Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2645/15

WYROK
z dnia 18 grudnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. SERINUS Sp. z o.o.,
ul. Krasickiego 43/2, 26-600 Radom i RR Security Grupa Sp. z o.o. ul. Warecka 9
lok. 55, 00-034 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg, Zieleni
i Transportu w Olsztynie, ul. Knosały 3/5B, 10-015 Olsztyn

przy udziale wykonawcy P. A. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą REWIZOR P. A., ul. Chwaszczyńska 49A/3, 81-571 Gdynia, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, tj. SERINUS Sp. z o.o., ul. Krasickiego 43/2,
26-600 Radom i RR Security Grupa Sp. z o.o. ul. Warecka 9 lok. 55,
00-034 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. SERINUS
Sp. z o.o., ul. Krasickiego 43/2, 26-600 Radom i RR Security Grupa Sp. z o.o.
ul. Warecka 9 lok. 55, 00-034 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 2645/15
U z a s a d n i e n i e

Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Kontrolę biletów w środkach komunikacji miejskiej i windykacji należności”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 18 września 2015 r. pod nr 2015/S 181-328067.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia,
tj. SERINUS Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu i RR Security Grupa Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 4 grudnia 2015 r. złożyli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej
samej dacie. Zarzuty odwołania dotyczą czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Informację o tej czynności Zamawiający przekazał
Odwołującemu pocztą elektroniczną w dniu 24 listopada 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 7 grudnia 2015 r. Do Prezesa Izby
w dniu 10 grudnia 2015 r. wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego złożone po stronie Zamawiającego przez wykonawcę P. A. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą REWIZOR P. A. z siedzibą
w Gdyni (dalej: „Przystępujący”).

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie z udziałem stron
i uczestników postępowania oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu
17 grudnia 2015 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołujący złożył odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego
polegającej na:
− ocenie ofert;
− zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę;
− wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Czynności tej zarzucił:
− naruszenie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że Przystępujący sprostał
ciążącemu na nim ciężarowi dowodu;
− naruszenie art. 90 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że Przystępujący
wskazał w swoich wyjaśnieniach koszty pracy na poziomie nie niższym, niż
minimalne krajowe wynagrodzenie za pracę, podczas gdy koszty te są na niższym
poziomie;
− naruszenie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że dowody złożone
przez Przystępującego potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
podczas gdy w rzeczywistości z dowodów i wyjaśnień wynika wniosek przeciwny;
− naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę,
− naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezgodną ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) ocenę ofert w ramach kryterium
pozacenowego „cena nabycia niewindykowanej opłaty dodatkowej”.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert
i wyborze najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na ocenie ofert
i wyborze najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem konieczności:
a) ustalenia, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę;
b) odrzucenia oferty Przystępującego;
3) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa procesowego według spisu kosztów, który Odwołujący zobowiązał się
przedłożyć na koniec postępowania;
4) dopuszczenie dowodów wskazanych w odwołaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący, podnosząc zarzut rażąco niskiej ceny
w ofercie Przystępującego, wskazał, że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach, uzasadniając
zaoferowaną przez siebie cenę podkreślił, że:
1) planuje zatrudnić osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności i uzyskać
dofinansowanie PFRON, co obniży koszty pracownicze do kwoty 15.050 zł;

2) planuje zatrudnić jedną osobę na stanowisku biurowym do realizacji elementów
przedmiotowo istotnych umowy, innych niż kontrolowanie biletów;
3) koszt najmu lokalu i inne koszty związane z obsługą umowy wyniesie 4.000 zł.
Wykonawca ten podał, że na koszy realizacji przedmiotu umowy składają się:
1) koszty wynagrodzeń 14 kontrolerów w kwocie 30.080 zł;
2) koszt wynagrodzenia jednego pracownika biurowego w kwocie 2.200 zł;
3) koszty najmu biura w kwocie 4.000 zł;
4) koszty wykupu niezwindykowanych opłat w kwocie 1.700 zł,
to jest razem 38.700 zł, zaś uwzględniając dziesięcioprocentową rezerwę - 42.570 zł.
Przystępujący podał także, że wskutek zatrudnienia 14 kontrolerów z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności oraz takiego samego pracownika biurowego koszty wynagrodzeń w obu
grupach spadną odpowiednio do 15.050 złotych i 1.075 złotych. Przystępujący w ocenie
Odwołującego nie uwzględnił przy tym takich okoliczności, jak koszty obsługi prawnej
i kierowania do sądu spraw o zapłatę oraz opłat pocztowych. Wskazał, że zgodnie z SIWZ
i wzorem umowy stanowiącym załącznik do SIWZ wykonawca jest obowiązany do wysyłania
upomnień po 30 dniach od wystawienia wezwania do zapłaty (dnia kontroli) oraz kierowania
do postępowania sądowego spraw w terminie 60 dni od wysłania upomnienia,
a Przystępujący nie uwzględnił w swojej kalkulacji kosztów opłat pocztowych niezbędnych
do wysłania wezwań do zapłaty, jak również nie uwzględnił kosztów obsługi prawnej
i kosztów wpisów sądowych w sprawach o zapłatę, które to koszty wykonawca winien
ponieść stosownie do postanowień § 11 ust. 6 wzoru umowy i które to koszty są określone
odpowiednio w ustawie z 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych oraz
w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. o opłatach za czynności
radców prawnych oraz ponoszeniu przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej
udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu, jak również w rozporządzeniu
Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. o opłatach za czynności adwokackie
i ponoszeniu przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez adwokata
ustanowionego z urzędu. Odwołujący podkreślił, że wynagrodzenie minimalne w 2016 r.
wyniesie 1 850 zł brutto, a na realny koszt zatrudnienia dla pracodawcy składają się jednak
także dodatkowe świadczenia i składniki, do których uwzględnienia jest on zobowiązany
na mocy odpowiednich przepisów prawa. I tak – według niego:
− do minimalnego wynagrodzenia należy doliczyć składkę na ubezpieczenie emerytalne
i rentowe w części finansowanej przez pracodawcę oraz
− składkę na ubezpieczenie wypadkowe, których obowiązek opłacania wynika
z art. 16 ust. 1 i nast. i art. 17 w związku z art. 6 ust. 1 pkt 1 i art. 8 ust. 1 ustawy
o systemie ubezpieczeń społecznych, jak również

− składkę na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych,
wynikające odpowiednio z art. 9 ustawy o ochronie roszczeń pracowniczych w razie
niewypłacalności pracodawcy i art. 104 ust. 1 pkt 1 lit. a i nast. ustawy o promocji
zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.
Wobec powyższego wskazał, że w przypadku zatrudnienia pracownika z minimalnym
wynagrodzeniem, kwotę wynagrodzenia należy powiększyć o 383,69 zł (składka
na ubezpieczenie emerytalne 180,56 zł, składka na ubezpieczenie rentowe 120,25 zł,
na ubezpieczenie wypadkowe 15,54 zł, składka na Fundusz Pracy 45,33 zł, składka
na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych 1,85 zł), co daje łączny, realny
koszt zatrudnienia jednego pracownika, jaki ponosi pracodawca, w wysokości 2.213,53 zł
brutto. Podniósł również, że dodatkowo SIWZ wymagała, aby kontrole przeprowadzało
co najmniej 14 kontrolerów i byli oni zatrudnieni w każdym miesiącu trwania umowy,
a Przystępujący dokonując kalkulacji nie wziął pod uwagę, że pracownikom kontrolującym
przysługuje urlop wypoczynkowy w wymiarze co najmniej 20 dni w ciągu każdego roku,
a zatem na czas nieobecności pracowników spowodowanych urlopem niezbędne będzie
zapewnienie za nich zastępstwa. Przyjmując, że kontrolerom przysługiwać będzie właśnie
taki wymiar urlopu wypoczynkowego i przyjmując, że koszt zatrudnienia innych osób
na zastępstwo będzie identyczny, jak w przypadku osób zatrudnionych na stałe, koszty
związane z urlopem pracowniczym wynoszą - w przeliczeniu na jeden miesiąc roku
i na jedną osobę - 175,68 zł. Według wyliczeń Odwołującego, doliczając koszty związane
z urlopem pracowniczym koszt zatrudnienia jednego pracownika wynosi brutto miesięcznie
2.389,21 zł i taką też kwotę w swojej kalkulacji słusznie przyjął Zamawiający. Wskazał, że
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach podał, że zamierza zatrudnić osoby z orzeczonym
umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, do zatrudnienia których może uzyskać
dofinansowanie Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PEFRON),
ale nie udowodnił przy tym, że w ogóle jest możliwość zatrudnienia takich osób. Niezależnie
od tego, czy osoby niepełnosprawne będą spełniać wymagania Zamawiającego,
w szczególności wymaganie co do posiadania odpowiednich predyspozycji psychicznych,
wskazał, że należy wziąć pod uwagę informacje, jakich Odwołujący zasięgnął w Miejskim
Urzędzie Pracy w Olsztynie na temat tego czy w Olsztynie są osoby niepełnosprawne
zainteresowane podjęciem pracy w charakterze kontrolera biletów. Z uzyskanej przez
Odwołującego odpowiedzi wynika, że w Olsztynie brakuje osób niepełnosprawnych chętnych
lub gotowych do zatrudnienia na tym stanowisku, zatem wydaje się nierealne zatrudnienie
przez Przystępującego siedmiu, a już tym bardziej czternastu pracowników w tym
charakterze. Na tę okoliczność przedstawił jako dowód w sprawie wiadomość poczty
elektronicznej Miejskiego Urzędu Pracy w Olsztynie z 2 grudnia 2015 r. Podkreślił, że

