Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 507/16
Sygn. akt: KIO 508/16
Sygn. akt: KIO 516/16




WYROK
z dnia 25 kwietnia 2016 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk


Protokolant: Aneta Górniak


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2016 r. przez:
1) Odwołującego – Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 508/16);
2) Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Track Tec Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 2)
Przedsiębiorstwo Budownictwa Kolejowego Inżynieryjnego INFRAKOL s.c., ul.
Rapackiego 14, 59-400 Jawor (sygn. akt KIO 516/16),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,

przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 1) Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie 2) Skanska SK a.s. z siedzibą w Bratysławie,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) NDI S.A.
z siedzibą w Sopocie, 2) NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w zakresie odwołań
oznaczonych sygn. akt KIO 508/16 oraz KIO 516/16, po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołania oznaczone sygn. akt KIO 508/16 oraz KIO 516/16,
2. kosztami postępowania:
2.1. w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 508/16 obciąża Odwołującego i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę
3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 324 zł 00
gr (słownie: trzysta dwadzieścia cztery złote zero groszy) stanowiące koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę,
2.2. w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 516/16 obciąża Odwołującego i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę
3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 324 zł 00
gr (słownie: trzysta dwadzieścia cztery złote zero groszy) stanowiące koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………….

Sygn. akt: KIO 507/16
Sygn. akt: KIO 508/16
Sygn. akt: KIO 516/16


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
– prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Modernizacja
stacji Libiąż na linii kolejowej nr 93 Trzebinia-Zebrzydowice”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 2015/S
248-450725 z dnia 23 grudnia 2015 r.
W dniu 29 marca 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
1) Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie 2) Skanska SK a.s. z siedzibą w Bratysławie
(dalej: konsorcjum Skanska).
Zamawiający w dniu 13.04.2016 r. podjął czynność unieważnienia wyboru oferty z
dnia 29.03.2016 r. oraz prowadzi dalsze badanie oferty konsorcjum Skanska.
Postanowieniem z dnia 22 kwietnia 2016 r., Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 507/16, wobec cofnięcia odwołania przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) NDI
S.A. z siedzibą w Sopocie, 2) NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie. Stan rzeczy wywołany
czynnościami Zamawiającego podjętymi po wniesieniu odwołania wskazuje, że Zamawiający
prowadzi ponowne badanie oferty konsorcjum Skanska, a czynności Zamawiającego
koncentrują się na kwestiach, które zostały podniesione w ramach odwołania o sygn. akt KIO
507/16. Czynności Zamawiającego podjęte po wniesieniu odwołania uczyniły więc, co
najmniej, przedwczesnymi zarzuty podniesione przez ww. konsorcjum. Zakończenie
prowadzonego obecnie badania oferty konsorcjum Skanska, w zależności od decyzji
Zamawiającego, którą Zamawiający odzwierciedli w kolejnej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, otworzy dopiero ww. konsorcjum prawo do merytorycznego
kwestionowania rozstrzygnięcia Zamawiającego. Szczegółowo Izba wypowiedziała się w tym

