Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2872/15
WYROK
z dnia 5 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Członkowie: Piotr Kozłowski
Emil Kuriata
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 i 28 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2015 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
SALINI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SALINI IMPREGILO S.p.A. z siedzibą
w Mediolanie, TODINI CONSTRUZIONI GENERALI S.p.A. z siedzibą w Rzymie,
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Olsztynie, przy udziale wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – SALINI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
SALINI IMPREGILO S.p.A. z siedzibą w Mediolanie, TODINI CONSTRUZIONI
GENERALI S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

……………………………………….

Sygn. akt: KIO 2872/15
Uzasadnienie
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa S51 Olsztyn – Olsztynek na
odc. Olsztyn Wschód – Olsztyn Południe (dawniej: Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi
krajowej nr 16 – Zadanie nr 2: od km ok. 10+000 do końca opracowania w km ok. 24+701 za
węzłem Olsztyn – Wschód)” (znak sprawy: GDDKiA-O/OL-D3-I4-2811-02/13), zwane dalej:
„Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 grudnia 2013 r.
pod numerem 2013/S 242-420467.
W dniu 22 grudnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez
wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Wykonawca B”) oraz o odrzuceniu
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SALINI POLSKA
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SALINI IMPREGILO S.p.A. z siedzibą w Mediolanie,
TODINI CONSTRUZIONI GENERALI S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni.
W dniu 31 grudnia 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie ww. wykonawców
(dalej: „Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty złożonej Odwołującego, pomimo że
jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ”),
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego, pomimo że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną
rażąco niską, co potwierdzają wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny oferty oraz załączone do nich dowody złożone przez
Odwołującego w toku Postępowania,
3. art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie wskazania wszystkich podstaw
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. z siedzibą
w Zawierciu, MOST sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (dalej: „Konsorcjum I”)
i odrzucenia złożonej przez nich oferty w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp

przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum I, pomimo iż wykonawca ten nie wniósł
skutecznie wadium do upływu terminu składania ofert,
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów Pzp) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy,
a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3. wykluczenia Konsorcjum I z udziału w Postępowaniu i odrzucenie jego oferty
również na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania. Jest wykonawcą
biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta, która ze względu na
zaoferowaną cenę uplasowała się na trzeciej pozycji w rankingu ofert, została odrzucona przez
Zamawiającego, pomimo że jej treść odpowiada treści SIWZ, a zaoferowana przez
Odwołującego cena nie jest rażąco niska. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
ww. przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku.
W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta złożona przez Odwołującego nie
zostałaby odrzucona, a jednocześnie Konsorcjum I zostałoby wykluczone z udziału
w Postępowaniu, zaś oferta złożona przez tego wykonawcę zostałaby odrzucona również na
podstawie okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania. W konsekwencji,
za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta złożona przez Odwołującego. Nie może zatem
budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości
poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu mu uzyskania
zamówienia.
Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –
niezgodność oferty z treścią SIWZ
Odwołujący podał, że wbrew twierdzeniom podniesionym przez Zamawiającego,
zaproponował dozwolone postanowieniami Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”)
rozwiązania konstrukcyjne i technologie oraz nie pominął żadnego z elementów wymaganych
przez PFU. Oferta złożona przez Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ, a odrzucenie jej
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie znajduje uzasadnienia tak faktycznego,
jak i prawnego.

Odwołujący wskazał, że inwestycja objęta przedmiotem zamówienia ma zostać
zrealizowana według formuły „zaprojektuj i wybuduj” opartej o „Warunki Kontraktu na
urządzenia i budowę z projektowaniem” (tzw. żółty FIDIC). W przypadku tego typu systemu
prac wykonawca projektuje zakres rzeczowy zamówienia, a następnie realizuje prace
w oparciu o przyjęte przez siebie założenia rozwiązań konstrukcyjnych i technologie.
Odwołujący na etapie składania wyjaśnień wielokrotnie wskazywał, iż wyjaśnienia nie
mogą służyć potwierdzeniu zgodności oferty z treścią SIWZ, w sytuacji, gdy Zamawiający żąda
podania informacji, które nie były wymagane w złożonej ofercie i nie są w żaden sposób
powiązane z dokumentami i informacjami w niej zawartymi. Ocena oferty pod kątem jej
zgodności z treścią SIWZ odbywa się na podstawie złożonej oferty i w niej musi zawierać
swoją podstawę. Nie może bazować na informacjach podanych przez wykonawcę
w odpowiedzi na wezwanie, których podania Zamawiający nie wymagał na etapie składania
ofert. Formułując zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Zamawiający powinien
wskazać konkretny punkt oferty oraz konkretny punkt SIWZ, z którym oferta jest niezgodna,
czego w tym przypadku nie może uczynić. Elementy oferty, które Zamawiający wskazuje
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodne z treścią SIWZ, nie były
przez niego wymagane na etapie składania ofert, wykonawca nie był zobowiązany do ich
podania na etapie składania ofert. Na etapie składania ofert Zamawiający nie wymagał
przedstawienia żadnej nawet chociażby wstępnej koncepcji projektowej. Zgodnie z pkt 7.5
Tomu I – „Instrukcja dla wykonawców” („IDW”), ofertę stanowi jedynie wypełniony formularz
„Oferta” oraz Wykaz Płatności (Formularz załączony w Tomie IV SIWZ). Nie żądając chociażby
wstępnej koncepcji projektowej, Zamawiający niejako pozbawił się możliwości szczegółowej
weryfikacji oferty Odwołującego w zakresie oferowanego przez niego rozwiązania pod kątem
zgodności z treścią SIWZ.
Odwołujący podał, że zaoferowane rozwiązania konstrukcyjne i technologie zostały
skutecznie objęte przez niego ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa, wobec czego
argumentacja merytoryczna odnosząca się do każdego z zarzutów podniesionych przez
Zamawiającego została przedstawiona w załączniku nr 1 do odwołania.
Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Odwołujący stwierdził, że odrzucenie jego oferty na podstawie ww. przepisów jest
nieuzasadnione. Zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, co zostało
jednoznacznie wykazane w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz w załączonych do nich dowodach.
Odwołujący zauważył, że Postępowanie zostało wszczęte w grudniu 2013 r., a zatem
zastosowanie znajdzie do niego art. 90 ust. 1 Pzp w brzmieniu obowiązującym przed

nowelizacją z dnia 19 października 2014 r. Zgodnie z ówczesnym brzmieniem art. 90 ust. 1
Pzp zamawiający, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Ustawodawca nie określił zatem w sposób precyzyjny przesłanek, których wystąpienie
uzasadnia skierowanie w stosunku do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W związku z powyższym
w orzecznictwie ukształtował się pogląd, że zamawiający powinien zbadać każdą ofertę
złożoną w postępowaniu pod kątem czy nie zachodzi w stosunku do niej podejrzenie rażąco
niskiej ceny. Podejrzenie takie zamawiający powinien natomiast powziąć w każdym
przypadku, gdy oferowana cena w znaczny sposób odbiega od wartości przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie w orzecznictwie wskazywano wielokrotnie, że badanie
występowania rażąco niskiej ceny powinno następować nie tylko w kontekście wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia, ale także w odniesieniu do wartości ofert złożonych
w danym postępowaniu i wyceny rynkowej przedmiotu zamówienia.
Dokonując porównania oferty złożonej przez Odwołującego z ustaloną przez
Zamawiającego wyceną przedmiotu zamówienia należało dojść do wniosku, że skierowanie
do Odwołującego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie było konieczne. Okoliczność,
iż cena oferty jest niższa niż wartość, do której należy porównywać wycenę przedmiotu
zamówienia dokonaną przez Zamawiającego nie przesądza o podejrzeniu rażąco niskiej ceny,
zwłaszcza gdy ze względu na specyfikę formuły w jakiej prowadzone jest Postępowanie
złożone oferty mogą obiektywnie odbiegać od siebie z uwagi na konieczność opracowania
przez wykonawcę dokumentacji projektowej, której koszty wykonania każdy z wykonawców
szacuje na podstawie właściwych sobie czynników. Cena zaoferowana przez wykonawcę
może również odbiegać od ceny zaoferowanej przez innych wykonawców i ceny oszacowanej
przez Zamawiającego z uwagi na zastosowanie optymalizacji określonych rozwiązań
projektowych.
W toku Postępowania Odwołujący wielokrotnie zwracał uwagę Zamawiającego na fakt,
że brak jest obiektywnego podejrzenia rażąco niskiej ceny w złożonej przez niego ofercie,
a zatem kierowanie do niego kolejnych wezwań do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp jest pozbawione podstaw prawnych i faktycznych, a
ponadto narusza również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Fakt, iż brak było podstaw do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny potwierdza również udostępniony przez Zamawiającego w dniu 23 grudnia
2015 r. „Protokół z prac komisji przetargowej z przeprowadzonego badania wstępnego” z dnia
20 kwietnia 2015 r. W protokole tym wskazano, że komisja przetargowa dokonała
przeanalizowania wszystkich ofert i przeprowadziła badanie wstępne, którego celem była

ocena czy zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego pod kątem
rażąco niskiej ceny. Przy badaniu wstępnym brano pod uwagę takie kryteria jak:
1. kryterium arytmetyczne, gdzie punktem odniesienia była ustalona przez
Zamawiającego z należytą starannością szacunkowa wartość zamówienia,
powiększona o podatek od towarów i usług; komisja postanowiła przyjąć jako
poziom odniesienia dla przedmiotowego badania, dla wszystkich złożonych ofert,
granicę 20% wartości szacunkowej zamówienia określonej przez Zamawiającego
z należytą starannością; oferta złożona przez Odwołującego odbiegała od wartości
szacunkowej zamówienia o 23,18%, co w ocenie Zamawiającego powoduje,
że może być ona ofertą z rażąco niską ceną.
Odnosząc się do powyższego kryterium Odwołujący zauważył, że w dokumentacji
Postępowania znajduje się „Zaktualizowana rynkowa wartość zamówienia na dzień
30.03.2015 r.”, w której wskazano, że zgodnie z kosztorysem firmy TRAKT,
sporządzonym w oparciu o bazę cen GDDKiA z 24 lipca 2013 r., koszt zadania 2
wynosi 994.492.362,00 zł. Z przekazanego jako załącznik do ww. dokumentu
kosztorysu inwestorskiego, który w wersji, jaką otrzymał Odwołujący nie został
opatrzony datą ani podpisany, wynika że koszt wykonania zadania nr 2 został
oszacowany na poziomie 994.014.000,00 zł brutto. Różnica pomiędzy tymi
wyliczeniami wynosi ok. 470.000,00 zł. Z ww. dokumentu wynika również,
że aktualizując wartość zamówienia Zamawiający uwzględnił tylko jeden czynnik –
spadek cen ropy, pomijając przy tym np. ceny materiałów cenotwórczych, takich jak:
stal, beton, materiały sypkie i robocizna.
Uwzględniając przedstawione powyżej nieścisłości, nie może budzić wątpliwości,
że omawiane kryterium nie mogło stanowić podstawy do badania i oceny oferty
Odwołującego pod kątem podejrzenia rażąco niskiej ceny.
2. kryterium cen ofert, gdzie punktem odniesienia była średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert w odniesieniu do ceny danej oferty; komisja postanowiła
przyjąć, jako poziom odniesienia dla przedmiotowego badania dla wszystkich
złożonych ofert, granicę 20% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert;
Zamawiający stwierdził, że „[…]Oferty, które przekraczają poziom odniesienia,
czyli w których oferta odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert
o więcej niż 20% budzą wątpliwości co do sposobu ich skalkulowania przez
wykonawców. Jak wynika z powyższej analizy najtańsze dwie oferty nr 1 i 2
odbiegają od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert odpowiednio
o 39,42% i 22,63%. Oferta nr 4 (oferta Odwołującego – przyp. wł.) odbiega od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o 19,06% i mimo, że nie

klasyfikuje się powyżej przyjętego poziomu to ze względu na niewielką różnicę
można uznać, że posiada symptomy rażąco niskiej ceny.[…]”.
Przytoczone powyżej stanowisko w zakresie odnoszącym się do oferty
Odwołującego jest nieuzasadnione, gdyż stanowi obejście uprzednio ustalonego
przez Zamawiającego kryterium. Fakt, że cena zaoferowana przez Odwołującego
odbiega od średniej arytmetycznej jedynie o 19,06% powoduje, iż brak było podstaw
do podjęcia na podstawie tego kryterium podejrzenia, że oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę. Przyjęcie, iż pomimo niespełniania ustalonego przez
Zamawiającego kryterium kwalifikującego do badania oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny, w stosunku do oferty Odwołującego można podnieść twierdzenie,
że posiadała ona symptomy rażąco niskiej ceny może świadczyć o subiektywnym
prowadzeniu przez Zamawiającego analizy pod tym kątem.
3. kryterium podobieństwa (3.a), gdzie punktem odniesienia było porównanie z cenami
ofert złożonych dla zadań o podobnym charakterze, zakresie i złożoności;
dla potrzeb badania w przedmiotowym kryterium, przyjęto ofertę z odcinka drogi
ekspresowej S-7 Gdańsk (A1) – Koszwały (Południowa Obwodnica
Miasta Gdańska) zrealizowanego przez Oddział w Gdańsku oraz jednego
postępowania przetargowego z Oddziału w Olsztynie; jako kryterium porównawcze
przyjęto cenę 1 km wybudowanej drogi ekspresowej o identycznych parametrach
jak dla zadania objętego przedmiotem zamówienia; w wyniku badania
przeprowadzonego w oparciu o to kryterium, Zamawiający doszedł do wniosku,
że analiza ceny oferty Odwołującego przeliczona na 1 km drogi ekspresowej
znacząco odbiega od kosztu za jaki został wybudowany inny odcinek drogi
ekspresowej; w ocenie Zamawiającego, wydało się nierealnym i wysoce wątpliwym
zaoferowanie wykonania 1 km tej drogi o identycznych parametrach
i skomplikowaniu rzeczowym na poziomie cen zaoferowanych przez wykonawców,
którzy złożyli oferty nr 1, 2 i 4 (Odwołujący).
Porównywanie ceny oferty Odwołującego przeliczonej na 1 km drogi ekspresowej,
wynoszącej według szacunków Zamawiającego 49.891.123,08 zł, do ceny
zaoferowanej za wykonanie 1 km drogi ekspresowej w ramach postępowania
prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Gdańsku i Oddział w Olsztynie jest
nieuzasadnione. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego przedmiot zamówienia objęty
Postępowaniem oraz przedmiot zamówienia zrealizowany w ramach postępowań
prowadzonych przez Oddział w Gdański i Olsztynie nie mają podobnego charakteru,
zakresu i nie odznaczają się podobną złożonością. Poza tym, inwestycje objęte
postępowaniami prowadzonymi przez Oddział w Gdańsku i Oddział w Olsztynie są

realizowane w formule „wybuduj”, a nie tak jak niniejsza inwestycja w formule
„zaprojektuj i wybuduj”. W przypadku formuły „wybuduj” wykonawcy nie mają
możliwości stosowania optymalizacji, która wpływa na oferowaną przez nich cenę.
Po drugie, prace objęte postępowaniami prowadzonymi przez Oddział w Gdańsku
i Oddział w Olsztynie były/są prowadzone w o wiele trudniejszym terenie
(konieczność palowania) i mają większą ilość obiektów mostowych. Takie wybiórcze
porównanie dwóch różnych postępowań jest również nieuzasadnione z uwagi na fakt,
że ceny wykonania jednego kilometra drogi ekspresowej mogą się znacznie różnić
nawet w ramach tego samego postępowania. Przykładowo, z protokołu wynika,
że w przypadku przywołanego przez Zamawiającego postępowania na „Budowę drogi
ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek, pododcinek Ostróda Północ –
Ostróda Południe w ciągu drogi S7 wraz z budową obwodnicy Ostródy w ciągu drogi
krajowej nr 16 (pododcinek „B”)” cena zaoferowana za wykonanie jednego km drogi
przez wykonawcę, którego ofert została uznana za najkorzystniejszą,
wynosiła 71.711.476,17 zł, podczas gdy ten sam wykonawca za realizację jednego km
pododcinka A zaoferował cenę na poziomie 11.204.488,32 zł.
Odwołujący stwierdził, że wykazał w formie tabeli porównawczej w złożonych przez
siebie wyjaśnieniach z dnia 22 maja 2015 r., że prezentowana przez niego cena za
wykonanie 1 km drogi jest dużo wyższa niż średnia cena oferowana
w 10 reprezentatywnych pod względem wielkości i złożoności zadaniach typu
„zaprojektuj i wybuduj” rozstrzygniętych przez GDDKiA w 2014 r., wynosząca ponad
32 mln zł za 1 km.
Wobec powyższego, nie może budzić wątpliwości, że cena zaoferowana przez
Odwołującego za 1 km drogi nie mogła stanowić podstawy do badania i oceny oferty
Odwołującego pod kątem podejrzenia rażąco niskiej ceny.
4. Kryterium podobieństwa (3.b) – Zamawiający stwierdził, że nie może przeprowadzić
analizy pod kątem kryterium podobieństwa cen jednostkowych z powodu
zryczałtowanych cen całości asortymentu poszczególnych robót.
Analiza kryteriów, którymi kierował się Zamawiający oraz wynik przeprowadzonego
z ich uwzględnieniem badania ofert pod kątem podejrzenia rażąco niskiej ceny, prowadzą do
jednoznacznego wniosku, że brak było podstaw do wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Podejrzenia rażąco niskiej ceny w żadnym wypadku nie uzasadnia również trzykrotne
kierowanie do Odwołującego wezwań do złożenia wyjaśnień, zwłaszcza że miały one również
innych charakter – były wezwaniami do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty.

W sytuacji, gdy brak jest podstaw do powzięcia podejrzenia, że cena zaoferowana
przez Odwołującego jest rażąco niska, nieuzasadnionym jest twierdzenie, iż wyjaśnienia są
niewystarczające lub, że wynika z nich, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.
Różnica ceny oferty Odwołującego w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia
oraz średniej cen wszystkich złożonych ofert nie odbiega od przewidzianej obecnie w art. 90
ust. 1 Pzp progowej wartości 30%, której wystąpienie uzasadnia skierowanie do wykonawcy
wezwania w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Cena zaoferowana przez Odwołującego jest niższa od wartości szacunkowej Zamawiającego
jedynie o 23,18 % i o 19,06% niższa od średniej arytmetycznej złożonych w postępowaniu
ofert. Taka różnica stanowi przejaw normalnej, konkurencyjnej gry rynkowej i jest
powszechnym zjawiskiem w przetargach na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
w sektorze drogowym. Wskazane różnice, w żaden sposób nie przesądzają o rażąco niskim
charakterze zaoferowanej ceny.
Odwołujący podał następnie, że wynagrodzenie przewidziane w ramach Postępowania
ma charakter ryczałtowy. Zgodnie z Tomem IV „Preambuła”, „Opis sposobu obliczenia Ceny
oferty”: „[…]Cena Oferty jest ceną ryczałtową i zostanie wyliczona przez Wykonawcę na
podstawie jego własnej kalkulacji wartości poszczególnych elementów zryczałtowanych,
zawartych w niniejszym Wykazie Płatności.[…]”. Zamawiający nie wymagał przedstawienia
szczegółowego kosztorysu robót, a jedynie Wykazu Płatności zawierającego
wyszczególnienie poszczególnych elementów zryczałtowanych, takich jak: koszty ogólne
wykonawcy, projekt budowlany, materiały projektowe do uzyskania opinii,
uzgodnień i pozwoleń wymaganych przepisami szczegółowymi itd. oraz zryczałtowanych
kosztów robót. Biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz fakt, że na etapie
składania ofert Zamawiający nie wymagał przedstawienia kosztorysów, a co za tym idzie nie
określił żadnych wytycznych co do sposobu kalkulacji zawartych w nich poszczególnych cen
jednostkowych należy stwierdzić, że dokonywanie przez niego obecnie oceny złożonych przez
Odwołującego kosztorysów pomocniczych pod kątem cen jednostkowych należy uznać za
nieuzasadnione.
Ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz formuła „zaprojektuj i wybuduj” powoduje,
że wykonawca nie był zobowiązany złożyć wraz z ofertą szczegółowego kosztorysu prac.
Miał on jedynie, na podstawie przygotowanej przez siebie własnej kalkulacji, wyliczyć wartość
zawartych w Wykazie Płatności poszczególnych elementów zryczałtowanych. Przy czym
podkreślenia wymaga, że mógł w niej uwzględnić, tam gdzie było to dopuszczalne,
założoną przez siebie optymalizację rozwiązań.
Analiza uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty jednoznacznie wskazuje,
że Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego pominął fakt, że Odwołujący przewidział