w powyższej wiadomości Urząd Pracy zwrócił również uwagę na okoliczności, które
utrudniają zatrudnianie osób niepełnosprawnych takie, jak konieczność zachowania przez
nich dobrej kondycji fizycznej i pracę zmianową, a także pracę w godzinach nocnych.
Wskazał, że zasady zatrudniania osób niepełnosprawnych regulują przepisy ustawy
o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych.
Przywołał art. 15 tejże ustawy, wskazując, że wykonawca, chcąc zatrudnić kontrolerów
o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności winien był wziąć pod uwagę skrócony czas
pracy, a zatem konieczność zatrudnienia większej liczby osób, a tymczasem Przystępujący
faktu tego nie uwzględnił; powyższego nie uwzględnił również Zamawiający w swojej
kalkulacji. Podkreślił też, że ani Przystępujący, ani Zamawiający nie uwzględnili okoliczności,
że osoby niepełnosprawne nie mogą pracować w porze nocnej. Zamawiający wymaga, żeby
kontrole biletowe były dokonywane przez całą dobę; zgodnie z art. 151 Kodeksu pracy pora
nocna stanowi osiem godzin między godziną 21:00 a 7:00, a zatem czas trwania pory nocnej
przypada w najlepszym przypadku na czas pracy jednej zmiany kontrolerów. Przywołał
art. 26 cytowanej ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych, zgodnie z którym osobie z orzeczonym umiarkowanym albo znacznym
stopniem niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze
10 dni rocznie, co dodatkowo zwiększa koszt zatrudnienia takiej osoby niepełnosprawnej,
czego Przystępujący nie wziął pod uwagę. Ponadto podkreślił, że Przystępujący nie wykazał,
że wynikające z ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych dofinansowanie w ogóle będzie mu przysługiwało. Przywołał art. 26a
cytowanej ustawy, zgodnie z którym dofinansowanie nie przysługuje pracodawcy
zatrudniającemu co najmniej 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy
i nieosiągającemu wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych w wysokości co najmniej
6%, Przystępujący zaś nie wykazał, ilu pracowników zatrudnia i czy wskaźnik ten zostałby
przez niego osiągnięty i nie wykazał także, że spełnia wymagania formalne do objęcia
dofinansowaniem. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający w swoim formularzu
oceny ceny usługi kontroli i windykacji należności przyjął koszty pracownicze
Przystępującego w części „koszty” w pozycji 4 w wysokości 12.920,52 zł, Odwołujący zaś nie
wie, na podstawie czego obliczona jest ta suma, skoro nawet sam Przystępujący w swoich
wyjaśnieniach deklaruje sumę 15.050 zł uwzględniając maksymalne dofinansowanie
PFRON, jakie spodziewa się uzyskać.
Co do możliwość wykonania innych elementów przedmiotu zamówienia przez 1 osobę
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach podał, że do wykonania
innych elementów przedmiotu zamówienia, takich jak ewidencja wezwań, przyjmowanie
reklamacji i skarg podróżnych i obsługa biura wystarczające jest zatrudnienie jednej osoby.

Odwołujący wskazał, że w wykonywanie tych czynności zaangażowane są przez obecnego
wykonawcę aż trzy osoby, a czynności te obejmują m.in.:
− ewidencję wezwań - przeciętnie 2.129 wezwań miesięcznie;
− sporządzanie i wysyłanie upomnień - przeciętnie 1.188 upomnień miesięcznie;
− przyjmowanie skarg, reklamacji i umarzanie opłat z przyczyn umożliwiających
umorzenie po wpłacie opłaty manipulacyjnej - przeciętnie 405 czynności miesięcznie;
oznacza to, że w 405 sprawach pracownicy musieli sporządzić i wysłać jakiś
dokument;
− kierowanie spraw do postępowania sądowego - przeciętnie 863 sprawy miesięcznie.
Powyższe według Odwołującego oznacza, że w przeliczeniu na jeden dzień pracy
(przyjmując przeciętnie w miesiącu 22 dni pracy) przypada:
− zaewidencjonowanie 97 wezwań;
− sporządzenie i wysłanie 54 upomnień;
− rozpatrzenie 18 reklamacji albo podań o umorzenie opłaty w przypadku
umożliwiającym to po wpłacie opłaty manipulacyjnej oraz sporządzenie 18 pism;
− sporządzenie 39 pozwów do sądu wymagających wypełnienia czterostronicowego
formularza i skompletowania dowodów.
Z powyższego jego zdaniem wynika, że do wykonania w ciągu jednego, ośmiogodzinnego
dnia pracy jest po 26 czynności w każdej godzinie pracy, czyli na każdą czynność przypada
przeciętnie 2 minuty i 20 sekund pracy licząc, że czynności wykonuje jeden pracownik
i pracownik ten nie korzysta z żadnych przerw w pracy. Podkreślił, że o ile
zaewidencjonowanie wezwania, czy nawet sporządzenie upomnienia w tym czasie wydaje
się teoretycznie możliwe, o tyle z całą pewnością w takim czasie nie jest możliwe
sporządzenie i skompletowanie pozwu do sądu, a Przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie
zawarł żadnych kosztów związanych z korzystaniem z obsługi prawnej, która mogłaby
przejąć ciężar prowadzenia postępowań sądowych. Zdaniem Odwołującego nie jest realne,
żeby wszelkie powyższe czynności biurowe mógł wykonywać jedynie jeden pracownik.
Dokonując powyższych wyliczeń Odwołujący wskazał, że pominął kwestię, że Przystępujący
zadeklarował zatrudnienie przy czynnościach biurowych jednej osoby również o orzeczonym
umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, a zatem osoby, której dzień pracy skrócony jest
dodatkowo o jedną godzinę.
Podsumowując Odwołujący podkreślił, że:
1) nie jest możliwe wykonanie zamówienia zatrudniając czternastu pracowników, w tym
dwunastu na podstawie umowy o pracę, skoro Zamawiający wymaga:

a) co najmniej 14 kontrolerów pracujących w sumie przez całą dobę, siedem dni
w tygodniu - gdyż nie uwzględnia to konieczności udzielania pracownikom urlopów
wypoczynkowych;
b) wykonywania innych czynności, poza kontrolą biletów komunikacji miejskiej
(przyjmowanie reklamacji, skarg, obsługa wezwań itp.);
2) nie jest możliwe zatrudnienie w charakterze wszystkich kontrolerów osób
niepełnosprawnych z powodu ograniczeń wynikających z art. 15 ustawy o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, w szczególności
z uwagi na skrócony czas pracy takich pracowników i zakaz zatrudniania ich w porze
nocnej;
3) koszt zatrudnienia osoby niepełnosprawnej w stopniu umiarkowanym (a Przystępujący
deklaruje, że osoby takie chciałby zatrudniać) podwyższa skrócony czas pracy takiego
pracownika i zwiększony wymiar przysługującego mu urlopu wypoczynkowego;
4) Przystępujący nie wykazał, że spełnia warunki dla otrzymania dofinansowania PFRON,
co pozwoli mu ograniczyć koszty pracownicze.
Odwołujący podkreślił, że stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca jest
zobowiązany udowodnić, że cena nie jest ceną rażąco niską, a nie tylko uprawdopodobnić tę
okoliczność i Przystępujący nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru dowodu.
Co do kwestii błędnego obliczenia przychodowości działalności Odwołujący podkreślił,
że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach podał, że szacuje skuteczność ściągalności opłat
dodatkowych na 40%, w związku z czym przyjmuje, że opłata dodatkowa zostanie uiszczona
przez około 1 000 osób, co daje mu przychodowość na poziomie 84 000 zł miesięcznie po
potrąceniu podatku VAT i dochodowego. Przystępujący zdaniem Odwołującego nie wziął
pod uwagę, że gros wpłaconych opłat dodatkowych to opłaty uiszczone w ciągu 7 dni
od daty kontroli (zgodnie z danymi Zamawiającego podanymi w „Formularzu oceny usługi
kontroli i windykacji należności na bazie dotychczasowych wskaźników”). Jest to około 24%
nałożonych opłat. Zgodnie zaś z § 4 ust. 8 uchwały Rady Miasta Olsztyn nr XII/155/15
z 25 sierpnia 2015 r., w sprawie ustalenia opłat za usługi przewozowe wykonywane lokalnym
transportem zbiorowym w przypadku uiszczenia opłaty dodatkowej w terminie 7 dni obniża
się ją o 50%, a zatem do poziomu 75 zł. Z oczekiwanej ilości wpłat dokonywanych przez
1.000 osób zatem według Odwołującego 240 opłat powinno wpłynąć w terminie 7 dni,
a w przypadku takich wpłat część opłaty dodatkowej należna wykonawcy również ulega
odpowiedniemu zmniejszeniu, zatem - przyjmując za prawidłowe obliczenia dokonane przez
Przystępującego - dla wykonawcy pozostałyby 22 zł, nie zaś 84 zł, co daje przychodowość
na poziomie 69.120 zł.

Co do kwestii doliczenia VAT do przychodu Odwołujący podkreślił, że Zamawiający
w dokonanej kalkulacji, znajdującej się w Formularzu oceny usługi kontroli i windykacji
należności na bazie dotychczasowych wskaźników”, w poz. 11, 13, 15 przyjmuje kwoty
przychodów powiększone o podatek VAT, co jest obliczone poprzez pomnożenie opłaty
dodatkowej przez podany przez wykonawców procent wynagrodzenia w wysokości brutto,
co w przypadku Przystępującego wynosi 80%. Suma wskazana w poz. 11, 13, 15
w kolumnie trzeciej kalkulacji powinna według Odwołującego wynosić odpowiednio: 75, 150
i 150 zł w przeliczeniu na jedną opłatę dodatkową (liczba nałożonych opłat wynika
odpowiednio z pozycji 10, 12 i 14). Tymczasem wartości te powiększone są o kwotę
odpowiadającą podatkowi od towarów i usług (VAT) wg stawki 23% i przyjęte jako przychód
wykonawcy, od którego następnie odjęto kwotę kosztów. Przywołał art. 14 ust. 1 zd. 2.
ustawy z 26 lipca 1991 r., o podatku dochodowym od osób fizycznych, zgodnie z którym
do przychodu osoby fizycznej prowadzącej pozarolniczą działalność gospodarczą
dokonujących sprzedaży opodatkowanej podatkiem od towarów i usług, do przychodu nie
zalicza się kwoty należnej z tytułu tego podatku. W związku z tym kwoty przychodów
w pozycjach 11, 13, 15 według niego powinny zostać pomniejszone o kwotę odpowiadającą
podatkowi od towarów i usług wg stawki 23%, zaś Zamawiający pomniejszenia tego nie
dokonał. W związku z tym w ocenie Odwołującego przychód Przystępującego przyjęty
do oceny oferty powinien wynosić odpowiednio około 55.000,00 zł przy 45-procentowej
ściągalności około 65.000 zł przy 55- procentowej ściągalności przy kosztach na poziomie
około 75.000 zł, obliczonych po przyjęciu i tak zaniżonych kosztów pracowniczych,
co powoduje to, że po stronie Przystępującego powstaje comiesięczna strata w wysokości
co najmniej 10.000 zł.
Co do zarzutu naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, że
kryterium pozacenowe „cena nabycia niezwindykowanej opłaty dodatkowej” podlegało
ocenie w ten sposób, że wykonawca, który zaproponował cenę najwyższą otrzymywał
najwyższą możliwą liczbę punktów. Tymczasem nie można uznawać tego za omyłkę
Zamawiającego, gdyż cena ta stanowi przychód Zamawiającego, a zatem z ekonomicznego
punktu widzenia jest on zainteresowany, aby otrzymać jak najwyższą kwotę. Przystępujący
zaś w swojej ofercie zaproponował kwotę 1 zł, zaś Odwołujący zaproponował kwotę
trzykrotnie wyższą – 3 zł. Zamawiający zaś błędnie ocenił oferty przyznając
Przystępującemu najwyższą możliwą liczbę punktów (5), podczas gdy Przystępujący
zaproponował cenę mniej korzystną, niż Odwołujący, zatem to Odwołujący powinien
w ramach oceny tego kryterium otrzymać pięć punktów, zaś Przystępujący - 1,67 punktu.
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie, wnosząc o jego
uwzględnienie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w postaci

uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego. Jednocześnie też wskazał, że Przystępujący, powołując się
na realizację innych podobnych zamówień, nie wszystkie realizuje w sposób prawidłowy.
Na tę okoliczność przedłożył pismo z Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji w Radomiu
wskazujące na naliczenie kar umownych od Przystępującego z uwagi m.in. za niewykonanie
odpowiedniej ilości kontroli.

Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 16 grudnia
2015 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Co do zarzutu błędnej oceny ofert pod katem kryterium „cena nabycia
niewindykowanej opłaty dodatkowej” przyznał, że Odwołujący trafnie ustalił omyłkę
w zakresie oceny ofert w tym kryterium. Podkreślił przy tym, że prawidłowa ocena w ramach
w/w kryterium nie spowodowałaby zmiany oceny ofert złożonych w postępowaniu, tym
samym pomimo wystąpienia omyłki Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej. Z tych tez względów jego zdaniem odwołanie nie może być uwzględnione
ponieważ stwierdzone naruszenie nie miało i nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania
- zmiana punktacji w tym kryterium nie spowodowałaby zmiany kolejności ofert
wykonawców, tym bardziej nie prowadziłaby do uznania, że oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejsza.
Co do zarzutu rażąco niskiej ceny Zamawiający odniósł się przyznając, że w toku
czynności badania i oceny ofert oferta Przystępującego wzbudziła jego wątpliwości i w tym
zakresie skorzystał z dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł jednak, że udzielone
przez Przystępującego wyjaśniania były rzetelne, przekonujące i w sposób odpowiedni
wykazały, że cena ofertowa nie może być sklasyfikowana jako rażąco niska. Jego zdaniem
Przystępujący udowodnił, że w innych częściach Polski realizuje umowy o podobnym, nieraz
szerszym zakresie, w oparciu o tożsame stawki, jak te, który były podstawą kalkulacji ceny
w jego ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu. Tym samym też jego zdaniem jest on
w stanie zrealizować umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Co do argumentacji Odwołującego dotyczącej poszczególnych kosztów Zamawiający
zwrócił uwagę na to, że stała obsługa prawna nie jest niezbędna przy realizacji
przedmiotowego zamówienia; jego zdaniem wystarczającym w tym zakresie jest obsługa
prawna wykonawcy, a nawet świadczenie usług prawnych ad hoc. Wskazał, że większość
czynności podejmowanych w ramach niniejszej umowy jest powtarzalna i nie wymaga
szczegółowej wiedzy prawniczej lub rozstrzygania zagadnień prawnych. Podkreślił też, że
w ramach aktualnie realizowanej umowy, jak i w ramach niniejszego postępowania
przewidziano, że odwołania od działań wykonawców rozpatruje sam Zamawiający

(pkt 17 Opisu przedmiotu zamówienia). Z jego dotychczasowej praktyki wynika, że spraw,
gdzie rozstrzygnięcie odwołania wymaga udziału obsługi prawnej Zamawiającego jest
niewielka ilość. W jego ocenie szczególnej wiedzy prawniczej nie wymaga pisanie pozwów
w sprawach objętych zamówieniem skoro w zasadzie wszystkie one opierają się o ten sam
stan faktyczny, a więc w tym zakresie stosuje się ten sam wzór, w którym ulegają zmianie
jedynie dane pozwanego oraz czas kontroli. Co do kwestii wpisów sądowych podkreślił, że te
koszty są de facto koszem fikcyjnym, gdyż podlegają one zwrotowi zgodnie z art. 98 KPC.
Zwrotowi podlegają także inne koszty postępowania sądowego lub egzekucyjnego.
Podkreślił też, że te sprawy są niezmiernie trudne do przegrania, gdyż podstawę żądania
pozwu stanowi wynik kontroli przeprowadzony zgodnie z umową w sprawie zamówienia
publicznego.
Co do kosztów pracowniczych Zamawiający wskazał, że Odwołujący kwestionuje
pojedynczy koszt pracownika na kwotę: 13,53 zł, podczas gdy Przystępujący w tym zakresie
w swoich wyjaśnieniach wskazał na kwotę około 2 200 zł. Z tych też względów jego zdaniem
uwypuklanie przez Odwołującego, że kwota ta jest wadliwa, gdyż w rzeczywistości
to: 2 213,53 zł jest nieporozumieniem, w szczególności wobec faktu, że oferta
Przystępującego opiewa na ponad 2 mln zł. Co do nieuwzględniania kosztu urlopu
pracowniczego Zamawiający wskazał, że dobra organizacja pracy nie wymaga zwiększenia
zatrudniania, zwłaszcza, że wykonawca realizuje podobną umowę na terenie miasta
Olsztyna (PKS), zatem dysponuje bazą kadrową. Podkreślił też, że dodatkowo zastępcy
mogą być angażowani wpadkowo na podstawie umowy cywilnoprawnej, gdyż brak takiego
zakazu w SIWZ. Co do kwestii zatrudnienia osób niepełnosprawnych Wskazał, że
nieuzasadnionym było żądanie przez Zamawiającego od Przystępującego przedstawiania
konkretnych dowodów na zatrudnienie takich osób oraz uzyskanie dofinansowania
z PEFRON, gdyż Przystępujący w swoich wyjaśnieniach wskazał jedynie na możliwość
zatrudniania osób niepełnosprawnych, przy czym wskazana możliwość została odrębnie
skalkulowana w ramach przedłożonych Zamawiającemu wyjaśnień. Przystępujący
jednocześnie wykazał, rentowność przedsięwzięcia, nawet w sytuacji braku zatrudnienia
niepełnosprawnych osób i uzyskania dofinasowania z PEFRON. Oświadczył jednak, że
planuje zatrudnienia. Dodatkowo podkreślił, że mail z Urzędu Pracy w Olsztynie przekazany
przez Odwołującego nie jest oficjalnym stanowiskiem UP i w kontekście jego treści jest on
mało wiarygodny. Co do kwestii zatrudniania jednego pracownika podkreślił, że choć ilość
czynności, których ma dokonywać jeden pracownik jest znacząca, to są one powtarzalne,
każdorazowo sprowadzają się do wprowadzenia danych adresowych osoby, która podczas
korzystania z komunikacji miejskiej nie posiadała biletu. Wskazał, że oceniając wyliczenia
w tym zakresie przedstawione przez Odwołującego spór co do czasu niezbędnego

na wykonania takich czynności sprowadza się do 4 minut i 40 sekund. Dodatkowo wskazał
na wyjaśniania Przystępującego, że w ramach przewidzianego zysku będzie w stanie
zatrudnić dodatkowych pracowników, jeżeli faktycznie jeden pracownik nie będzie w stanie
zrealizować należycie swoich obowiązków i nie będzie skutkowało to brakiem rentowności
przedsiębiorstwa.
Co do pozostałych zarzutów Zamawiający podkreślił, że po otrzymaniu wyjaśnień
od Przystępującego Zamawiający ustalał szczegółowo rentowność przedsięwzięcia z punktu
widzenia tego wykonawcy. Oceniając jego ofertę opierał się na informacjach uzyskanych
od wykonawców oraz wskaźnikach wyników kontroli obecnej firmy prowadzącej kontrole
na terenie Olsztyna, będącej w grupie kapitałowej jednego z członków konsorcjum
Odwołującego. Zamawiający na bazie dotychczasowych wskaźników kontroli biletów
i windykacji należności przeprowadził analizę rentowności przedsięwzięci, szacując wpływy
z tytułu opłat dodatkowych oraz koszty stałe i zmienne. Przedmiotem analizy było
sprawdzenie czy przy proponowanych kwotach wynagrodzenia możliwe jest spełnienie
warunków zamówienia przez wykonawcę. Wskazał, że brał przy tym pod uwagę nowe
elementy zamówienia mające na celu poprawienie wskaźnika kondycji opłat dodatkowych,
jak również harmonogramu kontroli w roku bieżącym oraz w latach ubiegłych, takie jak:
1) terminowy harmonogram kontroli (skierowanie sprawy do sądu w przypadku
nieskutecznej windykacji w terminie 120 dni od daty nałożenia opłaty),
2) kierowanie dłużników do KRD (w przypadku osób uchylających się od uregulowania
opłaty dodatkowej i których ustalenie miejsca pobytu jest niemożliwe),
3) efekty zatrudniania kontrolerów, także na podstawie umów cywilnoprawnych
(brak możliwości narzucenia czasu i miejsca pracy skutkuje niewystarczającym
płynnym zakresem kontroli w godzinach wczesno rannych i późno popołudniowych –
obszary od lat zaniedbane), z tego tytułu wskazana firma świadcząca dotychczas
usługi dla Zamawiającego poniosła straty w postaci nałożonych kar umownych
przy realizacji obecnie trwającego kontraktu.
Zamawiający podkreślił, że celem wprowadzenia powyższych zapisów do umowy było
podniesienie wskaźnika efektywności windykacji opłat dodatkowych. Zamawiający
przedstawił w formie zestawienia tabelarycznego szacowane z tego tytułu wpływy.
Zamawiający wskazał, że na bazie posiadanych wskaźników oszacował miesięczne koszty
zmienne:
− usługi pocztowe (przesyłki zwykłe i polecone) – 6 000 zł (w czasie kontraktu
180 000 zł),
− kierowanie pozwów do sądu – 32 900 zł (w czasie kontraktu 890 000 zł),
− koszt ustalenia miejsca pobytu – 1 700 zł ( w czasie kontraktu 49 000 zł),

− płatność bezgotówkowa – 500 zł (w czasie kontraktu 15000 zł).
Podkreślił, że koszty zmienne mogą stanowić przy 45% wskaźniku ściągalności 41 100 zł,
a przy 55% - 50 233 zł, przy czym w znacznej części mogą być zwracane na podstawie
art. 98 KPC.
Zamawiający wskazał też na łatwe do ustalenia koszty stałe:
− obsługa prawna – 1 000 zł (w czasie kontaktu 29 000 zł),
− koszt utrzymania biura – 3 000 zł (kwota wskazana przez Odwołującego) (w czasie
kontraktu 90 000 zł.
Według Zamawiającego, z jego obliczeń wynika, że w trakcie trwania kontraktu z dotychczas
wykonującym zamówienie wykonawcą:
− wpływy mogą wynieść 2 880 000 zł,
− dotychczas wskazane koszty zmienne (różny okres ich pokrywania) mogą wynieść
1 134 000 zł,
− ustalone dotychczas koszty stałe 119 000 zł.
Według Zamawiającego koszty zatrudnienia oraz zysk Przystępującego mogą stanowić
w czasie kontraktu kwotę 1 627 000 zł, a w skali miesiąca kwotę 54 233 zł. Kwota ta jego
zdaniem pozwala na zatrudnienie pracowników na 22,6 etatach, co przy założeniu, że
do realizacji kontraktu wystarcza 17 kontrolerów oraz 3 pracowników biura, wskazuje, że
przedsięwzięcie jest rentowne i gwarantuje zysk.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania.

Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia oraz w toku rozprawy poparł
w całości stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
W toku rozprawy podniósł, że Odwołujący nie jest podmiotem uprawnionym
do złożenia odwołania ze względu na brak po jego stronie interesu w uzyskaniu niniejszego
zamówienia. Wykazując brak interesu we wniesieniu odwołania po stronie Odwołującego
Przystępujący podkreślił, że oferta Odwołującego, nawet w przypadku odrzucenia oferty
Przystępującego, nie byłaby ofertą najkorzystniejszą, bowiem podlegałaby odrzuceniu z racji
zaoferowania przez tego wykonawcę ceny ofertowej w sposób niezgodny z postanowieniami
rozdziału XIII SIWZ w zakresie ustalenia wysokości opłaty dodatkowej, przy uwzględnieniu
poziomu 40% ściągalności zaoferowanego wymaganego przez Zamawiającego. W tym
zakresie według Przystępującego kwota zaproponowana przez Odwołującego przekracza
maksymalną wysokość zobowiązań na 2016 r. i kolejne lata realizacji zamówienia
przewidzianych przez Zamawiającego. Przywołał § 14 ust. 11 wzoru umowy, gdzie