zakresie w uzasadnieniu postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w
zakresie odwołania ozn. sygn. akt KIO 507/16.
Sygn. akt KIO 508/16
W dniu 8 kwietnia 2016 r. Odwołujący – Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania i w konsekwencji odrzucenia oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust.1 ustawy p.z.p. poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, wyrażające się w wykluczeniu z udziału w
postępowaniu spółki Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej
w Krakowie Sp. z o.o., co w konsekwencji spowodowało uznanie oferty
Odwołującego za odrzuconą i nie podlegającą ocenie, przy przyjęciu, iż Odwołujący
nie przedłożył prawidłowego dokumentu w postaci gwarancji wadialnej ważnej przez
okres związania ofertą, przy braku wezwania Odwołującego do złożenia
dodatkowego dokumentu w postaci gwarancji wadialnej ważnej przez okres
związania ofertą, pomimo, iż oferta Odwołującego przez cały okres związania ofertą
była zabezpieczona wadium, prawidłowa gwarancja wadialna w postaci Aneksu nr 1
do wadium (gwarancji ubezpieczeniowej) nr 280000115909 z dnia 5 lutego 2016 r.,
wystawionego w dniu 15 lutego 2016 r, została ustanowiona przez Odwołującego na
rzecz Zamawiającego przed datą składania ofert oraz Odwołujący przedłożył
prawidłową gwarancję wadialną Zamawiającemu pismem z dnia 22 lutego 2016 roku,
a zatem jeszcze na etapie oceny przez Zamawiającego ofert złożonych w ww.
postępowaniu o udzielenie zamówienia, co umożliwiło Zamawiającemu wywiązanie
się z obowiązków ustawowych wyrażających się w przeprowadzeniu weryfikacji, iż
oferta Odwołującego była prawidłowo zabezpieczona, co w ocenie Odwołującego
uniemożliwiło dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami
ustawy p.z.p.,
2) art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, co wyrażało się w
zaniechaniu wezwania Odwołującego do przedłożenia gwarancji wadialnej ważnej
przez okres związania ofertą lub aneksu do złożonego wadium (gwarancji
ubezpieczeniowej), pomimo iż z okoliczności niniejszej sprawy wynika, iż Odwołujący
ustanowił na rzecz Zamawiającego prawidłową gwarancję wadialną ważną na okres
związania ofertą, a jedynie omyłkowo nie dołączył jej do oferty, którą to omyłkę
następnie poprawił przesyłając Zamawiającemu 22 lutego 2016 roku Aneks nr 1 do
wadium (gwarancji ubezpieczeniowej), co czyniło zadość obowiązkowi
zabezpieczenia oferty Odwołującego wadium.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) uwzględnienia faktu uzupełnienia oferty wykonawcy (odwołującego) spółki
Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie o dokument w postaci Aneksu nr 1 do wadium (gwarancji
ubezpieczeniowej) nr 280000115909 z dnia 5 lutego 2016 r., wystawionego w dniu 15
lutego 2016 r., przedłożonego Zamawiającemu przez Odwołującego pismem z dnia
22 lutego 2016 roku, ewentualnie wezwania Odwołującego w trybie art.26 ust. 3
ustawy p.z.p. do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentu w postaci gwarancji
wadialnej ważnej przez okres związania ofertą;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika wg norm prawem
przepisanych oraz opłaty od pełnomocnictwa, jak również o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z dokumentów powołanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności w nim
wskazane.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że wymogiem przetargu zgodnie z
pkt 11 SIWZ było wniesienie przez wykonawców wadium w wysokości 300.000,00 złotych.
Termin składania ofert po kilkukrotnych zmianach ostatecznie określono na dzień 17 lutego
2016 roku, a termin związania ofertą wynosił 60 dni od upływu terminu składania ofert. W
związku z powyższym, Wykonawcy zobligowani byli do wniesienia wadium na okres od dnia
17 lutego 2016 roku i 60 kolejnych dni kalendarzowych. Odwołujący, stosownie do
pierwotnego terminu składania ofert upływającego w dniu 9 lutego 2016 r., w celu
prawidłowego zabezpieczenia oferty początkowo ustanowił na rzecz Zamawiającego wadium
(gwarancję ubezpieczeniową) ważną na okres od dnia 9 lutego 2016 roku do dnia 9 kwietnia
2016 roku. Wskazać należy, iż po uzyskaniu informacji o zmianie przez Zamawiającego w
dniu 10 lutego 2016 terminów składania i otwarcia ofert na dzień 17 lutego 2016 roku,
Odwołujący jeszcze przed zmienionym terminem złożenia oferty, tj. w dniu 15 lutego 2016
roku ustanowił prawidłowe zabezpieczenie oferty w postaci Aneksu nr 1 do wadium
(gwarancji ubezpieczeniowej) nr 280000115909 z dnia 5 lutego 2016 r., który zmieniał okres
ważności gwarancji na czas od dnia 17 lutego 2016 roku do dnia 17 kwietnia 2016 roku, a
zatem na okres związania ofertą. Odwołujący omyłkowo nie dołączył powyższego Aneksu do
oferty złożonej Zamawiającemu na formularzu z dnia 16 lutego 2016 roku (oferta wpłynęła do
Zamawiającego w dniu 17 lutego 2016 roku o godzinie 11:00), a jedynie pierwotny dokument
gwarancji wadialnej.

Argumentowano następnie, że Odwołujący zauważył wskazaną powyżej omyłkę w
zakresie wadium jeszcze na etapie badania złożonych ofert i w dniu 22 lutego 2016 roku
przedłożył Zamawiającemu ww. Aneks nr 1 do wadium (gwarancji ubezpieczeniowej).
Przedmiotowe wadium zostało wystawione w prawidłowej wysokości, tj. 300.000,00 zł, na
cały okres związania ofertą. Podniesiono, iż Zamawiający w żaden sposób nie uzupełnił
oferty Odwołującego o wskazany powyżej aneks, w szczególności nie poprawił omyłki
Odwołującego w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt 11 Tomu I Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, każdy Wykonawca zobowiązany był zabezpieczyć swą ofertę
wadium w wysokości 300.000,00 złotych. Zgodnie z treścią pkt 11.4 oraz 11. 5 SIWZ,
wykonawcy byli uprawnieni do wniesienia wadium w innej formie niż kwota pieniężna, w tym
w postaci gwarancji, która zgodnie z pkt 11.5. miała być co najmniej gwarancją
bezwarunkową, nieodwołalną, płatną na pierwsze żądanie Zamawiającego. Z uwagi na
zmiany SIWZ ostateczny termin związania ofertą, po korekcie terminu w dniu 10 lutego 2016
roku, Zamawiający określił na 17 lutego 2016 roku.
Podniesiono także, że w zakresie gwarancji wadialnej istotne znaczenie ma treść art.
24 ust. 2 pkt. 2) p.z.p. który stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na
przedłużony czas związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie
zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Odwołujący podkreślił następnie, że ostatecznym celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na powyższy cel wprost wskazuje
przepis art. 91 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym „zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”. Zgodnie z art. 91 ust. 2 p.z.p. kryteriami są cena albo cena i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność,
parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin
wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Kryteria odnoszące się do przedmiotu
zamówienia inne niż cena zostały wymienione w art. 91 ust. 2 przykładowo, co oznacza, że
dopuszczalne są także inne kryteria, niewymienione w tym przepisie (por. Nowicki, Józef
Edmund. Art. 91. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX, 2015.).
Celem realizacji wskazanego ratio legis ustawy, pomimo znacznego formalizmu
przewidzianego w p.z.p., ustawodawca - w sytuacji gdy wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.zp. (tak jak
w przedmiotowym stanie faktycznym) - przewidział instytucje obligujące Zamawiającego do
żądania od wykonawców dokumentów, wezwania ich do złożenia dokumentów oraz

niezależnie od wartości zamówienia do poprawiania w ofercie omyłek polegających na
niezgodności oferty z SIWZ, które nie zmieniają istotnie treści oferty. Te zobowiązania
Zamawiającego zostały określone w art. 26 p.z.p. W przedmiotowej sprawie Zamawiający,
naruszając zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, bezstronności i
obiektywizmu naruszył ww. przepis poprzez zaniechanie wskazanych w powołanym wyżej
przepisie czynności, jak również nie wezwał wykonawców do przedłożenia wadium ważnego
przez okres związania ofertą, po uzupełnieniu wadium przez Odwołującego nie sprostował
oczywistej w tym zakresie omyłki oraz wykluczył z postępowania Odwołującego, uznając
jego ofertę za odrzuconą, czym naruszył przepis art. 24 ust 2 pkt 2 p.z.p.
W przedmiotowym stanie faktycznym zgodnie z pkt 20.9 S1WZ, w celu oceny ofert
Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: Całkowita cena brutto - waga: 95% oraz Okres
gwarancji - waga 5%. W związku z tym Zamawiający winien dążyć do tego, aby wybrać
ofertę najkorzystniejszą na podstawie powyższego przelicznika, co pozwoli zrealizować cel
przedmiotowej ustawy. Podkreślenia wymaga, iż oferta Odwołującego była oferta
najkorzystniejszą ekonomicznie z uwzględnieniem kryteriów przyjętych przez
Zamawiającego. Odwołujący udzielał bowiem gwarancji jakości na okres 120 miesięcy
(identyczny jak konsorcjum, którego ofertę wybrano), natomiast zaproponował najniższą
spośród wszystkich wykonawców cenę. Cena podana przez Odwołującego wynosiła bowiem
31 830 321,30 zł, a wybrana po przeprowadzeniu postępowania oferta Konsorcjum Skanska
S.A. oraz Skanska SK a.s., przewidywała cenę w wysokości 33 169 130,31 złotych.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu aibo termin
składania ofert”.
Jak wspomniano powyżej, ratio legis wprowadzenia tego przepisu jest umożliwienie
uzupełnienia ofert, tak aby odpowiadały SIWZ, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Dodatkowo, zwrócić uwagę należy na obligatoryjny charakter wezwania do przedłożenia
wskazanych dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p. W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej wprost wskazuje się bowiem, iż złożenie dokumentu, z treści którego

wynika niespełnianie warunków udziału w postępowaniu zobowiązuje Zamawiającego do
wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1915/09). W literaturze dodatkowo
podnosi się, iż „zasadą jest, że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu jest
czynnością obligatoryjną. W każdym przypadku, gdy czynność ta, obiektywnie rzecz biorąc,
może doprowadzić do zmiany sytuacji prawnej wykonawcy, tj. wykazania, że spełnia on
warunek, zamawiający ma obowiązek takiego wezwania dokonać. [...] Z drugiej strony, jeżeli
oczywiste jest, że czynność ta nie może doprowadzić do zmiany sytuacji wykonawcy [...],
wzywanie do uzupełnienia nie jest konieczne.” (zob. Elżanowska, Anita. Warunki udziału w
postępowaniu. Publ. Zamówienia Publiczne Doradca, 2008, nr 3. s. 26-29, LEX el.).
Odwołujący argumentował, że wyrazem nadmiernego formalizmu i jako takim
nieuprawnione w ocenie Odwołującego byłoby uznanie, że wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej nie może zostać uzupełnione na podstawie wskazanego przepisu.
Wadium jest nieodłączną częścią oferty i bez tego zabezpieczenia oferta nie będzie
skuteczna. Przepis art. 25 ust. 1 p.z.p. do którego wprost odwołuje się przepis art. 26 ust. 3
p.z.p., mówi o uzupełnieniu dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
potwierdzających spełnienie m.in. warunków udziału w postępowaniu. Wadium w postaci
gwarancji na okres związania ofertą bez wątpienia jest warunkiem udziału w postępowaniu i
można żądać jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3 p.z.p. Przyjęcie, że wadium uzupełnić
nie można stanowiłoby nieuprawnione różnicowanie składowych warunków udziału w
postępowaniu.
Jak z powyższego wynika, w ocenie Odwołującego, już w momencie wstępnego
badania oferty Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do przedłożenia gwarancji
obejmującej cały okres związania ofertą, co czyniłoby zadość opisanemu powyżej celowi
ustawy p.z.p.. Jak podkreśla się w orzecznictwie, zgodnie z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. (..) Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację tych zasad. Stąd przy
wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy wyznaczony
między innymi treścią cytowanego przepisu, (zob. Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z
dnia 23 lutego 2007 r. X Ga 23/07, publ. LEX nr 621254).
Odwołujący wskazał, że KIO wydała w dniu 9 lutego 2012 roku wyrok, w którym
stwierdziła, iż trzeba przede wszystkim wskazać na naczelną zasadę wyrażoną w art. 7 ust.
1 Pzp nakazującą zamawiającemu przygotowywać i przeprowadzić postępowanie z
zachowaniem uczciwej konkurencji i równo traktując wykonawców, w konsekwencji czego
zamówienie udzielone zostanie wykonawcy który złożył ofertę najkorzystniejszą. Izba

podkreśliła w tym wyroku, iż formalizm ma przede wszystkim gwarantować realizacje
wyrażonych w art. 7 ust. 1 zasad równego traktowania wykonawców oraz zachowania
uczciwej konkurencji, nie tracąc jednocześnie z pola widzenia celu postępowania o
zamówienie publiczne, którym jest zawarcie ważnej umowy i realizacją przedmiotu
zamówienia. Tym samym granice formalizmu zakreślone są przez ustawę, która pozwala na
udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą (art. 7 ust. 3
p.z.p.).
Zważywszy na przedstawioną argumentację Izba podkreśliła, iż w analizowanym
przez nią stanie faktycznym oferta odwołującego przez cały okres związania oferta była
zabezpieczona wadium, co prowadzi do stwierdzenia, iż zamawiający wykluczając
odwołującego z postępowania naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzo w zw. z art. 65 kc. Tym
samym oferta odwołującego nie jest z mocy prawa uznana za odrzucona (art. 24 ust. 4 Pzp) i
powinna podlegać badaniu i ocenie. Bezprawne wykluczenie odwołującego z postępowania
naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
Pzp) oraz doprowadziło do wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew przepisom ustawy (zob.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 9 lutego 2012 r. Sygn. akt: KIO 150/12). W
powyższym wyroku Izba wprost potwierdziła, iż treść dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej, składanego jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, może podlegać wykładni. Zastosowanie znajdzie więc przepis art. 65 k.c.,
stanowiący o konieczności tłumaczenia oświadczenia woli m.in ze względu na okoliczności w
których zostało złożone. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż
oferta złożona przez Odwołującego była prawidłowo zabezpieczona wadium, jak również
była ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie z ceną 31 830 321,30 zł oraz gwarancją ważną
przez 120 miesięcy, co wynikało z treści samego dokumentu.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający
zaniechał wezwania Odwołującego, do tego, aby uzupełnił ofertę o brakujący dokument
wadium ważny przez okres związania ofertą lub aneks do złożonej przez Odwołującego
gwarancji wadialnej, który przedłużał ważność wadium na cały okres związania ofertą.
Odwołujący wskazał dodatkowo, że sama treść wadium, załączonego przez
Odwołującego do oferty, nie nastręczała wątpliwości, iż jedynie omyłkowo przedłożone ono
zostało na krótszy, wynikający z pierwotnie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu
składania ofert, okres związania ofertą. Jak wynika z treści pkt 10 oświadczenia złożonego w
imieniu Odwołującego na formularzu oferty, złożona przez Odwołującego oferta z dnia 16
lutego 2016 r. była ważna przez okres 60 dni od upływu terminu składania ofert. Wskazany
okres był zgodny z przewidzianym w treści pkt 16 Tomu I SIWZ. Z powyższego wynika, iż
odwołujący w momencie złożenia oferty dysponował prawidłową gwarancją wadialną, miał
bowiem świadomość, iż Zamawiający przedłużył termin składania ofert. W innym przypadku

złożyłby ofertę przed dniem 9 lutego 2016 roku. Złożenie oferty na formularzu z dnia 16
lutego 2016 roku uznać należy za oczywisty przejaw tego, że Odwołujący wiedział o
przedłużonym terminie składania ofert oraz o obowiązku przedłożenia gwarancji na okres
wynikający ze zmiany przez Zamawiającego terminu złożenia ofert. Omyłka w tym zakresie
musiała więc być dla Zamawiającego oczywista, co powinno skutkować wezwaniem
Odwołującego do przedłożenia dokumentu gwarancji wadialnej.
Niezależnie od powyższego ponownie wskazano, iż w dniu 22 lutego 2016 roku
Odwołujący przedłożył Zamawiającemu Aneks nr 1 do wadium (gwarancji ubezpieczeniowej)
nr 280000115909 z dnia 5 lutego 2016 r., wystawiony w dniu 15 lutego 2016 r., zmieniający
okres ważności pierwotnie wniesionego przez Odwołującego wadium na okres od dnia 17
lutego 2016 r. do 17 kwietnia 2016 r. Powyższe potwierdziło, iż oferta Odwołującego była
prawidłowo zabezpieczona przez cały okres związania oferta i zgodna z SIWZ. W związku z
tym całą czynność Odwołującego w zakresie zabezpieczenia oferty należy traktować łącznie
jako kompletną wraz z dołączonym aneksem do wadium (gwarancji ubezpieczeniowej).
W momencie przedłożenia przedłużonego wadium dla Zamawiającego musiało być już
oczywiste, że nieprzedłożenie aneksu do pierwotnej oferty było omyłką. Zamawiający
otrzymał ww. dokument na etapie badania ofert.
Z treści aneksu do wadium wynikało również, iż został on wystawiony w dniu 15
lutego 2016 roku, a więc przed upływem terminu do składania ofert. Zamawiający najpierw
wiec zaniechał wezwania Odwołującego do przedłożenia aneksu do wadium (gwarancji
ubezpieczeniowej), postępując tym samym wbrew złożonym przez Odwołującego
oświadczeniom. Następnie po samodzielnym dołączeniu przez Odwołującego aneksu do
wadium. Zamawiający nie uwzględnił ww. dokumentu jako dokumentu potwierdzającego fakt
prawidłowego zabezpieczenia oferty i wykluczył Odwołującego z postępowania jako powód
podając niewłaściwy termin ważności gwarancji wadialnej, naruszając tym samym, w ocenie
Odwołującego, przepis art. 26 ust 3 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania,
podtrzymując i uznając za prawidłowe czynności podjęte w toku postępowania, w tym
czynność wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania.
Zamawiający wskazał, że w dacie 17.02.2016 r. nastąpiło otwarcie ofert w
postępowaniu. Termin związania ofertą dla niniejszego postępowania wynosił 60 dni (do dnia
17.04.2016 r.).
Odwołujący jako zabezpieczenie oferty w niniejszym postępowaniu przedłożył
dokument wadialny w formie gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 05.02.2016 r., wystawionej
przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A., z którego treści wynika, iż
przedłożona gwarancja jest ważna w okresie: „od dnia 09.02.2016 r. do dnia 09.04.2016 r."