optymalizację określonych rozwiązań, która znacznie wpływa na wycenę tych elementów
przedmiotu zamówienia. Zastosowanie optymalizacji rozwiązań powoduje, że nieuzasadnione
jest porównywanie przez Zamawiającego dokonanej przez niego wyceny realizacji
określonych rozwiązań z wyceną rozwiązań oferowanych przez Odwołującego.
Rozwiązania wycenione przez Zamawiającego mogą znacznie różnić się od rozwiązań
oferowanych przez Odwołującego pod względem technicznym, a w efekcie – również kosztem
ich wykonania. Nie można pominąć faktu, że Zamawiający kwestionuje poszczególne ceny
jednostkowe zawarte w kosztorysach załączonych do złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień. W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia należy badać cenę oferty, a nie ceny jednostkowe wskazane w przygotowanych
na potrzeby szacowania ceny oferty kosztorysach pomocniczych. Zwłaszcza, gdy tak jak
w niniejszym przypadku, wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy.
Odwołujący podsumował, że dobór kilku spośród kilkuset cen jednostkowych
wskazanych w kosztorysach pomocniczych i przyrównanie ich do cen z kosztorysu
Zamawiającego oraz ofert podwykonawców nie może zatem stanowić jakiegokolwiek
potwierdzenia występowania ceny rażąco niskiej, w szczególności gdy wynagrodzenie ma
charakter ryczałtowy.
Podkreślił również, że z uwagi na fakt, iż informacje zawarte w zastrzeżonej części
wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostały skutecznie objęte przez niego ochroną, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, argumentacja merytoryczna odnosząca się do każdego z zarzutów
podniesionych przez Zamawiającego została przedstawiona w załączniku nr 1 do odwołania.
W konsekwencji Odwołujący wniósł o jego nieudostępnianie innym podmiotom oraz
rozpoznanie odwołania w tym zakresie z wyłączeniem jawności.
Zaniechanie wskazania wszystkich podstaw wykluczenia Konsorcjum I –
niewniesienie wadium
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa
w art. 46 ust. 3 Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Gwarancja bankowa nr CRD/G/0059384, która została złożona wraz z ofertą
Konsorcjum I nie spełnia wymagań dotyczących wadium wnoszonego w formie gwarancji
bankowej, gdyż nie określa w sposób odpowiedni wykonawcy, którego działania mogą
powodować powstanie po stronie Zamawiającego roszczenia o wypłatę kwoty gwarancji.
Z przedstawionego przez Konsorcjum I dokumentu gwarancji wynika, iż dotyczy ona jedynie
jednego z dwóch wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie,
tj. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu,

nie obejmuje natomiast drugiego z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum,
czyli MOST sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie. Z treści wspomnianej gwarancji nie wynika,
iż zabezpiecza ona ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, ponieważ w żadnym miejscu gwarancji nie znajduje się jakakolwiek wzmianka
o tym, iż Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu
(w treści gwarancji oznaczona jako „Wykonawca”) bierze lub może brać udział w przetargu
wspólnie z innymi wykonawcami. Nie można zatem zobowiązania zaciągniętego przez
gwaranta interpretować rozszerzająco, zwłaszcza w kontekście charakteru tego
zobowiązania. Z treści gwarancji jednoznacznie wynika natomiast, że uprawnienie do
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp aktualizuje się na skutek niezłożenia
dokumentów tylko przez wskazanego w niej Wykonawcę (Przedsiębiorstwa Usług
Technicznych Intercor sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu). Tak samo w przypadku przesłanek
wskazanych w art. 46 ust. 5 pkt 1-3 Pzp, w odniesieniu do których w treści gwarancji wskazano
tylko jednego z członków konsorcjum. W przypadku gdy drugi z konsorcjantów nie złoży
dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, wówczas w stosunku do tej spółki
Zamawiający nie będzie miał możliwości zatrzymania wadium. Jest to tym bardziej istotne,
że podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta ma treść gwarancji, a nie
treść stosunku podstawowego łączącego beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje.
Zobowiązanie wynikające z gwarancji bankowej ma charakter abstrakcyjny,
tzn. gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę
z beneficjentem (w tym przypadku Wykonawcy z Zamawiającym), a treść gwarancji nie
powinna być poddawana wykładni elastycznej i liberalnej. Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy
z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U.2015.128 j.t. ze zm.) gwarancja bankowa jest
jednostronnym zobowiązaniem banku – gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony
(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we
wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz
beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej znajduje również wyraz w art. 87 ust. 2 ustawy
Prawo bankowe, który stanowi, że roszczenie z tytułu gwarancji jest wymagalne,
choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło.
Odwołujący podkreślił, że z abstrakcyjnego charakteru gwarancji wynikają następujące
zasady:
1. treść gwarancji powinna być precyzyjna (formalizm i rygoryzm gwarancji) –
formalizm gwarancji powoduje brak możliwości szerszej interpretacji gwarancji niż
to wynika z jej literalnego brzmienia;

2. oświadczenia woli stron gwarancji należy interpretować zawężająco (ścieśniająco);
3. zakazuje się wykładni liberalnej i elastycznej.
Uwzględniając powyższe zasady nie może budzić wątpliwości, że aby gwarancja
wadialna w pełni zabezpieczała interesy Zamawiającego powinna określać wszystkie sytuacje,
w których gwarant zobowiązany jest do zapłaty wadium. Warunek powyższy nie jest spełniony,
gdy w gwarancji wadialnej przedłożonej przez Konsorcjum I został wymieniony tylko jeden
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Aby wadium wniesione w postaci gwarancji bankowej zabezpieczało należycie interesy
Zamawiającego, z treści gwarancji musi wynikać, w jakich okolicznościach Zamawiający jest
uprawniony do zatrzymania wadium. Możliwość zatrzymania przez Zamawiającego wadium
na podstawie przedłożonej gwarancji wystąpiłaby wyłącznie w sytuacji gdyby pomiędzy
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia istniała solidarna
odpowiedzialność za zawarcie umowy. Tymczasem solidarność taka nie wynika ani z ustawy,
ani z czynności prawnej (art. 369 K.c.). Przepisy Pzp przewidują solidarną odpowiedzialność
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia wyłącznie w zakresie
wykonania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 141 Pzp).
W zakresie zawarcia umowy taka solidarność nie występuje, co wynika wprost z art. 23 Pzp,
w którym ustawodawca żąda, aby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia ustanowili pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Gdyby solidarna odpowiedzialność za zawarcie umowy wynikała
z przepisów Pzp, niepotrzebnym byłoby żądanie ustanawiania pełnomocnika do podpisania
umowy, gdyż umowę taką mógłby podpisać dowolny członek konsorcjum ze skutkiem dla
pozostałych.
Na gruncie niniejszej sprawy treść gwarancji bankowej i wskazane w niej okoliczności
zatrzymania wadium nie są zupełne i nie obejmują wszystkich możliwych zdarzeń, które mogą
spowodować prawo żądania przez Zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej, gdyż nie
dotyczą wszystkich podmiotów, które złożyły ofertę. Wniesione wadium nie zabezpiecza,
zatem wniesionej oferty, ponieważ oferta nie była składana przez jednego z wykonawców,
a przez dwóch wykonawców występujących łącznie.
Okoliczność, iż gwarancja obejmuje tylko jednego z członków konsorcjum powoduje,
że możliwość skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji w sytuacji, gdy okoliczności
będące podstawą zatrzymania wadium będą dotyczyć podmiotu w niej niewymienionego
(MOST sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie), będzie uzależniona od stanowiska gwaranta – banku.
Ponieważ gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, niezależnym od stosunku
podstawowego, bank po upływie terminu składania ofert będzie mógł w sposób korzystny lub

niekorzystny dla Zamawiającego zinterpretować treść gwarancji. Nie można wykluczyć,
że bank – odwołując się do treści gwarancji – odmówi Zamawiającemu zapłaty powołując się
na fakt, że nie wystąpiły okoliczności dotyczące zleceniodawcy, a mające uzasadniać wypłatę.
Powyższe pozostaje w sprzeczności z bezwarunkowym charakterem, jakim powinna
odznaczać się gwarancja bankowa stanowiąca zabezpieczenie zapłaty wadium.
Ponadto, należy również zauważyć, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości
uzupełnienia wadium, w tym uzupełnienia dokumentów potwierdzających wniesienie wadium
w jednej z form określonych w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium
wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Wymóg ten dotyczy również dokumentów
wyjaśniających jak i uzupełniających jej treść. Tym samym jakiekolwiek dokumenty
modyfikujące treść gwarancji, czy też oświadczenia gwaranta – banku, jeżeli zostały
sporządzone przed upływem terminu składania ofert, powinny zostać przedstawione
Zamawiającemu wraz z treścią samej gwarancji, ponieważ dzielą one los dokumentu
gwarancji. Z kolei jakiekolwiek dokumenty zmieniające treść gwarancji lub zawierające
oświadczenie banku wystawione po dniu składania ofert, nie powinny być brane pod uwagę,
gdyż możliwość skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji powinna w sposób
niebudzący żadnych wątpliwości wynikać z jej treści, a nie z odrębnych od gwarancji
następczych zapewnień gwaranta – banku.
Tym samym, na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego Zamawiający
zobowiązany był do wykluczenia Konsorcjum I z Postępowania również na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż nie wniosło ono wadium do upływu terminu składania ofert.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
Na wstępie podał, że w Postępowaniu złożonych zostało 9 ofert, których ceny streścił
w ujęciu tabelarycznym. Wskazał, że na etapie badania i oceny ofert uznał, że trzy pierwsze
oferty, w tym m.in. oferta złożona przez Odwołującego, mają znamiona rażąco niskiej ceny
i zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość cen ofert oraz dotyczących ich treści.
Odwołujący otrzymał 3 wezwania – pismo z dnia 24 kwietnia 2015 r.
(dalej: „Wezwanie nr 1”), 17 czerwca 2015 r. (dalej: „Wezwanie nr 2”) i 24 lipca 2015 r.
(dalej: „Wezwanie nr 3”). Na powyższe wezwania Odwołujący odpowiedział odpowiednio
w dniach: 22 maja 2015 r., 1 lipca 2015 r. i 14 sierpnia 2015 r. (dalej odpowiednio:
„Wyjaśnienia nr 1”, „Wyjaśnienia nr 2” i „Wyjaśnienia nr 3”).
Zamawiający oświadczył, że po analizie wspomnianych wyjaśnień uznał ofertę
Odwołującego za sprzeczną z SIWZ oraz zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.

Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –
niezgodność oferty z treścią SIWZ
Zdaniem Zamawiającego twierdzenia, jakoby – dokonując oceny oferty Odwołującego
– nie mógł on bazować na informacjach podanych przez wykonawcę w odpowiedzi na
wezwanie, które nie były wymagane na etapie składania oferty oraz, że nie żądając chociażby
wstępnej koncepcji projektowej, Zamawiający niejako pozbawił się możliwości szczegółowej
weryfikacji oferty Odwołującego w zakresie oferowanego przez niego rozwiązania pod kątem
zgodności z treścią SIWZ, są błędne. Podkreślił, że wyjaśnienia składane na wezwanie
z art. 90 ust. 1 Pzp mają dotyczyć „elementów oferty”. Oznacza to, że wykonawca
odpowiadając na wezwanie ma wskazać elementy swojej oferty i wyjaśnić, jakie obiektywne
okoliczności umożliwiły mu wycenę tych elementów na poziomie niższym od konkurentów.
Zamawiający analizując wyjaśnienia ma obowiązek zweryfikować nie tylko rynkowy charakter
ceny, ale również sprawdzić, czy zaoferowany element jest zgodny z jego wymaganiami.
Przyjęcie rozumowania Odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca
wyjaśniając rażąco niską cenę mógłby wskazać, że przyjął do wyceny tańsze elementy,
o jakości i parametrach gorszych niż wymagane postanowieniami SIWZ. Takie działanie
byłoby niezgodne z wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą uczciwej konkurencji, gdyż godziłoby
w tych wykonawców, którzy wycenili elementy lepsze jakościowo i zgodne z SIWZ, a więc
najczęściej droższe.
Zamawiający stwierdził, że inwestycja objęta Postępowaniem będzie realizowana
w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zwrócił uwagę, że w tego typu przetargach wykonawcy nie
mają dowolności w zakresie projektowania, ponieważ ograniczają ich wymagania narzucone
przez Zamawiającego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: „PFU”).
Przyjęcie rozwiązań innych niż dopuszczone przez PFU oznacza przyjęcie rozwiązań
niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego.
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający omówił kolejno stwierdzone
niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ.
Materiały do izolacji płyty pomostu
Zamawiający wskazał, że w pkt 2.1.11.3. PFU znalazł się następujący wymóg:
„[…]Na obiektach: MS-15, WS-24A i MS-27 niezależnie od rodzaju wybranej konstrukcji należy
wykonać izolację natryskową typu MMA, zgodnie z wymaganiami warunków wykonania
i odbioru robót budowlanych[…]”. W załączonych do Wyjaśnień nr 3 kosztorysach obiektów
MS-15, WS-24A oraz MS-27 nie wykazano tego typu izolacji. Odwołujący na swoją obronę
wskazuje wprawdzie, że „[…]kosztorysy z których Zamawiający wywodzi niekorzystne dla
Odwołującego skutki prawne miały prezentować cenę – a raczej jej elementy – a nie
rozwiązania technologiczne.[…]”., tym niemniej trzeba mieć na względzie, że rozwiązania te

muszą być zgodne z SIWZ i wycenione na realnym poziomie. Nie można badać realności ceny
nie wiedząc jakiego elementu robót budowlanych ona dotyczy i w jaki sposób ten element
będzie wykonany.
Odwołujący wskazuje również, że „[…]kosztorysy pomocnicze w żadnym razie nie
stanowią deklaracji, w jaki sposób wykonawca zamierza zrealizować roboty budowlane[…]”.
Jest to twierdzenie sprzeczne z inną deklaracją Odwołującego mówiącą, że kosztorysy
pomocnicze „[…]posłużyły Odwołującemu do przygotowania ostatecznej oferty[…]”.
Nie sposób racjonalnie przyjąć, że jakikolwiek wykonawca, na etapie składania oferty,
poniósłby koszty sporządzenia wstępnych kosztorysów, które prezentowałyby inny sposób
realizacji robót niż ten, jaki faktycznie wykonawca ma na myśli.
Zamawiający podsumował, że kosztorysy przedstawione przez Odwołującego
stanowiły dowody, o których mowa w art. 90 ust. 3 Pzp i miał prawo je ocenić zarówno pod
kątem rynkowego charakteru zaoferowanych cen, jak i zgodności założeń z wymaganiami
SIWZ.
Minimalna skrajnia pionowa
Zamawiający podał, że z załączonego do Wyjaśnień nr 3 dokumentu pn.: „Zał. C1
Tabelaryczne zestawienie obiektów z parametrami szczegółowymi” wynika, że dla obiektów
WD-13 i WD-23 przyjęto niewłaściwe wysokości skrajni, które w świetle pkt 2.1.11.2 lit a) PFU
„Minimalne skrajnie pionowe” powinny wynosi minimum 5,0 m. Podkreślił, że Odwołujący nie
wyjaśnił w odwołaniu przyczyn tych niezgodności, a jedynie ograniczył się do stwierdzenia,
że jego oferta jest zgodna z SIWZ. Natomiast w kwestii załącznika C1 wytłumaczył,
że „[…]w żadnym miejscu nie napisał że tabela dotyczy etapu przygotowania i kalkulowania
ceny oferty[…]”.
Zamawiający stwierdził, że skoro Odwołujący złożył załącznik C1 jako element
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to miał obowiązek ocenić go tak samo, jak każdy
inny dokument przez niego złożony. Odwołujący nie powinien obecnie umniejszać znaczenia
wspomnianego załącznika twierdząc, że nie dotyczy on etapu przygotowania i kalkulowania
ceny oferty.
Ekrany akustyczne
Zamawiający podał, że w pkt 1.4.1.1 PFU wskazał, że obowiązkiem wykonawcy jest
„[…]zaprojektować ogrodzenie i ekrany akustyczne zgodnie z wymaganiami decyzji
środowiskowej i jej zmianami[…]”. W pkt 1.5.1.2 PFU wskazano wymagane decyzją
o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia wraz z jej zmianami
lokalizacje i długości ekranów akustycznych. Z zestawienia wynika, że długość ekranów to
2.111 m.

Odwołujący w Wyjaśnieniach nr 2 stwierdził, że „[…]wykonanie ekranów akustycznych
przewidziano zgodnie z decyzją WOOŚ.4200.1.2014.JC.26 z dnia 23.02.2015 r.[…]”,
na dowód czego przedstawił tabelaryczne zestawienie ekranów. Wynikało z niego, że nie
uwzględnia ono następujących lokalizacji wynikających z treści decyzji środowiskowej:
1. od km 0+009 do km 0+230 po lewej stronie drogi wojewódzkiej DW 598 o długości 221 m
i wysokości 3,0 m,
2. od km 25+850 do km 26+500 po lewej stronie drogi DK16 (Wójtowo), o długości 650 m i
wysokości 3,0 m (w PFU dla tej lokalizacji podany został odcinek o długości 380 m z uwagi
na zakończenie inwestycji w km 26+040).
Odwołujący w tych samych wyjaśnieniach stwierdził, że „[…]ze względu na przyjęcie
do oferty kosztu wykonania całego zakresu ekranów akustycznych, nie uwzględnił ryzyka
nieuzyskania nowej decyzji środowiskowej[…]”.
Zamawiający w Wezwaniu nr 3 zadał pytanie: „[…]31. Gdzie i w jakiej wysokości zostały
ujęte koszty związane z wykonaniem ekranów akustycznych w km 0+009 (DW 598) o długości
221 m oraz 25+850 (DK16) o długości 380 m?[…]”. W odpowiedzi, do Wyjaśnień nr 3
Odwołujący załączył Tabelę A-31 (Ekrany akustyczne), po sprawdzeniu której stwierdzono,
że w dalszym ciągu nie uwzględniono 611 m ekranów akustycznych. Zamawiający podkreślił,
że w odwołaniu nie wyjaśniono z czego wynika powyższa rozbieżność. Odwołujący stwierdził
jedynie, że jego oferta uwzględnia wykonanie brakujących ekranów akustycznych.
Wskazał również, że „[…]kalkulacja kosztu ekranów akustycznych nie bazowała bezpośrednio
na ich długości tylko na ilości: pali, stóp, słupów, podwalin, paneli i drzwi[…]”, tym niemniej
w pierwszym wierszu każdej tabelki składającej się na Tabelę A-31 podano lokalizację
(kilometraż) oraz długość i wysokość ekranów, których dana tabelka dotyczyła.
Porównanie danych z tabelek z lokalizacją i długością ekranów podaną we wspomnianej
decyzji jednoznacznie potwierdza, że w Tabeli A-31 brakuje 611 m ekranów akustycznych.
Zamawiający uznał, że wykonanie robót budowlanych w sposób niezgodny z PFU nie
może być uznane za omyłkę podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Poprawienie niezgodności powodowałoby wytworzenie innej treści oferty, co jest sprzeczne
z art. 87 ust. 1 Pzp, który nie pozwala na zmianę treści oferty po upływie terminu składania
ofert.
Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zdaniem Zamawiającego podnoszony w odwołaniu zarzut bezpodstawnego wezwania
do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty jest spóźniony i nie
powinien być rozpatrywany.

Podkreślił, że Wezwanie nr 1 zostało przesłane Odwołującemu w dniu 24 kwietnia
2015 r. i od tego dnia biegł 10-dniowy termin, w którym mógł on kwestionować tą czynność
Zamawiającego w drodze odwołania na podstawie art. 182 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie złożył
odwołania na żadne z kierowanych do niego wezwań, wobec czego na obecnym etapie
postępowania odwoławczego fakt rzekomo bezpodstawnego wezwania nie może być już
podnoszony.
Niezależnie od faktu, że zarzut jest spóźniony, Zamawiający wskazał, że w przypadku
oferty Odwołującego zaszły przesłanki uzasadniające rozpoczęcie procedury wyjaśniania
rażąco niskiej ceny. W Postępowaniu złożono 9 ofert. Odwołujący zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę 733.449.400,46 zł. Zaproponowana kwota jest o 23,18%
niższa od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia (954.712.668,00 zł),
o 19,06% niższa od średniej wszystkich złożonych ofert (906.210.236,68 zł) oraz o 25,66%
niższa od średniej arytmetycznej ofert obliczonej bez uwzględnienia ofert odrzuconych
(986.548.976,37 zł).
Zdaniem Zamawiającego skierowanie do Odwołującego wezwania w trybie art. 90 ust.
1 Pzp zrodziło po jego stronie obowiązek obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Zamawiający po zapoznaniu się ze złożonymi przez Odwołującego wyjaśnieniami uznał,
że potwierdzają one fakt zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jako uzasadnienie Zamawiający
wskazał następujące okoliczności:
Koszty związane z realizacją obiektów inżynierskich
Do Wyjaśnień nr 2 załączony został Załącznik Q1, na który składa się szereg tabel
przedstawiających szczegółowe rozbicie pozycji IV-01. OBIEKTY INŻYNIERSKIE (Lp. 14-34).
Każda z Tabel zawiera główne roboty dotyczące obiektów inżynierskich oraz pozycję
„INNE ROBOTY”. Zamawiający zsumował wartość pozycji „INNE ROBOTY” dla wszystkich
obiektów mostowych i otrzymał wartość 8.835.794,72 zł.
W Wyjaśnieniach nr 2 Odwołujący wskazał również, że kwoty rezerwy przewidzianej
na wypadek przekroczenia zakładanych kosztów budowy obiektów zostały przewidziane dla
każdego obiektu z osobna w pozycji „Inne roboty” każdego z elementów kosztorysu
dotyczącego obiektów inżynierskich (patrz Załącznik Q1) i wynoszą w sumie ok. 9.000.000,00
zł.
W Wezwaniu nr 3 Zamawiający zwrócił się o uzupełnienie i uszczegółowienie
złożonych wcześniej wyjaśnień. W odpowiedzi Odwołujący wskazał,
że „[…]Kosztorys załączony do poprzednich wyjaśnień miał formę uproszczoną,
prezentując pozycje, które w ocenie Konsorcjum miały najistotniejsze znaczenie z punktu
widzenia cenowego, natomiast, podobne roboty lub/i o przybliżonym kształcie połączono
i umieszczono w pozycji o nazwie »INNE ROBOTY« której przypisano jedną zryczałtowaną

wartość. (...) W załączonym kosztorysie tabela A1, złożonym z 37 stron, zostały zawarte
zarówno główne roboty wyszczególnione w kosztorysie z 1 lipca , zaznaczone na żółto,
jak i wszystkie roboty dodatkowe, które w kosztorysie z 1 lipca 2015 r. były umieszczone
w jednej pozycji »INNE ROBOTY«.[…]”.
Zamawiający na podstawie tabel A1 uzupełnił wcześniejsze kosztorysy z robotami
głównymi, zawarte w Wyjaśnieniach nr 2, o roboty, które były wcześniej skumulowane
w pozycji „INNE ROBOTY”. Po zsumowaniu robót głównych (przyjętych na podstawie
Załącznika Q1 z Wyjaśnień nr 2) oraz robót ujętych pierwotnie w pozycji „INNE ROBOTY”,
a rozbitych w tabeli A1 z Wyjaśnień nr 3, stwierdzono, że ich wartość przekracza kwotę
z Załącznika Q1 (IV-01 Obiekty Inżynierskie) o 5.775.089,12 zł netto. Występowanie takiej
różnicy potwierdził sam Odwołujący pisząc w odwołaniu, że „[…]Zamawiający analizując
i sumując wartości załącznika Q1 (IV-01 Obiekty inżynierskie), będące rozbiciem kwoty
ryczałtowej, mógł otrzymać wartość odbiegającą od tej widniejącej w bardziej ogólnym
załączniku tj. Załącznik Q1 –TWEZ III. Roboty w wysokości 5.775.089,12 zł, co było wynikiem
zaokrągleń i poziomem uogólnień szacunków kosztorysu pomocniczego, które służyły
Odwołującemu do przygotowania ostatecznej oferty[…]”. Odwołujący przyznał zatem,
że wartość oferty w zakresie obiektów inżynierskich jest o 5.775.089,12 zł niższa,
niż wynikająca z kosztorysów sporządzonych przez Odwołującego na etapie przygotowania
oferty.
Zamawiający przytoczył stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym „[…]w treści
wyjaśnień w odpowiedzi na pytanie 6 w zakresie kosztów budowy obiektów inżynierskich
omyłkowo pominął zaimek »i« po »inne roboty«, co oznacza, że wartość wspomnianych
dziewięciu milionów będących kwotą rezerwy przewidzianej na wypadek przekroczenia
zakładanych kosztów budowy obiektów, została ujęta między innymi w pozycji »inne roboty«,
jak również została rozproszona jako procentowy czynnik w pozostałych pozycjach
odnoszących się do robót związanych z budową obiektów inżynierskich[…]”. Stwierdził, że na
obecnym etapie Postępowania niedopuszczalne jest uzupełnianie lub zmienianie wcześniej
złożonych wyjaśnień, bowiem Odwołujący przekazał Wyjaśnienia nr 2 w dniu 1 lipca 2015 r.
i dopiero po ponad 5 miesiącach, w treści odwołania, próbuje zmienić ich sens powołując się
na rzekomą omyłkę pisarską.
W ocenie Zamawiającego za spóźnione należy również traktować oświadczenie
Odwołującego, że „[…]zgodnie z przyjętym sposobem kalkulowania ceny oferty wspomniane
rezerwy, podobnie jak i inne ryzyka, w tym wahania cen, zysk i pozostałe koszty ogólne,
zostały uwzględnione z wykorzystaniem współczynnika K, który jest stosowany do wszystkich
cen jednostkowych, a więc do całej oferty[…]”. Informacja o współczynniku K nie była podana

w żadnym z wcześniej złożonych wyjaśnień. Nawet w odwołaniu nie wskazano wartości,
ani nie wyjaśniono na czym dokładnie polega zastosowanie tego współczynnika.
Ponadto Zamawiający analizując kosztorysy załączone do Wyjaśnień nr 3 stwierdził
rozbieżności pomiędzy cenami jednostkowymi przyjętymi w kosztorysach, a cenami
jednostkowymi wynikającymi z ofert podwykonawców załączonych do Wyjaśnień nr 1 na
urządzenia dylatacyjne (obiekty: WD-14, MS-15, WD-16, WD-19, WS-20, WK-25, MS-27,
WD-29B, kolektory (odwodnienie obiektu WD-14, MS-15, WD-16, WD-19, WS-20, WK-25,
MS-27, KL-29A). Dla wymienionych wyżej elementów łączna różnica pomiędzy cenami
przyjętymi przez Odwołującego, a cenami wynikającymi z ofert podwykonawców wynosi
969.886,67 zł.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że „[…]oferty podwykonawców nie stanowiły
bezpośredniej podstawy wyceny określonych robót w ofercie Odwołującego, miały jedynie
charakter pomocniczy,[…]”. Takie stwierdzenie Odwołującego nie da się pogodzić z jego
wcześniejszym stanowiskiem zawartym w Wyjaśnieniach nr 1, w których wskazano,
że „[…]ceny jednostkowe wynikały z wyżej wymienionych, przykładowych ofert, a także zostały
przyjęte na podstawie cen publikowanych w aktualnych wydawnictwach »Sekocenbud« oraz
cen, ustalonych dzięki dotychczasowej realizacji dużych projektów infrastrukturalnych
w kraju[…]”.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie dość, że nie wykazał żadnych okoliczności,
które pozwoliłyby obalić domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny, to wręcz swoimi
wyjaśnieniami i załączonymi do nich dokumentami potwierdził fakt jej zaistnienia.
Koszty związane z wykonaniem robót przygotowawczych dla branży drogowej
Odwołujący, w odpowiedzi na pytanie 2 z Wezwania nr 3 stwierdził,
że „[…]wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego, odnośnie robót, o których mowa
w pytaniu A2, Konsorcjum załącza tabelą A-2, w której zostały wymienione przedmiotowe
roboty[…]”. Po sprawdzeniu okazało się jednak, że Tabela A-2 nie ujmuje wartości robót
związanych z następującymi elementami rozliczeniowymi:
− wyburzenie obiektów budowlanych (rozbiórki budynków – wartość z kosztorysu
inwestorskiego wynosi 236.799,48 zł netto),
− wycinka i usunięcie grup krzewów wraz z pojedynczymi drzewami (2,75 ha –
wartość z kosztorysu inwestorskiego 29.126,35 zł netto)
Odwołujący odpowiadając na pytanie 2 nie wskazał, że wartości robót o które pytał
Zamawiający są ujęte w jakichś innych tabelach lub kosztorysach. Uczynił to dopiero na etapie
odwołania, co jest działaniem spóźnionym. Odwołujący nie wykazał również żadnych
okoliczności, które potwierdzałby rynkowy charakter jego cen.

Koszt wykonania warstw bitumicznych konstrukcji nawierzchni dla KR6
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnej merytorycznej
argumentacji co do stanowiska wyrażonego w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazuje jedynie, że „[…]Zamawiający ocenia poprawność kalkulacji kosztów
wykonania warstw bitumicznych konstrukcji nawierzchni dla KR6 w oparciu o odpowiedź na
pytanie, które w swojej treści było na tyle ogólne, że dopiero po dwóch kolejnych seriach pytań
dodatkowych uzyskało konkretyzację. Dlatego nie może być mowy o tym, że Wykonawca
złożył wyjaśnienia niewystarczające lub błędne, ponieważ dopiero po uszczegółowieniu
pytania możliwe było udzielenie odpowiedzi na stawiane zarzuty.[…]”.
Powyższe twierdzenie Odwołującego nie ma żadnego oparcia w stanie faktycznym.
Zamawiający w Wezwaniu nr 1 zwrócił się o udzielenie odpowiedzi na pytanie: „[…]15. Jaką
kwotę łącznie przyjęto w ofercie dla wykonania 1 m2 warstw bitumicznych nawierzchni dla
KR6?[…]”. Odwołujący udzielił odpowiedzi w Wyjaśnieniach nr 1 i nie wskazywał wówczas,
że ma jakikolwiek kłopot ze zrozumieniem pytania.
Zamawiający po przeanalizowaniu i zsumowaniu poszczególnych cen jednostkowych
zawartych w Załączniku Q1 do Wyjaśnień nr 2 otrzymał inny koszt wykonania 1 m2 warstw
bitumicznych nawierzchni dla KR6, niż wskazany przez Odwołującego w Wyjaśnieniach nr 1.
W konsekwencji, Zamawiający w Wezwaniu nr 3 zadał pytanie: „[…]1. Prosimy o wyjaśnienie
rozbieżności oraz wskazanie właściwej ceny będącej podstawą obliczenia ceny ofertowej
wykonania 1 m2 warstw bitumicznych nawierzchni dla KR6?[…]” Odwołujący w Wyjaśnieniach
nr 3 udzielił na to pytanie odpowiedzi i wówczas również nie wskazywał, że jest ono
nieprecyzyjne, nie przedstawił również żadnego merytorycznego argumentu kwestionującego
ustalenia Zamawiającego w zakresie kosztów wykonania 1 m2 warstw bitumicznych
nawierzchni dla KR6.
Wycena robót zawartych pod zryczałtowana pożycia „INNE ROBOTY”
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnej
argumentacji podważającej prawidłowość jego działań. Przez stwierdzenie, że „[…]nigdzie nie
twierdziliśmy, że podpozycje kosztorysu pomocniczego mnożyliśmy i sumowaliśmy
z dokładnością po drugim miejscu po przecinku, co z resztą widać gołym okiem przy każdej
z tych pozycji[…]” potwierdza wręcz, że wartość oferty w tym zakresie jest o 3,57 mln zł netto
niższa, niż wynikająca z kosztorysów sporządzonych przez Odwołującego do przygotowania
oferty.
Przebudowa sieci gazowej
W odwołaniu użyto twierdzenia, jakoby Zamawiający argumentując „braki” w ilościach
elementów rozliczeniowych w zakresie sieci gazowej pomijał całkowicie zapisy PFU,

które wprost wskazują, że ilości, które można odczytać z projektu nie są ostateczne i mogą
podlegać zmianom.
W złożonych wyjaśnieniach brak jest wskazania założeń, którymi kierował się
Odwołujący wyceniając ofertę i które pozwoliłyby mu pominąć wykonanie 1087 m sieci
gazowej. Twierdzenia Odwołującego, że kalkulacja tej branży została dokonana „na podstawie
wstępnych projektów” nie znalazła potwierdzenia w złożonych dokumentach.
Odwołujący w zakresie brakujących 1087 m sieci gazowej twierdzi, że „[…]wykonanie ww.
odcinka zostało ujęte w przekazanym wraz z wyjaśnieniami w dniu 01.07.2015 r. załączniku
Q1 – tabele Instalacja – Ax princ oraz Instal-dk 16. Obydwie tabele zawierają zryczałtowane
pozycje »INNE ROBOTY« w których Odwołujący ujął wykonanie przebudowy sieci gazowej
średniego ciśnienia[…]”. ..
Bezpodstawne jest również stanowisko Odwołującego, który twierdzi,
że „[…]w szczegółowym kosztorysie inwestorskim przekazanym przez Zamawiającego po
ogłoszeniu Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty nie ma wprost wyszczególnionej
pozycji dotyczącej wykonania przebudowy sieci gazowej średniego ciśnienia o długości
1087 m dla Węzła Olsztyn Wschód, o które Zamawiający dopytywał Odwołującego[…].
Rzekomo brakująca pozycja znajduje się na str. 65 przekazanego Odwołującemu kosztorysu.
Koszty wykonania oznakowania poziomego, ustawienia barier drogowych,
prac składających się na pozycję „Inżyniera ruchu”, podbudowy z mieszanek kruszyw
niezwiązanych o uziarnieniu 0/31,5 mm warstwa gr. 20cm ruch KR5-6
W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał, że w zakresie
powyższych pozycji ceny jednostkowe przyjęte do wyceny przez Odwołującego są niższe od
cen jednostkowych podanych w ofertach podwykonawcy:
Odwołujący odnosząc się do tej kwestii stwierdził, że przedstawienie ofert
podwykonawców miało na celu „[…]potwierdzenie, że Wykonawca ma dobrze rozpoznany
i w związku z tym wyselekcjonowany rynek robót budowlanych[…]” oraz, że oferta
podwykonawcy „[…]nie stanowiła bezpośredniej podstawy wyceny[…]” danej pozycji i miała
jedynie „charakter pomocniczy”. Mimo jednoznacznego oświadczenia, że oferta
podwykonawcy nie stanowiła podstawy wyceny danej pozycji, Odwołujący nie przedstawił
innej podstawy, w oparciu o którą cena została ustalona. Odwołujący nie udowodnił zatem,
że zaoferowana przez niego cena jest rynkowa i realna.
W zakresie kosztu wykonania podbudowy z mieszanek kruszyw niezwiązanych
o uziarnieniu 0/31,5 mm warstwa gr. 20cm ruch KR5-6 Zamawiający w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty nie porównywał cen przedstawionych przez Odwołującego do ceny
z Sekocenbud. Nie jest znana Zamawiającemu przyczyna dla której Odwołujący podnosi tę
kwestię w odwołaniu.

W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że z wyjaśnień Odwołującego
jednoznacznie wynika, że nie obalił on domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny.
W zakresie niektórych elementów oferty sam Odwołujący potwierdza, że ich wartość przyjęta
w złożonej ofercie jest niższa niż wynika z kosztorysów pomocniczych sporządzonych na
etapie przygotowania oferty. Odwołujący nie udowodnił również rynkowej wartości szeregu
pozycji, w których przyjął cenę niższą niż ta, którą zaoferowali mu podwykonawcy.
Zamawiający podkreślił, że każde podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny musi
być przez niego szczegółowo przeanalizowane. Udzielenie zamówienia wykonawcy,
którego cena jest zbyt niska powoduje jedynie pozorne oszczędności. Zawarcie umowy
z takim wykonawcą niesie wiele zagrożeń dla jej prawidłowego wykonania, takich jak np.
obniżenie poziomu jakości robót w stosunku do oczekiwanego przez Zamawiającego,
rotacja podwykonawców ze względu na dążenie wykonawcy do obniżenia kosztów realizacji
lub próby wymuszania wprowadzania zmian w umowie mających wpływ na wysokość
wynagrodzenia.
Zaniechanie wskazania wszystkich podstaw wykluczenia Konsorcjum I –
niewniesienie wadium
Zamawiający podał, że w dniu 22 grudnia 2015 r. przekazał wszystkim wykonawcom,
którzy złożyli oferty informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. W piśmie wskazano,
że oferta złożona przez Konsorcjum I jest odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Konsorcjum I nie odwołało się od tej czynności.
W konsekwencji Odwołujący nie mógł skutecznie postawić omawianego zarzutu, gdyż w tym
zakresie nie ma interesu we wniesieniu odwołania.
Z ostrożności procesowej Zamawiający stwierdził jednak, że brak jest podstaw do
uwzględnienia zarzutu. Wbrew stanowisku Odwołującego, przedstawiony w odwołaniu wyrok
Sądu Okręgowego i wyroki Izby nie są reprezentatywne w niniejszej sprawie. Podkreślił,
że lider konsorcjum, na którego wystawiona została gwarancja wadialna był upoważniony
między innymi do wniesienia całego wymaganego przez Zamawiającego wadium.
Fakt prawidłowego umocowania jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia do wniesienia wadium w imieniu konsorcjum powoduje, że wadium
jest wniesione prawidłowo.
Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a także innych przepisów
wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania
Z racji tego, że nie potwierdziły się wcześniej postawione Zamawiającemu zarzuty,
to również w przypadku tego zarzutu brak jest podstaw do jego uwzględniania. W ocenie

Zamawiającego to wybór oferty Odwołującego (nieporównywalnej z innymi ofertami ze
względu na niezgodność z SIWZ oraz zawierającej rażąco niską cenę) byłyby naruszeniem
przywołanej zasady uczciwej konkurencji.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Budimex B wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia
19 stycznia 2016 r. wniósł o oddalenie wniosku o wyłączenie jawności części rozprawy,
udostępnienie załącznika nr 1 do odwołania w całości lub części i o oddalenie odwołania
w całości.
Argumentując bezzasadność wniosku Odwołującego podał, że zgodnie z art. 189 ust.
6 Pzp Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części,
jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę
chronioną na podstawie odrębnych przepisów, inna niż informacja niejawna w rozumieniu
przepisów o ochronie informacji niejawnych. Informacjami, które miałby podlegać ochronie,
są informacje zawarte w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach zaoferowanej ceny
i treści oferty, tj. zaoferowane rozwiązania konstrukcyjne i technologiczne oraz informacje
zawarte w zastrzeżonej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zdaniem Konsorcjum B
informacje takie, w zakresie, w jakim dotyczą okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy, nie mogą korzystać z ochrony, jaką przepisy Pzp przewidują dla informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie mają bowiem waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa zarzuty i żądania odwołania, w zakresie podanym przez zamawiającego
w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego przesłanej wszystkim wykonawcom.
Konsorcjum B podkreśliło, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający w sposób szczegółowy opisał podstawy faktyczne odrzucenia oferty
Odwołującego, w tym wskazał jakie rozwiązania techniczne (konstrukcyjne) i technologiczne
zaoferował Odwołujący i z jakich przyczyn zostały one uznane przez Zamawiającego za
niezgodne z SIWZ. Nadto, Zamawiający w jawnej części zawiadomienia dość szeroko
uzasadnił, dlaczego cena ofertowa Odwołującego jest rażąco niska, pomijając w zasadzie
jedynie niektóre wartości (ceny jednostkowe), jakie podał Odwołujący w swoich wyjaśnieniach.
Podało, że informacje, które pominięte zostały w części jawnej zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty, może częściowo wyczytać, czy też wyliczyć, kierując się treścią
udostępnionych mu wyjaśnień Odwołującego, ponieważ Zamawiający odmówił mu wglądu
jedynie do niektórych części tych dokumentów.
Konsorcjum B stwierdziło, że w niniejszej sprawie poważne wątpliwości budzi także
skuteczność zastrzeżenia przez Odwołującego informacji zawartych w wyjaśnieniach
złożonych Zamawiającemu. Odwołujący dopiero w odpowiedzi na Wezwanie nr 2 wyjaśnił,
dlaczego część zastrzeżonych przez niego informacji stanowi, w jego ocenie,

tajemnicę przedsiębiorstwa. Niemniej nie sposób przyjąć, by wyjaśnieniami tymi Odwołujący
wykazał, że względem wszystkich zastrzeganych przez niego informacji łącznie spełnione
zostały przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Charakter zamówienia objętego przedmiotem zamówienia
Konsorcjum B podkreśliło, że choć Postępowanie prowadzone jest w tzw.
formule „zaprojektuj i wybuduj”, to jednak w istocie, w świetle zapisów jego dokumentacji,
wykonawcy mogą jedynie „optymalizować” dokumentację projektową dostarczoną przez
Zamawiającego, a zakres możliwych do wprowadzenia przez wykonawcę „optymalizacji” do
dokumentacji projektowej i koncepcji rozwiązań zamiennych przedstawionych przez
Zamawiającego – zwłaszcza tych, które miałby wpływ na wysokość kosztów realizacji
przedsięwzięcia – jest relatywnie niewielki.
Zgodnie z pkt 1.4.1. PFU – „Charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu
lub zakres Robót” – „[…]korpus drogi krajowej oraz obiekty inżynierskie należy zaprojektować
i wykonać dla układu docelowego, tj.: 2 jezdni o dwóch pasach mchu o przekroju 2x (3,5)+
(2,5)- (9,5) m każda, pasa dzielącego wraz z opaskami o szerokości co najmniej 0,5+ 5+0,5 -
6 m […]”.
Z kolei w pkt. 1.4.1.1. PFU – „Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidzianych
do zaprojektowania i wykonania” Zamawiający wskazał na zakres wiążących wykonawcę
dokumentów, przesądzając, że taki właśnie charakter mają „[…]raport o oddziaływaniu na
środowisko tworzony na etapie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz na etapie
zmian decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, wyniki Generalnego Pomiaru Ruchu
Drogowego (GPR), opinie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków o występujących
elementach podlegających ochronie w zakresie planowanej inwestycji dla rozwiązań
z Projektu Budowlanego, decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) oraz decyzje
zmieniające decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach, wyniki badań
geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych
wykonane w ramach projektu budowlanego, linie rozgraniczające teren inwestycji oraz podział
nieruchomości wynikające z decyzji ZRID Nr 06/13 – „Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu
drogi krajowej nr 16" od km 132+220 istniejącej drogi krajowej nr 16 do km 4+611
(pikietaż lokalny 16 c) istniejącej drogi krajowej nr 16 wydaną przez
Wojewodę Warmińsko-Mazurskiego dnia 3 czerwca 2013 r., mapa dla celów opiniodawczych,
wszystkie załączone Warunki Wykonania/Odbioru Robót Budowlany.
(…)
Materiał dołączony do TOM V SIWZ o charakterze wiążącym, stanowiącym opis przedmiotu
zamówienia:

Koncepcja rozwiązań zamiennych dla zakresów ujętych w opracowanych projektach:
budowlanym i wykonawczym (węzła „Olsztyn – Pieczewo”, węzła„ Olsztyn – Wschód",
zakończenia obwodnicy za węzłem „Olsztyn – Wschód" oraz połączenia obwodnicy
z istniejącą DK16) w zakresie określonym w koncepcji; Errata do projektu budowlanego
i wykonawczego oraz koncepcji rozwiązań zamiennych.
(...)
Podczas optymalizacji rozwiązań projektowych, obowiązujące i niezmienne (wiążące)
elementy zawarte w przekazywanej Wykonawcy dokumentacji projektowej są następujące:
− przebieg trasy obwodnicy w planie i liniach rozgraniczające teren;
− lokalizacje skrzyżowań z innymi drogami;
− parametry geometryczne jezdni dróg, utwardzonych poboczy/pasa awaryjnego
w liniach rozgraniczających obwodnicy (wynikające z załączonego do PFU projektu
budowlanego, koncepcji rozwiązań zamiennych za wyjątkiem parametrów
wynikających ze zmiany klasy drogi z GP na S).[…]”.
Dalsze wymagania Zamawiającego w stosunku do zlecanych robot zawarte zostały
w pkt 2 PFU, przy czym część z tych wymagań – jak np. wymagania w stosunku do obiektów
inżynierskich (pkt 2.1.11 PFU) – był bardzo szczegółowe.
Z kolei, w odpowiedzi na pytanie 274 Zamawiający doprecyzował,
że: „[…]Wymagania Zamawiającego zawarto w PFU, który wraz z załącznikami do niego
stanowi jednocześnie opis przedmiotu zamówienia. Opracowane przez Wykonawcę
Dokumenty Wykonawcy powinny być zgodne z Wymaganiami Zamawiającego, co
Wykonawca uwzględni w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Wykonawca ponadto
zoptymalizuje rozwiązania projektu budowlanego poprzez zastosowanie rozwiązań
i parametrów zgodnie z. zakresem i wymaganiami określonymi w PFU. (...)
Jednocześnie Kontrakt w ściśle określonych sytuacjach przewiduje możliwość wprowadzenia
zmian. Wykonawca zgodnie z treścią Subklauzuli 13.2 [Inżynieria Wartości] może
w jakimkolwiek momencie przedłożyć Inżynierowi pisemną propozycję, która (w opinii
Wykonawcy), jeśli byłaby przyjęta, przyśpieszy ukończenie, zmniejszy koszt realizacji,
konserwacji łub eksploatacji inwestycji, poprawi Zamawiającemu sprawność lub wartość
ukończonych robót lub w inny sposób dostarczy Zamawiającemu pożytku,
Zamawiający informuje, że Subklauzula 13.2 [Inżynieria Wartości] pozwala Zamawiającemu
na uzyskanie zastosowania innowacyjnych technologii wykonywania robót oraz optymalizację
procesu realizacyjnego[…]”. Zgodnie z Subklauzulą 13.1 Warunków Szczególnych Kontraktu
„[…]Wykonawca nie wprowadzi żadnych zmian, jeśli Inżynier nie poleci Zmiany.[…]”.

Jak wynika z powyższego, wykonawcy biorący udział w Postępowaniu mogli
wprawdzie założyć na etapie składania ofert i, w ślad za tym, w wycenie, pewne optymalizacje
do rozwiązań projektowych wynikających z dokumentów załączonych do SIWZ przez
Zamawiającego, jednak zakres możliwych „optymalizacji”, także przy uwzględnieniu zapisów
decyzji środowiskowych i warunków wykonania i odbioru robót budowlanych
(dalej: „WWiORB”) odnoszących się do technologii wykonywania robót, był relatywnie
niewielki. W przeważającym zakresie, „projektowanie” w ramach przedmiotu niniejszego
zamówienia polegać będzie na opracowaniu projektu budowlanego i projektów wykonawczych
do rozwiązali projektowych (w tym koncepcji) opracowanych przez Zamawiającego.
Tytułem przykładu Konsorcjum B wskazało, że w odpowiedzi na pytanie 425
(pismo Zamawiającego z dnia 16 marca 2015 r.) Zamawiający podał: „[…]Parametry podane
w Tabeli nr U. PFU (Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich) mają charakter
informacyjny, niewiążący Wykonawcę. Natomiast wiążące, są parametry przekroju ruchowego
obiektów oraz skrajnie, które zostały określone w Projekcie Budowalnym i koncepcji rozwiązań
zamiennych oraz w PFU jako standardy minimalne z uwzględnieniem wymagań decyzji
o Środowiskowych uwarunkowaniach i jej zmian, za wyjątkiem warunków wynikających
z uzyskanej zmiany decyli o środowiskowych uwarunkowaniach z dnia 23.02.2015 r.,
które Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić w rozwiązaniach projektowych.[…]”.
Warunki te dotyczą w Szczególności obiektów MS-15 i MS-27. Narzucone przez
Zamawiającego (decyzję środowiskową) wymagania, w tym konstrukcyjne,
uniemożliwiają jakąkolwiek optymalizację.
Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –
niezgodność oferty z treścią SIWZ
W ocenie Konsorcjum B czynnikiem, który pozwolił Odwołującemu na zaoferowanie aż
tak niskiej ceny ofertowej – ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia –
było zaoferowanie przez niego (i odpowiednio wycenienie) rozwiązań projektowych
niezgodnych z dokumentacją opracowaną przez Zamawiającego. Słusznie więc Zamawiający
przyjął, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający nie wymagał wprawdzie
załączenia do ofert składanych przez wykonawców szczegółowych koncepcji wykonania
przedmiotu umowy (koncepcji optymalizacji dokumentacji projektowej), ani szczegółowych
kosztorysów. Mowa tu jednak o ofercie w znaczeniu przedmiotowym, tj. o rezultacie
zachowania wykonawcy kwalifikowanego jako oświadczenie woli, który przybiera postać
określonego substratu
Od tak rozumianej oferty odróżnić należy oświadczenie woli w rozumieniu
funkcjonalnym, którym posługuje się art. 60 i nast. K.c. Określa ono pewne zachowanie

(działanie, czyn) osoby dokonującej czynności prawnej, polegające na wyrażeniu jej woli
(ktoś wyraża wolę, ujawnia ją wobec innych, np. wygłaszając pewne słowa lub pisząc
określony tekst). Za dokumentem wytworzonym przez wykonawcę, któremu nadajemy nazwę
„oferta”, stoi więc pewien akt woli (wewnętrzna decyzja, zamiar), który stanowi istotę
oświadczenia woli. Przepis art. 65 K.c., który znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie na
zasadzie art. 14 Pzp, przesądza przy tym, że oświadczenie woli należy tłumaczyć w taki
sposób, w jaki tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać,
jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Akt woli wykonawcy odczytuje się więc przez pryzmat treści wytworzonego przez wykonawcę
dokumentu (oferty), ale i także – w świetle dyspozycji art. 65 K.c. – z uwzględnieniem
okoliczności, w jakich oferta została złożona, zasad współżycia społecznego i ustalonych
zwyczajów. Dla wykładni oświadczenia woli ma znaczenie także zachowanie strony po
złożeniu oświadczenia woli, w tym treść składanych przez stronę oświadczeń, zwłaszcza zaś
tych, które tak, jak w niniejszej sprawie odnoszą się wprost do treści złożonej uprzednio oferty.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy, że każdy
z wykonawców biorących udział w Postępowaniu złożenie oferty musiał poprzedzić
opracowaniem i wyceną konkretnych rozwiązań projektowych. Okoliczność tą potwierdza
notabene sam Odwołujący, wskazując w swoich wyjaśnieniach na konkretne przyjęte przez
siebie rozwiązania projektowe i sposób ich wyceny (cyt.: „kosztorys ofertowy stworzony na
etapie przygotowywania oferty i przeznaczony do użytku wewnętrznego Wykonawcy”,
Wyjaśnienia nr 2, str. 5). Wykonawca objął więc treścią swojego oświadczenia woli (ofertą)
wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób określony opracowaną przez siebie koncepcją
„optymalizacji”, przy czym okoliczność ta wynika wprost z treści złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień i złożonego w niniejszej sprawie odwołania (w odwołaniu Odwołujący,
nawiązując do treści złożonych przez siebie wyjaśnień, wprost wskazuje,
że „[…]zaoferowane rozwiązania konstrukcyjne i technologie zostały skutecznie objęte przez
Odwołującego zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa[…]” – pkt 1.4 odwołania),
Konsorcjum B zasygnalizowało, że Zamawiający skorzystał z dyspozycji art. 87 ust. 1
Pzp i kolejno, pismami z dnia 24 kwietnia 2015 r., dnia 17 czerwca 2015 r. i dnia 24 lipca
2015 r., wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia, o których mowa,
jak wynika wprost z dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp, były wyjaśnieniami dotyczącymi treści
złożonych ofert, tj. Odwołujący wskazywał w nich, jaki dokładnie przedmiot zamówienia
zaoferował Zamawiającemu. W sytuacji, gdy sam Odwołujący wskazał w sposób
jednoznaczny, jaki przedmiot zamówienia zaoferował, trudno oświadczenia te pominąć
i twierdzić, że wobec ogólnego zobowiązania Odwołującego zawartego w ofercie do
wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z SIWZ, są one pozbawione znaczenia

prawnego. Ogólne oświadczenie wykonawcy o wykonaniu zamówienia w sposób zgodny
z SIWZ może być bowiem wiążące dla Zamawiającego tylko tak długo, jak długo nie pozyska
on informacji, że wykonawca swoim oświadczeniem woli w istocie objął inny przedmiot
zamówienia niż było to przez Zamawiającego wymagane. Informację, o której mowa –
jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby – Zamawiający może pozyskać także w trybie
wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp, które służy właśnie temu, by wyjaśniać
treść złożonej oferty.
Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zdaniem Konsorcjum B znaczna część argumentacji Odwołującego w zakresie
przedmiotowego zarzutu skupia się na wykazaniu, że Zamawiający nie miał podstaw do
skierowania do niego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Argumentacja ta, czy też zarzut, który w istocie tworzy, nie może być skutecznie podnoszona
przez Odwołującego na obecnym etapie postępowania, bowiem jest spóźniona.
Przypomnienia wymaga, że wezwanie do Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 Pzp Zamawiający skierował do Odwołującego w dniu 24 kwietnia 2015 r. i ponowił,
zadając dodatkowe pytania, odpowiednio w dniach 17 czerwca 2015 r. i 24 lipca 2015 r.
Treść skierowanych do Odwołującego wezwań nie pozostawiała wątpliwości odnośnie tego,
jaki charakter mają przedmiotowe pisma oraz z jakich przyczyn Zamawiający powziął
względem ceny ofertowej Odwołującego wątpliwości odnośnie tego, czy ma ona charakter
rynkowy, realny. Potwierdzeniem tego są nota bene odpowiedzi Odwołującego na
przedmiotowe wezwania, w których konsekwentnie zawierał on szeroką argumentację
odnośnie tego, że po stronie Zamawiającego nie zaszły podstawy do skierowania wezwań.
Zgłaszający przystąpienie podkreślił, że skoro czynność wezwania do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, której w istocie dotyczą zarzuty stawiane przez
Odwołującego, została dokonana odpowiednio w dniach 24 kwietnia 2015 r., 17 czerwca
2015 r. i 24 lipca 2015 r., to stosownie do brzmienia art. 182 ust. 1 Pzp,
mającego zastosowanie w niniejszej sprawie z uwagi na wartość przedmiotowego
zamówienia, termin do wniesienia odwołania wobec tych czynności wynosił 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego i upływał odpowiednio 4 maja 2015 r.,
27 czerwca 2015 r. i 3 sierpnia 2015 r. W jego ocenie Odwołujący, poprzestając na
podniesieniu argumentów wskazujących na brak podstaw do skierowania do niego wezwania
z art. 90 ust. 1 Pzp w piśmie adresowanym do Zamawiającego, nie dochował więc należytej
staranności, jaka wymagana jest od wykonawców biorących udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Skutkiem tego jest okoliczność, iż na obecnym etapie
postępowania utracił on możliwość skutecznego kwestionowania zasadności skierowanego

do niego wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny.
Niezależnie od powyższego Konsorcjum B stwierdziło, że Zamawiający zasadnie
powziął wątpliwości odnośnie rażąco niskiego charakteru ceny zaoferowanej przez
Odwołującego i skierował do niego wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp. Zasadność tego wezwania
znajduje potwierdzenie w treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, które w sposób
jednoznaczny potwierdzają, że cena ofertowa Odwołującego nie pokrywa wszystkich kosztów
wykonania przedmiotu zamówienia.
Zdaniem zgłaszającego przystąpienie nie tylko ocena dokonana post factum
potwierdza prawidłowość działań Zamawiającego. Zasadność skierowania do Odwołującego
wezwania z art. 90 ust. 1 Pzp w pełni potwierdzają bowiem okoliczności stwierdzone
i uzasadnione przez Zamawiającego w protokole z prac komisji przetargowej
z przeprowadzonego badania wstępnego z dnia 20 kwietnia 2015r.
W pierwszej kolejności odnotowania wymaga, że Zamawiający (komisja przetargowa)
dla potrzeb ustalenia, względem których ofert zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny,
oceniał zaoferowane ceny w trzech aspektach.
Punktem wyjścia dla Zamawiającego było porównanie zaoferowanych cen do wartości
szacunkowej zamówienia, pomniejszonej o wartość zamówień uzupełniających i powiększonej
o wartość podatku VAT. Odnotowania przy tym wymaga, że Zamawiający, porównując ceny
złożonych ofert do wartości szacunkowej zamówienia, zachował wręcz podwyższoną
staranność. Postępowanie wszczęto w grudniu 2013 r., dokonując uprzednio oszacowania
wartości zamówienia. Następnie wartość tą Zamawiający zaktualizował w kwietniu 2014 r.,
kiedy to na jego zlecenie została opracowana koncepcja zamiennych rozwiązań projektowych.
Dokonując tej aktualizacji, Zamawiający przypisał także koszty wykonania poszczególnych
zadań, nie jak poprzednio, na zasadzie z góry przyjętego rozdziału procentowego,
ale uwzględniając faktyczne koszty robót niezbędne do wykonania w ramach poszczególnych
zadań. Z uwagi na upływ czasu i zmianę warunków ekonomicznych Zamawiający dokonał
także kolejnej aktualizacji wartości szacunkowej zamówienia w marcu 2015 r. Ta ostatnia
aktualizacja wartości szacunkowej zamówienia, zgodnie z jej treścią, uwzględniała spadek cen
ropy, który miał miejsce w 2014 r. Okoliczność ta, zdaniem Zamawiającego, prowadziła do 4%
spadku kosztów realizacji zamówienia względem kosztów ustalonych w kwietniu 2014 r.
Zamawiający nie odniósł się wprawdzie do podnoszonej przez Odwołującego okoliczności
obniżenia cen stali, betonu, materiałów sypkich i robocizny, niemniej jednak jeżeli takowe
spadki w 2014 r. nastąpiły, to były one przede wszystkim spowodowane spadkiem cen ropy
naftowej. Na tej zasadzie ujęcie przez Zamawiającego w aktualizacji wartości szacunkowej
zamówienia okoliczności spadku cen ropy zbiorczo i ustalenie wpływu tego czynnika na

wartość zamówienia na 4%, nie świadczy o nierzetelności wyceny Zamawiającego. Mając na
uwadze okoliczności faktyczne towarzyszące szacowaniu przez Zamawiającego wartości
zamówienia, stwierdzenie przez niego aż 23,18 % różnicy pomiędzy wartością szacunkową
zamówienia ustaloną z należytą starannością, a ceną ofertową Odwołującego,
musiało wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do rynkowego charakteru tej ceny.
Konsorcjum B podkreśliło, że Zamawiający nie kierował się wyłącznie oceną, czy cena
ofertowa Odwołującego w istotny sposób odbiega od uaktualnionej wartości szacunkowej
zamówienia, a również analizował inne okoliczności faktyczne, w szczególności odniósł cenę
ofertową Odwołującego do wartości pozostałych, złożonych w niniejszym postępowaniu ofert.
Zestawienie ceny ofertowej Odwołującego (733.449.400,46 zł) ze średnią arytmetyczną
złożonych ofert (906.210.236,68 zł) prowadziło do wniosku, że cena ofertowa Odwołującego
jest niższa od tej średniej o 19,06%, tj. o 172.760.836.00 zł. Różnica ta musiała zostać przez
Zamawiającego uznana za istotną, nawet jeśli początkowo zakładał on, że wątpliwości co do
rażąco niskiej ceny poweźmie dopiero, gdy wspomniana różnica wyniesie 20%. Ta zmiana
początkowego założenia nie świadczy o subiektywizmie Zamawiającego, a przeciwnie –
jest wyrazem dochowania należytej staranności. Co istotne, gdyby z owych porównań
wyeliminować ofertę wykonawcy PORR Polska Infrastructure S.A. (wykonawca ten sam
przecież przyznał, iż jego oferta nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia), cena ofertowa
Odwołującego byłaby jeszcze niższa od średniej pozostałych ofert, na poziomie powyżej 20%.
W świetle powyższego, przyjęte przez Zamawiającego jako uzupełniające trzecie
kryterium (kryterium podobieństwa – średnia cena za wykonanie 1 km drogi przy projektach
o porównywalnym stopniu skomplikowania) jedynie potwierdzało wątpliwości co do realnego
charakteru ceny Odwołującego. Odwołujący kryterium to zdaje się marginalizować, wskazując
na rzekomą nieadekwatność projektów wytypowanych przez Zamawiającego dla dokonania
tego porównania, niemniej nie sposób nie dostrzec, że są to jedynie jego gołosłowne
twierdzenia. Odwołujący nie przedstawia bowiem dowodów wskazujących na okoliczność,
iż zakres projektów wytypowanych przez Zamawiającego, czy też warunki ich realizacji, były
na tyle odmienne, że uzasadniały tak duże dysproporcje między cenami za 1 km wykonanej
drogi.
Zgłaszający przystąpienie stwierdził ponadto, iż w realiach niniejszej sprawy bez
znaczenia pozostaje okoliczność, że różnica ceny ofertowej Odwołującego w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia oraz średniej wszystkich złożonych ofert nie odbiega od
wartości progowej wskazanej w obecnie obowiązującym przepisie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. jest
mniejsza niż 30%. Jak Odwołujący słusznie zauważa, przepis art. 90 ust. 1 Pzp w brzmieniu
obecnie obowiązującym nie ma zastosowania do niniejszej sprawy. Co jednak istotniejsze,
także w obecnym stanie prawnym wskazana w art. 90 ust. 1 Pzp wartość „progowa” ma takie

znaczenie, że Zamawiający – w razie wystąpienia dysproporcji na poziomie 30% −
ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień ceny. Zamawiający ma jednak
prawo wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień ceny także w sytuacjach, gdy wskazana
w przepisie art, 90 ust. 1 Pzp wartość progowa nie została osiągnięta, jeśli po jego stronie
wystąpią wątpliwości co do charakteru zaoferowanej ceny,
W ocenie Konsorcjum B nie sposób nie dostrzec, że argumentacja odwołania
zmierzająca do wykazania, iż w niniejszej sprawie nie zaszły podstawy do wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, służy wyłącznie temu,
by stwierdzić, że w nie można mówić o powstaniu domniemania „rażąco niskiej ceny”
względem oferty Odwołującego. Kwestia, czy w niniejszej sprawie mamy do czynienia
z domniemaniem rażąco niskiej ceny ma drugorzędne znaczenie, ponieważ istotna jest
okoliczność, że oferta Odwołującego nie została odrzucona z uwagi na „nie obalenie”
domniemania rażąco niskiej ceny, ale z uwagi na złożenie niewystarczających, lakonicznych
wyjaśnień. Treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień potwierdziła bowiem, iż dokonał
on wyceny oferty w sposób niewiarygodny, nierzetelny, nieprawidłowy, a więc, że jego cena
jest rażąco niska i to ta okoliczność legła u podstaw zaskarżonej odwołaniem czynności. W tej
sytuacji Odwołujący winien wykazać w toku postępowania odwoławczego, że treść złożonych
przez niego wyjaśnień nie wskazuje na dokonanie wyceny oferty poniżej kosztów realizacji
założonej przez Odwołującego koncepcji wykonania zamówienia. Dowodu takiego, w ocenie
Konsorcjum B, Odwołujący nie zaoferował.
Niezasadny jest, w przekonaniu zgłaszającego przystąpienie, wniosek Odwołującego,
jakoby przyjęta przez Zamawiającego formuła realizacji niniejszego zamówienia
(„zaprojektuj i wybuduj”) oraz ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykluczały możliwość
badania cen jednostkowych wskazanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. W jego ocenie
badanie okoliczności związanych z rażąco niską ceną należy odnosić do określonego
rozwiązania koncepcyjnego, indywidualnie zaproponowanego przez każdego z wykonawców
ubiegających się o realizację zamówienia i tak zaproponowane rozwiązane winno podlegać
weryfikacji pod względem przewidywanych i zakładanych kosztów niezbędnych do jego
realizacji oraz wyceny takich kosztów. Zaznaczył, że w tego typu postępowaniach wszyscy
wykonawcy, którzy składają oferty, wyceniają wprawdzie ten sam przedmiot zamówienia,
niemniej przy wycenie tej uwzględniają własną koncepcję wykonania przedmiotu zamówienia
(w zakresie, w jakim dokumentacja przetargowa dopuszcza „optymalizację” założonych przez
Zamawiającego rozwiązań projektowych). Jednocześnie jednak, sami wykonawcy nie mogą
złożyć oferty bez uprzedniego stworzenia wspomnianej koncepcji wykonania zamówienia.
W tej sytuacji o tym, czy cena zaoferowana przez wykonawcę w danym postępowaniu ma
charakter realny (czy cena jest rynkowa, a więc nie jest rażąco niska), może świadczyć
wyłącznie poprawność wyceny przyjętej przez wykonawcę koncepcji wykonania zamówienia

– prawidłowe ustalenie ilości robót do wykonania w ramach danej koncepcji,
przyjęcie rynkowych cen jednostkowych wykonania poszczególnych elementów robót oraz
właściwa wycena ryzyka związanego z wybrana koncepcją wykonania zamówienia. W ślad za
tym, Zamawiający słusznie przyjął, że skoro Odwołujący nie jest w stanie wycenić w sposób
prawidłowy kosztów wykonania przygotowanej przez siebie koncepcji, np. w wycenie tej
pomija istotne koszty wykonania robót według przyjętej przez siebie koncepcji, to jego cena
ofertowa nie może być uznana za wiarygodną. Przyjęcie przeciwnego stanowiska,
powodowałoby, że w postępowaniach „zaprojektuj i wybuduj” Zamawiający pozbawieni byliby
możliwości weryfikowania, czy ceny ofertowe wykonawców ubiegających się o zamówienie nie
noszą znamion rażąco niskiej, tymczasem zakres zastosowania przepisów Pzp odnoszących
się do tej kwestii nie jest ograniczony do niektórych tylko „rodzajów” postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że okolicznością pozbawioną znaczenia
prawnego jest argument, że Zamawiający nie żądał przedstawienia na etapie składania ofert
kosztorysów szczegółowych. Kosztorysy te, stanowiąc element wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, jak najbardziej mogły stanowić przedmiot badania
przez Zamawiającego. Odwołujący, decydując się na przedstawienie Zamawiającemu
kalkulacji szczegółowej ceny ofertowej oraz dokonując wyboru, w jaki sposób w kalkulacji tej
ująć poszczególne koszty (jak ustalić ceny jednostkowe), musiał liczyć się z tym, że tak
opracowana przez niego kalkulacja będzie przedmiotem oceny Zamawiającego. W ramach tej
oceny Zamawiający musiał ocenić także sposób wyceny przez Odwołującego poszczególnych
cen jednostkowych. Okoliczność, iż część cen jednostkowych została wyceniona przez
Odwołującego na poziomie nieodpowiednim do kosztów rynkowych ich wykonania, nie mogła
zostać przy tym przez Zamawiającego pominięta, jeżeli kosztów wykonania
niedoszacowanych robót Odwołujący nie może pokryć z innych pozycji kosztorysu, rezerw,
zysku. Zamawiający przewidział wprawdzie w niniejszej sprawie ryczałtowy model
wynagrodzenia wykonawcy, tym niemniej i w takim wypadku Zamawiający –
właśnie w kontekście instytucji rażąco niskiej ceny oferty – ma prawo oczekiwać, że z ceny
ofertowej Odwołujący pokryje wszystkie niezbędne koszty wykonania zamówienia.
W piśmie procesowym z dnia 22 stycznia 2016 r. Odwołujący przedstawił dodatkową
argumentację dotyczącą zarzutu rażąco niskiej ceny.
Na wstępie stwierdził, że stanowisko Konsorcjum B jest nieuzasadnione, a dowody
złożone przez nie w toku rozprawy powinny zostać oddalone, jako nieprzydatne dla
rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania. Podał, że zgłaszający przystąpienie opiera się głównie
na wykazywaniu realności ceny zaoferowanej przez siebie, która wynika z jego bogatego
doświadczenia w realizacji podobnych robót objętych przedmiotem zamówienia oraz

posiadanej przez niego pozycji negocjacyjnej. Konsorcjum B błędnie zakłada, że inni
wykonawcy, w tym Odwołujący, nie posiadają porównywalnego doświadczenia, czy pozycji
negocjacyjnej. Odwołujący posiada również bogate doświadczenia oraz ugruntowaną pozycję
na rynku budowlanym, która umożliwia mu uzyskanie znacznych rabatów i upustów,
jak również zapewnia mu silną pozycję w toku negocjacji z potencjalnymi kontrahentami.
Już chociażby z tego powodu argumentację przedstawioną przez zgłaszającego przystąpienie
należy uznać za nieprzydatną z punktu widzenia oceny charakteru zaoferowanej przez
Odwołującego ceny.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu kalkulacji
ceny, jak również struktury i wysokości ponoszonych kosztów. Kwestie te są ściśle związane
ze specyfiką i okolicznościami właściwymi dla danego wykonawcy. Nie można twierdzić,
iż istnieje tylko jeden model kalkulacji kosztów, do którego stosowania zobligowany byłby
Odwołujący. Realność ceny zgłaszającego przystąpienie nie oznacza automatycznie
nierealności ceny Odwołującego. Konsorcjum B musiałoby natomiast udowodnić, że realizacja
przedmiotu zamówienia jest możliwa wyłącznie za zaoferowaną przez niego cenę, że jest to
najniższa cena, za jaką można zrealizować przedmiot zamówienia. Przeprowadzenie przez
nie takiego dowodu jest jednak niemożliwe, gdyż każdy wykonawca kalkuluje cenę
z uwzględnieniem właściwych tylko jemu obiektywnych czynników, o których inni wykonawcy
mogą nie wiedzieć. Konsorcjum B nie ma natomiast wiedzy o obiektywnych czynnikach
mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez Odwołującego ceny i nie posiada również
informacji o zastosowanej przez Odwołującego optymalizacji, która niewątpliwie miała wpływ
na zaoferowaną przez Odwołującego cenę. Możliwość stosowania przez wykonawców
optymalizacji powoduje, że oferty złożone przez poszczególnych wykonawców, a przede
wszystkim zaoferowane przez nich ceny, są de facto nieporównywalne, gdyż mogą one
przewidywać wycenę zupełnie innych rozwiązań technicznych, czy technologicznych.
Zdaniem Odwołującego całkowicie nieuzasadnione jest w niniejszej sprawie badanie
i porównywanie cen jednostkowych podanych w złożonych przez niego kosztorysach
pomocniczych. Wynagrodzenie, jakie otrzyma wykonawca za realizację przedmiotu
zamówienia ma charakter ryczałtowy, a Zamawiający nie wymagał przedstawienia
szczegółowych kosztorysów cenowych. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia powoduje,
że należy badać cenę oferty Odwołującego jako całość, a nie poszczególne ceny jednostkowe
wykonania określonych robót czy materiałów, których podania Zamawiający nie wymagał na
etapie składania ofert.
Odwołujący stwierdził ponadto, że przedstawione przez Konsorcjum B w charakterze
dowodów zestawienia cenowe zawierające wyszczególnienie cen jednostkowych określonych
prac i materiałów oraz przedstawiające różnice pomiędzy cenami zaoferowanymi w ofercie

Odwołującego i zgłaszającego przystąpienie, jak również dowody w postaci ofert jego
podwykonawców są nieprzydatne do rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania, gdyż de facto
sprowadzają się do wykazania realności ceny zaoferowanej przez Konsorcjum B. W żaden
sposób nie wykazują one, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną rażąco niską,
za którą nie można zrealizować przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał przykładowo,
że fakt, iż zgłaszający przystąpienie jest w stanie zakupić stal za określoną kwotę w żadnym
wypadku nie może prowadzić do wniosku, że przyjęcie przez Odwołującego w pomocniczej
kalkulacji innych kosztów zakupu stali powoduje, że koszt ten został przez Odwołującego
zaniżony. Należy bowiem pamiętać, że każdy z wykonawców ma inne możliwości
negocjacyjne z podwykonawcami i dostawcami materiałów. W konsekwencji nie może budzić
wątpliwości, że przedstawione przez Konsorcjum B analizy i zestawienia kosztów
Odwołującego pozostają w oderwaniu do rzeczywistych kosztów i sposobu, w jaki kalkulował
on cenę za realizację przedmiotu zamówienia, co powoduje, że są one nieprzydatne dla oceny
charakteru zaoferowanej ceny.
W odniesieniu do przedstawionej przez Konsorcjum B ekspertyzy wydanej przez
Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Komunikacji RP Odwołujący wskazał, że stanowi ona
opinię prywatną, która może, co najwyżej zostać uznana za stanowisko zgłaszającego
przystąpienie lub dowód z dokumentu prywatnego, nie zaś dowód wiadomości specjalnych.
W nawiązaniu do jej treści Odwołujący zasygnalizował natomiast szereg zastrzeżeń
poczynionych przez autora opinii. Przykładowo na str. 2 opinii jej autor wskazuje:
„[…]Do wyceny przyjęte zostały ceny minimalne zawarte w cennikach SEKOCENBUD.
W celach określenia realnej ceny rynkowej posiłkowano się też udostępnionymi przez
Zleceniodawcę ofertami na dostawę podstawowych materiałów budowlanych oraz ofertami
podwykonawców do tego przetargu.[…]”. Z kolei na str. 9 ekspertyzy wskazano:
„[…]Wycena kosztów rynkowych wzmocnienia podłoża została przyjęta na podstawie
doświadczenia realizacyjnego Zlecającego w oparciu o oferty, umowy realizacyjne kontrakty
infrastrukturalne realizowane przez niego na terenie kraju jak również na podstawie ofert firm
specjalistycznych otrzymywanych w omawianym zakresie.[…]”. Fakt, że Konsorcjum B jest
w stanie pozyskać materiały, czy podzlecić pracę za określoną cenę jest nieprzydatny do
ustalenia rynkowego kosztu budowy drogi ekspresowej objętej przedmiotem zamówienia.
Dostępne zgłaszającemu przystąpienie oferty na dostawę podstawowych materiałów
budowlanych oraz oferty podwykonawców mogą, co najwyżej, stanowić podstawę badania
ceny zaoferowanej przez niego, ale nie ustalenia rynkowego kosztu robót. Okoliczność,
że określony wykonawca jest w stanie pozyskać materiały za daną cenę, nie powoduje,
że cena ta może być ceną rynkową. Autor opinii nie pokusił się chociażby o porównanie cen
z innych źródeł np. cen dostępnych innym wykonawcom czy też cen dostępnych w ogólnych
cennikach producentów, a dopiero takie porównanie mogłoby stanowić podstawę do uznania,

że określona cena może mieć rynkowy charakter. Biorąc pod uwagę, ze ekspertyza bazuje na
błędnym założeniu o rynkowym charakterze przyjętych do wyceny przez autora cen
przekazanych przez Konsorcjum B należy stwierdzić, że jest ona nieprzydatna do ustalenia
rynkowych kosztów wykonania zamówienia, a co za tym idzie jest nieprzydatna od
rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania.
Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że prywatna opinia de facto
potwierdza, że cena zgłaszającego przystąpienie również jest niedoszacowana w stosunku do
przedstawionej w niej ekspertyzy kosztowej. Z załączonego do jego oferty wykazu płatności
wynika, że zaoferował on cenę na poziomie 742.290.952,00 zł netto (913.017.870,96 zł brutto).
W ekspertyzie stwierdzono natomiast, że przy uwzględnieniu 25% rabatu od cen Sekocenbud
rynkowy koszt budowy drogi ekspresowej może wynieść 749,14 mln zł netto.
Uwzględniając ponad 7 mln różnicę pomiędzy kosztami ustalonymi przez autora ekspertyzy,
a ceną zaoferowaną przez Konsorcjum B, przekładając stanowisko wyrażone w stosunku do
ceny zaoferowanej przez Odwołującego na cenę zaoferowaną przez zgłaszającego
przystąpienie należy stwierdzić, że jego cena jest niedoszacowana, a zatem złożona przez
niego oferta również powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego ze względu na
niedozwolone zaniżenie kosztów inwestycji.
W ocenie Odwołującego również dowody prezentowane przez Konsorcjum B
w zakresie zarzutów dotyczących niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ są
nieprzydatne do rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania. Tytułem przykładu Odwołujący
wskazał na dowody w zakresie czasu potrzebnego na wydanie decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach. Jak Odwołujący podkreślał zarówno w złożonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach, w odwołaniu oraz w toku rozprawy przed Izbą będzie on realizował zadanie
zgodnie z wszelkimi wymogami określonymi w PFU, w tym z określonymi w PFU wymogami
w zakresie ekranów akustycznych. Ze względu na nie dokonywanie przez Odwołującego
żadnych modyfikacji w zakresie ekranów akustycznych, nie będzie koniecznym pozyskanie
przez niego nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Argumentacja i dowody
prezentowane w tym zakresie przez zgłaszającego przystąpienie są zatem bezprzedmiotowe.
Za nieuzasadnioną należy również uznać argumentację przedstawioną przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że z wyjaśnień Odwołującego jednoznacznie
wynika, że nie obalił on domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podkreślił, że do Postępowania zastosowanie znajdują przepisy Pzp w brzmieniu
sprzed nowelizacji, tym samym, nie jest właściwe przyjęcie przez Zamawiającego,
iż zwrócenie się z wezwaniem do złożenia wyjaśnień tworzy jakiekolwiek domniemanie rażąco
niskiej ceny złożonej oferty.

W piśmie procesowym z dnia 25 stycznia 2016 r. Zamawiający oświadczył,
że podtrzymuje dotychczasowe stanowisko w sprawie, a nadto wyjaśnił, co następuje.
Stwierdził, że z posiadanego przezeń doświadczenia wynika, że przyczyną niskiej ceny
oferty może być zaniżenie kosztów wykonania poszczególnych asortymentów robót poniżej
ich rynkowego poziom lub nieuwzględnienie w ofercie wszystkich wymagań określonych
w SIWZ.
W powyższym kontekście nie może budzić, w ocenie Zamawiającego, wątpliwości,
że ma on prawo ocenić wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp również pod kątem
tego, czy opisane w wyjaśnieniach elementy oferty są zgodne z wymaganiami Zamawiającego
opisanymi w PFU.
Materiały do izolacji płyty pomostu
W pkt. 2.1.11.3 PFU Zamawiający wskazał, że na obiektach MS-15, WS-24A oraz
MS-27, niezależnie od rodzaju wybranej konstrukcji, należy wykonać izolację natryskową typu
MMA, zgodnie z wymaganiami WWiORB. Wymagania te określa WWiORB o numerze
M.15.02.05. Izolacja ta jest wykonana z materiału na bazie metakrylanu metylu,
stąd określenie „technologia MMA”. Ten typ izolacji jest izolacją grubą.
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazał, że na obiektach MS-15, WS-24A oraz
MS-27 zamierza wykonać izolację arkuszową z papy termozgrzewalnej. Wykonanie tego typu
izolacji opisuje WWiORB M.15.02.01 i taki też numer widnieje przy opisie pozycji w kosztorysie
pomocniczym Odwołującego.
Zamawiający podkreślił, że oceniał wyjaśnienia złożone przez Odwołującego na etapie
Postępowania. Podnoszony na etapie postępowania odwoławczego argument, jakoby błąd
w określeniu technologii wykonania izolacji miał wynikać z nieprawidłowego tłumaczenia,
jest spóźniony i nie może odnieść skutku. Należy również zauważyć, że z przedłożonych na
rozprawie dokumentów w żaden sposób nie wynika, aby Odwołujący w swojej ofercie ujął
wykonanie izolacji natryskowej typu MMA. W przedłożonym przez Odwołującego na rozprawie
„kosztorysie pomocniczym” (dokument zawierający polskie i angielskie opisy pozycji
kosztorysowych) nadal przy polskim opisie pozycji pojawia się „Izolacja arkuszowa z papy
termozgrzewalnej” (a więc inna niż w technologii MMA) oraz numer WWIORB 15.02.01
(zamiast odnoszącego się do technologii MMA numeru M.15.02.05).
Zamawiający stwierdził również, odnosząc się do złożonego na rozprawie dowodu
w postaci wyciągu z przedmiarów przekazanych przez Zamawiającego, że zgodnie z pkt
1.4.1.1 PFU „[…]przedmiary nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia.
Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz
interpretować na własne ryzyko[…]”.

Minimalna skrajnia pionowa
Zdaniem Zamawiającego złożone przez Odwołującego na rozprawie dowody na
potwierdzenie zgodności tego zakresu treści oferty z SIWZ są spóźnione i nie powinny być
brane pod uwagę. Zasygnalizował również, że dowody dotyczyły wyłącznie obiektu WD-13.
W zakresie wniosku dowodowego Odwołującego odnoszącego się do opinii biegłego
Zamawiający stwierdził, że winien on zostać oddalony. W jego ocenie Odwołujący błędnie
odczytuje stanowisko Zamawiającego wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty przyjmując,
że jego powodem było to, iż jej cena została zaniżona jedynie o 18.371.296,41 zł.
Odwołujący próbuje wykazać, że po dodaniu tej kwoty do ceny jego oferty stanie się ona realna
oraz rynkowa, i w związku z tym wnosi o zbadanie przez biegłego tego zagadnienia. Tego typu
manipulacja i próba dowodzenia prawidłowości kalkulacji dokonanej przez Odwołującego jest
bezcelowa, gdyż przedmiotem badania biegłego byłaby wartość, na którą przecież nie opiewa
złożona przez Odwołującego oferta, lecz wartość wyższa od niej o ponad 18 mln zł.
To obowiązkiem Odwołującego było wykazanie, że jego cena ma rynkowy charakter. Nie może
obecnie Odwołujący przerzucać tego obowiązku na biegłego. Co więcej, zgodnie z postulatem
Odwołującego, biegły miałby się odnieść do ceny innej, niż cena zaoferowana przez
Odwołującego. Zamawiający zaakcentował, że jako profesjonalista posiada na tyle
wyspecjalizowane kadry, których wiedza i doświadczenie były całkowicie wystarczające do
zbadania wyjaśnień i dowodów przedłożonych przez Odwołującego. W związku z tym,
Zamawiający nie widzi potrzeby dokonywania ponownej analizy wyjaśnień przez osoby
trzecie, a wręcz dopatruje się we wniosku Odwołującego próby przedłużania procedury
odwoławczej,
Zamawiający stwierdził, że aby obalić domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny,
Odwołujący winien był dowieść, że różnice pomiędzy ceną jego oferty, a wartością
szacunkową zamówienia oraz średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert nie są wynikiem
błędnych założeń lub zastosowania nierynkowych, nierealnych cen. Zamawiający oczekiwał,
oprócz odpowiedzi na zadawane pytania i prośby o konkretne wyjaśnienia,
wszelkich informacji oraz dowodów dotyczących sposobu obliczenia ceny zamówienia,
które wykonawca uzna za istotne, a których Zamawiający nie wymienił wprost w pismach
wzywających do wyjaśnień. Podał, że wskazana w odrzuceniu oferty kwota 18.371.296,41 zł
wynika bezpośrednio z przeliczenia kosztorysów pomocniczych Odwołującego załączonych
do wyjaśnień. Wartość ta nie obejmuje niemożliwych do oszacowania kosztów,
jakie Odwołujący musiałby ponieść, gdyby w ofercie uwzględnił wykonanie, zgodnie z PFU,
izolacji natryskowych typu MMA, prawidłowej wysokości skrajni pionowych dla obiektów
WD-13 i WD-23, prawidłowej ilości ekranów akustycznych i sieci gazowej średniego ciśnienia.

Konsorcjum B w piśmie procesowym z dnia 22 stycznia 2016 r. wskazało dodatkowo
na następujące okoliczności.
W jego ocenie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień ceny w trybie art. 90
ust. 1 Pzp było zasadne, a Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający dla oceny charakteru
ceny ofertowej przyjął nieprawidłową wartość przedmiotu zamówienia. W konsekwencji
wystąpiło domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej, które winno zostać przez
Odwołującego obalone. Zgłaszający przystąpienie podał, że w przypadku, gdy zamawiający
stwierdza zaniżenie danej ceny w stosunku do wartości jego przedmiotu zamówienia i wzywa
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie oferowanej ceny, wykonawca może
w swoich wyjaśnieniach wykazywać, że zaoferowana przezeń cena – nawet jeżeli
rzeczywiście niższa od wartości przedmiotu zamówienia – pokrywa indywidualne koszty
wykonawcy związane w wykonaniem zamówienia i na jego sfinansowanie temu wykonawcy
w zupełności wystarczy. Tego Odwołujący nie uczynił. Zupełne i kompletne wyjaśnienia
w przedmiocie prawidłowości indywidualnej kalkulacji cenowej Odwołującego,
wykazujące Zamawiającemu, że cena oferty została skalkulowana prawidłowo i pozwalające
ocenić ją w taki sposób, powinny zostać przedłożone przez Odwołującego w trakcie
Postępowania.
Co, zdaniem Wykonawcy B, istotne, wezwanie pozostawało otwarte (co podkreślono
dodatkowo w jego treści), a więc umożliwiono Odwołującemu dowolność w prezentacji
wszelkich niezbędnych elementów i informacji, które mogły posłużyć do uzasadnienia
wysokości ceny, którą zaoferował.
Przedmiotem oceny dokonywanej w trakcie postępowania odwoławczego jest
prawidłowość czynności zamawiającego, w tym przypadku czynności odrzucenia oferty jako
zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Czynność taka podjęta
zostaje w oparciu o informacje dostępne Zamawiającemu, które zgodnie z przepisami Pzp
mógł i powinien uzyskać. Instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 90 Pzp,
została przewidziana właśnie po to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne
informacje na temat własnych kalkulacji, cen i uwarunkowań, itp., dowodzące możliwości
zaoferowania ceny tak niskiej, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie
podjąć decyzje, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Złożone wyjaśnienia potwierdziły,
że cena nie została skalkulowana prawidłowo, w sposób zapewniający należyte wykonanie
zamówienia. Z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22 grudnia 2016 r.
wynika, że Odwołujący w swych wyjaśnieniach nie zawarł takich informacji,
które w jednoznaczny sposób wykazywały realność zaoferowanej przez niego ceny.
Nie złożono również wyjaśnień, na podstawie których można by ustalić, że niezbędne
materiały rzeczywiście mogą być Odwołującemu dostępne za określoną cenę,

w szczególności gdy oferty podwykonawców wskazywały ceny dużo wyższe niż
w kosztorysach Odwołującego,
W przekonaniu zgłaszającego przystąpienie wyjaśnienia Odwołującego wręcz
potwierdziły, że cena nie została skalkulowana prawidłowo, w sposób zapewniający należyte
wykonanie zamówienia, w szczególności przez zaproponowanie niezgodnych z PFU
rozwiązań konstrukcyjnych i technologii, pominięcie niektórych elementów zamówienia
opisanych w PFU, nieobjęcie wyjaśnieniami wszystkich zakresów robót objętych PFU
i załączenie do wyjaśnień ofert podwykonawców z cenami jednostkowymi dużo wyższymi niż
ceny skalkulowane przez Odwołującego. Pozbawiona prawnego znaczenia pozostaje
eksponowana przez Odwołującego kwestia wartości pozycji pominiętych w jego
wyjaśnieniach, czy pozycji, w odniesieniu do których Zamawiający stwierdził, iż są zaniżone
w stosunku do ofert podwykonawców. Nic chodzi też o wpływ tych pozycji na globalną cenę
zaoferowaną przez Odwołującego, ponieważ Zamawiający – wbrew twierdzeniom
Odwołującego – nie odrzucił oferty Odwołującego z powodu zaniżonych poszczególnych cen
jednostkowych. W ocenie Wykonawcy B Odwołujący generalnie nie wyjaśnił kwestii
związanych z właściwymi tylko jemu okolicznościami pozwalającymi na tak drastyczne
obniżenie ceny. Nie sposób na podstawie tak udzielanych wyjaśnień, pełnych braków,
sprzeczności czy omyłek, na które powołuje się Odwołujący w trakcie postępowania
odwoławczego, ocenić, że cena Odwołującego jest realna.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie posiada on przewagi rynkowej,
czy właściwych tylko jemu okoliczności, które mogłyby się przełożyć na jego możliwości tak
drastycznego obniżenia ceny. Odwołujący zresztą nie przenosi owych rzekomych okoliczności
na wartości ekonomiczne. Porównując potencjał Odwołującego i Wykonawcy B, to właśnie on,
biorąc pod uwagę jego udział w rynku robót budowlanych, ma potencjalnie większe możliwości
złożenia oferty konkurencyjnej.
Zgłaszający przystąpienie wniósł o nieuwzględnienie wniosku dowodowego
Odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Jego zdaniem,
rozstrzygnięcie podniesionych zarzutów nie wymaga uzyskania wiadomości specjalnych
i może zostać dokonane na podstawie dokumentów zawartych w dokumentacji postępowania.
W szczególności, jak wskazano powyżej, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy –
biorąc pod uwagę granice zarzutów – kwestia ewentualnego wpływu na cenę ofertową
Odwołującego wartości pozycji kosztorysowych, wyspecyfikowanych przez Zamawiającego
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w części odnoszącej się do rażąco niskiej
ceny. Podał, że postępowanie odwoławcze toczy się z uwzględnieniem zasad
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są w swoim interesie wykazać okoliczności
mające znaczenie dla wykazania słuszności prezentowanego przez nie stanowiska. W tej

konfiguracji nie jest niezbędne zasięgnięcie opinii biegłego w celu uzyskania wiadomości
specjalnych, nie pozostających w dyspozycji stron oraz składu orzekającego – skoro strony
posiadanie wskazanej wiedzy deklarują, ich rzeczą jest jej zaprezentowanie w ramach
uzasadnienia własnych stanowisk, w taki sposób, by przekonać o trafności prezentowanego
stanowiska.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
przedstawioną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, dalszych pismach procesowych, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę B (dalej również „Przystępujący”) do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego
stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
zamówienia kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp.
Izba postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowody z treści (w odniesieniu do wniosków
dowodowych stron i Przystępującego w poniższym zestawieniu ujęto te dokumenty, które nie
są objęte dokumentację Postępowania):
1. SIWZ,
2. oferty Odwołującego,
3. Wezwań 1-3,
4. Wyjaśnień 1-3 z załącznikami,
5. zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego – pismo z dnia 22 grudnia 2015 r.,
6. załączników do odwołania:
6.1. korespondencji poczty elektronicznej od kontrahenta Odwołującego z dnia
3 sierpnia 2015 r. dotyczącej oferty VR 063/2015/03/09 z dnia 9 marca 2015 r.
na wykonanie barier drogowych,
6.2. korespondencji poczty elektronicznej od kontrahenta Odwołującego z dnia
29 lipca 2015 r. dotyczącej oferty nr 52/JS/2015 z dnia 5 lutego 2015 r. wraz
z oświadczeniem z dnia 30 grudnia 2015 r.,
6.3. oświadczenia kontrahenta Odwołującego z dnia 30 grudnia 2015 r.
dotyczącego oferty z dnia 2 lutego 2015 r.,

6.4. oświadczenia kontrahenta Odwołującego (bez daty) dotyczącego oferty
nr OF/342/15/MF z dnia 24 marca 2015 r.,
6.5. oświadczenia kontrahenta Odwołującego z dnia 30 grudnia 2015 r.
dotyczącego oferty nr 10001700-2015-AG z dnia 1 kwietnia 2015 r.,
7. dokumentów przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie:
7.1. kosztorysów ofertowych dotyczących obiektów MS-15 i WS-24A
sporządzonych w języku polskim i angielskim,
7.2. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 1 kwietnia 2015 r. na wykonanie
izolacji natryskowych,
7.3. przekroju poprzecznego obiektu WD-14,
7.4. przekrojów podłużnych obiektów WD-13 i WD-14,
7.5. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 2 kwietnia 2015 r. na wykonanie
ekranów akustycznych,
7.6. tabeli przedstawiającej miejsca ujęcia i wysokość kosztów przebudowy sieci
gazowej średniego ciśnienia o długości 1087 m w załącznikach do
Wyjaśnień nr 1 i 3 oraz w ofercie podwykonawcy Odwołującego załączonej do
Wyjaśnień nr 1,
7.7. pisma Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 3 marca
2015 r. dotyczącego przetargu ograniczonego na „Kontynuację projektowania
i budowę obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach
drogi ekspresowej”,
7.8. tabeli wartości elementów zryczałtowanych dla budowy obwodnicy Radomia
w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach drogi ekspresowej,
7.9. notatki z dnia 29 stycznia 2015 r. dotyczącej podstaw wyliczenia aktualizacji
kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia na
„Kontynuację projektowania i budowę obwodnicy Radomia w ciągu drogi
krajowej nr 7 na parametrach drogi ekspresowej”,
7.10. kalkulacji uwzględniającej dynamiczną zmianę cen czynników cenotwórczych
dla budowy obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach
drogi ekspresowej,
7.11. protokołu postępowania w trybie przetargu ograniczonego na
„Kontynuację projektowania i budowę obwodnicy Radomia w ciągu drogi
krajowej nr 7 na parametrach drogi ekspresowej”,
7.12. opinii prywatnej z dnia 26 stycznia 2016 r. sporządzonej przez ARCADIS
sp. z o.o. wraz z załącznikami,
7.13. tabelarycznych porównań kalkulacji zawartych w kosztorysach załączonych
do Wyjaśnień nr 2 i nr 3,

7.14. oświadczenia kontrahenta Odwołującego z dnia 25 stycznia 2016 r.
dotyczącego oferty nr 14-510/BJ z dnia 11 marca 2015 r.,
7.15. oferty kontrahenta Odwołującego nr 02/04/2015 z dnia 2 kwietnia 2015 r.
na wykonanie i dostawę urządzeń dylatacyjnych,
7.16. zestawienia cen urządzeń dylatacyjnych z oferty Odwołującego i ofert innych
wykonawców wraz ze sporządzonymi przez nich kosztorysami ofertowymi,
7.17. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 4 stycznia 2015 r. na dostawę
kolektorów z żywic poliestrowych,
7.18. tabeli przedstawiającej miejsca ujęcia i wysokość kosztów rozbiórki obiektów
budowlanych wraz z przedmiarem robót rozbiórkowych,
7.19. tabeli przedstawiającej miejsca ujęcia i wysokość kosztów wycinki i usunięcia
grup krzewów wraz z pojedynczymi drzewami,
7.20. zestawienia cen wykonania nawierzchni bitumicznej dla KR6 z kosztorysu
inwestorskiego, oferty Odwołującego i ofert innych wykonawców wraz ze
sporządzonymi przez nich kosztorysami ofertowymi,
7.21. zestawienia cen wykonania przebudowy sieci gazowej średniego ciśnienia
z oferty Odwołującego, kosztorysu inwestorskiego i oferty kontrahenta
Odwołującego,
7.22. zestawienia kosztów wykonania oznakowania poziomego z oferty
Odwołującego i oferty jego kontrahenta,
7.23. oświadczenia kontrahenta Odwołującego z dnia 7 stycznia 2016 r.
dotyczącego oferty nr DR2/73/02/2015 z dnia 4 lutego 2015 r.,
7.24. zestawienia cen ustawienia barier drogowych z kosztorysu inwestorskiego,
załącznika do Wyjaśnień nr 2 i oferty kontrahenta Odwołującego wraz z jego
oświadczeniem (bez daty) dotyczącym oferty nr VR 063/2015/03/09 z dnia
9 marca 2015 r.,
7.25. oferty kontrahenta Odwołującego OZP/115/2015 z dnia 13 kwietnia 2015 r.
na dostawę barier drogowych,
7.26. zestawienia kosztów prac składających się na branżę „Inżynieria ruchu”,
7.27. oświadczenia kontrahenta Odwołującego (bez daty) dotyczącego oferty z dnia
13 lutego 2015 r.,
7.28. oświadczenia kontrahenta Odwołującego (bez daty) dotyczącego oferty z dnia
2 lutego 2015 r.,
7.29. schematu prowadzenia negocjacji z dostawcami kruszyw,
7.30. zestawienia kosztów wykonania obiektów inżynierskich,
7.31. wiadomości poczty elektronicznej z dnia 30 czerwca 2015 r. wraz
z tłumaczeniem na język polski.

8. dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie:
8.1. decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Olsztynie z dnia
23 lutego 2015 r., znak: WOOŚ 4200.1.2014.JC.26, zmieniającej decyzję
Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia 8 sierpnia 2008 r.,
znak: ŚR.I.6613-141/07/08 o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na
realizację przedsięwzięcia polegającego na „Budowie obwodnicy Olsztyna
wciągu drogi krajowej nr 16” według wariantu II – niebieskiego,
zmienioną decyzją Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Olsztynie
z dnia 31 stycznia 2013 r. (dalej: „Decyzja”), znak: WOOŚ.4200.3.2012.JC.13
wraz z załącznikiem nr 1 – charakterystyką planowanego przedsięwzięcia,
8.2. zestawienia parametrów obiektów mostowych MS-15 i MS-27 według założeń
Zamawiającego i Odwołującego,
8.3. zestawień wyliczeń kosztorysów składanych przez Odwołującego z kolejnymi
wyjaśnieniami.
9. Dokumentów przedstawionych przez Przystępującego na rozprawie:
9.1. wyciągu z bezwzględnie obowiązujących postanowień PFU,
9.2. symulacji czasu niezbędnego do uzyskania nowej decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach,
9.3. zestawienia powierzchni płyty pomostu (izolacji MMA),
9.4. oferty podwykonawcy Przystępującego z dnia 29 stycznia 2015 r. na
wykonanie hydroizolacji obiektów mostowych wraz z wyliczeniem,
9.5. zestawienia budżetu Zamawiającego i oferty Przystępującego w zakresie
wykonania obiektów mostowych,
9.6. ofert podwykonawców Przystępującego z dnia 3 i 12 marca 2015 r. na
dostawę i montaż konstrukcji stalowych
9.7. zestawienia ofert podwykonawców Przystępującego na obsługę geodezyjną
wraz z ofertami,
9.8. zestawienia kosztów dostawy urządzeń dylatacyjnych wraz z ofertą
podwykonawcy,
9.9. zestawienia cen materiałów dostępnych Przystępującemu i Odwołującemu,
9.10. umów (ofert) na dostawę materiałów budowlanych zawartych (otrzymanych)
przez Przystępującego,
9.11. opinii prywatnej z dnia 18 stycznia 2016 r. sporządzonej przez
Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Komunikacji RP.
Uwagi wstępne
Zarówno przepis art. 87 ust. 1, jak i art. 90 ust. 1 Pzp dają zamawiającemu istotne
instrumenty umożliwiające zbadanie oferty pod kątem zgodności z jego potrzebami

i możliwości ich zaspokojenia za określoną przez wykonawcę cenę. Ich zastosowanie nie jest,
zdaniem Izby, uzależnione ani od charakteru przewidzianego dla wykonawcy wynagrodzenia,
ani od formuły, w jakiej zrealizowane ma zostać zamówienie, ponieważ nic takiego nie wynika
z treści przywołanych regulacji.
W konsekwencji skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego,
który marginalizował znaczenie złożonych Zamawiającemu wyjaśnień stwierdzając, że skoro
przedmiot zamówienia realizowany będzie w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a wykonawca
otrzyma za wykonanie umowy wynagrodzenie ryczałtowe, to nie powinny być brane pod
uwagę jego wyjaśnienia w zakresie rozwiązań technicznych i elementów treści oferty mających
wpływ na cenę, ponieważ szczegółowe rozwiązania projektowe zostaną przedstawione przez
Odwołującego na etapie wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaś sam
charakter wynagrodzenia determinuje konieczność wykonania przedmiotu zamówienia
w całości, niezależnie od posiadanej wiedzy o jego zakresie.
Po pierwsze – w płaszczyźnie określenia przedmiotu zamówienia stanowisko
Odwołującego podważa zasadności sporządzania przez zamawiającego programu
funkcjonalno-użytkowego (dalej „PFU”), jako dokumentu opisującego jego wymagania
i potrzeby (argument z przepisu art. 31 ust. 2 Pzp). Zgodnie z przepisem § 18 ust. 1
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U.2013.1129 j.t.) PFU zawiera
m.in. opis ogólny przedmiotu zamówienia oraz opis wymagań zamawiającego w stosunku do
przedmiotu zamówienia, z czego wynika, że omawiany dokument stanowi podstawę oceny
zgodności oferty z SIWZ w przypadku zamówień realizowanych w formule
„zaprojektuj i wybuduj”. Niezależnie zatem od okoliczności, że szczegółowe rozwiązania
projektowe zamawiający pozna dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, PFU pozwala mu sprawdzić zgodność zamierzeń wykonawcy z oczekiwaniami
odnośnie przedmiotu zamówienia.
Z uwagi na powyższe nie mogła odnieść skutku argumentacja Odwołującego
zmierzająca do podważenia istotnego charakteru PFU w kontekście dopuszczonych przez
Zamawiającego optymalizacji sposobu wykonania przedmiotu zamówienia.
Jakkolwiek Zamawiający przewidział możliwość odstępstw od prezentowanych
w dokumentacji Postępowania rozwiązań, tym niemniej – jak trafnie argumentował
Przystępujący posiłkując się dowodem nr 9.1 – część postanowień PFU, w tym również
związanych z podstawami odrzucenia oferty Odwołującego (o czym szerzej poniżej),
miała charakter bezwzględnie obowiązujący.

Po drugie – w zakresie rażąco niskiej ceny oferty z wynagrodzeniem ryczałtowym
należy zauważyć, że zasadność badania kwestii prawidłowości oszacowania przez
wykonawcę kosztów realizacji zamówienia zapobiega sytuacjom, w których wybrana oferta
pomija wykonanie istotnych z punktu widzenia określenia ceny elementów przedmiotu
zamówienia, bądź wycenione w niej zostały rozwiązania konstrukcyjne (materiały) znacznie
tańsze od oczekiwanych przez zamawiającego. W takich sytuacjach cena oferty wykonawcy
– nawet przy uwzględnieniu charakteru wynagrodzenia, jakie miałby otrzymać w następstwie
realizacji zamówienia – będzie nosić znamiona rażąco niskiej, gdyż w kwocie ryczałtu nie będą
mieściły się pominięte w ogóle, bądź ujęte nieodpowiednio elementy mające składać się na
przedmiot zamówienia.
Trzeba mieć również na uwadze, że stanowisko Odwołującego nie tylko nie znajduje –
jak wspomniano – uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa (por. art. 90 ust. 1 Pzp),
ale także nie sposób znaleźć na jego poparcie argumentów natury faktycznej. Ryczałt nie
stanowi bowiem dla zamawiającego żadnego zabezpieczenia przed zaoferowaniem mu
rażąco niskiej ceny, jak to chociażby miało miejsce na gruncie Postępowania, w którego trakcie
– w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – jeden z wykonawców stwierdził wprost,
że „[…]w trakcie sprawdzania złożonej oferty stwierdził, że nie uwzględnia ona wszystkich
wymagań zawartych w odnośnej SIWZ, w tym w zmienionym PFU oraz wynikających
z odpowiedzi Zamawiającego na pytania zadane w ramach postępowania przetargowego (…)
nieświadome złożenie oferty, która nie odpowiada treści SIWZ spowodowało w konsekwencji
zaniżenie ceny za wykonanie całego zamówienia.[…]”. Wydaje się rzeczą oczywistą, że także
w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca –
profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego, dysponować będzie założeniami
i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego, które – w razie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do
jej wysokości – wykorzystane będą w procedurze przewidzianej przepisem art. 90 Pzp
i przełożą się na czytelność, spójność i rzetelność składanych wyjaśnień. Wykonawca,
który takimi kalkulacjami nie dysponuje, bądź którego kalkulacje nie posiadają wymienionych
wcześniej cech, niejako naraża się na odrzucenie złożonej zamawiającemu oferty.
Należy w tym miejscu powrócić do wspomnianej powyżej kwestii optymalizacji
rozwiązań projektowych. Skład orzekający nie kwestionuje możliwości obniżenia kosztów
realizacji zamówienia przez zastosowanie innych niż przewidziane przez Zamawiającego
technologii, na co powoływał się konsekwentnie Odwołujący. Nie sposób jednak nie zauważyć,
że posługiwanie się takim argumentem nie może świadczyć per se o należytym skalkulowaniu
ceny oferty. Zastosowanie rozwiązań optymalizacyjnych może ewentualnie tłumaczyć fakt
zaistnienia różnicy pomiędzy szacunkiem Zamawiającego a ofertą wykonawcy (ale już nie
pomiędzy samymi ofertami, chyba że w każdej z nich przewidziano identyczny zakres i sposób

optymalizacji), tym niemniej nie dowodzi prawidłowego skalkulowania ceny takiej oferty.
Przedmiotową kwestię Odwołujący starał się w sposób nadmierny i nieuprawniony uprościć
dowodząc m.in., że przyjęty zakres optymalizacji umożliwił mu obniżenie kosztów wykonania
obiektów mostowych o około 26% w stosunku do kosztorysu inwestorskiego (dowód nr 7.12,
str. 6). Wniosek ten oderwany jest jednak od treści całej opinii, której celem było de facto
wykazanie prawidłowości minimalnych skrajni pionowych dla obiektów WD-13 i WD-23,
nie zaś ustalenie w jakim stopniu optymalizacja rozwiązań projektowych niektórych obiektów
mostowych wpłynęła na obniżenie ceny za ich wykonanie. Wniosek końcowy o procentowej
wartości obniżenia kosztów nie został zresztą poparty żadnymi wyliczeniami i opiera się
w istocie na przekonaniu autora ekspertyzy. Na marginesie warto zauważyć, że zarzut rażąco
niskiej ceny oferty Odwołującego nie wynikał z przyjęcia niedozwolonego zakresu
optymalizacji obiektów inżynierskich, a z braku jednoznacznego wyjaśnienia przeznaczenia
pozycji „Inne roboty”, o czym w dalszej części uzasadnienia.
Nie sposób również pominąć i tego skutku interpretacji forsowanej przez
Odwołującego, że Zamawiający pozbawiony zostałby możliwości skorzystania z instrumentów
umożliwiających mu badanie ofert, czyniąc tą czynność w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego iluzoryczną, gdyż ograniczoną jedynie do przyjęcia od Odwołującego
ogólnych oświadczeń zawartych w treści formularza oferty.
Lektura wezwań kierowanych do Odwołującego prowadzi do wniosku, że Zamawiający
– powziąwszy wątpliwość co do realności zaoferowanej ceny – oczekiwał wyjaśnień
dotyczących kosztów określonych rozwiązań technologicznych, czy materiałów.
Świadczy o tym nie tylko powoływana w ich treści podstawa prawna, ale również kontekst
sytuacyjny. Nie sposób twierdzić bowiem, że oznaczenie ceny określonego elementu oferty
może nastąpić w oderwaniu od rodzaju wycenianego rozwiązania (materiału). Ergo złożone
Zamawiającemu wyjaśnienia – wbrew zapatrywaniom Odwołującego – mogły i powinny
stanowić podstawę ustalenia co i w jakiej cenie jest oferowane.
Skład orzekający zwraca również uwagę, że podstawą oceny prawidłowości
zaskarżonych czynności Zamawiającego mogą być zasadniczo tylko wyjaśnienia i dowody
przedstawione w toku Postępowania, w odpowiedzi na adresowane do Odwołującego
wezwania. Wprowadzanie do tych wyjaśnień w postępowaniu odwoławczym nowych
elementów (argumentacji, dowodów), które mogły i powinny być przedstawione
Zamawiającemu w wyjaśnieniach, należy uznać za spóźnione i nie może skutkować dla niego
negatywnymi konsekwencjami, skoro podejmując określone decyzje nie miał wiedzy
o okolicznościach mogących mieć wpływ na ich ostateczny kształt.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że kwestionowanie na obecnym etapie
Postępowania zasadności adresowanych do Odwołującego wezwań w zakresie rażąco niskiej

ceny musiało zostać uznane za spóźnione. Trzeba mieć bowiem na względzie,
że w postępowaniach o wartości przekraczającej progi określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp odwołanie przysługuje od każdej niezgodnej
z przepisami Pzp czynności zamawiającego. W konsekwencji skład orzekający stwierdził,
że otrzymanie przez Odwołującego pierwszego z wezwań otwierało mu termin na zaskarżenie
tej czynności, co nie miało miejsca.
Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –
niezgodność oferty z treścią SIWZ
Izba stwierdziła, że Zamawiający – odrzucając ofertę Odwołującego z uwagi na
stwierdzone niezgodności jej treści z SIWZ – nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Skład orzekający miał przy tym na względzie, że Odwołujący nie podniósł w odwołaniu
w zakresie tej podstawy odrzucenia jego oferty zarzutu zaniechania poprawienia omyłek,
a jedynie twierdził, że jest ona w całości zgodna z wymaganiami Zamawiającego.
Skład orzekający – oceniając zasadność opisanych poniżej podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego – pominął złożony przez Zamawiającego dowód nr 8.2, za pomocą którego
starał się on wykazać niezgodność oferty Odwołującego w zakresie przewidzianych przez
niego w ofercie konstrukcji obiektów mostowych MS-15 i MS-27 z wymaganiami określonymi
w Decyzji. Należy mieć bowiem na względzie, że powyższe nie stanowiło przyczyny
odrzucenia oferty Odwołującego, zaś w treści zawiadomienia o tej czynności ww. obiekty
pojawiają się, w ramach tej podstawy odrzucenia, w kontekście materiału do izolacji płyty
pomostu.
Materiały do izolacji płyty pomostu
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2.1.11.3 ppkt a) PFU (str. 95) na obiektach: MS-15,
WS-24A i MS-27 niezależnie od rodzaju wybranej konstrukcji należy wykonać izolację
natryskową typu MMA, zgodnie z WWiORB. Ten typ izolacji, czego Odwołujący nie
kwestionował, opisany został w WWiORB o numerze M.15.02.05.
Do Wyjaśnień nr 3 Odwołujący załączył kosztorys (Tabela A1 – tabele odnoszące się
do ww. obiektów), z którego wynikało m.in., że na obiektach MS-15, WS-24A i MS-27
wyceniony został materiał inny od pożądanego, oznaczony odmiennym od wskazanego
powyżej symbolem.
Skład orzekający stwierdził, że przedmiotowa podstawa odrzucenia oferty
Odwołującego potwierdziła się.
Treść wymagań PFU nie była między stronami sporna. Z kolei podnoszona przez
Zamawiającego okoliczność, że wymagany typ izolacji określa WWiORB o numerze
M.15.02.05 nie była przez Odwołującego kwestionowana.

Izba uznała, że stanowisko Odwołującego nie było konsekwentne. W niejawnej części
odwołania zawarto twierdzenia (pkt II.1.d i e, str. 24-25), które – z przyczyn opisanych
w Uwagach wstępnych – nie mogły zostać uwzględnione oraz deklaracje o zamiarze
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ. Z kolei na rozprawie
Odwołujący twierdził o popełnieniu omyłki w zakresie oznaczenia rodzaju izolacji, wynikającej
z – jak się wydaje – błędnego tłumaczenia załączonego do Wyjaśnień nr 3 dokumentu,
niemniej jednak argumentacja ta nie znalazła odzwierciedlenia ani w zarzutach
(Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu zaniechanie poprawienia jakiejkolwiek omyłki),
ani tym bardziej w jego uzasadnieniu. Z tej przyczyny skład orzekający uznał,
że przedstawione na potwierdzenie omyłkowego charakteru omawianej niezgodności z SIWZ
dowody (nr 7.1) faktycznie wykraczają ponad zarzuty odwołania i nie mogą przesądzać o jego
zasadności w tym zakresie. Na marginesie skład orzekający zwrócił uwagę, że wzmiankowane
dowody budzą wątpliwości co do ich wiarygodności, ponieważ pomiędzy uwidocznioną w ich
treści polską, a angielską nazwą materiału do izolacji nie zachodzi żaden logiczny związek.
Prowadzi to do wniosku, że Odwołujący intencjonalnie nazwał zupełnie inny typ zastosowanej
przez siebie izolacji angielską nazwą wskazującą na wyrób, który zgodnie z PFU, powinien
zostać zastosowany.
Co do oferty kontrahenta Odwołującego (dowód nr 7.2) skład orzekający stwierdził,
że – pomimo widniejącej na nim daty (1 kwietnia 2015 r.) – nie znajduje się ona w dokumentacji
Postępowania (nie została załączona do składanych wyjaśnień), co uprawnia wniosek,
że została przygotowana wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego i jest dowodem
spóźnionym. Niezależnie od powyższego trzeba mieć na względzie, że okoliczność
dysponowania ofertą obejmującą dostawę materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia
nie stanowi jeszcze dowodu na ujęcie tego materiału w ofercie wykonawcy, zwłaszcza gdy
w kosztorysach ofertowych wykonawca potwierdza zastosowanie zupełnie innego wyrobu.
Odnosząc się natomiast do argumentu Odwołującego, jakoby także stosowana przez
Zamawiającego terminologia dotycząca materiału do izolacji płyty pomostu była
niekonsekwentna skład orzekający stwierdził, że argumentacja ta była o tyle niezrozumiała,
że Odwołujący odniósł się do materiałów o innych symbolach (M.15.01.01 i M.15.01.03) niż
ten, który wymagany był przez Zamawiającego. Odwołujący pominął bowiem okoliczność,
że w ramach stwierdzonej niezgodności treści jego oferty z SIWZ, w żaden sposób nie wyjaśnił
błędu w numeracji tej pozycji wynikającej z WWiORB (powoływał się na numer M.15.02.01,
który referuje do rzekomo omyłkowo wskazanych izolacji arkuszowych z papy
termozgrzewalnej, dopuszczalnych w przypadku innych obiektów inżynierskich, nie zaś na
M.15.02.05 dotyczący izolacji natryskowych typu MMA).

Co więcej, nawet w treści innych dokumentów przedstawionych przez Odwołującego
(dowody nr 7.13 i 7.31) posługiwał się on konsekwentnie błędnym nazewnictwem i numerem
WWiORB, co świadczy nie o omyłce, ale o zastosowaniu rozwiązania niezgodnego z SIWZ.
Izba – rozstrzygając o omawianej podstawie odrzucenia oferty Odwołującego –
nie uwzględniła natomiast argumentacji Przystępującego i złożonych na jej poparcie dowodów
(nr 9.3 i 9.4). Zmierzały one – jak się wydaje – do wykazania za pomocą porównania cen
materiałów izolujących brak możliwości zaoferowania wyrobu oczekiwanego przez
Zamawiającego poniżej kosztów Przystępującego i konkluzji, że z uwagi na cenę tego
elementu wynikającą z oferty Odwołującego zaoferował on niewłaściwy rodzaj materiału do
izolacji płyty pomostu. Należy mieć jednak na względzie, że o ile generalnie taki tok
rozumowania jest dopuszczalny, o tyle – po pierwsze – Przystępujący nie miał wiedzy o cenie
materiału ujętego w kalkulacjach Odwołującego, po drugie zaś – złożone przez niego dowody
potwierdzają jedynie, że to Przystępujący może po wskazanych w ich treści cenach nabywać
określone materiały, co nie stanowi potwierdzenia, że są one obiektywnie najniższe.
Minimalna skrajnia pionowa
Zamawiający w pkt 2.1.11.2 lit. a) PFU wskazał, że obiekty należy zaprojektować
i wykonać zgodnie z ogólnym opisem przedmiotu zamówienia w sposób spełniający
wymagania opisane w omawianej części PFU. W zakresie rozwiązań
budowlano-konstrukcyjnych odnoszących się do minimalnych skrajni pionowych Zamawiający
wskazał, że w przypadku drogi krajowej i jej łącznic skrajnia powinna być zgodna
z przekazanym projektem budowlanym i koncepcją rozwiązań zamiennych. Z kolei dla
pozostałych dróg skrajnia powinna być zgodna z rozporządzeniem Ministra Transportu
i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U.1999.43.430 ze zm.).
Odwołujący – w odpowiedzi na pytanie nr 6 z Wezwania nr 1, dotyczące uwzględnienia
wszystkich wymagań Zamawiającego wobec planowanych w PFU obiektów inżynierskich –
udzielił twierdzącej odpowiedzi (Wyjaśnienia nr 1, str. 21).
Reakcją na powyższe (patrz: pytanie nr 2 z Wezwania nr 2) było wezwanie
Odwołującego do przedstawienia tabelarycznego zestawienia obiektów inżynierskich,
z którego miała m.in. wynikać minimalna skrajnia pionowa + odległość do spodu konstrukcji
oraz rodzaj zaproponowanego rozwiązania (np. obiekt zaproponowany przez wykonawcę,
zgodny z koncepcją rozwiązania zamiennego lub z projektem budowlanym).
W odpowiedzi Odwołujący załączył do Wyjaśnień nr 2 oczekiwane przez
Zamawiającego zestawienie (załącznik nr 1 do przywołanego dokumentu, poz. 2 i 10),
z którego wynikało m.in., że obiekt WD-13 wykonany zostanie w konstrukcji zaproponowanej
przez Odwołującego, zaś obiekt WD-23 – zgodnie z projektem budowlanym. Dla każdego

z tych obiektów Odwołujący wskazał inne niż wymagane przez Zamawiającego wartości
minimalnej skrajni pionowej + odległości od spodu konstrukcji (por. kol. 11 załącznika nr 1 do
Wyjaśnień nr 2).
Zamawiający – po zapoznaniu się z treścią przedstawionych wyjaśnień –
wezwał Odwołującego do wskazania postanowień PFU, które upoważniły go do przyjęcia,
że w przypadku obiektów realizowanych na podstawie załączonego do PFU projektu
budowlanego, minimalna skrajnia pionowa + odległość do spodu konstrukcji uwzględnia tylko
odległość samej skrajni pionowej (Wezwanie nr 3, str. 7).
W Wyjaśnieniach nr 3 (Część C, pkt 1) Odwołujący wskazał, że przedstawiona
uprzednio tabela zawierała dane, których sposób przedstawienia mógł wprowadzić
Zamawiającego w błąd, wobec czego załączył do nich skorygowaną tabelę, która wskazywała
na odmienne, ale również niezgodne z wymaganiami Zamawiającego, wartości parametrów
(zob.: poz. 2, kol. 11 i poz. 10, kol. 11).
Podstawa odrzucenia oferty okazała się zasadna.
Nie była sporna między stronami okoliczność, że – niezależnie od przyjętych przez
wykonawcę rozwiązań konstrukcyjnych – minimalna wysokość skrajni pionowej nie mogła być
niższa od 5 m.
Z okoliczności sprawy wynika, że Zamawiający przynajmniej dwukrotnie poruszał
przedmiotową kwestię w wezwaniach adresowanych do Odwołującego, ten zaś –
najpierw ogólnie potwierdził, że obiekty inżynierskie zostaną wykonane zgodnie
z wymaganiami PFU, po czym – pytany o konkretne parametry mające potwierdzać tą
deklarację (w tym m.in. o wysokość skrajni) – składał następnie wyjaśnienia i przedstawiał
obliczenia, które wskazywały na okoliczność odwrotną. W sytuacji, w której szczegółowe
informacje dotyczące właściwości poszczególnych konstrukcji stoją w sprzeczności z ogólnym
zapewnieniem o zamiarze realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami
Zamawiającego, Odwołujący nie może bronić się w sposób przedstawiony w niejawnej części
odwołania (pkt II.2.b, str. 26), gdyż jest to niczym nieuzasadnione nadużycie. Z powodów
przedstawionych w Uwagach wstępnych do niniejszego uzasadnienia Odwołujący nie może
również dystansować się od złożonych wcześniej wyjaśnień, czy bagatelizować ich treści,
ponieważ podważałoby to sens kierowania do niego wezwań, do czego – jak wskazano –
Zamawiający był uprawniony niezależnie od formuły realizacji zamówienia i przewidzianego
wynagrodzenia z tego tytułu.
Skład orzekający uznał przedstawione przez Odwołującego dowody za niewiarygodne
i spóźnione.

Przede wszystkim odwoływanie się do konstrukcji obiektu (dowód nr 7.3 i 7.4,
w zakresie w jakim dotyczył obiektu WD-14), który nie miał związku z omawianą podstawą
odrzucenia oferty Odwołującego nie mogło odnieść jakiegokolwiek skutku. Ponadto należy
mieć na uwadze, że omawiane dowody były spóźnione, ponieważ postępowanie odwoławcze
nie służy, co do zasady, potwierdzaniu zgodności oferty wykonawcy z SIWZ, a ocenie
prawidłowości czynności zamawiającego, podjętej w oparciu o zgromadzone w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego informacje.
Spóźniony był również, zdaniem Izby, dowód nr 7.12 w części odnoszącej się do
przedstawionych w nim obliczeń wysokości skrajni pionowej dla obiektów WD-13 i WD-23.
Należy mieć bowiem na względzie, że nawet jeśli Odwołujący aż dwukrotnie popełnił omyłki
w określeniu tych parametrów, to zarzutu ich niepoprawienia w odwołaniu nie postawił.
W konsekwencji należało uznać, że dopiero w postępowaniu odwoławczym usiłuje
doprowadzić swoją ofertę do stanu zgodności z SIWZ. Ponownie podkreślić należy,
że postępowanie odwoławcze nie służy ocenie złożonych ofert, a tylko ocenie prawidłowości
tej czynności podjętej przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ekrany akustyczne
Zgodnie z pkt 1.4.1.1 PFU obowiązkiem wykonawcy było zaprojektowanie ekranów
akustycznych zgodnie z wymaganiami Decyzji.
Odwołujący – w odpowiedzi na pytanie nr 11 z Wezwania nr 1 – stwierdził, że zakłada
zmianę w zakresie ekranów akustycznych i uzyskanie nowej decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach w tym zakresie.
Następnie, w pytaniu nr 5 z Wezwania nr 2, Zamawiający wniósł o przedstawienie
założeń projektowych w zakresie zmiany ekranów akustycznych i o wskazanie jaka wartość
ryzyka na wypadek nie uzyskania nowej decyzji środowiskowej została uwzględniona w ofercie
i w jakim elemencie rozliczeniowym.
W odpowiedzi Odwołujący stwierdził, że ten element zamówienia zostanie wykonany
zgodnie z Decyzją, co przedstawił w załączonej do Wyjaśnień nr 2 tabeli, a nadto oświadczył,
że wobec braku odstępstwa od Decyzji nie przewidział w ofercie ryzyka na wypadek nie
uzyskania nowej decyzji środowiskowej.
Z kolei w Wezwaniu nr 3 Zamawiający oczekiwał podania gdzie i w jakiej wysokości
zostały ujęte koszty związane z wykonaniem ekranów akustycznych na dwóch konkretnych
odcinkach o łącznej długości 601 m (pytanie nr 31).
W odpowiedzi Odwołujący przedstawił Tabelę A-31 zawierającą zestawienie odcinków,
na których mają zostać wykonane ekrany akustyczne.

Podstawa odrzucenia oferty Odwołującego okazała się zasadna.
Skład orzekający stwierdził, że strony i uczestnik toczyły bezzasadny spór o sposób
realizacji tego świadczenia przez Odwołującego. Wprawdzie w Wyjaśnieniach nr 1 dał on
Zamawiającemu do zrozumienia, że przewiduje odstępstwo od wymagań Decyzji,
tym niemniej jego dalsze wyjaśnienia wskazują, że ma jednak zamiar wykonać zobowiązanie
zgodnie z jej treścią i taką interpretację należało przyjąć za prawidłową. Z tej przyczyny
przedstawiony przez Przystępującego dowód nr 9.2 nie został wzięty pod uwagę ze względu
na fakt, że nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie.
Powyższe aktualizowało jednak po stronie Odwołującego obowiązek zadeklarowania
wykonania omawianych prac w zakresie ściśle określonym w pkt IV.A.1 Decyzji, czego –
jak prawidłowo ustalił Zamawiający – Odwołujący zaniechał.
Izba zwróciła uwagę, że w Wyjaśnieniach nr 2 Odwołujący zamieścił tabelę (str.8),
w której ujął odcinki drogi, na których przewiduje montaż ekranów. Z porównania treści tego
zestawienia ze wspomnianym fragmentem Decyzji wynika, że Odwołujący nie przewidział
montażu ekranów na dwóch odcinkach, wyszczególnionych w pkt IV.A.1 lit. e) i m) (częściowo)
Decyzji. Z kolei w odpowiedzi na pytanie z Wezwania nr 3 Odwołujący przedstawił w treści
Wyjaśnień nr 3 odmienny od poprzedniego sposób wyliczenia ilości ekranów akustycznych,
bazujący na wskazaniu poszczególnych rodzajów ich komponentów, który nie potwierdzał
jednak ujęcia w ofercie konieczności wykonania ekranów na odcinkach, o które pytał
Zamawiający. Co więcej, do Wyjaśnień nr 3 Odwołujący załączył Tabelę A-31, która stanowiła
rozwinięcie informacji zawartych w tabeli ujętej w treści Wyjaśnień nr 2, przez uzupełninie
danych o liczbie rodzajów komponentów składających się na ekrany, w rozbiciu na odcinki
drogi, tym niemniej z żadnego z tych dokumentów nie wynika uwzględnienie przez
Odwołującego konieczności wykonania ekranów akustycznych na dwóch odcinkach drogi,
o które pytał Zamawiający, a które wskazano w pkt pkt IV.A.1 lit. e) i m) (częściowo) Decyzji.
Skład orzekający za niewiarygodny uznał złożony przez Odwołującego na rozprawie
dowód (nr 7.5) zwracając uwagę, że istnieją wątpliwości dotyczące treści tego dokumentu.
Odwołujący przedstawił ofertę (pismo przewodnie) z załącznikiem –
zestawieniem asortymentowo-cenowym w ujęciu tabelarycznym, w którym, pod poz. 3 i 9,
ujęto brakujące odcinki drogi, podczas gdy z treści pisma przewodniego nie wynika,
jakoby miałby być do niego załączony jakikolwiek dokument (w przeciwieństwie do innej oferty
tego kontrahenta – vide załącznik nr 4 do Wyjaśnień nr 1), a ponadto zestawienie nie zostało
podpisane przez osobę, której podpis widnieje na piśmie przewodnim.
Niezależnie od powyższego dowód ten pojawił się dopiero w postępowaniu
odwoławczym, wobec czego należało go uznać za spóźniony. Nic bowiem nie stało na
przeszkodzie, aby – biorąc pod uwagę daty kolejnych wezwań i datę widniejącą na ofercie –

złożyć ją w odpowiedzi na jedno z wezwań i rozwiać pojawiające się w tym zakresie
wątpliwości.
Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Izba ustaliła, że w zakresie tej podstawy odrzucenia stan faktyczny nie był przedmiotem
sporu. Strony różniły się natomiast w ocenie treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień,
wyciągając z nich odmienne wnioski. Rozstrzygnięcia wymagało zatem, czy Odwołujący
wykazał na etapie Postępowania, że cena jego oferty została skalkulowana w sposób
prawidłowy.
W ocenie Izby zarzut odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie.
W uzupełnieniu Uwag wstępnych należy powiedzieć, że skład orzekający –
rozstrzygając o omawianym zarzucie – nie uwzględnił twierdzeń Odwołującego zmierzających
do podważenia zasadności wezwań przez odwoływanie się do argumentów dotyczących
znowelizowanego brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Należy mieć bowiem na względzie,
że Postępowanie wszczęto zanim w regulacjach dotyczących rażąco niskiej ceny pojawił się
30-procentowy próg obligujący zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej,
a ponadto argumentacja taka (nie przesądzając o jej zasadności) mogłaby zostać ewentualnie
użyta w postępowaniu odwoławczym, w którym przedmiotem orzekania byłaby zasadność
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Z powyższych względów Izba nie wzięła również pod uwagę stanowiska Odwołującego
o konieczności zaktualizowania przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia
przez uwzględnienie innych, obok cen ropy, czynników uzasadniających obniżenie tej kwoty,
jak to w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zrobiła GDDKiA Oddział
w Warszawie oraz przedstawionych na jego poparcie dowodów (nr 7.7 – 7.11).
Izba zwraca ponadto uwagę, że obowiązkiem wykonawcy, który został wezwany do
złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp jest precyzyjne wskazanie przyczyn
umożliwiających mu obniżenie ceny do poziomu, który wzbudził podejrzenia zamawiającego.
Wykonawca, który wyartykułowanych w wezwaniu wątpliwości nie rozwieje, bądź taki,
który złoży wyjaśnienia potwierdzające, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę musi liczyć
się z odrzuceniem jego oferty i utratą szans na uzyskanie zamówienia. W związku
z powyższym Odwołujący pozostawał w błędnym przekonaniu o możliwości przedstawienia,
w odpowiedzi na konkretne wezwania Zamawiającego, kosztorysów pomocniczych,
których wiarygodność była następnie podawana w wątpliwość przez samego Odwołującego.
Trzeba mieć przy tym na względzie, że drugiej ze wspomnianych okoliczności nie
można utożsamiać wyłącznie z sytuacją przyznania się wykonawcy do zaoferowania rażąco

niskiej ceny, wówczas bowiem przepis art. 90 ust. 3 Pzp nie znajdowałby szerszego
zastosowania w praktyce. Przesłanka ta obejmuje również sytuacje, w których na podstawie
złożonych wyjaśnień zamawiający jest w stanie ustalić fakt zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Mieszczą się w niej również przypadki, w których złożone wyjaśnienia są niespójne,
wzajemnie sprzeczne i sumarycznie prowadzące do wniosku, że cena nie została
skalkulowana należycie.
Skład orzekający uznał, że taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie.
Odwołujący złożył bowiem wyjaśnienia, z których płynęły odmienne wnioski co do
prawidłowości skalkulowania ceny oferty.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na brak konsekwencji Odwołującego
w odniesieniu do przeznaczenia kwoty ujętej w przedstawionych Zamawiającemu kalkulacjach
pod pozycjami opisanymi jako „Inne roboty”. Odwołujący – jak sam stwierdził w treści
Wyjaśnień nr 3 (str. 9) – umieścił w nich, w odniesieniu do kosztów wykonania obiektów
inżynierskich, roboty podobne lub roboty o przybliżonym kształcie do tych robót, które miały,
w jego ocenie, najistotniejsze znaczenie dla kalkulacji ceny oferty. Suma tych pozycji według
wyliczeń Zamawiającego, które nie były przez Odwołującego kwestionowane, wyniosła około
9 mln zł.
Z kolei w Wyjaśnieniach nr 2 (odpowiedź na pytanie nr 6, str. 8) Odwołujący podkreślał,
że w pozycjach „Inne roboty” ujęte zostały kwoty rezerw przewidzianych na wypadek
przekroczenia kosztów budowy obiektów inżynierskich, które składają się na sumę około 9
mln.
Zestawiając powyższe twierdzenia uznać należało, że Odwołujący przewidział
wydatkowanie tej samej sumy pieniędzy na dwa różne sposoby. Chcąc zatem jednocześnie
zabezpieczyć realizację robót, których wykonanie przewidział i ujął zbiorczo pod jedną
pozycją, jak również zapewnić sobie kwotę rezerwy na nieprzewidziane wydatki
(przekroczenie zakładanych kosztów budowy), powinien de facto dysponować kwotą
dwukrotnie wyższą niż wspomniane ~9 mln zł.
Przedstawiona w odwołaniu argumentacja zmierzająca do wykazania
bezpodstawności stanowiska Zamawiającego, a sprowadzająca się wyłącznie do twierdzenia
o popełnieniu przez Odwołującego omyłki pisarskiej w Wyjaśnieniach nr 2, przy udzielaniu
odpowiedzi na pytanie nr 6, nie przekonała Izby. Pomijając nawet fakt, że Odwołujący nie
wyjaśnił w których pozycjach kosztorysów, oprócz „Innych robót” i w jakiej wysokości ujął
rozproszone kwoty składające się na rezerwę, to całkowicie pominął kwestię, że we
wspomnianych „innych robotach” zawarł – zgodnie z treścią Wyjaśnień nr 3 –
koszty wykonania robót podobnych lub o przybliżonym kształcie do tych, w jego przekonaniu,
najistotniejszych.

Ponadto twierdzenia o skalkulowaniu ceny oferty z wykorzystaniem bliżej
niescharakteryzowanego w odwołaniu współczynnika (zob. argumentację zawartą na str. 28
odwołania), o którym Odwołujący nie wspominał w toku Postępowania, nie mogły,
zdaniem Izby, tłumaczyć zarzucanej mu nierzetelności kalkulacji. Skoro Odwołujący twierdzi,
że współczynnik ów ma istotne znaczenie dla oceny prawidłowości kalkulacji ceny jego oferty
powstaje pytanie dlaczego – pomimo kierowanych do niego wezwań w tym zakresie,
których zasadności przecież nie kwestionował – wzmianka o nim pojawiła się dopiero
w odwołaniu, a wyjaśnienie jego znaczenia – na rozprawie (zob. dowód nr 7.32). Nawet gdyby
przyjąć, że działanie takie nie jest spóźnione (z czym Izba się nie zgadza), to z treści
wspomnianego dowodu wynika jedynie konkretna wartość omawianego współczynnika
i ogólnikowa informacja co się na niego składa, co – przy braku szczegółowego omówienia
sposobu wyliczenia go na wynikającym z dowodu poziomie – nosi znamiona całkowitej
dowolności.
Na rozprawie Odwołujący prowadził z kolei polemikę odnośnie łącznej wartości
wszystkich pozycji obejmujących „Inne roboty” w kosztorysach na wykonanie obiektów
inżynierskich, składając dowód mający potwierdzać prawidłowość wyliczeń (nr 7.13),
stanowiący niejako odpowiedź na wyliczenia przedstawione przez Zamawiającego
(dowód nr 8.3). W ocenie składu orzekającego był on, w kontekście wcześniejszego ustalenia,
bez znaczenia, skoro strony w dalszym ciągu poruszały się w ramach jednej sumy pieniędzy.
Izba nie uwzględniła argumentacji Odwołującego w zakresie kosztów wykonania
obiektów inżynierskich, zmierzającej do wykazania, że różnice w kwotach wynikających
z kosztorysów wynikać miały z przyjętej przezeń metody zaokrąglania kwot, co starał się
wykazać za pomocą dowodu nr 7.31. Okoliczność ta była niejako obok sporu koncentrującego
się, w odniesieniu do obiektów inżynierskich, wokół kwestii przeznaczenia kosztów
składających się na pozycję „Inne roboty”.
W pozostałym zakresie dotyczącym pozycji „Inne roboty” Izba nie uwzględniła
argumentacji Zamawiającego. Nie do przyjęcia było wprawdzie stanowisko Odwołującego,
jakoby ujawnione przez Zamawiającego różnice w całkowitych kwotach kosztorysów wynikać
miały z przyjętej przez niego metody zaokrąglania kwot (zob. odwołanie, str. 31),
ponieważ wydaje się wątpliwe żeby z tego powodu wspomniana różnica wynosiła aż 3,57 mln
zł, czego Odwołujący nie kwestionował. Skład orzekający stwierdził jednakże,
że przedstawione przez Zamawiającego na str. 17-18 zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego stanowisko oparte było na nieuprawnionym założeniu, że Odwołujący w całości
powierzy wykonanie nawierzchni bitumicznej podwykonawcy, czego koszt Zamawiający
wyliczył na prawie 7 mln zł. Nawet jeśli z treści oferty Odwołującego wynikać miał zamiar

powierzenia tych robót podwykonawcy, to nie sposób przewidywać, że rzeczywiście będzie to
miało miejsce, a jeśli tak, to w jakim zakresie.
Skład orzekający stwierdził natomiast, że Zamawiający zasadnie przyjął,
że przedstawione mu wyjaśnienia i kalkulacje nie uwzględniają – wbrew odmiennemu
stanowisku Odwołującego – kosztu wykonania przebudowy sieci gazowej średniego ciśnienia
dla Węzła „Olsztyn-Wschód”, co podważa rzetelność złożonych Zamawiającemu wyjaśnień
i świadczy również o niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ.
Zauważyć należy, że argumentacja Odwołującego oparta była na ogólnikowych
twierdzeniach o nieostrym charakterze postanowień SIWZ, na możliwości posłużenia się
w kosztorysach cenami innymi niż wynikającymi z załączonej oferty podwykonawcy
(co zostanie omówione szczegółowo w dalszej części uzasadnienia), a nadto na ujęciu tych
kosztów w pozycjach „Inne roboty”, co wynikać miało z przyjętego przez Odwołującego
sposobu skalkulowania ceny oferty. Trzeba mieć jednak na względzie, że niezależnie od
zastosowanej metodologii określenia kosztów realizacji zamówienia wykonawca powinien być
w stanie, na wezwanie zamawiającego, wytłumaczyć miejsce ujęcia i wysokość kosztów
w danym zakresie. Temu obowiązkowi Odwołujący, w ocenie Izby, uchybił odsyłając do bliżej
niesprecyzowanych pozycji „Inne roboty”, które – w odniesieniu do sieci gazowej –
nie występują w załącznikach, na które w Wyjaśnieniach nr 2 i w odwołaniu powoływał się
Odwołujący (zob.: Wyjaśnienia nr 2, załącznik Q1, tabele Instal. – dk 16 i Instalacyjna –
Ax princ). Stanowisko Odwołującego o ujęciu tego zakresu robót we wspomnianych pozycjach
jest ponadto o tyle niezrozumiałe, że – jak trafnie wskazywał Zamawiający – w szczegółowych
kosztorysach wyceniał osobno wykonanie prac o mniejszym zakresie rzeczowym.
Konsekwentnie, nie może być argumentem przemawiającym za stanowiskiem
Odwołującego okoliczność, że wykonanie przedmiotowych robót ujęte było w ofercie
podwykonawcy, co notabene przeczy wyrażanemu przez Odwołującego zapatrywaniu o roli
ofert podwykonawców w procesie składania wyjaśnień, o czym poniżej. Fakt objęcia ofertą
kontrahenta wykonania przebudowy tego odcinka sieci gazowej nie świadczy jeszcze o ujęciu
tych robót w ofercie wykonawcy, a nie jest w tym zakresie wystarczające odesłanie do oferty
kontrahenta, co do którego nie wiadomo nawet, czy będzie uczestniczył w realizacji
zamówienia.
Z powyższych względów Izba odmówiła wiarygodności dowodowi nr 7.6.
Podobnie należało ocenić kwestię kosztów związanych z wykonaniem robót
przygotowawczych dla branży drogowej, co do których Odwołujący również twierdził,
że umieścił je w pozycji „Inne roboty”. Izba stwierdziła, że dowody mające potwierdzać ujęcie
kosztów wykonania tych prac Odwołujący przedstawił dopiero w toku postępowania
odwoławczego (nr 7.18 i 7.19), choć powinien był przedstawić je w toku Postępowania,

zamiast zasłaniać wspomnianą pozycją kosztorysową. Jedynie na marginesie skład
orzekający sygnalizuje, że częste odwoływanie się do pozycji „Inne roboty” stwarza wrażenie,
jakby stanowiła ona uniwersalne wytłumaczenie dla wszystkich powziętych przez
Zamawiającego wątpliwości, czyniąc wątpliwym prawidłowość kalkulacji ceny oferty.
Przyczyn nierzetelności przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnień Izba dopatrzyła
się również w różnicach pomiędzy cenami ofert kontrahentów Odwołującego a cenami
uwzględnionymi w szczegółowych kalkulacjach składanych w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego. Nie podzielono przy tym stanowiska Odwołującego, jakoby oferty te miały
jedynie potwierdzać, że prowadzi on rozeznanie rynku poszukując potencjalnych
kontrahentów, ponieważ – po pierwsze – Zamawiający nie oczekiwał wyjaśnienia tej
okoliczności, a po drugie – nie jest wiadome w jaki sposób miałaby się ona przyczynić się do
potwierdzenia, że cena oferty została skalkulowana prawidłowo. Przypomnieć należy w tym
miejscu, że w odpowiedzi na wezwanie dotyczące kwestii rażąco niskiej ceny wykonawca
powinien złożyć dowody związane z wyjaśnianymi elementami oferty mającymi wpływ na
wysokość ceny (argument z art. 90 ust. 1 in fine Pzp). Trudno jest zatem uznać, jak chce tego
Odwołujący, że oferty jego kontrahentów załączone do wyjaśnień miałyby potwierdzać
okoliczność inną niż prawidłowość sporządzonych kalkulacji
Na marginesie warto w tym miejscu zauważyć, że gdyby podzielić zapatrywania
Odwołującego odnośnie okoliczności, na jaką zostały złożone oferty, to należałoby stwierdzić,
że przyjęte w kalkulacjach ceny określone zostały na zupełnie dowolnym poziomie i nie jest
wiadome, czy mają one charakter rynkowy, czego potwierdzenia oczekiwał Zamawiający.
Zasady logicznego rozumowania nakazują jednak przyjmować, że skoro oferty
kontrahentów załączone zostały do szczegółowych kalkulacji, to stanowić powinny podstawy
ich sporządzenia. Teza ta znajduje zresztą potwierdzenie w Wyjaśnieniach nr 1 (str. 19),
w których stwierdzono m.in., że „[…]Ceny jednostkowe wynikały z wyżej wymienionych,
przykładowych ofert (podkreślenie Izby), a także zostały przyjęte na podstawie cen
publikowanych w aktualnych wydawnictwach „Sekocenbud” oraz cen, ustalonych dzięki
dotychczasowej realizacji dużych projektów infrastrukturalnych w kraju.[…]”. Nawet gdyby
uznać, że Odwołujący ustalał ceny wynikające z kosztorysów na innych niż
„przykładowe oferty” podstawach (na co nie powoływał się w toku postępowania
odwoławczego i czemu przeczy przedstawianie oświadczeń kontrahentów, od których
Odwołujący uzyskał wspomniane „przykładowe oferty”), to należałoby dojść do wniosku,
że i tak nie wykazał w żaden sposób ich realności.
Odwołujący, czego zasadniczo nie kwestionował, założył w kosztorysach niższe ceny
jednostkowe, a następnie – już na etapie postępowania odwoławczego – usiłował wyjaśnić te
różnice wskazując, że ceny z uprzednio załączonych do wyjaśnień ofert nie zostały ostatecznie

wynegocjowane i mogą ulec zmianom oraz składając na tą okoliczność dowody w postaci
oświadczeń kontrahentów (nr 6.1 – 6.5, 7.14, 7.23, 7.25, 7.28 – 7.29). Skład orzekający
stwierdził, że Odwołujący powinien był przewidzieć, że posługiwanie się różnymi cenami
stanowi nieścisłość godzącą w wiarygodność i rzetelność sporządzanych kalkulacji i wyjaśnić
tę kwestię Zamawiającemu na etapie Postępowania, nie zaś w warunkach toczącej się
procedury odwoławczej. Należy bowiem zauważyć, że niemal wszystkie oświadczenia
posiadające daty (wyjątek stanowi dowód nr 6.1 i 6.2 – korespondencja poczty elektronicznej)
są z okresu po wyborze najkorzystniejszej oferty. Skoro zatem kontrahenci Odwołującego
obecnie twierdzą, że oferowane mu ceny nie są ostateczne, to nasuwa się wniosek,
że Odwołujący nie miał i nadal nie ma przemyślanego i ostatecznego sposobu skalkulowania
ceny oferty, co jest okolicznością podważającą rzetelność złożonych wyjaśnień
i sporządzonych kalkulacji.
Ponadto wspomniane dowody w żaden sposób nie wykazują poprawności składanych
przez Odwołującego kalkulacji, skoro nie wynika z nich czy ceny zostaną ostatecznie
obniżone, a jeśli tak to kiedy i do jakiego poziomu. W tym zakresie jedynie z dwóch oświadczeń
(dowody nr 6.1 i 6.2 – korespondencja poczty elektronicznej) wynika wprawdzie moment
przeprowadzenia dalszych negocjacji, jednak został on przesunięty dopiero na etap
wykonawstwa. Powyższe nie może potwierdzać prawidłowości wyjaśnień, ze względu na
moment ich składania (przed wyborem oferty), ponieważ dla ich oceny nie ma znaczenia po
jakich ostatecznie cenach Odwołujący będzie rozliczał się ze swoimi kontrahentami, ale na
jakiej podstawie ustalił ceny składające się na wynagrodzenie, jakie należne mu będzie od
Zamawiającego.
Izba uznała ponadto, że powoływanie się przez Odwołującego na porównania cen
poszczególnych materiałów w ofertach innych wykonawców złożonych zarówno w tym,
jak i w innych postępowaniach oraz wynikających z kosztorysu inwestorskiego
(dowody nr 7.16, 7.20 – 7.22, 7.24 i 7.27) nie mogło odnieść skutku. Po pierwsze –
nie tłumaczy to w żaden sposób ujawnionych przez Zamawiającego różnic pomiędzy cenami
z załączonych do wyjaśnień ofert kontrahentów, a cenami przyjętymi za podstawę
sporządzonych przez Odwołującego kalkulacji, po drugie zaś – dowody te uznać należało za
spóźnione, ponieważ nic nie stało na przeszkodzie, aby przedstawić je na etapie składania
wyjaśnień. Co więcej, sam fakt, że wysokość cen innych ofert jest zbliżona do ceny badanej
oferty nie ma na etapie oceny wyjaśnień wykonawcy decydującego znaczenia.
Ustaleniu podlega przede wszystkim, czy dany wykonawca jest w stanie wykazać, że cena
jego oferty została skalkulowana rzetelnie, odpowiednio do realnych warunków działania,
dostępnych właśnie temu wykonawcy (argument z przepisu art. 90 ust. 2 Pzp w brzmieniu
sprzed nowelizacji). Brak możliwości wykazania rzetelności ceny oferty przez wykonawcę

skutkuje dla niego negatywnie, nawet wówczas, gdy ceny innych ofert znajdują się na
podobnym poziomie.
Izba w tożsamy sposób oceniła również dowód z treści schematu prowadzenia przez
Odwołującego negocjacji (nr 7.30). Dodatkowo wskazać można, że okolicznością niemającą
znaczenia – w kontekście dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego – jest teoretyczny przebieg relacji handlowych pomiędzy Odwołującym, a jego
kontrahentami, skoro nie jest nawet wiadome, czy mechanizm ten został zastosowany oraz
czy i jakie miał przełożenie na ceny.
Skład orzekający stwierdził również, że wśród dowodów złożonych przez
Odwołującego na rozprawie, mających potwierdzać realność cen materiałów
(urządzenia dylatacyjne, kolektory, bariery drogowe), znalazły się dokumenty, które nie były
przedstawione Zamawiającemu w toku składania wyjaśnień (vide dowody nr 7.15, 7.17 i 7.26).
Pomijając nawet okoliczność, że dowody te należało uznać za spóźnione, jako że powinny
były zostać przedstawione Zamawiającemu w toku Postępowania, nie zaś w trakcie procedury
odwoławczej trzeba mieć na względzie, że w dalszym ciągu wynikają z nich ceny inne niż
przyjęte za podstawy sporządzonych kalkulacji.
Co zaś dotyczy różnic w kosztach wykonania oznakowania poziomego Izba uznała,
że Zamawiający słusznie nie uwzględnił jednej z ofert załączonych do Wyjaśnień nr 3
(załącznik A18), ponieważ z jej treści wynikają sprzeczne informacje dotyczące technologii
wykonania tych prac oraz inwestycji, w związku z którą oferta ta została złożona.
Skład orzekający uznał, że przedstawione przez Przystępującego dowody (nr 9.5 –
9.11) nie mogły potwierdzać okoliczności, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska, a co
najwyżej zmierzać do wykazania w jaki sposób Wykonawca B skalkulował złożoną ofertę,
jakie posiada zaplecze potencjalnych podwykonawców, źródła zaopatrzenia, czy generalnie
jaki stoi za nim potencjał. Jest tak nie tylko dlatego, że Przystępujący nie ma wiedzy
o szczegółach kalkulacji ceny oferty Odwołującego, jako że wyjaśnienia w tym zakresie objęte
zostały tajemnicą przedsiębiorstwa, ale również z tej przyczyny, że nie dysponuje on jedynym
wyłącznie poprawnym sposobem kalkulacji ceny.
Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia
Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. W konsekwencji chybiony był również zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji) orzeczono stosownie do
jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

……………………………………….