wskazano wysokość maksymalnego zobowiązania, co świadczy jego zdaniem o braku
interesu po stronie Odwołującego we wniesieniu odwołania.
Przystępujący podniósł również, że błędne przyznanie ilości punktów przez
Zamawiającego w kryterium „cena nabycia niezwindykowanej opłaty dodatkowej” będące,
jak wskazał Zamawiający, wynikiem pomyłki, nie ma wpływu na wynik postępowania, biorąc
pod uwagę okoliczność, iż Przystępujący nie złożył oferty z rażąco niską ceną.
Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania związanych z zaniżeniem ceny
ofertowej przez Przystępującego podkreśli, że w niniejszym zamówieniu przyjęto ryczałtowy
charakter wynagrodzenia, a sposób obliczenia ceny to sprawa wykonawcy. Przystępujący –
jak podniósł - obliczył tę cenę z uwzględnieniem osiągnięcia zysku, co prawda nie
na zawyżonym poziomie, ale uwzględniającym cele prowadzenia działalności gospodarczej.
Co do kwestii zatrudniania osób niepełnosprawnych wskazał, że w wyjaśnieniach
udzielonych Zamawiającemu powyższe wskazał jako jedną z opcji, przedstawiając
prawidłową kalkulację ceny ofertowej z uwzględnieniem zatrudnienia osób
niepełnosprawnych i bez tego elementu. Wskazał, że założył w swojej ofercie zatrudnienie 7,
a nie 14 kontrolerów i nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego o braku możliwości
zatrudnienia osób niepełnosprawnych na terenie Gminy Olsztyn. Podkreślił, że aktualnie
korzysta również z zatrudniania osób niepełnosprawnych i dofinansowania w tym zakresie
z PEFRON - wskazuje, że w sierpniu zatrudniał 6 osób, we wrześniu 7, w październiku 8
osób, a w listopadzie 10 osób. Wskazuje, że dofinansowanie z PEFRON, biorąc pod uwagę
obowiązujące przepisy, wskazuje na co najmniej 6% poziom zatrudnienia u Przystępującego
osób niepełnosprawnych. Na potwierdzenie wskazanych okoliczności jako dowód w sprawie
przedłożył informację z PEFRON dotyczącą przysługującego mu miesięcznego
dofinansowania do wynagrodzeń w sierpniu, wrześniu i październiku. Przystępujący wskazał,
że zdaje sobie sprawę z ograniczeń przy zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, co również
uwzględnił przy kalkulacji ceny ofertowej. Wskazał, że kwota, jaką przyjął na wynagrodzenia,
to kwota około 2 200 zł miesięcznego wynagrodzenia i kwota ta niewątpliwie zawiera koszt
minimalnego wynagrodzenia za pracę, a Przystępujący uwzględniał w tym zakresie także
dodatkowe obciążenia związane z zabezpieczeniem emerytalno-rentowym. Wskazał też
na postanowienia wzoru umowy (§ 8 ust. 6), gdzie wskazano ilość kontroli, co jego zdaniem
pozwala na pokrycie kosztów urlopów pracowniczych. Przystępujący podkreślił też, że
aktualnie ma zawarte umowy z około 40 przewoźnikami i na tę okoliczność przedłożył jako
dowody w sprawie przykładowych 5 umów, co – jak wskazał - pozwala mu
na zoptymalizowanie kosztów obsługi prawnej przy realizacji tego typu usług. Podkreślił
także, że korzysta ze specjalnego programu informatycznego firmy ELSE napisanego
specjalnie dla Przystępującego, który pozwala mu na zoptymalizowanie kosztów związanych

z zatrudnieniem jednej osoby do obsługi administracyjnej realizacji niniejszego zamówienia.
Wskazał, że w tym zakresie większość czynności wykonywanych jest automatycznie przez
wskazany system. Na potwierdzenie wskazanych okoliczności przedłożył jako dowody
w sprawie dwie faktury VAT i potwierdzenie wykonania przelewu związane z korzystaniem
przez Przystępującego ze wskazanego programu informatycznego. Co do kosztów obsługi
prawnej wskazał, że kształtują się one na poziomie 1 000 zł miesięcznie - maksymalnie.
Wyjaśnił przy tym, iż na obsługę swojej firmy ma zawartą umowę z kancelarią adwokacką
na maksymalną kwotę 14 400 zł netto miesięcznie i w ramach tego wynagrodzenia adwokat
będzie realizował również ewentualną obsługę związaną z realizacją niniejszego
zamówienia. Podkreślił także, że z zawartego porozumienia wynika, że koszty sądowe
zasądzane są na rzecz przedsiębiorcy. Na potwierdzenie powyższych okoliczności
przedłożył jako dowody w sprawie oświadczenie adwokat K. M. i umowę zlecenia oraz
przykładowe dwa pełnomocnictwa procesowe.
Przystępujący podkreślił również, że wezwanie Zamawiającego o wyjaśnienie ceny
miało charakter ogólny - Zamawiający nie sformułował w nim żadnych szczególnych
wytycznych co do sposobu przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny. Podkreślił, że
w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu wyraźnie wskazał, że przedstawiona kalkulacja
nie uwzględnia optymalizacji podatkowej, a przy uwzględnieniu tejże koszty byłyby jeszcze
niższe. Wskazał też, że opłaty związane z wysyłką do sądu nie powstają z uwagi
na elektroniczną wysyłkę, a opłaty pocztowe uwzględnił w swojej ofercie. Przystępujący
wskazał też, że gros opłat dodatkowych to tylko 24%, a nie - jak sugerował Odwołujący -
większość.
Podniósł, że powyższe okoliczności nie wskazują na cenę rażąco niską w jego
ofercie, a podstawa wyceny przeprowadzonej przez Zamawiającego – jak wskazał - wynika
z jego doświadczeń związanych z realizacją zamówienia z innym wykonawcą. Kalkulacja
ofertowa Przystępującego zaś, to jego własna wycena, uwzgledniająca sytuację tego
wykonawcy, zakładająca osiąganie przez Przystępującego zysku.
Odnosząc się do dowodu złożonego w tracie rozprawy przez Odwołującego przyznał,
że faktycznie MZDiK w Radomiu – podmiot, na rzecz którego Przystępujący świadczy usługi,
naliczył karę umowną we wrześniu 2015 r. Wskazał, że był to pierwszy miesiąc realizacji
usługi na rzecz tego zamawiającego i z przyczyn o obiektywnym charakterze doszło
do pewnych nieprawidłowości, które zostały zniwelowane w dalszych miesiącach realizacji
zamówienia na rzecz tego podmiotu. Wskazał też, że naliczenie kar umownych
przy realizacji jednej z umów nie wskazuje na negatywną sytuację po stronie
Przystępującego, ponadto nie jest to przedmiotem oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy oraz w toku rozprawy, jak również dowody złożone w sprawie przez
Odwołującego i Przystępującego, ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Izba w tym względzie oddaliła złożony w trakcie posiedzenia z udziałem stron przez
Przystępującego wniosek o odrzucenie odwołania, z uwagi na to, że Odwołujący nie jest
podmiotem uprawnionym do złożenia odwołania, ze względu na brak interesu w uzyskaniu
niniejszego zamówienia. Jako okoliczności faktyczne tego wniosku Przystępujący wskazał,
że oferta Odwołującego, nawet w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego, nie byłaby
ofertą najkorzystniejszą, bowiem podlegałaby odrzuceniu z racji zaoferowania przez tego
wykonawcę ceny ofertowej w sposób niezgodny z postanowieniami rozdziału XIII SIWZ,
w zakresie ustalenia wysokości opłaty dodatkowej, przy uwzględnieniu poziomu 40%
ściągalności zaoferowanego wymaganego przez Zamawiającego. Przystępujący podkreślił,
że kwota zaproponowana przez Odwołującego przekracza maksymalną wysokość
zobowiązań na 2016 r. i kolejne lata realizacji zamówienia, przewidzianych przez
Zamawiającego.
Izba oddaliła ten wniosek, uznając, że kwestia badania interesu we wniesieniu
odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi materialną podstawę oceny
odwołania i nie mieści się w zakresie dyspozycji art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, tj. formalnych
podstaw do odrzucenia odwołania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawca zgłaszający przystąpienie
do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełnił przesłanki
formalne związane ze skutecznym zgłoszeniem przystąpienia, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp. Tym samym wykonawca ten uzyskał statusu uczestnika przedmiotowego
postępowania odwoławczego.

Jednocześnie też Izba ustaliła, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu i jest formalnie wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy
Pzp. Zaskarżona w odwołaniu czynność Zamawiającego polegająca na zaniechaniu
odrzucenia drugiej, złożonej w postępowaniu oferty, która została uznana przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza, wprost pozbawiała Odwołującego możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Tym samym Odwołujący
w wystarczający sposób wykazał okoliczność pozbawienia go szans na uzyskanie
niniejszego zamówienia, poprzez zaskarżoną w odwołaniu czynność Zamawiającego
i wykazał się możliwością poniesienia przez niego szkody związanej z nie udzieleniem
mu tego zamówienia.
Izba oddaliła w tym zakresie wniosek Przystępującego o oddalenie odwołania
ze względu na brak interesu we wniesieniu odwołania po stronie Odwołującego, z uwagi
na okoliczność, że oferta Odwołującego i tak podlegałaby odrzuceniu. Podkreślenia wymaga,
że badanie interesu we wniesieniu odwołania to przesłanka materialnoprawna wniesienia
odwołania, która podlega badaniu przez Izbę z urzędu. Badanie tej przesłanki odbywa się
na moment wniesienia odwołania do Prezesa Izby. W tym względzie natomiast Izba ustaliła,
że oferta Odwołującego nie została odrzucona w postępowaniu – była ważna i podlegała
badaniu i ocenie ofert przez Zamawiającego łącznie z ofertą Przystępującego. Podstawą
do uznania, że wnoszący odwołanie wykonawca nie ma interesu we wniesieniu odwołania
nie mogą być - zdaniem Izby – przypuszczenia, czy domniemania wykonawcy (konkurenta)
co do prawidłowości złożonej przez Odwołującego oferty, jeśli powyższe nie znalazło wyrazu
w czynności Zamawiającego odrzucenia takiej oferty. Na powyższe nie mogą także w ocenie
Izby wskazywać ewentualne przyszłe czynności Zamawiającego w tym względzie, jeżeli nie
zostały formalnie przez niego dokonane. Izba ocenia przesłankę interesu we wniesieniu
odwołania – jak wskazano - na moment wniesienia odwołania, biorąc pod uwagę dokonane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności oraz
zakres zaskarżenia zawarty w odwołaniu. W przedmiotowej sprawie – jak wskazano powyżej
– Odwołujący wykazał się w sposób prawidłowy przesłanką uszczerbku w jego interesie
związanym z pozbawianiem go możliwości uzyskania zamówienia w sytuacji ewentualnego
potwierdzenia się zarzutów odwołania.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.

Izba ustaliła co następuje.

Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w dniu 14 września 2015 r., zamieszczając na swojej stronie internetowej ogłoszenie
o zamówieniu. Jednocześnie też ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 18 września 2015 r.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową przedmiotu zamówienia na kwotę:
2 758 536,58 zł netto, tj. 652 923,52 euro (protokół z postępowania druk ZP-PN). Kwota ta
powiększona o wartość podatku od towarów i usług (VAT) wynosiła: 3 393 000,00 zł brutto
(pkt 4 wniosku o wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Zamawiający w SIWZ (rozdział XII i XII) określił następujące kryteria oceny ofert,
w oparciu o które miał dokonywać się w postępowaniu wybór oferty najkorzystniejszej:
1) cena usługi - 90%, gdzie Zamawiający oczekiwał, że wykonawca w formularzu
ofertowym wskaże dwie wartości:
a) cenę usługi (wartość opłaty dodatkowej 150 zł x deklarowany %
wynagrodzenia z opłaty dodatkowej + 10 zł x deklarowany % wynagrodzenia
z opłaty manipulacyjnej),
b) cenę nabycia niewindykowanej opłaty dodatkowej podanej przez wykonawcę
kwotowo.
2) Cena nabycia niezwindykowanej opłaty dodatkowej - 5%, gdzie Zamawiający
wskazał, że wykonawca, który przedstawi w ofercie najwyższą „cenę nabycia”
otrzyma maksymalnie 5 pkt, pozostali zaś wykonawcy otrzymają proporcjonalnie
mniej punktów według wzoru matematycznego.
3) Miesięczna liczba kontroli (min. 4 000) - 5%.
Zamawiający w SIWZ określił wzór formularza ofertowego, w którym m.in. wymagał
podania ceny usługi, ceny nabycia niezwindykowanej opłaty dodatkowej i miesięcznej
minimalnej liczby kontroli. (załącznik nr 1 do SIWZ). Jednocześnie też Zamawiający opis
przedmiotu zamówienia określił w załączniku nr 7 do SIWZ, a w załączniku nr 8 do SIWZ -
wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty:
1) Przystępującego z ceną usługi: 123,00 zł brutto, ceną nabycia niezwindykowanej
opłaty dodatkowej – 1,00 zł brutto i miesięczną minimalną liczbą kontroli
w wysokości: 6 100.

2) Odwołującego z ceną usługi: 192,85 zł brutto, ceną nabycia niezwindykowanej
opłaty dodatkowej – 3,00 zł brutto i miesięczną minimalną liczbą kontroli w
wysokości: 6 040.
Zamawiający pismem z dnia 4 listopada 2015 r. zwrócił się do wykonawców, którzy
złożyli oferty w postępowaniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z wezwaniem o wyjaśnienie
treści oferty i wskazanie deklarowanego %wynagrodzenia z opłaty dodatkowej oraz
deklarowanego % z opłaty manipulacyjnej.
W odpowiedzi na powyższe obaj wykonawcy złożyli stosowne wyjaśniania.
Odwołujący w piśmie z dnia 4 listopada 2015 r. przedłożył szczegółową kalkulację swojej
ceny ofertowej, jednocześnie w uzupełnieniu tej informacji w dniu 6 listopada 2015 r. podał,
że oczekiwany procent wynagrodzenia z opłaty dodatkowej w jego ofercie wynosi: 97,99%
netto, tj. 120,53% brutto, natomiast oczekiwany procent wynagrodzenia z opłaty
manipulacyjnej wynosi 97,99% netto, tj. 120,53% brutto. Przystępujący w piśmie z dnia
6 listopada 2015 r. podał, że oczekiwany procent wynagrodzenia z opłaty dodatkowej
w jego ofercie wynosi: 80%, natomiast oczekiwany procent wynagrodzenia z opłaty
manipulacyjnej wynosi 30%.
Następnie Zamawiający w piśmie z dnia 17 listopada 2015 r., w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie podejrzenia
rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W treści wezwania Zamawiający przywołał dyspozycję
wskazanego przepisu ustawy Pzp.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący w piśmie z dnia 20 listopada 2015 r.
złożył Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, załączając również do niego dowody.
Zamawiający w dniu 24 listopada 2015 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty Przystępującego. Jednocześnie też
wskazał na ilość punktów przyznanych przez niego w poszczególnych kryteriach oceny
ofert:
1) Przystępujący: cena usługi – 90 pkt, cena nabycia niewindykowanej opłaty
dodatkowej – 5 pkt i minimalna liczba kontroli – 5 pkt
2) Odwołujący: cena usługi – 57,40 pkt, cena nabycia niewindykowanej opłaty
dodatkowej – 1,66 pkt i minimalna liczba kontroli – 4,95 pkt

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie
Przystępującego i zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego tej oferty, Izba uznała, że
zarzut nie potwierdził się.

Izba ustaliła w tym zakresie, że do niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ma zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu nadanym
mu w wyniku nowelizacji ustawy Pzp ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli cena
oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi uzasadnione
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Przywołany przepis zakłada możliwość powzięcia przez zamawiającego wątpliwości
co do zaoferowanej przez wykonawcę w postępowaniu ceny ofertowej, tj. czy daje ona
szanse na prawidłowe – zgodnie z wymogami zamawiającego oraz obowiązującymi
przepisami - wykonanie zamówienia. W świetle przywołanego przepisu zamawiający z całą
pewnością musi wystąpić o wyjaśnienia do wykonawcy, w sytuacji gdy w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zaistnieje jedna z dwóch wymienionych
w tym przepisie okoliczności (oferta jest niższa o 30% od wartości szacunkowej zamówienia
lub niższa także o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych
w postępowaniu).
W świetle ustaleń Izby poczynionych w toku rozprawy żadna ze wskazanych w tym
przepisie, szczególnych okoliczności – w tym w odniesieniu do oferty Przystępującego - nie
zaistniała w niniejszym postępowaniu. Powyższe nie oznacza jednak, w świetle dyspozycji
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że Zamawiający nie posiada uprawnień, aby zwrócić się
do wykonawcy o udzielenie takich wyjaśnień. Na takie uprawienie, a jednocześnie
obowiązek po stronie Zamawiającego, wskazuje pierwsza część przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Na taką też sytuację faktyczną podstawy wezwania, skierowanego w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do Przystępującego, wskazywał też Zamawiający w
toku rozprawy przed Izbą. Zamawiający wyjaśnił, że dokonał analizy ceny usługi
Przystępującego zawartej w ofercie na poziomie 123 zł brutto w oparciu o kalkulację
Zamawiającego dokonaną przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia i w oparciu
o powyższe zrodziły się po jego stronie podejrzenia, że zamówienie może być realizowane
ze stratami dla wykonawcy. Zamawiający wyjaśnił, że jego wątpliwości pierwotnie budziła

oferta Przystępującego ze względu na ustalony zysk na bardzo niskim poziomie.
Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że punktem wyjścia do oceny samych kosztów
związanych z realizacją zamówienia przywołanych w sporządzonym przez niego w trakcie
czynności badania i oceny ofert „Formularzu oceny ceny usługi kontroli i windykacji
należności na bazie dotychczasowych wyników kontroli” była wycena tych kosztów
przedstawiona Zamawiającemu po upływie terminu składania ofert przez obydwu
wykonawców ubiegających się o zamówienie na wezwanie Zamawiającego o wyjaśnienie
treści oferty. Zamawiający wskazał, że powyższe wynikało z faktu, iż sam nie miał
doświadczenia w tym zakresie.
Wątpliwości Zamawiającego co do podejrzenia rażąco niskiej ceny Przystępującego
zostały jednak rozwiane w oparciu o wyjaśnienia, jakie złożył mu Przystępujący, które
wskazywały z jednej strony, iż niektóre elementy wyceny zamówienia dokonanej przez
Zamawiającego były zawyżone, a w niektórych pozycjach Przystępujący uzasadnił, że
zachodzą szczególne okoliczności pozwalające mu na ukształtowanie ceny na niższym
poziomie.
Odnosząc się do powyższych ustaleń Izba przede wszystkim wzięła pod uwagę
okoliczność, iż faktycznie w niniejszym postępowaniu utrudnione było dokonane porównania
ceny ofertowej Przystępującego do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. Wartość
szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na łącznym poziomie,
uwzględniając w tym zakresie także ustalony okres 12 miesięcy realizacji zamówienia
(termin realizacji zamówienia został przez Zamawiający określony jako: od dnia podpisania
umowy nie później niż od dnia 2 stycznia 2016 r. do dnia 30 czerwca 2018 r.), na kwotę:
2 758 536,58 zł netto. Zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania szacowanej
przez niego ceny jednostkowej wykonania zamówienia. Tymczasem w ofercie
Przystępującego, zgodnie z wymogami SIWZ, należało podać jedynie cenę jednostkową
odnoszącą się do jednostkowej wartości opłaty dodatkowej i jednostkowej wartości opłaty
manipulacyjnej, przy czym SIWZ nie wymagała podania w treści oferty tych jednostkowych
wartości, czego też nie uczynił Przystępujący. Tym samym zatem proste porównanie ceny
ofertowej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu nie
było obiektywnie możliwe. Izba zatem przyjęła w tym zakresie za wiarygodne wyjaśniania
Zamawiającego, że podstawą wystąpienia przez niego z wezwaniem do Przystępującego
o wyjaśnienie elementów ceny mających wpływ na ustalenie ceny ofertowej nie były
wskazane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyznaczniki procentowe.
Izba potwierdziła, że niezależnie od tych wyznaczników Zamawiający ma prawo
skorzystania z prawa do wezwania wykonawcy o wyjaśnienie elementów wyceny ofertowej,
mając uzasadnione podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Odnosząc się jednak

do uzasadnienia podanego w tym względzie przez Zamawiającego w toku rozprawy Izba
doszła do przekonania, że w tym przypadku podstawą wezwania Zamawiającego było
porównanie ceny ofertowej Przystępującego do szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej
przedstawionej Zamawiającemu przez Odwołującego niejako z własnej inicjatywy,
w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach treści oferty. Zamawiający, mając szczegółową
kalkulację ceny ofertowej Odwołującego, a także własne doświadczenia w realizacji tożsamej
usługi na terminie Gminy Olsztyn przez dotychczasową firmę, która jest członkiem
konsorcjum Odwołującego, dokonał porównania ceny oferty Przystępującego do wyceny
Odwołującego. Powyższe budzi uzasadnione wątpliwości Izby. Wycena przedmiotu
świadczenia dokonana przez jednego wykonawcę nie może stanowić samodzielnie
wystraczającej podstawy do powstania podejrzenia rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez
innego wykonawcę. Poważne wątpliwości Izby budzi także wskazywane przez
Zamawiającego uzasadnienie skierowanego do Przystępującego wezwania, iż zysk
przewidziany w tej ofercie był na niskim poziomie. Jeżeli wykonawca zakłada w swojej
ofercie jakikolwiek zysku z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia, niezależnie od jego
wysokości, powyższe z pewnością nie może świadczyć o rażąco niskim poziomie wyceny
ofertowej. Stąd też wskazana okoliczność – sposób i uzasadnienia powstania po stronie
Zamawiającego podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego - nie pozostawały
bez wpływu na ocenę wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego Zamawiającemu
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz na ocenę podniesionych w tym zakres zarzutów
odwołania.
Odnosząc się do argumentacji w zakresie zarzutów, zawartej w odwołaniu, Izba
stwierdziła, że argumentacja ta opiera się na porównaniu wyceny ofertowej Przystępującego
do danych zawartych w „Formularzu oceny ceny usługi kontroli i windykacji należności na
bazie dotychczasowych wyników kontroli”, sporządzonym przez Zamawiającego w toku
czynności badania i oceny ofert po wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego,
a dotyczących treści złożonej oferty i wyjaśnieniach Przystępującego. Porównanie to
sprowadza się zatem do wyceny przedmiotu świadczenia dokonanej de facto przez
Odwołującego, co samo w sobie nie może potwierdzać rażąco niskiej ceny w ofercie
Przystępującego, w szczególności w warunkach realizacji przedmiotowego zamówienia.
Opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ nie określała bowiem w sposób szczegółowy
zasad kalkulacji i czynników, jakie wykonawcy powinni przyjąć przy wycenie przedmiotu
zamówienia, czy też pewnych założeń, które zostałyby w tym względzie przyjęte przez
Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia nie zawierał takich danych, jak choćby: liczba
wykonanych kontroli, liczba nałożonych opłat, liczba opłat zapłaconych do 7 dni, liczba opłat
zapłaconych po 7 dniach bez wezwania, liczba opłat zapłaconych po 7 dniach po wezwaniu,

liczba upomnień, liczba spraw skierowanych do windykacji przez sądy, liczba wpłat
po nakazach sadowych, liczba spraw do postępowania komorniczego, liczba dłużników
skierowanych do KRD, liczba opłat umorzonych, liczba spraw wymagających ustalenia
danych osobowych, liczba opłat, co do których nie ustalono adresu zamieszkania,
szacowana liczba opłat do sprzedaży, liczba przejazdów bez biletowych na 1 kontrolę,
ściągalność, przewidywany wzrost ściągalności itd. - tj. założeń, które legły u podstaw oceny
ceny ofertowej Przystępującego. Skoro SIWZ nie zawierała w tym zakresie jakiś konkretnych
założeń, które wykonawcy mieli obowiązek przyjąć przy kalkulacji swojej oferty, tym samym
należy przyjąć, że SIWZ w tym zakresie przewidywała swoistą dowolność. Każdy zatem
z wykonawców, mając na względzie swoje doświadczenia z realizacji podobnych zamówień
i swoje możliwości w tym zakresie, mógł poczynić w tym względzie właściwe sobie
założenia. Postanowienia SIWZ nie zakładały również konieczności uwzględniania przy
realizacji zamówienia, jak też przy samej wycenie przedmiotu zamówienia obsługi prawnej,
nie przewidywały minimalnego szacunku usług pocztowych, jaki należy wziąć pod uwagę
przy realizacji i wycenie przedmiotu zamówienia i innych szczególnych kwestii związanych
z wyceną niniejszego zamówienia. Co do kwestii osobowych postanowienia zawarte
w pkt 9 Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 7 do SIWZ) zakładały, że wykonawcy
do realizacji przedmiotu zamówienia zatrudnią kontrolerów w liczbie co najmniej 14, a celu
zagwarantowania realizacji umowy oraz zgodności realizacji harmonogramu kontroli z art. 22
Kodeksu pracy Zamawiający wymagał, aby co najmniej 12 kontrolerów było zatrudnionych
na podstawie umowy o pracę. Zamawiający zatem uznał, że 14 osób, w tym minimum
12 zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, to wystraczająca, minimalna ilość osób,
które są w stanie zrealizować niniejsze zamówienie, jeśli chodzi o przeprowadzane kontrole.
Zamawiający postawił też w SIWZ (pkt 20 opisu przedmiotu zamówienia) wymóg posiadania
w okolicach centrum Olsztyna stałego punktu obsługi prowadzonej działalności
i odpowiednie pomieszczenie do obsługi kasowej pasażerów. Nie określił jednak żadnych
wymogów co do minimalnej ilości osób, która miałaby zapewniać tę obsługę.
Z pewnością zatem powyższe okoliczności i niedookreślenie w SIWZ szczególnych
okoliczności związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, nie mogą obciążać
wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne.
Mając na uwadze powyższe wymogi SIWZ Przystępujący w swoich wyjaśnieniach
dotyczących elementów cenotwórczych, mających wpływ na ustalenie ceny ofertowej,
złożonych Zamawiającemu, wskazał, że zamierza zatrudnić do realizacji zamówienia
minimum 14 osób, w tym 12 osób na podstawie umów o pracę. Ponadto wskazał na koszt
zatrudnienia minimum jednej osoby, która będzie realizowała inne elementy przedmiotowo
istotne dla realizacji umowy. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach przedstawił kalkulację

