć wpływ na wynik postępowania, o którym mówi art. 192
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględniono każde z odwołań, nakazując
odpowiednie zmiany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
- w zakresie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech
SA w Łodzi w zakresie zarzutu naruszenia przepisów - zmianę § 6 ust. 4 wzoru umowy
[załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia], poprzez określenie terminu
przedstawienia zastępcy odsuniętego członka zespołu wdrożeniowego co najmniej na 7 dni
roboczych od otrzymania wniosku Zamawiającego;
- w zakresie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Sygnity SA w Warszawie, Indra Sistemas SA w Madrycie, Indra Sistemas
Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie - zmianę postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej opisu sposobu badania
próbki poprzez wprowadzenie postanowień zapewniających obecność wykonawców
w czynności badania próbki;
- w zakresie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett- Packard s.r.o. w Pradze –
wykreślenie § 24 ust. 7 wzoru umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia], przewidującego, że „Zamawiający ma prawo do odstąpienia od Umowy bez
podania jakiejkolwiek przyczyny, w tym również w sytuacji, gdy Wykonawca wykonuje
Umowę należycie, w każdym momencie jej obowiązywania”.
Stawiane w każdym z odwołań w pozostałym zakresie zarzuty okazały się
nieuzasadnione, w związku z czym odpowiednie odwołania w zakresie nieuwzględnionym
podlegały oddaleniu.

Strona 144 z 144

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] i 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].


Skład orzekający: