Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2785/15


WYROK
z dnia 18 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Rafał Komoń



po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o dzielenie zamówienia: M.M. MM SERVICE M.M.,
ul. Wileńska 49 lok. 70, 95-200 Pabianice; MM SERVICE SECURITY Sp. z o.o., ul. 3-go
Maja 64/66, 93-408 Łódź

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Izba Skarbowa w Łodzi,
al. Kościuszki 83, 90-436 Łódź

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. PROTECTOR SERVICE Sp. z o.o., ul. Wergiliusza 42, 60-461 Poznań; 2. PROTECTOR
Sp. z o.o., ul. Wergiliusza 42, 60-461 Poznań; 3. Biuro Ochrony VIGOR Sp. z o.o.,
ul. Starołęcka 18, 61-361 Poznań, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie:
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o dzielenie
zamówienia: M.M. MM SERVICE M.M., ul. Wileńska 49 lok. 70, 95-200 Pabianice; MM
SERVICE SECURITY Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 64/66, 93-408 Łódź, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o dzielenie zamówienia: M.M. MM SERVICE M.M., ul.

Wileńska 49 lok. 70, 95-200 Pabianice; MM SERVICE SECURITY Sp. z o.o., ul. 3-go
Maja 64/66, 93-408 Łódź tytułem wpisu od odwołania.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Łodzi.


Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 2785/15

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Izba Skarbowa w Łodzi - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa
sprzątania oraz ochrony fizycznej osób i mienia dla Izby Skarbowej w Łodzi i jednostek
podatkowych na terenie województwa łódzkiego”, numer sprawy LO-1-2.260.6.2015, na
podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej ustawą, Pzp, lub ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. U. UE w dniu 28 października
2015 r., numer ogłoszenia 2015/S 209-380013.

Odwołujący - MM SERVICE M.M.i, Pabianice i MM SERVICE SECURITY Sp. z o.o.,
Łódź (konsorcjum) - wniósł odwołanie w części II zamówienia, od niezgodnych - w jego
ocenie - czynności z przepisami ustawy oraz zaniechania czynności przez zamawiającego,
tj. od zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum: PROTECTOR SERVICE Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu, PROTECTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
i Biuro Ochrony VIGOR Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: PROTECTOR) oraz
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, Odwołujący powziął
wiadomość w dniu 17.12.2015 r. - informacja o wyborze oferty PROTECTOR jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 przez wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez firmę PROTECTOR SERVICE Sp. z o.o., która samodzielnie nie
brała udziału w postępowaniu,
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 przez zaniechanie
odrzucenia oferty PROTECTOR, mimo że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty
PROTECTOR, mimo że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że złożenie oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
4) art. 7 ust. 1 i 3 w z art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty PROTECTOR,
mimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu w części II zamówienia:
1) unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty PROTECTOR jako
najkorzystniejszej,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty PROTECTOR,
3) dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, powołując się na art. 179 ust. 1 ustawy, że ma interes
w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy powołanych w odwołaniu. Podniósł, że naruszenie
przedstawionych przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania, zatem art. 192
ust. 2 ustawy wskazuje na uwzględnienie odwołania.
Uzasadnienie odwołania.
1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy
przez wybór jako oferty najkorzystniejszej firmy PROTECTOR SERVICE Sp. z o.o., która
samodzielnie nie brała udziału w postępowaniu.
W postępowaniu ofertę złożyło konsorcjum firm: PROTECTOR SERVICE Sp. z o.o.,
PROTECTOR Sp. z o.o. i Biuro Ochrony VIGOR Sp. z o.o. - z siedzibami w Poznaniu,
wynika to z pełnomocnictwa wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, załączonego do oferty. Jako ofertę najkorzystniejszą Zamawiający wybrał
domniemaną ofertę firmy PROTECTOR SERVICE Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Powyższe stoi w sprzeczności z przepisami ustawy i zmierza do zawarcia umowy jedynie
z jedną z firm składających ofertę wspólnie.
2. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PROTECTOR, mimo że złożone wyjaśnienia
potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z wezwaniem PROTECTOR do złożenia wyjaśnień z dnia 10.12.2015 r.,
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, wykonawca złożył w dniu 14 grudnia 2015 r. wyjaśnienia, które
potwierdzają, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, z dwóch przedstawionych powodów:
a) kalkulacja przedstawiona przez PROTECTOR zawiera istotne braki, które
dyskwalifikują powyższe wyjaśnienia, przez co wskazują na zaoferowanie rażąco niskiej
ceny.
W złożonych wyjaśnieniach PROTECTOR pomija istotne elementy, które powinny
zostać ujęte w kalkulacji. Wykonawca wskazuje, że łączny koszt zatrudnienia dla
pracodawcy z tytułu umowy o pracę wynosi 2216,86 zł, podczas gdy z wiedzy odwołującego
wynika, że łączny koszt pracodawcy z tytułu zatrudnienia osoby na podstawie umowy
o pracę wynosi 2231,28 zł.

Wykonawca przewidział tytułem urlopów wypoczynkowych 115,98 zł. Kwota nie jest
wystarczająca do pokrycia kosztów urlopu. Biorąc pod uwagę łączny koszt pracodawcy
z tytułu zatrudnienia osoby mającej zastępować pracownika przebywającego na urlopie,
w kwocie 2231,28 zł miesięcznie, koszt pokrycia urlopu w liczbie 26 dni, co wynika
z Kodeksu pracy oraz 10 dni dodatkowego urlopu wypoczynkowego, łącznie wyniesie w skali
roku 3825,05 zł, czyli 318,75 zł w skali miesiąca na jednego pracownika.
Brak jest również wskazania na jakiej podstawie PROTECTOR ustalił koszty
wynikające z obciążeń L4 na poziomie 30,24 zł w skali miesiąca. Biorąc pod uwagę łączny
koszt pracodawcy z tytułu zatrudnienia osoby mającej zastępować pracownika
przebywającego na chorobowym, w kwocie 2231,28 zł/miesięcznie, to przewidziana przez
wykonawcę kwota wystarczałaby na pokrycie 27 dni w skali roku. Wykonawca nie podał na
jakiej podstawie przyjął określoną ilość dni chorobowego.
W części jednostek Zamawiający wymaga całodobowego świadczenia usług ochrony.
Zgodnie z art. 1518 § 1 Kodeksu pracy pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej
przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości
20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na
podstawie odrębnych przepisów. Wykonawca przedstawiając wyjaśnienia winien przewidzieć
powyższy dodatek w cenie roboczogodziny, czego jednak zaniechał. Odwołujący odkreślił,
że wynagrodzenie pracowników jest czynnikiem, który w największy sposób wpływa na
wysokość zaoferowanej ceny. Przedstawione wyliczenia zawierają istotne braki, które
powodują, że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze wymogi Zamawiającego wynikające z załącznika nr 2b do SIWZ, że
w każdej jednostce przystępującej do zamówienia, wykonawca zobowiązuje się wyposażyć
posterunki i pracowników ochrony w: •środki łączności bezprzewodowej umożliwiające
połączenia zewnętrzne (telefon komórkowy) -1 szt. na obiekt, •aparat do łączności
bezprzewodowej -1 szt. na posterunek, •latarki -1 szt. na obiekt, •pałki wielofunkcyjne typu
Tonfa -1 szt. na posterunek, •kajdanki -1 para na posterunek. Mając na uwadze, że punktów,
o których mowa powyżej jest łącznie 43, to wykonawca kalkulując swoją ofertę winien
przewidzieć co najmniej: •zakup 30 szt. środków łączności bezprzewodowej, które
umożliwiają połączenie zewnętrzne; •zakup 43 szt. aparatów do łączności bezprzewodowej;
•zakup 30 szt. latarek; •zakup 43 szt. pałek wielofunkcyjnych typu Tonfa; •zakup 43 szt.
kajdanek; •wykonanie podłączenia systemu alarmowego do własnej stacji monitorowania
w 30 obiektach; •utrzymanie 25 patroli interwencyjnych, które przybędą do urzędu
wysyłającego sygnał w czasie 10 minut i podejmą działania zmierzające do ustalenia czy
zaistniały okoliczności wskazujące na popełnienie przestępstwa.
Na zakup powyższych elementów, wykonanie podłączenia systemu alarmowego

i utrzymanie patroli interwencyjnych PROTECTOR przeznaczył jedynie 0,23 zł w każdej
roboczogodzinie. Samo utrzymanie 25 patroli interwencyjnych znacząco przekroczy
przeznaczoną przez wykonawcę kwotę. Wykonawca w żadnej części oferty, ani
w wyjaśnieniach nie wskazał, że tę część zamówienia powierzy podwykonawcom. Należy
więc przyjąć, że PROTECTOR SERVICE wykona tą część zamówienia własnymi siłami.
Odwołujący zauważył, że koszt takiego patrolu nie opiera się jedynie na zatrudnieniu
personelu, ponieważ niezbędny jest również zakup i utrzymanie sprzętu technicznego,
w tym pojazdu mechanicznego.
Powyższe wyliczenia wskazują, że wykonawca nie wypełnił ciążącego na nim
obowiązku wykazania, że cena jego oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
b) PROTECTOR powołał się na okoliczności faktyczne, które nie mogą mieć wpływu
na ocenę złożonych wyjaśnień ponieważ naruszałoby to przepisy powszechnie
obowiązującego prawa.
PROTECTOR wskazał, że zatrudni osoby posiadające umiarkowany stopień
niepełnosprawności. Do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę
z naruszoną sprawnością organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie
w warunkach pracy chronionej lub wymagającą czasowej albo częściowej pomocy innych
osób w celu pełnienia ról społecznych.
Odwołujący wskazał treść załącznika 2b do SIWZ - zadania dla pracowników i uznał,
że mimo braku zakazu przez zamawiającego zatrudniania osób niepełnosprawnych, nie ma
możliwości aby osoby posiadające umiarkowany stopień niepełnosprawności wykonały
wszystkie wskazane zadania. Zatrudnienie takich pracowników nie dość, że nie wyjaśnia
rażąco niskiej ceny, to wskazywać może również na niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ.
Ponadto, istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez PROTECTOR
potwierdza również inna okoliczność. Wykonawca wskazał, że do realizacji zamówienia
planuje zatrudnić kwalifikowanych pracowników ochrony posiadających umiarkowany stopień
niepełnosprawności. Odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że osoby takie nie istnieją,
a jeśli istnieją to posiadają uprawnienia w wyniku naruszenia powszechnie obowiązujących
przepisów prawa. PROTECTOR jako podmiot profesjonalny, z wieloletnim doświadczeniem
w realizacji podobnego rodzaju zamówień publicznych winien znać przepisy ustawy z dnia
22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia. W załączniku nr 2b do SIWZ Zamawiający
wielokrotnie zastrzegł, aby pracownicy posiadali legitymację kwalifikowanego pracownika
ochrony, upoważniającą do wykonywania czynności określonych w art. 3 pkt 1 ustawy
z dnia 22 sierpnia 1997r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221,

z późn. zm.).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony fizycznej wpisuje się osobę, która (…):
7) posiada zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania zadań, stwierdzoną orzeczeniami
lekarskim i psychologicznym, których ważność nie upłynęła.
Uzyskanie wskazanego w pkt 7 orzeczenia lekarskiego i psychologicznego reguluje
art. 33 ust. 1 ustawy o ochronie osób i mienia. W myśl tego przepisu badania lekarskie
i psychologiczne osoby ubiegającej się o wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony
fizycznej lub posiadającej taki wpis przeprowadza się na wniosek tej osoby, z zastrzeżeniem
przypadków, o których mowa w art. 32 pkt 3 i art. 33a ust. 3.
Do wniosku, o którym mowa wyżej, osoba ubiegająca się o wpis na listę
kwalifikowanych gracowników ochrony fizycznej lub posiadająca taki wpis jest obowiązana
dołączyć oświadczenie, złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie
fałszywych zeznań, że nie jest osobą niepełnosprawną w rozumieniu przepisów ustawy
z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych Dz. U. z 2011 r. Nr 127, poz. 721, z późn. zm.) lub nie posiada
orzeczenia o inwalidztwie lub niezdolności do pracy wydanego przez właściwy organ rentowy
albo dokumenty potwierdzające orzeczony stopień niepełnosprawności, inwalidztwa lub
niezdolności do pracy. PROTECTOR w złożonych wyjaśnieniach powołuje się na
dofinansowanie z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
(„PFRON”). Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 26a ust. 1 ustawy o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, pracodawcy przysługuje
ze środków Funduszu miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika
niepełnosprawnego, o ile pracownik ten został ujęty w ewidencji zatrudnionych osób
niepełnosprawnych, o której mowa w art. 26b ust. 1. Miesięczne dofinansowanie do
wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego przysługuje w kwocie: 1.800 zł -w przypadku
osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności; 1.125 zł -w
przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia
niepełnosprawności; 450 zł -w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego
stopnia niepełnosprawności.
1 a. Miesięczne dofinansowanie nie przysługuje pracodawcy zatrudniającemu co najmniej 25
pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy i nieosiągającemu wskaźnika
zatrudnienia osób niepełnosprawnych w wysokości co najmniej 6%.
Odwołujący uznał, że nie ma możliwości aby osoba wpisana na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony była niepełnosprawna, poza jednym wyjątkiem. Ustawa na podstawie,
której wprowadzono powyższe przepisy do ustawy o ochronie osób i mienia, weszła w życie

22 sierpnia 2013 r., a osoby które posiadały licencje, nawet niepełnosprawne, zostały
z urzędu wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Zauważył jednak, że
zgodnie z art. 32 ustawy o ochronie osób i mienia, badania lekarskie i psychologiczne osób
wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej przeprowadza się co 3
lata lub w okresach krótszych niż 3 lata: 1) jeżeli w orzeczeniu lekarskim lub
psychologicznym wskazano krótszy termin następnego badania niż 3 lata; 2) po okresie
niezdolności do pracy spowodowanej chorobą trwającą dłużej niż 6 miesięcy; 3) na wniosek
pracodawcy lub właściwego komendanta wojewódzkiego Policji - w razie uzasadnionego
podejrzenia utraty zdolności fizycznej lub psychicznej do wykonywania zadań.
Stwierdził, że tym samym istnieje hipotetyczna możliwość, istnienia osoby
niepełnosprawnej, która w dniu 21 sierpnia 2013 r. uzyskała licencję i z dniem 22 sierpnia
wpisana została na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Niestety tacy pracownicy
będą mieli możliwość świadczyć usługi jedynie do 21 sierpnia 2016 r., ponieważ po tym dniu
winny przeprowadzić badanie lekarskie i psychologiczne, o którym mowa w art. 32 ustawy
o ochronie osób i mienia. Przy takim badaniu nie będą one mogły jednak złożyć
oświadczenia o tym, że nie są osobami niepełnosprawnymi.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podniósł, że wykonawca, który chociaż
przez część okresu realizacji zamówienia chciałby korzystać z takich pracowników winien
jednak wykazać w wyjaśnieniach, że będzie w stanie zatrudnić pracowników będących
dokładnie w takiej sytuacji faktycznej. Ponadto biorąc pod uwagę, że PROTECTOR wskazał,
że powyższych pracowników zatrudni za pośrednictwem Urzędu Pracy, winien wykazać,
w którym z urzędów tacy pracownicy są zarejestrowani. Samo wskazanie na taką możliwość
jest tak samo gołosłowne jak powoływanie się na zatrudnienie specjalisty z 20-letnim
doświadczeniem za 1850,00 zł brutto.
Odwołujący ponadto podniósł, że PROTECTOR w złożonych wyjaśnieniach wskazał,
że na potrzeby obsługi Izby Skarbowej w Łodzi, Urzędu Skarbowego w Bełchatowie, Urzędu
Skarbowego w Brzezinach, Urzędu Skarbowego w Głownie, Urzędu Skarbowego w Kutnie,
Urzędu Skarbowego w Łasku oraz Urzędu Skarbowego w Łowiczu zamierza zatrudnić
z Urzędu Pracy łącznie 23 osoby posiadające umiarkowany stopień niepełnosprawności oraz
wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Z informacji, które Odwołujący uzyskał
od wszystkich Urzędów Pracy na terenie województwa łódzkiego wynika, że w obecnym
momencie nie jest zarejestrowana jako bezrobotna jakakolwiek osoba, która spełniałaby
powyższe wymogi.
Odwołujący założył kilka wyjaśnień zaistniałej sytuacji: •podane okoliczności stanowią
jedynie strategię wyjaśnień przyjętą przez wykonawcę aby uzasadnić zaoferowanie ceny
rażąco niskiej - potwierdza się więc zarzut rażąco niskiej ceny oferty PROTECTOR, co

skutkować winno odrzuceniem oferty złożonej przez tego wykonawcę; •wykonawca
PROTECTOR zatrudnia osoby, posiadające wpis na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony, które nie są niepełnosprawne a dofinansowanie z PFRON uzyskiwane jest
w wyniku przestępstwa wyłudzenia - potwierdza to więc i tak, że zaoferowana cena oferty
jest rażąco niska a wykonawca nie powinien otrzymywać takiego dofinansowania;
•wykonawca PROTECTOR świadomie zatrudnia osoby niepełnosprawne, które złożyły
fałszywe oświadczenia, że nie są osobami niepełnosprawnymi, pobierając za ich
zatrudnienie dofinansowanie z PFRON - skutki powyższego opisane zostały w pkt 3
uzasadnienia odwołania; •wykonawca PROTECTOR zatrudnia osoby niepełnosprawne,
natomiast do realizacji przedmiotu zamówienia przewidział zupełnie innych pracowników,
którzy posiadają legalny wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony - więc
potwierdza to zarzut rażąco niskiej ceny oraz winno skutkować odrzuceniem oferty
PROTECTOR na tej podstawie oraz na podstawie wskazanej w pkt 3 uzasadnienia
odwołania.
Z uwagi na powyższe, oferta PROTECTOR winna podlegać odrzuceniu również na
podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty PROTECTOR, mimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Mając na uwadze złożone wyjaśnienia być może zachodzi sytuacja, w której
wykonawca PROTECTOR świadomie zatrudnia osoby niepełnosprawne, które złożyły
fałszywe oświadczenia, że nie są osobami niepełnosprawnymi, pobierając za ich
zatrudnienie dofinansowanie z PFRON. Tym samym zgodnie z art. 29 ust. 6 pracownika
ochrony skreśla się z listy kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, w przypadku gdy:
1) pracownik ochrony fizycznej został skazany prawomocnym wyrokiem sądu za popełnienie
przestępstwa umyślnego lub wszczęto w stosunku do niego postępowanie karne o takie
przestępstwo; 2) nie spełnia warunków określonych w art. 26 ust. 3 pkt 1 i 4-8, w art. 30 albo
w art. 38b; 3) wykonując zadania pracownika ochrony fizycznej dopuścił się czynu
zabronionego określonego w art. 70 § 2 lub art. 87 § 1 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. -
Kodeks wykroczeń (Dz. U. z 2013 r. poz. 482, z późn. zm.).
Z informacji uzyskanych od wykonawcy PROTECTOR wynika więc, że nawet jeśli
zatrudnione przez niego osoby niepełnosprawne posiadają wpis na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony, to wpis ten winny utracić na mocy wskazanego przepisu. Powyższe
wynika z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które znane są PROTECTOR.
Tym samym wykonawca zaoferował świadczenie usług przez osoby nie będące
kwalifikowanymi pracownikami ochrony, mimo wyraźnego wymogu za strony

Zamawiającego. Powyższe skutkuje więc odrzuceniem oferty z uwagi na jej niezgodność
z treścią SIWZ.
4. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty PROTECTOR, mimo że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że
złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
W ocenie Odwołującego, w świetle okoliczności sprawy, złożenie przez PROTECTOR
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (tj. działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy), który utrudnia
innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Utrudnienie to polega w szczególności na
sprzedaży przez PROTECTOR towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.).
Sprzedaż usług poniżej kosztów świadczenia ma na celu uzyskanie zamówienia przez
utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom, których swoboda uczestniczenia
w działalności gospodarczej i konkurowania zostaje ograniczona. Takie działanie zagraża
interesom wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny i znaleźli się w gorszej sytuacji
podczas oceny ofert i niewątpliwie utrudniło tym wykonawcom dostęp do rynku mimo
zaoferowania usług zgodnie z wymogami zamawiającego i za realną cenę. Zaniżenie
sprzedaży usług, które prowadzi do eliminacji z rynku danych usług innych wykonawców jest
niedozwolone i nie zasługuje na ochronę. Jednocześnie, w opinii odwołującego, jest też
oczywiste, że zaoferowanie tak rażąco zaniżonej ceny za usługę ochrony ma na celu tylko
i wyłącznie eliminację konkurencyjnych wykonawców, ubiegających się o zamówienie.
Ponadto możliwa jest sytuacja, w której PROTECTOR zatrudnia osoby
niepełnosprawne, natomiast do realizacji przedmiotu zamówienia przewidział zupełnie innych
pracowników, którzy posiadają legalny wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony.
Tym samym złożenie wyjaśnień oraz ustalenie ceny w oderwaniu od rzeczywistej wartości
zamówienia, czego dokonał PROTECTOR w postępowaniu, stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Z uwagi na powyższe, oferta PROTECTOR winna podlegać odrzuceniu również na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.


Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: uwzględnił zarzut nr 1, wskazał, że w dniu

31.12.2015 r. sprostował błąd podając, że wykonawcami, których oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza, są wykonawcy tworzący konsorcjum: PROTECTOR SERVICE Sp.
z o.o., lider; PROTECTOR Sp. z o.o., konsorcjant; Biuro Ochrony VIGOR Sp. z o.o.,
konsorcjant - z siedzibami w Poznaniu, a nie lider konsorcjum - PROTECTOR SERVICE Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Podtrzymał stanowisko dotyczące rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia z 17 grudnia 2015 r. (informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty).

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. PROTECTOR
SERVICE Sp. z o.o., 2. PROTECTOR Sp. z o.o., 3. Biuro Ochrony VIGOR Sp. z o.o. -
z siedzibami w Poznaniu, w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wnieśli o oddalenie odwołania.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie dotyczy części II zamówienia: usługa ochrony osób i mienia dla Izby
Skarbowej w Łodzi i jednostek podatkowych na terenie województwa łódzkiego.
Oferta odwołującego została oceniona na drugim miejscu, zatem odwołujący spełnia
przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tworzący konsorcjum:
1. PROTECTOR SERVICE Sp. z o.o., 2. PROTECTOR Sp. z o.o., 3. Biuro Ochrony VIGOR
Sp. z o.o. - z siedzibami w Poznaniu, w wyniku skutecznego zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, stali się uczestnikami
postępowania odwoławczego, zwanymi też przystępującym.

Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w granicach zarzutów przedstawionych
w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp). Uwzględniając, że po rozpoznaniu merytorycznym
zarzutów Izba orzeka w wyroku (art. 192 ust. 1 Pzp), a orzekając w wyroku zamieszcza
rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego (§ 34 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań), Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

1. Zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1
ustawy przez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę PROTECTOR
SERVICE Sp. z o.o., która samodzielnie nie brała udziału w postępowaniu.

W wyniku błędu w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (17 grudnia 2015 r.),
zamawiający wskazał lidera konsorcjum - PROTECTOR SERVICE Sp. z o.o. jako
wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w części II zamówienia,
zamiast wszystkich członków konsorcjum - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Zamawiający poprawił błąd w dniu 31 grudnia 2015 r.
(potwierdzenie na stronie internetowej zamawiającego i przyznane przez wykonawców
biorących udział w postępowaniu odwoławczym), informując, że ofertę nr 3, która została
uznana za najkorzystniejszą złożył wykonawca: PROTECTOR SERVICE Sp. z o.o., lider
konsorcjum; PROTECTOR Sp. z o.o., konsorcjant; Biuro Ochrony VIGOR Sp. z o.o.,
konsorcjant (podając siedziby i adresy wykonawców). Błąd ten nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy wskazanych w pkt 1 zarzutów odwołania i nie ma żadnego wpływu na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 Pzp).
Przez wynik postępowania należy rozumieć wybór oferty najkorzystniejszej - art. 2 pkt
7a Pzp (celem postępowania jest wybór oferty, umożliwiający zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego) oraz m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca
2013 r., sygn. akt V Ca 3270/12 - Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy
rozumieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty.

2. Zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PROTECTOR, mimo że złożone
wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Przystępujący złożył ofertę zgodnie z formularzem ofertowym, podając cenę oferty
w kwocie 4 052 426,45 zł; w załączonej tabeli przedstawił „ceny dla poszczególnych
Zamawiających (zał. 1b do SIWZ) oraz łączną cenę za realizację przedmiotu zamówienia
uwzględniające wszelkie koszty prawidłowego, zgodnego z warunkami SIWZ i oferty,
wykonania przedmiotu zamówienia.” W formularzu ofertowym zamieścił oświadczenie, że
m.in. „(1) zapoznał się ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, (2) do realizacji
przedmiotu zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy, będziemy zatrudniać 21
bezrobotnych, o których mowa w przepisach o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku
pracy.” W załączonym do oferty załączniku 1b do SIWZ - usługa ochrony, przedstawił
w tabeli wykaz jednostek zamawiającego z podaniem odrębnie dla każdej jednostki
skarbowej na terenie województwa łódzkiego - nazwy jednostki, daty przystąpienia do
umowy oraz ceny (brutto) za usługę ochrony.
W postępowaniu złożyli oferty - z cenami w złotych - wykonawcy:
- przystępujący - 4 052 426,45

- odwołujący - 5 247 091,00
- „EKOTRADE” Sp. z o.o. - 5 528 123,87
- średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 4 942 547,11 zł.
Cena oferty przystępującego jest niższa: od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert (4 942 547,11 zł) o 18,01%; od wartości zamówienia zwiększonej o kwotę
podatku VAT (wskazanej przez zamawiającego jako 5 781 000 zł) o 29,90%; od ceny oferty
odwołującego o 22,77% i ceny trzeciej w kolejności oferty o 26,69%.

Zamawiający zwrócił się do przystępującego (pismo z dnia 10 grudnia 2015 r.) na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp „o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
a) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679,
z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314), b) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, c) wysokości wynagrodzenia za pracę osób
wykonujących przedmiot zamówienia, d) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne.”
W dalszej części pisma zamawiający wskazał - „cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego, w szczególności jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert.”

Przystępujący złożył wyjaśnienia (wpływ do zamawiającego 15 grudnia 2015 r. - 21
stron) przedstawiając odrębnie dla Izby Skarbowej w Łodzi i Urzędów Skarbowych na terenie
województwa łódzkiego, w sumie 30 jednostek, wyspecyfikowanie kosztów istotnych dla
ceny oferty z różnymi kwotami składającymi się na cząstkowe ceny dla każdej jednostki
skarbowej, wg zróżnicowanego schematu, przedstawionego w niniejszym uzasadnieniu
przykładowo dla Izby Skarbowej w Łodzi: „Wykonawca skalkulował cenę jednostkową za 1
rbg kwalifikowanego pracownika ochrony w wysokości (…) zł netto tj. (…) zł brutto. Do
realizacji zamówienia planuje zatrudnić kwalifikowanych pracowników ochrony
posiadających umiarkowany stopień niepełnosprawności na podstawie stałej umowy o pracę.

Koszty zatrudnienia jednego pracownika kształtują się w następujący sposób:
Wynagrodzenie brutto 1850,00 zł, wynagrodzenie netto 1355,69 zł, należne składki do ZUS
i podatek do Urzędu Skarbowego 861,17 zł. Całkowity koszt zatrudnienia z uwzględnieniem
wszystkich składek wynosi 2216,86 zł brutto. Dofinansowanie z PFRON wynosi 1125,00 zł.
Koszt zatrudnienia po uwzględnieniu dofinansowania wynosi 1091,86 zł. Wykonawca na
etapie postępowania do powyższej kwoty skalkulował roczne koszty związane z urlopami
w wysokości (…) zł w skali miesiąca dla jednego pracownika oraz obciążeniami L4
w wysokości (…) zł w skali miesiąca dla jednego pracownika. Uwzględniając wszystkie
przedstawione koszty zatrudnienia, stawka za jedną roboczogodzinę kwalifikowanego
pracownika ochrony wykonującego usługę w obiekcie wynosi (…) zł netto. Do powyższej
kwoty należy doliczyć: koszty umundurowania oraz badań lekarskich w wysokości (…) zł
netto, koszty nadzoru nad realizacją usługi, zabezpieczenia technicznego, grupy
interwencyjnej oraz koszty administracyjne w wysokości (…) zł. Całkowity koszt zatrudnienia
kwalifikowanego pracownika ochrony wynosi (…) zł netto za 1 roboczogodzinę.
Przewidywany zysk dla konsorcjum z jednej roboczogodziny kwalifikowanego pracownika
ochrony wynosi: (…) zł netto. Wykonawca do świadczenie usługi ochrony Izby Skarbowej
w Łodzi planuje zatrudnić 5 osób na stałą umowę o pracę z Urzędu Pracy.”

Zatrudnienie bezrobotnych powyżej 20 wynika z opisu kryteriów oceny ofert (rozdział
XIII SIWZ). Obok ceny o znaczeniu 90%, zamawiający przyjął kryterium: L - liczba
zatrudnionych bezrobotnych: od 11 do 20 bezrobotnych 5% (5 pkt), powyżej 20
bezrobotnych 10% (10 pkt).
Zobowiązanie do zatrudnienia bezrobotnych zostało zamieszczone w formularzu
ofertowym (wskazane wyżej oświadczenie: „2) do realizacji przedmiotu zamówienia przez
cały okres obowiązywania umowy, będziemy zatrudniać 21 bezrobotnych, o których mowa
w przepisach o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy”).
Przystępujący i pozostali dwaj wykonawcy, również z tytułu deklaracji zatrudnienia
powyżej 20 bezrobotnych, uzyskali po 10 punktów w tym kryterium oceny ofert.
Zamawiający ocenił wyjaśnienia jako adekwatne do oczekiwanych, potwierdzające
realność ceny oferty. Wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego.

Odwołujący przedstawiając zarzut nr 2 (naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust.
3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,
mimo że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia), wyłącznie o treści, że złożone przez przystępującego
wyjaśnienia potwierdzają rażąco niską cenę oferty

- wskazał ustalony według swojej wiedzy (obliczenie księgowej) łączny koszt
pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o pracę, w kwocie
2231,28 zł miesięcznie i podniósł, że „kalkulacja (przystępującego) zawiera istotne braki,
które dyskwalifikują powyższe wyjaśnienia, przez co wskazują na zaoferowanie rażąco
niskiej ceny.” Odnosząc ustaloną przez siebie kwotę do kosztów pochodnych, uznał, że
wskazana w wyjaśnieniach kwota z tytułu urlopów wypoczynkowych nie jest wystarczająca
do pokrycia kosztów urlopu; brak jest podstawy ustalenia kosztów z tytułu obciążeń L4; oraz
brak kwoty z tytułu dodatków za pracę w nocy. Podkreślił, że wynagrodzenie pracowników
jest czynnikiem, który w największy sposób wpływa na wysokość zaoferowanej ceny, zatem
wyliczenia zawierają istotne braki, które powodują, że cena oferty jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cytując opis przedmiotu zamówienia zamieszczony
w załączniku nr 2b do SIWZ, podniósł kwestię wyposażenia osób i jednostek w sprzęt
i urządzenia (uzasadnienie zarzutu nr 2 lit. a).

Przepis art. 90 ust. 1 Pzp uprawnia zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, a przypadku, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert - zamawiający jest
zobowiązany do uzyskania wyjaśnień wykonawcy.
Zgodnie z przyjętą wykładnią przepisu, obowiązek wszczynania procedury na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp występuje w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że
zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności. „(…) zamawiający
ma obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej w przypadku, gdy cena oferty jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.”
O treści wniosku (wezwania) o złożenie wyjaśnień decyduje zamawiający, bo to
wątpliwości zamawiającego stanowią podstawę zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień.
Treść wyjaśnień powinna wskazywać istotne dla wykonawcy elementy oferty, które
stanowiły podstawę ustalenia ceny, w takim stopniu, by wyjaśnienia rozwiały wątpliwości
zamawiającego wskazane w wezwaniu. Konsekwencją wezwania do złożenia wyjaśnień, jest
obowiązek wykonawcy wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
i sposobu, w jaki dokonano kalkulacji ceny oferty, w zakresie oczekiwanym przez
zamawiającego.
W rozpoznawanej sprawie, zamawiający nie miał ustawowego obowiązku zwrócenia
się do przystępującego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, był natomiast uprawniony do

takiej czynności. We wniosku z dnia 10 grudnia 2015 r. popełnił błąd (przyznany na
rozprawie, niemający jednak żadnego wpływu na ocenę zarzutu) polegający na wskazaniu,
że cena oferty przystępującego jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, oczekiwał jednak - cytując w wezwaniu część przepisu art. 90 ust. 1 Pzp,
wyjaśnień dotyczących „c) wysokości wynagrodzenia za pracę osób wykonujących przedmiot
zamówienia, d) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.”
- które w wyniku złożonych wyjaśnień uzyskał.

Zważywszy, że różnica miesięcznych kosztów ponoszonych przez pracodawcę
z tytułu zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o pracę, ustalonych przez
przystępującego i odwołującego wynosi 14,42 zł, a każdy wykonawca kalkuluje koszty wg
swoich możliwości; ponadto „koszty nadzoru nad realizacją usługi, zabezpieczenia
technicznego, grupy interwencyjnej oraz koszty administracyjne” - przystępujący
wyszczególnił w wyjaśnieniach; aktualne świadczenie usługi (w 8 jednostkach skarbowych
zamawiającego stanowiących przedmiot zamówienia) pozwoliło przystępującemu ustalić
koszty na przedstawionym w wyjaśnieniach poziomie; oraz, że treść wyjaśnień odpowiada
treści wezwania zamawiającego (fakt przyznany) i zamawiający uznał cenę oferty za w pełni
realną - należało przyjąć, że wyjaśnienia nie potwierdzają rażąco niskiej ceny oferty
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zakres wyjaśnień i elementy oferty mające wpływ na
wysokość ceny jakie należało przedstawić, zostały określone w wezwaniu. Zarzut braku
w wyjaśnieniach elementów oferty, wskazanych jako istotnych wg odwołującego, nie stanowi
podstawy do stwierdzenia, że wyjaśnienia potwierdzają rażąco niską cenę. Przepis art. 90
ust. 3 ustawy zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, m.in. (stosownie do treści
zarzutu), gdy ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. W świetle treści wezwania zamawiającego, treści wyjaśnień
złożonych przez przystępującego oraz podstawy (faktycznej i prawnej) zarzutu, brak jest
uzasadnienia do uznania, że wyjaśnienia przystępującego potwierdzają rażąco niską cenę
oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Druga część uzasadnienia zarzutu nr 2 lit. b sprowadza się do wykazania:
-niemożności świadczenia usługi przez osoby niepełnosprawne z umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności, ze względu na charakter i zakres zadań przewidzianych w SIWZ dla
kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej; -oraz niemożności zatrudnienia osób
z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997
r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U.

z 2011 r. Nr 127, poz. 721, z późn. zm.), w charakterze kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej w rozumieniu ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia
(Dz. U. z 2014 r. poz. 1099, z późn. zm.), w skrócie „ust. o ochr.”
Odwołujący wskazując przepisy:
- art. 26 ust. 1 i ust. 3 pkt 7 ust. o ochr. stanowiącego, że do uzyskania wpisu na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej niezbędne jest posiadanie zdolności
fizycznej i psychicznej do wykonywania zadań, stwierdzonej orzeczeniami lekarskim
i psychologicznym, których ważność nie upłynęła oraz
- art. 33 ust. 1 i 2 tej ustawy stanowiącego, że do wniosku o wpis osoba ubiegająca się
o wpis jest obowiązana dołączyć oświadczenie, złożone pod rygorem odpowiedzialności
karnej za składanie fałszywych zeznań, że nie jest osobą niepełnosprawną w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 127, poz. 721, z późn. zm.) lub nie
posiada orzeczenia o inwalidztwie lub niezdolności do pracy wydanego przez właściwy organ
rentowy albo dokumenty potwierdzające orzeczony stopień niepełnosprawności, inwalidztwa
lub niezdolności do pracy
- uznał, że „nie ma (…) możliwości aby osoba wpisana na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony była niepełnosprawna, poza jednym wyjątkiem.” Tym wyjątkiem jest
taka sytuacja, że osoby, nawet niepełnosprawne, które posiadały licencje, zostały z urzędu
wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Jednakże wpis ten jest aktualny do
czasu upływu terminu ważności badań lekarskich i psychologicznych, na podstawie których
dokonano wpisu lub konieczności powtórzenia tych badań.
Odwołujący stwierdził, że przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że powyższych
pracowników ochrony zatrudni za pośrednictwem Urzędu Pracy, zatem winien wykazać,
w którym z urzędów tacy pracownicy są zarejestrowani. Wskazał również, że przystępujący
podał, że na potrzeby obsługi Izby Skarbowej w Łodzi, Urzędów Skarbowych -
w Bełchatowie, w Brzezinach, w Głownie, w Kutnie, w Łasku oraz w Łowiczu zamierza
zatrudnić z Urzędu Pracy łącznie 23 osoby posiadające umiarkowany stopień
niepełnosprawności oraz wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Z informacji,
które odwołujący uzyskał od wszystkich Urzędów Pracy na terenie województwa łódzkiego
wynika, że w obecnym momencie nie jest zarejestrowana jako bezrobotna jakakolwiek
osoba, która spełniałaby powyższe wymogi.
Jako dowód w sprawie, odwołujący złożył na rozprawie 19 odpowiedzi (18 pisemnych
i jedną elektroniczną) z Powiatowych Urzędów Pracy, 17 z końcowych dni grudnia 2015 r.,
1 z listopada i 1 października, 18 o negatywnej treści (na przestrzeni ostatnich 12 miesięcy
oraz w chwili obecnej w ewidencji osób bezrobotnych i poszukujących pracy w tut. Urzędu

nie były zarejestrowane osoby, które posiadały wpis na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej i orzeczenie o niepełnosprawności). Powiatowy Urząd Pracy w Łowiczu
udzielił pozytywnej odpowiedzi (pismo z dnia 29.12.2015 r.): „na dzień dzisiejszy posiadamy
jedną osobę bezrobotną, która posiada umiarkowany stopień niepełnosprawności, II grupę
inwalidzką i wykonywała pracę na stanowisku pracownika ochrony. Ponadto na przestrzeni
ostatnich 12 miesięcy w ewidencji tut. Urzędu były zarejestrowane dwie osoby bezrobotne
spełniające w/w wymagania.”
Odwołujący nie złożył do akt sprawy odwoławczej pism, jakie kierował do urzędów
pracy (wg oświadczenia drogą elektroniczną), nie przedstawił na rozprawie treści zapytania.

Przystępujący zobowiązał się w ofercie: „(2) do realizacji przedmiotu zamówienia
przez cały okres obowiązywania umowy, będziemy zatrudniać 21 bezrobotnych, o których
mowa w przepisach o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy”; w wyjaśnieniach
wskazał - przykładowo odnośnie Izby Skarbowej w Łodzi: „Wykonawca do świadczenia
usługi ochrony Izby Skarbowej w Łodzi planuje zatrudnić 5 osób na stałą umowę o pracę
z Urzędu Pracy”; łącznie z pozostałymi wskazanymi w wyjaśnieniach urzędami skarbowymi -
23 osoby do świadczenia usługi ochrony.
Na rozprawie wyjaśnił, że osoby te mają być zatrudnione na podstawie umowy
o pracę, skierowane z urzędu pracy, które posiadają wpis na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony oraz orzeczenie o niepełnosprawności lub 2 grupa osób - które
posiadają stopień niepełnosprawności o specjalnych schorzeniach (wzrok, zaburzenia
neurologiczne). Dla tych osób jest wyższe dofinansowanie z PFRON, wynosi 1 662,65 zł.
Do realizacji zamówienia przystępujący przewiduje około 110-115 osób, w zależności od
ilości osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że wyjaśnienia przystępującego
potwierdzają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z przyczyn
wskazanych w pkt b uzasadnienia zarzutu nr 2.
Złożone na rozprawie dowody w postaci omówionych wyżej odpowiedzi urzędów
pracy, nie mogły wywrzeć oczekiwanego przez odwołującego skutku. Brak treści zapytania
odwołującego powoduje, że odpowiedzi udzielone na zasadzie - odpowiedź stosowna do
pytania - nie przedstawiają w pełni okoliczności sprawy. Przystępujący nie przedstawił
zobowiązania do zatrudnienia bezrobotnych we wskazanych w wyjaśnieniach - w Izbie
Skarbowej w Łodzi i sześciu Urzędach Skarbowych w województwie łódzkim, łącznie 23
osoby - o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, posiadających wpis na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony, których pozyska z konkretnych urzędów pracy.

Wskazał planowane zatrudnienie takiej ilości osób w podanych jednostkach skarbowych
zamawiającego, na podstawie umowy o pracę z urzędu pracy, do świadczenia usługi
ochrony. W wyjaśnieniach złożonych na rozprawie sprecyzował dwie grupy osób
planowanych do zatrudnienia: z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu
umiarkowanym lub osób, które posiadają stopień niepełnosprawności o specjalnych
schorzeniach.
Podniesione przez odwołującego ograniczenie możliwości rekrutacji bezrobotnych ze
wskazanych na rozprawie urzędów pracy, nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia oraz w okolicznościach sprawy (brak wymagań ze
strony zamawiającego, co zostało potwierdzone na rozprawie), zważywszy również, że
wykonawcy tworzący konsorcjum przystępującego mają swoje siedziby w Poznaniu.

Niewskazane w odwołaniu przepisy ust. o ochr. określają dalsze postępowanie
w sprawie wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. Przepisy art. 33a
ust. o ochr. i aktu wykonawczego - rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 19 grudnia 2013
r. w sprawie badań lekarskich i psychologicznych osób ubiegających się o wpis lub
posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej (Dz. U z 2013 r.
poz. 1715), określają przeprowadzanie badań lekarskich i psychologicznych. W art. 33a ust.
3 ust. o ochr. wskazano, że orzeczenie lekarskie wydane na podstawie badań lekarskich,
traktuje się jak orzeczenie, o którym mowa w art. 229 § 4 Kodeksu pracy. Orzeczenie
w sprawie wpisu jest zaskarżalne. W drugiej instancji orzekają podmioty wskazane w art. 34
ust. 3 ust. o ochr. Orzeczenie wydane w trybie odwołania jest ostateczne.
Zatem, wymóg dołączenia do wniosku o wpis oświadczenia, że osoba nie jest osobą
niepełnosprawną w rozumieniu przepisów ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub nie posiada orzeczenia o inwalidztwie lub
niezdolności do pracy wydanego przez właściwy organ rentowy, dotyczy wyłącznie osób,
które nie posiadają takich orzeczeń. Osoby posiadające takie orzeczenia załączają do
wniosku o wpis dokumenty potwierdzające orzeczony stopień niepełnosprawności,
inwalidztwa lub niezdolności do pracy.
Orzeczenie o niepełnosprawności przedstawiane lekarzowi orzecznikowi, służy do
ustalenia na podstawie treści tego dokumentu oraz wykonanych badań, czy osoba
niepełnosprawna może być kwalifikowanym pracownikiem ochrony fizycznej, czy też
schorzenia na podstawie, których uzyskała stopień niepełnosprawności, dyskwalifikują tę
osobę do uzyskania wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Na podstawie
wskazanych w odwołaniu przepisów prawnych, brak jest podstaw do uznania, że osoba
posiadająca orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym, nie może uzyskać

wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej.
Przepis art. 2 pkt 6 ust. o ochr. stanowi, że użyte w ustawie określenia oznaczają:
pracownik ochrony - osobę wpisaną na listę kwalifikowanych pracowników ochrony (…) lub
osobę wykonującą zadania ochrony, w zakresie niewymagającym wpisu na listę.

Na podstawie powyższego, brak jest przesłanek do zastosowania przepisów art. 90
ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

[Kolejność zarzutów nr 3 i 4 wg odwołania].
3. Zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w z art. 89 ust. 1 pkt 2 przez
zaniechanie odrzucenia oferty PROTECTOR, mimo że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 (zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona).
W orzecznictwie utrwalono pogląd, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, poza
charakterem zasadniczym i nieusuwalnym (ze względu na zastrzeżenie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp), dotyczy niezgodności w zakresie oczekiwania zamawianego wyrażonego SIWZ oraz
zobowiązania wykonawcy oferowanego w ofercie. Zatem, niezgodność polega na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób sprzeczny z wymaganiami SIWZ -
dotyczącymi sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymaganiami, co do treści oferty, a nie co do jej formy.
Odrzucenie oferty następuje więc w sytuacji merytorycznej niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ, gdy wykonawca oferuje przedmiot zamówienia, którego zakres, cechy,
właściwości itp. nie odpowiadają wymaganiom opisanym w SIWZ.
Odwołujący nie sprecyzował i nie wykazał niezgodności treści oferty przystępującego
z treścią SIWZ, która uzasadniałaby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu zamieścił przypuszczenie, podobnie jak w zarzucie nr 4,
o możliwości wystąpienia okoliczności wymagających oceny innych organów. Powinności
odwołującego w tym zakresie, pozostają poza postępowaniem odwoławczym.

4. Zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 przez

zaniechanie odrzucenia oferty PROTECTOR, mimo że wyjaśnienia potwierdzają, że złożenie
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - podstawa prawna zarzutu stanowi:
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem, merytoryczną
podstawę odrzucenia oferty stanowi naruszenie normy prawnej wynikającej z przepisów
szczególnych dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący przywołał przepis art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Wskazał
możliwość sytuacji, w której przystępujący zatrudnia osoby niepełnosprawne, natomiast do
realizacji zamówienia przewidział innych pracowników, którzy posiadają legalny wpis na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony. Tym samym złożenie wyjaśnień oraz ustalenie ceny
w oderwaniu od rzeczywistej wartości zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Przepisy uznk stanowią: art. 3 ust. 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta; art. 15 ust. 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
„Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie
dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi
do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za
swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych
sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować
kumulatywnie. Dodatkowo warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa
w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym zamiar
ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest
posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka się on
z istotną konkurencją. Tak też orzekł Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10
stycznia 2008 r., sygn. akt I ACa 231/07.” - wyrok Izby z dnia 10 maja 2010 r., sygn. akt
704/10.
Odwołujący nie wykazał przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 15 ust. 1 pkt 1
uznk. Wykazanie sprzedaży poniżej kosztów wytworzenia w celu eliminacji innego
wykonawcy z rynku - wymaga analizy kosztów wytworzenia (przywołany wyżej wyrok
KIO 704/10 oraz wyrok KIO 1941/09), której odwołujący nie przedstawił w postępowaniu

odwoławczym.
Izba podzieliła stanowisko, że „W dyspozycji przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
mieszczą się dwie wytyczne konieczne do łącznego wykazania, aby można było mówić, iż
dane zachowanie konkretnego przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Po pierwsze, w tym zakresie konieczne jest wykazanie, że mamy do czynienia ze sprzedażą,
w omawianym przypadku - usług - poniżej kosztów ich świadczenia. Po drugie zaś,
niezbędne jest jednoznaczne ustalenie, że owa sprzedaż usług ma na celu eliminację innego
przedsiębiorcy czy też innych przedsiębiorców, co należy postrzegać jako eliminację
z dostępu do danego rynku usług.” - wyrok Izby z dnia 2 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1951/09. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2010 r., sygn. akt Apel.-
W-wa 2008/4/32 orzekł, że sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do
zakwalifikowania jako czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż konieczne jest wykazanie, że
doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a nie w innym celu (np. próba
wejścia na rynek).
Obowiązek udowodnienia, że doszło do czynu nieuczciwej konkurencji obciąża stronę
lub uczestnika postępowania odwoławczego, który z tego faktu wywodzi skutki prawne - art.
190 ust. 1 Pzp oraz art. 6 k.c.
Brak jest podstaw do uznania, że odwołujący na podstawie opisu zamieszczonego
w pkt 4 uzasadnienia odwołania, udowodnił zasadność zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Reasumując powyższe, Izba uznając zarzuty za niezasadne, oddaliła odwołanie na
podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, wobec nie wykazania przesłanek do zastosowania przepisu
ust. 2 tego artykułu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis uiszczony
przez odwołującego.


Przewodniczący: ………………………