KIO 456/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 456/16
WYROK
z dnia 11 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2016 r. przez wykonawcę SoftData sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Towarowa 35/44, 00-869 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, ul. Szamocka 3, 5,
01-748 Warszawa
przy udziale wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 456/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę SoftData sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Towarowa 35/44, 00-869 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę SoftData sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Towarowa 35/44, 00-869 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt KIO 456/16
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługi opieki
utrzymaniowej oraz serwisowej systemu Centrum Obsługi Telefonicznej”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 listopada 2015 r., nr 2015/S 218-398043.
W dniu 21 marca 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę SoftData Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o
wyborze oferty wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego
dalej „wykonawcą Damovo”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 30 marca 2016 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 30 marca 2016
r.) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp:
1. czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Damovo jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta złożona przez tego wykonawcę
Damovo powinna zostać odrzucona,
2. czynności zamawiającego polegającej na uznaniu wyjaśnień wykonawcy Damovo w
zakresie elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jako mających
potwierdzać, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez tego
wykonawcę,
3. zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Damovo pomimo, iż zawiera
ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4. czynności zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
Damovo, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji", w szczególności czyn określony w art. 3 ust. 1 oraz wart. 15 ust. 1 pkt 5
przejawiający się w wyborze oferty wykonawcy Damovo, która jest sprzeczna z
prawem, dobrymi obyczajami oraz narusza interes odwołującego oraz
zamawiającego, a dodatkowo wykonawca Damovo utrudnia odwołującemu w sposób
nieuprawniony dostęp do rynku, w szczególności rynku zamówień publicznych,
5. zaniechania czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu,
6. zaniechania czynności odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Damovo dotyczących
zaoferowanej ceny oferty, zastrzeżonych przez Damovo, jako zawierających
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo iż wykonawca Damovo
nie potwierdził istnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które dawałyby możliwość uznania złożonych
wyjaśnień za zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie przedmiotowego postępowania
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
dokonanie wybory oferty wykonawcy Damovo niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,
2. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z wyłączeniem
zasady jawności pomimo braku przesłanek ku temu przejawiające się w zaniechaniu
odtajnienia wyjaśnień wykonawcę Damovo dotyczących zaoferowanej ceny, które nie
zawierały informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechania
uzyskania wyjaśnień dotyczących przyczyn utajnienia złożonych przez wykonawcę
Damovo wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokości
zaoferowanej ceny,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Damovo pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie, że oferta
wykonawcy Damovo nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia i w konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Damovo,
5. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie wyjaśnień wykonawcy
Damovo za potwierdzające, iż oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Damovo,
6. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadniony wybór oferty wykonawcy Damovo
jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechanie dokonania czynności
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
1. wykonanie czynności odtajnienia treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Damovo w odpowiedzi na wezwania zamawiającego, w szczególności w zakresie
kalkulacji ceny,
2. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Damovo jako najkorzystniejszej w
postępowaniu,
3. dokonanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę Damovo,
4. dokonanie powtórnego badania i oceny ofert,
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie nieuprawnionego uznania wyjaśnień wykonawcy Damovo, jako
potwierdzających, iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie jest rażąco niska, a także
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Damovo z racji na zaoferowanie rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
odwołujący podniósł m.in., że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający wezwawszy w
dniu 8 stycznia 2016 r. wykonawcę Damovo na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień, dokonał ich oceny w sposób, który narusza art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90
ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający, który odrzucił ofertę wykonawcy ITC powołując się na fakt,
iż zaoferowana cena „w żadnym wypadku nie może pokryć kosztów serwisu sprzętu oraz
kosztów wsparcia producenta dla oprogramowania standardowego ININ wskazanego w
SIWZ", jednocześnie nie odrzucił na tej podstawie drugiej z ofert zawierających rażąco niską
ceną - tj. oferty wykonawcy Damovo, pomimo, że również cena zaoferowana przez
wykonawcę Damovo nie pozwala na pokrycie przedmiotowych kosztów serwisu sprzętu i
wsparcia producenta dla oprogramowania standardowego powiększonych o koszty, których
poniesienie przez wykonawcę będzie niezbędne w celu świadczenia usług opieki serwisowej
dla Systemu COT w okresie 36 miesięcy, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego w SIWZ (Należy w tym miejscu zaznaczyć, iż do oprogramowania
standardowego, zgodnie z modyfikacją SIWZ dokonaną przez zamawiającego na podstawie
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w dniu 17 grudnia 2015r., należy nie tylko ww. oprogramowanie
ININ, ale także oprogramowanie produkowane przez Microsoft i Red Hat, a zatem one
również powinny być objęte wsparciem producentów, co ma wpływ na kalkulacje oferowanej
ceny.).
Punktem odniesienia dla uznania ceny zaoferowanej przez wykonawcę Damovo za
rażąco niską, oprócz ustawowych kryteriów w postaci relacji do szacunkowej wartości
zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu -
powinny być w szczególności ceny rynkowe określonych komponentów przedmiotu
zamówienia, tj. aktualne ceny oferowane przez dostawców produktów składających się na
ów przedmiot. Doświadczenie, którym dysponuje odwołujący w odniesieniu do realizacji
przedmiotu postępowania u zamawiającego, uzyskane w poprzednim okresie (a zdobywane
w ramach usług realizowanych z udziałem kilku kolejnych osób prawnych od roku 2011 do
grudnia 2015r.) przekłada się na precyzję kalkulacji wykonanej w celu wyceny oferty. Cena
zaoferowana przez odwołującego wobec aktualnych cen rynkowych komponentów
przedmiotu zamówienia stanowi już absolutne minimum. Przyznaje to pośrednio sam
zamawiający, który oszacował wartość przedmiotowego zamówienia na kwotę 12 054 000
złotych brutto.
Zamawiający, który posiada odpowiednią wiedzę i doświadczanie zdobyte wtoku
budowy i utrzymania przedmiotowego systemu COT - dokonał określenia szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy, uwzględniający wszystkie koszty,
które musi ponieść wykonawca przedmiotu tego zamówienia oraz jego niezbędne i godziwe
wynagrodzenie za należyte i profesjonalne wykonanie.
Wybór takiej oferty, z ceną tak nierealistyczną i nieadekwatną do zakresu i kosztów
świadczeń wymaganych na gruncie SIWZ w celu należytego wykonania przedmiotu
zamówienia, może także istotnie naruszyć interes i wiarygodność samego zamawiającego.
Zakup świadczeń za cenę, która nie pozwala zagwarantować uzyskania ich na odpowiednim
poziomie może skutkować w przyszłości powstaniem niebezpieczeństwa dla poprawnego
funkcjonowania budowanego przez niemal pięć lat systemu i w efekcie utratą
zainwestowanych w to przedsięwzięcie środków publicznych.
Odnośnie zarzutu nieuprawnionego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Damovo, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
odwołujący podniósł m.in., iż wykonawca Damovo oferując cenę na wskazanym poziomie
dopuścił się również wzmiankowanego już czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oferta wykonawcy Damovo narusza art. 3 ust.
1 oraz art. 15 ust.1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca ten
poprzez swoją ofertę cenową powoduje powstanie stanu zagrożenia dla interesów innych
przedsiębiorców, w tym szczególnie odwołującego (jako oferenta, który złożył ofertę opartą
na realistycznej kalkulacji), utrudniając tym podmiotom dostęp do rynku oraz dla interesów
samego zamawiającego, który może ponieść w jej wyniku uszczerbek na swoich dobrach.
Działań wykonawcy Damovo nie można, zatem uznać za zgodne z prawem i dobrymi
obyczajami. Służą one wyłącznie bezprawnemu, tj. opartemu na nierzetelnej kalkulacji
skutkującej zaoferowaniem rażąco niskiej ceny - uzyskaniu zamówienia publicznego oraz
utrudnieniu odwołującemu dostępu do rynku w szczególności rynku zamówień publicznych.
Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Damovo
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny odwołujący
podniósł, iż wykonawca Damovo w nieuprawniony sposób dokonał zastrzeżenia jako
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa swoich wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny stanowiących odpowiedź
na wezwanie zamawiającego z dnia 8 stycznia 2016 r. Zamawiający nie może bezkrytycznie
akceptować dowolności działań wykonawców w tym zakresie. Jednocześnie zamawiający
zaniechał uzyskania dodatkowych wyjaśnień od wykonawcy Damovo wskazujących na
przesłanki uprawniające do zastrzeżenia treści pisma wyjaśniającego w zakresie elementów
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
W dniu 31 marca 2016 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca Damovo otrzymał w tej
samej dacie).
W dniu 4 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Damovo zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nieuprawnionego uznania wyjaśnień wykonawcy Damovo jako
potwierdzających, iż zaoferowana przez wykonawcę Damovo cena nie jest rażąco
niska oraz zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Damovo z uwagi na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z akt postępowania, szacunkowa wartość zamówienia została
ustalona przez zamawiającego na kwotę 13.783.739,84 zł, – druk ZP-PN Protokół
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (strona 1).
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 12.054.000,00 zł brutto.
W postępowaniu złożono 5 ofert, a ich ceny były następujące: oferta nr 1 złożona
przez wykonawcę HENWAR Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie - 14.736.384,00 zł
brutto; oferta nr 2 złożona przez wykonawcę Damovo Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie - 5.490.720,00 zł brutto; oferta nr 3 złożona przez wykonawcę Asseco Poland
S.A. z siedzibą w Rzeszowie - 13.771.080,00 zł brutto; oferta nr 4 złożona przez wykonawcę
Softdata Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - 8.603.825,40 zł brutto oraz oferta nr 5 złożona
przez wykonawcę ITC S.A. z siedzibą w Warszawie - 3.376.800,00 zł brutto.
Zamawiający, pismem z dnia 8 stycznia 2016 r., wezwał wykonawcę Damovo do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wykonawca Damovo, odpowiadając na powyższe (pismem z dnia 13 stycznia 2016
r.) złożył wyjaśnienia, wskazując przy tym, że informacje te wraz z załącznikami stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
W tym stanie faktycznym, co jest niewątpliwe, zaistniały okoliczności do
obligatoryjnego wezwania wykonawcy Damovo do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. Wykonawca Damovo został wezwany do ich złożenia i w terminie wyznaczonym
przez zamawiającego je złożył. Złożone przez niego wyjaśnienia zawierają m.in.
szczegółową kalkulację cenową, w której wykonawca ten zawarł ceny tych elementów, na
które dopiero w toku rozprawy (jako te, których wykonawca Damovo nie uwzględnił,
kalkulując cenę oferty) wskazywał odwołujący. Brak tych elementów rzeczywiście był
podstawą odrzucenia oferty wykonawcy ITC. Nie oznacza to jednak, że elementy te nie
zostały uwzględnione w cenie oferty wykonawcy Damovo. Elementy, których w swej wycenie
nie ujął wykonawca ITC znajduja się bowiem w kalkulacji przedstawionej przez wykonawcę
Damovo.I tak koszty serwisu sprzętu wykonawca zawarł w tabeli nr 1 na stronie 2 złożonych
wyjaśnień oraz tabeli nr 2 na stronie 3, pracochłonności w tabeli nr 4 na stronie 3 a koszty
wsparcia dla oprogramowań standardowych w tabeli nr 3 na stronie 3 wyjaśnień. W treści
złożonych wyjaśnień wykonawca Damovo nie tylko przedstawił kalkulacje kosztowe w
postaci tabel, ale omówił także podane w tabelach koszty poszczególnych pozycji w nich
wyspecyfikowanych.
Kalkulacja ta jest przy tym bardziej szczegółowa, niż kalkulacja cenowa
odwołującego, do której wykonawca ten się odwoływał, wskazując, iż stanowi ona wzór
szczegółowości i prawidłowości jej sporządzenia. Odwołujący wykonywał bowiem na rzecz
tego zamawiającego, w ramach podwykonawstwa, zakres zamówienia objęty przedmiotem
tego postępowania. Dlatego też uważa, że jego wycena stanowi już niezbędne minimum
poniżej, którego nie jest możliwe prawidłowe zrealizowanie zamówienia. Niemniej jednak, jak
wynika, nie tylko z oświadczeń złożonych przez wykonawcę Damovo podczas rozprawy, ale
przede wszystkim z treści jego wyjaśnień oraz załączników do tych wyjaśnień wykonawca
ten posiada doświadczenie w realizacji usług bardzo zbliżonych do usługi będącej
przedmiotem tego zamówienia. Na tę okoliczność przedstawił szereg usług zrealizowanych
na rzecz wyspecyfikowanych w wyjaśnieniach podmiotów prywatnych. Ma więc wiedzę na
temat tego co jest przedmiotem zamówienia i jakie elementy należało uwzględnić w cenie
oferty. Zarzut odwołania nie dotyczy jednak braku doświadczenia czy też braku wykazania
doświadczenia, ale rażąco niskiej ceny i to na tę okoliczność argumenty i dowody powinny
być przedstawione. Tymczasem odwołujący, jak słusznie podniósł zamawiający, nie podjął
jakiejkolwiek próby wykazania rzeczywistych kosztów realizacji tego zamówienia, chociażby
wskazując szacowane przez siebie koszty i pracochłonność tego zamówienia. Przeciwnie
ograniczył się jedynie do odniesienia ceny oferty wykonawcy Damovo do ceny swojej oferty
oraz ceny oferty wykonawcy ITC i cen ofert innych wykonawców. Także w toku rozprawy nie
podjął polemiki z argumentami przedstawionymi przez wykonawcę Damovo w treści
przystąpienia a dotyczącymi ceny (m.in. możliwości obniżenia kosztów, cen rynkowych
wskazanych przykładowo telefonów). Odnosił się wyłącznie do doświadczenia zdobytego
przez tego wykonawcę w trakcie usługi wykonywanej na rzecz GUS, próbując wykazać, że
brak doświadczenia spowodował zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Nie sposób się z tym
zgodzić. Wykonawca ten, jak już wyżej wskazano, wykazał fakt posiadania doświadczenia.
Natomiast odwołanie w treści przystąpienia do usługi realizowanej na rzecz GUS miało
jedynie na celu, jak zresztą podkreślał przystępujący (wykonawca Damovo) w toku rozprawy,
jedynie wskazanie, że w tamtym postępowaniu, postępowaniu o zbliżonym przedmiocie
zamówienia ceny były skalkulowane na zbliżonym poziomie. Reasumując stwierdzić należy,
że to wykonawca Damovo wykazał, że cena jego oferty jest ceną realną i prawidłowo
skalkulowaną. Natomiast odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów na okoliczność
tego, że tak nie jest. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut nieuprawnionego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Damovo, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Uszczegółowienie tej zasady
zawiera art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Tak więc dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym jest
wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co
dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, o ile to utrudnienie ma
na celu eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki te muszą wystąpić kumulatywnie.
W tym postępowaniu – jak podniósł odwołujący - wykonawca Damovo poprzez swoją
ofertę cenową powoduje powstanie stanu zagrożenia dla interesów innych przedsiębiorców,
w tym szczególnie odwołującego (jako oferenta, który złożył ofertę opartą na realistycznej
kalkulacji), utrudniając tym podmiotom dostęp do rynku oraz zagrożenie dla interesów
samego zamawiającego, który może ponieść w jej wyniku uszczerbek na swoich dobrach.
Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych dowodów potwierdzających zaistnienie
przesłanek, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż złożenie oferty z rażąco niską ceną, a
za taką uznał ofertę wykonawcy Damovo, stanowi zagrożenie dla interesów innych
przedsiębiorców, w tym odwołującego, ale również dla interesów zamawiającego. A
ponieważ zarzut złożenia przez wykonawcę Damovo oferty z rażąco niską ceną nie
potwierdził się, tym samym także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należy
uznać za niezasadny. Odwołujący nie wykazał bowiem zaistnienia przesłanek niezbędnych
dla przyjęcia, iż złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Okoliczność, że zaoferowana
cena jest niższa od cen konkurencji nie dowodzi, że cena ta jest rażąco niska lub została
skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia i utrudnia dostęp innym wykonawcom do rynku.
Samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie przesądza jeszcze
o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest wykazanie, że taka oferta
narusza wskazany przepis ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie można jej
uznać za normalny przejaw walki konkurencyjnej. Tymczasem odwołujący, na którym ciąży
obowiązek wynikający z treści art. 6 k.c., nie wykazał popełnienia przez wykonawcę Damovo
czynu nieuczciwej konkurencji, a jego twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte
zadnymi dowodami. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Damovo dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawca Damovo, składając wyjaśnienia dotyczące elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, podał, że informacje te wraz z załącznikami
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca ten w sposób nieuprawniony zastrzegł
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to więc, że
wykonawca nie później niż w terminie wskazanym w tym przepisie (terminie składania ofert
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) zobowiązany jest wykazać
zasadność zastrzeżenia wyłącznie dokumentów składanych wraz z oferta bądź wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawca w tym terminie (nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) – wbrew
twierdzeniom odwołującego – nie może zastrzec informacji, do podania których został
wezwany przez zamawiającego dopiero po złożeniu ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Nie można bowiem zastrzec nieznanego zakresu informacji, a więc
czegoś, czego się jeszcze nie podało. Jeśli więc wykonawca zastrzega, jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, określone informacje zawarte w dokumentach lub
oświadczeniach składanych po otwarciu ofert lub po upływie terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu to wówczas dopiero, w tym właśnie dokumencie
lub oświadczeniu lub wraz z tym dokumentem lub oświadczeniem, powinno się znaleźć
stosowne zastrzeżenie o objęciu zawartych w nich informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Skoro wykonawca Damovo, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, złożył
(pismem z dnia 13 stycznia 2016 r.) wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, zastrzegł w ich treści, że informacje te wraz z
załącznikami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to zastrzeżenie to zostało złożone w terminie
przewidzianym na jego złożenie. Jest więc skutecznie złożone.
Wobec powyższego ustalić należy czy zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za
tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać taką informację, która spełnia łącznie trzy warunki,
tj.: jest informacją o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inną
posiadającą wartość gospodarczą; nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Informacje
zawarte w treści złożonych przez wykonawcę Damovo wyjaśnień stanowią szczegółową
kalkulację zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny. Tymczasem „(...) zarówno metoda
kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed
innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)” (wyrok SO w Katowicach
z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby
konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Kalkulacja cenowa złożona przez
wykonawcę Damovo powstała na potrzeby tego postępowania, a wykonawca ten wykazał, iż
informacje te mają wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i
podjął stosowne działania celem zachowania ich poufności. (podobnie: wyrok KIO z dnia 14
lutego 2011 r., sygn. akt KIO 228/11; wyrok KIO z dnia 11 lutego 2013 r., sygn. akt KIO
175/13). Tym samym Izba stwierdziła, iż na skutek wypełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, brak jest podstaw do odtajnienia wyjaśnień
wykonawcy Damovo.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy
Pzp, tj. nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, informacji dotyczących ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Są to
bowiem informacje, które są podawane wykonawcom podczas otwarcia ofert. Niemniej
jednak „wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, choć stanowią informacje dotyczące
ceny nie mogą być kwalifikowane do okoliczności wymienionych w hipotezie normy, o której
mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. (…) wskazany przepis odnosi się do etapu otwarcia ofert i
tym samym do informacji zawartych w ofertach” (wyrok KIO z dnia 20 czerwca 2011 r., KIO
1243/11).
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………
WYROK
z dnia 11 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2016 r. przez wykonawcę SoftData sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Towarowa 35/44, 00-869 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, ul. Szamocka 3, 5,
01-748 Warszawa
przy udziale wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 456/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę SoftData sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Towarowa 35/44, 00-869 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę SoftData sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Towarowa 35/44, 00-869 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt KIO 456/16
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługi opieki
utrzymaniowej oraz serwisowej systemu Centrum Obsługi Telefonicznej”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 listopada 2015 r., nr 2015/S 218-398043.
W dniu 21 marca 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę SoftData Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o
wyborze oferty wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego
dalej „wykonawcą Damovo”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 30 marca 2016 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 30 marca 2016
r.) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp:
1. czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Damovo jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta złożona przez tego wykonawcę
Damovo powinna zostać odrzucona,
2. czynności zamawiającego polegającej na uznaniu wyjaśnień wykonawcy Damovo w
zakresie elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jako mających
potwierdzać, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez tego
wykonawcę,
3. zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Damovo pomimo, iż zawiera
ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4. czynności zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
Damovo, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji", w szczególności czyn określony w art. 3 ust. 1 oraz wart. 15 ust. 1 pkt 5
przejawiający się w wyborze oferty wykonawcy Damovo, która jest sprzeczna z
prawem, dobrymi obyczajami oraz narusza interes odwołującego oraz
zamawiającego, a dodatkowo wykonawca Damovo utrudnia odwołującemu w sposób
nieuprawniony dostęp do rynku, w szczególności rynku zamówień publicznych,
5. zaniechania czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu,
6. zaniechania czynności odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Damovo dotyczących
zaoferowanej ceny oferty, zastrzeżonych przez Damovo, jako zawierających
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo iż wykonawca Damovo
nie potwierdził istnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które dawałyby możliwość uznania złożonych
wyjaśnień za zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie przedmiotowego postępowania
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
dokonanie wybory oferty wykonawcy Damovo niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,
2. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z wyłączeniem
zasady jawności pomimo braku przesłanek ku temu przejawiające się w zaniechaniu
odtajnienia wyjaśnień wykonawcę Damovo dotyczących zaoferowanej ceny, które nie
zawierały informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechania
uzyskania wyjaśnień dotyczących przyczyn utajnienia złożonych przez wykonawcę
Damovo wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokości
zaoferowanej ceny,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Damovo pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie, że oferta
wykonawcy Damovo nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia i w konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Damovo,
5. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie wyjaśnień wykonawcy
Damovo za potwierdzające, iż oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Damovo,
6. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadniony wybór oferty wykonawcy Damovo
jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechanie dokonania czynności
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
1. wykonanie czynności odtajnienia treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Damovo w odpowiedzi na wezwania zamawiającego, w szczególności w zakresie
kalkulacji ceny,
2. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Damovo jako najkorzystniejszej w
postępowaniu,
3. dokonanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę Damovo,
4. dokonanie powtórnego badania i oceny ofert,
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie nieuprawnionego uznania wyjaśnień wykonawcy Damovo, jako
potwierdzających, iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie jest rażąco niska, a także
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Damovo z racji na zaoferowanie rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
odwołujący podniósł m.in., że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający wezwawszy w
dniu 8 stycznia 2016 r. wykonawcę Damovo na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień, dokonał ich oceny w sposób, który narusza art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90
ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający, który odrzucił ofertę wykonawcy ITC powołując się na fakt,
iż zaoferowana cena „w żadnym wypadku nie może pokryć kosztów serwisu sprzętu oraz
kosztów wsparcia producenta dla oprogramowania standardowego ININ wskazanego w
SIWZ", jednocześnie nie odrzucił na tej podstawie drugiej z ofert zawierających rażąco niską
ceną - tj. oferty wykonawcy Damovo, pomimo, że również cena zaoferowana przez
wykonawcę Damovo nie pozwala na pokrycie przedmiotowych kosztów serwisu sprzętu i
wsparcia producenta dla oprogramowania standardowego powiększonych o koszty, których
poniesienie przez wykonawcę będzie niezbędne w celu świadczenia usług opieki serwisowej
dla Systemu COT w okresie 36 miesięcy, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego w SIWZ (Należy w tym miejscu zaznaczyć, iż do oprogramowania
standardowego, zgodnie z modyfikacją SIWZ dokonaną przez zamawiającego na podstawie
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w dniu 17 grudnia 2015r., należy nie tylko ww. oprogramowanie
ININ, ale także oprogramowanie produkowane przez Microsoft i Red Hat, a zatem one
również powinny być objęte wsparciem producentów, co ma wpływ na kalkulacje oferowanej
ceny.).
Punktem odniesienia dla uznania ceny zaoferowanej przez wykonawcę Damovo za
rażąco niską, oprócz ustawowych kryteriów w postaci relacji do szacunkowej wartości
zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu -
powinny być w szczególności ceny rynkowe określonych komponentów przedmiotu
zamówienia, tj. aktualne ceny oferowane przez dostawców produktów składających się na
ów przedmiot. Doświadczenie, którym dysponuje odwołujący w odniesieniu do realizacji
przedmiotu postępowania u zamawiającego, uzyskane w poprzednim okresie (a zdobywane
w ramach usług realizowanych z udziałem kilku kolejnych osób prawnych od roku 2011 do
grudnia 2015r.) przekłada się na precyzję kalkulacji wykonanej w celu wyceny oferty. Cena
zaoferowana przez odwołującego wobec aktualnych cen rynkowych komponentów
przedmiotu zamówienia stanowi już absolutne minimum. Przyznaje to pośrednio sam
zamawiający, który oszacował wartość przedmiotowego zamówienia na kwotę 12 054 000
złotych brutto.
Zamawiający, który posiada odpowiednią wiedzę i doświadczanie zdobyte wtoku
budowy i utrzymania przedmiotowego systemu COT - dokonał określenia szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy, uwzględniający wszystkie koszty,
które musi ponieść wykonawca przedmiotu tego zamówienia oraz jego niezbędne i godziwe
wynagrodzenie za należyte i profesjonalne wykonanie.
Wybór takiej oferty, z ceną tak nierealistyczną i nieadekwatną do zakresu i kosztów
świadczeń wymaganych na gruncie SIWZ w celu należytego wykonania przedmiotu
zamówienia, może także istotnie naruszyć interes i wiarygodność samego zamawiającego.
Zakup świadczeń za cenę, która nie pozwala zagwarantować uzyskania ich na odpowiednim
poziomie może skutkować w przyszłości powstaniem niebezpieczeństwa dla poprawnego
funkcjonowania budowanego przez niemal pięć lat systemu i w efekcie utratą
zainwestowanych w to przedsięwzięcie środków publicznych.
Odnośnie zarzutu nieuprawnionego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Damovo, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
odwołujący podniósł m.in., iż wykonawca Damovo oferując cenę na wskazanym poziomie
dopuścił się również wzmiankowanego już czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oferta wykonawcy Damovo narusza art. 3 ust.
1 oraz art. 15 ust.1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca ten
poprzez swoją ofertę cenową powoduje powstanie stanu zagrożenia dla interesów innych
przedsiębiorców, w tym szczególnie odwołującego (jako oferenta, który złożył ofertę opartą
na realistycznej kalkulacji), utrudniając tym podmiotom dostęp do rynku oraz dla interesów
samego zamawiającego, który może ponieść w jej wyniku uszczerbek na swoich dobrach.
Działań wykonawcy Damovo nie można, zatem uznać za zgodne z prawem i dobrymi
obyczajami. Służą one wyłącznie bezprawnemu, tj. opartemu na nierzetelnej kalkulacji
skutkującej zaoferowaniem rażąco niskiej ceny - uzyskaniu zamówienia publicznego oraz
utrudnieniu odwołującemu dostępu do rynku w szczególności rynku zamówień publicznych.
Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Damovo
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny odwołujący
podniósł, iż wykonawca Damovo w nieuprawniony sposób dokonał zastrzeżenia jako
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa swoich wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny stanowiących odpowiedź
na wezwanie zamawiającego z dnia 8 stycznia 2016 r. Zamawiający nie może bezkrytycznie
akceptować dowolności działań wykonawców w tym zakresie. Jednocześnie zamawiający
zaniechał uzyskania dodatkowych wyjaśnień od wykonawcy Damovo wskazujących na
przesłanki uprawniające do zastrzeżenia treści pisma wyjaśniającego w zakresie elementów
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
W dniu 31 marca 2016 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca Damovo otrzymał w tej
samej dacie).
W dniu 4 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Damovo zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nieuprawnionego uznania wyjaśnień wykonawcy Damovo jako
potwierdzających, iż zaoferowana przez wykonawcę Damovo cena nie jest rażąco
niska oraz zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Damovo z uwagi na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z akt postępowania, szacunkowa wartość zamówienia została
ustalona przez zamawiającego na kwotę 13.783.739,84 zł, – druk ZP-PN Protokół
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (strona 1).
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 12.054.000,00 zł brutto.
W postępowaniu złożono 5 ofert, a ich ceny były następujące: oferta nr 1 złożona
przez wykonawcę HENWAR Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie - 14.736.384,00 zł
brutto; oferta nr 2 złożona przez wykonawcę Damovo Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie - 5.490.720,00 zł brutto; oferta nr 3 złożona przez wykonawcę Asseco Poland
S.A. z siedzibą w Rzeszowie - 13.771.080,00 zł brutto; oferta nr 4 złożona przez wykonawcę
Softdata Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - 8.603.825,40 zł brutto oraz oferta nr 5 złożona
przez wykonawcę ITC S.A. z siedzibą w Warszawie - 3.376.800,00 zł brutto.
Zamawiający, pismem z dnia 8 stycznia 2016 r., wezwał wykonawcę Damovo do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wykonawca Damovo, odpowiadając na powyższe (pismem z dnia 13 stycznia 2016
r.) złożył wyjaśnienia, wskazując przy tym, że informacje te wraz z załącznikami stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
W tym stanie faktycznym, co jest niewątpliwe, zaistniały okoliczności do
obligatoryjnego wezwania wykonawcy Damovo do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. Wykonawca Damovo został wezwany do ich złożenia i w terminie wyznaczonym
przez zamawiającego je złożył. Złożone przez niego wyjaśnienia zawierają m.in.
szczegółową kalkulację cenową, w której wykonawca ten zawarł ceny tych elementów, na
które dopiero w toku rozprawy (jako te, których wykonawca Damovo nie uwzględnił,
kalkulując cenę oferty) wskazywał odwołujący. Brak tych elementów rzeczywiście był
podstawą odrzucenia oferty wykonawcy ITC. Nie oznacza to jednak, że elementy te nie
zostały uwzględnione w cenie oferty wykonawcy Damovo. Elementy, których w swej wycenie
nie ujął wykonawca ITC znajduja się bowiem w kalkulacji przedstawionej przez wykonawcę
Damovo.I tak koszty serwisu sprzętu wykonawca zawarł w tabeli nr 1 na stronie 2 złożonych
wyjaśnień oraz tabeli nr 2 na stronie 3, pracochłonności w tabeli nr 4 na stronie 3 a koszty
wsparcia dla oprogramowań standardowych w tabeli nr 3 na stronie 3 wyjaśnień. W treści
złożonych wyjaśnień wykonawca Damovo nie tylko przedstawił kalkulacje kosztowe w
postaci tabel, ale omówił także podane w tabelach koszty poszczególnych pozycji w nich
wyspecyfikowanych.
Kalkulacja ta jest przy tym bardziej szczegółowa, niż kalkulacja cenowa
odwołującego, do której wykonawca ten się odwoływał, wskazując, iż stanowi ona wzór
szczegółowości i prawidłowości jej sporządzenia. Odwołujący wykonywał bowiem na rzecz
tego zamawiającego, w ramach podwykonawstwa, zakres zamówienia objęty przedmiotem
tego postępowania. Dlatego też uważa, że jego wycena stanowi już niezbędne minimum
poniżej, którego nie jest możliwe prawidłowe zrealizowanie zamówienia. Niemniej jednak, jak
wynika, nie tylko z oświadczeń złożonych przez wykonawcę Damovo podczas rozprawy, ale
przede wszystkim z treści jego wyjaśnień oraz załączników do tych wyjaśnień wykonawca
ten posiada doświadczenie w realizacji usług bardzo zbliżonych do usługi będącej
przedmiotem tego zamówienia. Na tę okoliczność przedstawił szereg usług zrealizowanych
na rzecz wyspecyfikowanych w wyjaśnieniach podmiotów prywatnych. Ma więc wiedzę na
temat tego co jest przedmiotem zamówienia i jakie elementy należało uwzględnić w cenie
oferty. Zarzut odwołania nie dotyczy jednak braku doświadczenia czy też braku wykazania
doświadczenia, ale rażąco niskiej ceny i to na tę okoliczność argumenty i dowody powinny
być przedstawione. Tymczasem odwołujący, jak słusznie podniósł zamawiający, nie podjął
jakiejkolwiek próby wykazania rzeczywistych kosztów realizacji tego zamówienia, chociażby
wskazując szacowane przez siebie koszty i pracochłonność tego zamówienia. Przeciwnie
ograniczył się jedynie do odniesienia ceny oferty wykonawcy Damovo do ceny swojej oferty
oraz ceny oferty wykonawcy ITC i cen ofert innych wykonawców. Także w toku rozprawy nie
podjął polemiki z argumentami przedstawionymi przez wykonawcę Damovo w treści
przystąpienia a dotyczącymi ceny (m.in. możliwości obniżenia kosztów, cen rynkowych
wskazanych przykładowo telefonów). Odnosił się wyłącznie do doświadczenia zdobytego
przez tego wykonawcę w trakcie usługi wykonywanej na rzecz GUS, próbując wykazać, że
brak doświadczenia spowodował zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Nie sposób się z tym
zgodzić. Wykonawca ten, jak już wyżej wskazano, wykazał fakt posiadania doświadczenia.
Natomiast odwołanie w treści przystąpienia do usługi realizowanej na rzecz GUS miało
jedynie na celu, jak zresztą podkreślał przystępujący (wykonawca Damovo) w toku rozprawy,
jedynie wskazanie, że w tamtym postępowaniu, postępowaniu o zbliżonym przedmiocie
zamówienia ceny były skalkulowane na zbliżonym poziomie. Reasumując stwierdzić należy,
że to wykonawca Damovo wykazał, że cena jego oferty jest ceną realną i prawidłowo
skalkulowaną. Natomiast odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów na okoliczność
tego, że tak nie jest. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut nieuprawnionego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Damovo, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Uszczegółowienie tej zasady
zawiera art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Tak więc dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym jest
wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co
dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, o ile to utrudnienie ma
na celu eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki te muszą wystąpić kumulatywnie.
W tym postępowaniu – jak podniósł odwołujący - wykonawca Damovo poprzez swoją
ofertę cenową powoduje powstanie stanu zagrożenia dla interesów innych przedsiębiorców,
w tym szczególnie odwołującego (jako oferenta, który złożył ofertę opartą na realistycznej
kalkulacji), utrudniając tym podmiotom dostęp do rynku oraz zagrożenie dla interesów
samego zamawiającego, który może ponieść w jej wyniku uszczerbek na swoich dobrach.
Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych dowodów potwierdzających zaistnienie
przesłanek, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż złożenie oferty z rażąco niską ceną, a
za taką uznał ofertę wykonawcy Damovo, stanowi zagrożenie dla interesów innych
przedsiębiorców, w tym odwołującego, ale również dla interesów zamawiającego. A
ponieważ zarzut złożenia przez wykonawcę Damovo oferty z rażąco niską ceną nie
potwierdził się, tym samym także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należy
uznać za niezasadny. Odwołujący nie wykazał bowiem zaistnienia przesłanek niezbędnych
dla przyjęcia, iż złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Okoliczność, że zaoferowana
cena jest niższa od cen konkurencji nie dowodzi, że cena ta jest rażąco niska lub została
skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia i utrudnia dostęp innym wykonawcom do rynku.
Samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie przesądza jeszcze
o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest wykazanie, że taka oferta
narusza wskazany przepis ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie można jej
uznać za normalny przejaw walki konkurencyjnej. Tymczasem odwołujący, na którym ciąży
obowiązek wynikający z treści art. 6 k.c., nie wykazał popełnienia przez wykonawcę Damovo
czynu nieuczciwej konkurencji, a jego twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte
zadnymi dowodami. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Damovo dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawca Damovo, składając wyjaśnienia dotyczące elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, podał, że informacje te wraz z załącznikami
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca ten w sposób nieuprawniony zastrzegł
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to więc, że
wykonawca nie później niż w terminie wskazanym w tym przepisie (terminie składania ofert
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) zobowiązany jest wykazać
zasadność zastrzeżenia wyłącznie dokumentów składanych wraz z oferta bądź wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawca w tym terminie (nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) – wbrew
twierdzeniom odwołującego – nie może zastrzec informacji, do podania których został
wezwany przez zamawiającego dopiero po złożeniu ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Nie można bowiem zastrzec nieznanego zakresu informacji, a więc
czegoś, czego się jeszcze nie podało. Jeśli więc wykonawca zastrzega, jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, określone informacje zawarte w dokumentach lub
oświadczeniach składanych po otwarciu ofert lub po upływie terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu to wówczas dopiero, w tym właśnie dokumencie
lub oświadczeniu lub wraz z tym dokumentem lub oświadczeniem, powinno się znaleźć
stosowne zastrzeżenie o objęciu zawartych w nich informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Skoro wykonawca Damovo, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, złożył
(pismem z dnia 13 stycznia 2016 r.) wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, zastrzegł w ich treści, że informacje te wraz z
załącznikami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to zastrzeżenie to zostało złożone w terminie
przewidzianym na jego złożenie. Jest więc skutecznie złożone.
Wobec powyższego ustalić należy czy zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za
tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać taką informację, która spełnia łącznie trzy warunki,
tj.: jest informacją o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inną
posiadającą wartość gospodarczą; nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Informacje
zawarte w treści złożonych przez wykonawcę Damovo wyjaśnień stanowią szczegółową
kalkulację zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny. Tymczasem „(...) zarówno metoda
kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed
innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)” (wyrok SO w Katowicach
z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby
konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Kalkulacja cenowa złożona przez
wykonawcę Damovo powstała na potrzeby tego postępowania, a wykonawca ten wykazał, iż
informacje te mają wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i
podjął stosowne działania celem zachowania ich poufności. (podobnie: wyrok KIO z dnia 14
lutego 2011 r., sygn. akt KIO 228/11; wyrok KIO z dnia 11 lutego 2013 r., sygn. akt KIO
175/13). Tym samym Izba stwierdziła, iż na skutek wypełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, brak jest podstaw do odtajnienia wyjaśnień
wykonawcy Damovo.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy
Pzp, tj. nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, informacji dotyczących ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Są to
bowiem informacje, które są podawane wykonawcom podczas otwarcia ofert. Niemniej
jednak „wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, choć stanowią informacje dotyczące
ceny nie mogą być kwalifikowane do okoliczności wymienionych w hipotezie normy, o której
mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. (…) wskazany przepis odnosi się do etapu otwarcia ofert i
tym samym do informacji zawartych w ofertach” (wyrok KIO z dnia 20 czerwca 2011 r., KIO
1243/11).
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………