zakładającą maksymalny koszt osobowy związany z pracą kontrolerów - zatrudnienia
14 osób. Uwzględnienie tego kosztu zakłada osiągnięcie przez wykonawcę minimalnego
zysku. I choć przedstawiona przez Przystępującego kalkulacja zakłada koszt zatrudniania
(umowa o pracę) 14 osób, to złożone przez niego oświadczenie odnosi się do zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę tylko 12 osób, pozostałe dwie osoby – jak należy przypuszczać
– będą zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawnych. Tymczasem argumentacja
na poparcie zarzutów odwołania oraz przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja kosztów
osobowych Przystępującego zakłada poniesienie przez niego kosztów związanych
z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę 14 osób. Powyższe podważa w sposób
znaczący wyliczenia przedstawione na poparcie swoich zarzutów przez Odwołującego.
Ponadto należy podkreślić, że Odwołujący oparł swoje wyliczenia na założeniu miesięcznego
kosztu zatrudnienia przez Przystępującego kontrolerów na poziomie 2 200 zł i wykazuje, że
wskazane koszty pracy powinny wynosić 2 213,53 zł, a więc o 13,53 zł więcej niż wskazał
Przystępujący. Tymczasem Przystępujący wskazał w swoich wyjaśnieniach na kwotę około
2 200 zł jako maksymalną kwotę kosztów zatrudniania kontrolerów. W pojęciu „około”, przy
założeniu, że wykonawca podał maksymalne koszty w tym zakresie, mieści się - zdaniem
Izby - także kwota 13,53 zł, na którą wskazuje Odwołujący w swoich wyliczeniach. W kwocie
tej mieści się również kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2016 r., stąd też
w ocenie Izby argumentacja Odwołującego dotycząca kosztów zatrudniania kontrolerów jako
zaniżonych kosztów w ofercie Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Kwestia związana z koniecznością wykorzystania urlopów pracowniczych
i uwzględniania w ofercie Przystępującego kosztów w tym zakresie także nie znajduje
uzasadnienia. Skoro Zamawiający założył minimalną ilość osób niezbędnych do wykonania
zamówienia i taką ilość w swojej ofercie przyjął Przystępujący, należy uznać, że wskazana
ilość osób jest wystarczająca do realizacji zamówienia, uwzględniając także konieczność
korzystania przez te osoby z przysługującego mu prawa do urlopu wypoczynkowego.
Powyższa kwestia mieści się także w organizacji pracy kontrolerów przez samego
wykonawcę, w taki sposób, aby zamierzony efekt przeprowadzonych obowiązkowych ilości
kontroli został osiągnięty przy użyciu określonej, wymaganej postanowieniami SIWZ, liczby
osób z prawem do korzystania przez nich z przysługujących im świadczeń pracowniczych.
Co do kwestii zatrudnienia osób niepełnosprawnych w ocenie Izby wszystkie
argumenty podniesione przez Odwołującego w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.
Po pierwsze wskazać należy, że Przestępujący w swoich wyjaśnieniach udzielonych
Zamawiającemu wskazał na możliwość zatrudniania osób niepełnosprawnych
do wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia jako pewną opcję. Przedstawione
w wyjaśnieniach Przystępującego wyliczenia kosztów ponoszonych przez niego zakładają

wariant maksymalnych kosztów, a także kosztów minimalnych przy uwzględnieniu
możliwości zatrudniania osób niepełnosprawnych – obydwie przy założeniu osiągnięcia
przez Przystępującego zysku z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe już
pokazuje, że argumenty podniesione w tym względzie przez Odwołującego nie zasługują
na uwzględnienie. Po drugie należy podnieść, że Odwołujący wskazywał, że obiektywnie nie
jest możliwe zatrudnienie do wykonania niniejszego przedmiotu zamówienia na terenie
miasta Olsztyn osób niepełnosprawnych. Na potwierdzenie czego przedłożył dowód
w postaci korespondencji mailowej pracownika Miejskiego Urzędu Pracy w Olsztynie z dnia
2 grudnia 2015 r. Odnosząc się do powyższego Izba stwierdziła, że wskazana okoliczność
nie została wykazana przez Odwołującego. Wiadomość z poczty e-mail przedstawiona przez
Odwołującego stanowi odpowiedź pracownika Miejskiego Urzędu Pracy w Olsztynie,
wskazującą na trudności w znalezieniu, w oparciu o oferty tego Urzędu, pracowników
niepełnosprawnych, które mogłyby realizować przedmiotowe usługi kontrolerów. Podkreślić
należy, że treść udzielonej przez pracownika tego Urzędu odpowiedzi nie może być
wiarygodnym i przesądzającym dowodem na potwierdzenie okoliczności obiektywnego braku
możliwości zatrudnienia przez Przystępującego do realizacji niniejszego zamówienia osób
niepełnosprawnych. Po pierwsze nie znamy treści zapytania skierowanego do tegoż Urzędu,
stąd też udzielona odpowiedź pozostaje w określonym kontekście, którego nie znamy.
Po drugie Przystępujący w toku postępowania odwoławczego wykazał stosownymi
dokumentami z PEFRON, iż aktualnie korzysta z możliwości zatrudniania u siebie osób
niepełnosprawnych. Po trzecie zaś zatrudnienie pracowników niepełnosprawnych nie jest
ograniczone wyłącznie do ofert Urzędu Pracy. Tym samym zaś - nie pomijać okoliczności, że
zatrudnienie osób niepełnosprawnych stanowiło pewną opcję w kalkulacji Przystępującego -
argumenty podniesione w tym względzie przez Odwołującego nie zasługiwały
na uwzględnienie.
Co do kwestii zatrudniania przez Przystępującego wyłącznie jednej osoby do obsługi
biura, to zdaniem Izby, wobec braku szczególnych wymagań określonych w tym względzie
przez Zamawiającego w SIWZ, brak też jest podstaw do twierdzenia, że zatrudnienie jednej
osoby jest niewystraczające i tym samym podważa kalkulację ceny ofertowej
Przystępującego. Przystępujący w toku postępowania odwoławczego zdaniem Izby wykazał,
że zatrudnienie jednej osoby pozwoli mu na należyte wykonanie zamówienia, uwzględniając
w tym względzie przede wszystkim organizację pracy i narzędzia, z których korzysta ten
wykonawca, realizując podobne zamówienia dla innych zamawiających, w tym choćby
techniczne instrumenty pozwalające mu na zautomatyzowanie czynności, które będą
wykonywane przez wskazaną osobę.

Co do kwestii błędnego obliczenia przychodowość działalności Przystępującego oraz
doliczenia VAT do przychodu, w ocenie Izby powyższe argumenty nie zasługują
na uwzględnienie. Podstawą ustalenia poziomu ściągalności opłat dodatkowych były
założenia, które każdy z wykonawców mógł przyjąć, mając na względzie swoje
doświadczenie zawodowe w realizacji podobnych zamówień, w sytuacji gdy takowych
założeń ani nawet poglądowych szacunków Zamawiający w SIWZ nie przedstawił.
Odwoływanie się przez Odwołującego w kwestii doliczenia podatku VAT do przychodu
do określonych pozycji kalkulacji Zamawiającego, która została sporządzona w oparciu
o doświadczenia konsorcjanta Odwołującego, realizującego aktualnie dla Zamawiającego
tożsame usługi, również nie może stawić wymiernej podstawy do przyjęcia, że w tym
zakresie oferta Przystępującego zawiera jakieś nieprawidłowości, a w szczególności,
że cena ofertowa tego wykonawcy jest rażąco niska.

Tym samym wskazane w treści odwołania naruszenia przepisów ustawy Pzp
nie potwierdziły się.


Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przy ocenie ofert w kryterium „cena nabycia niezwindykowanej opłaty dodatkowej” Izba
mając na względzie również oświadczenie złożone w tym zakresie przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, stwierdziła, że faktycznie doszło w tym zakresie do naruszenia
przywołanego przepisu ustawy Pzp. Zamawiający bowiem przyznał nieadekwatną do opisu
tego kryterium w postanowieniach SIWZ ilość punktów w tym kryterium obydwu
wykonawcom, biorąc pod uwagę treść ofert Odwołującego i Przystępującego. Odwołujący
zaoferował w tym kryterium cenę 3 zł, zaś Przystępujący – 1 zł. W świetle opisu tego
kryterium w postanowieniach SIWZ najwyższą ilość punktów (5 pkt) powinien otrzymać
wykonawca, który zaoferuje najwyższą cenę nabycia, zaś pozostali wykonawcy uzyskają
proporcjonalnie mniejszą ilość punktów. Tymczasem w tym kryterium Zamawiający przyznał
Przystępującemu 5 pkt (maksymalna ilość), zaś Odwołującemu 1,67 pkt.
Powyższe naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego w świetle
dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania.
Przyznanie Odwołującemu 5 pkt, zaś Przystępującemu 1,67 pkt nie zmieniłoby bowiem
rankingu oceny ofert; oferta Przystępującego i tak pozostałaby najkorzystniejszą ofertą
w postępowaniu, mając na względzie prawidłową ocenę ofert w zakresie pozostałych
kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie
do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł.


Przewodniczący: …………………………