Następnie pismem z dnia 22.02.2016 r. Wykonawca przedłożył aneks nr 1 do
gwarancji ubezpieczeniowej, na którym jako datę wystawienia wskazano 15.02.2016 r., a
który zgodnie z wyjaśnieniem Odwołującego omyłkowo nie został dołączony do oferty
wykonawcy z dnia 16.02.2016 r.
Mając na względzie powyżej opisany stan faktyczny, Zamawiający w dacie
29.03.2016 r. dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego
postępowania, wybierając jako najkorzystniejszą kolejną ofertę Wykonawcy – konsorcjum
Skanska. Następnie, Zamawiający w drodze autokorekty unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, jednocześnie podejmując działania związane z uzupełnieniem i
wyjaśnieniem treści złożonych ofert. Powyższa czynność jednakże pozostaje bez wpływu na
wykluczenie Odwołującego z prowadzonego postępowania.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art.
45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Kierując się
obowiązującymi przepisami ustawy pzp, Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia określił zasady związane z zabezpieczeniem ofert wykonawcy
wadium:
(pkt 11 SIWZ)
„11.1. Każdy Wykonawca zobowiązany jest zabezpieczyć swą ofertę wadium w wysokości:
300 000,00 PLN (słownie: trzysta tysięcy)
11.2. Wadium musi być wniesione w formie zgodnej z art 45 ust 6 Ustawy.
11.3. Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert, wskazanym w
punkcie 17.1 IDW.
11.4. Dokument potwierdzający wniesienie wadium w postaci:
11.4.1. Oryginału lub potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii polecenia przelewu na
rachunek Zamawiającego lub
11.4.2. Oryginału dokumentu będącego każdą inną formą wadium, należy przekazać w
następujący sposób: kserokopie należy dołączyć do oferty, dokumenty oryginalne dostarczyć
w odrębnym opakowaniu wraz ofertą.
11.5. W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja
ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną, płatną na pierwsze pisemne
żądanie Zamawiającego. Beneficjentem gwarancji wadialnej jest PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa.
11.6. Gwarancje i poręczenia muszą zawierać (oprócz elementów właściwych dla każdej
formy, określonych przepisami prawa, w tym Ustawy):
• nazwę i adres Zamawiającego,
• oznaczenie (numer i nazwa) postępowania,

• termin ważności wadium - nie krótszy niż termin związania ofertą, zgodnie z
pkt 16.1 IOW
Zamawiający wskazał następnie, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp, w
przypadku braku wniesienia wadium Zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarówno w doktrynie prawa zamówień
publicznych jak i orzecznictwie ugruntowany został pogląd co do znaczenia wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak jednoznacznie przyjęto, istotą
wadium jest to, że winno ono zabezpieczać ofertę przez pełen okres związania ofertą,
bowiem Zamawiający winien mieć pewność, że w całym okresie związania ofertą, który
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, oferta jest zabezpieczona wadium.
Podkreślono jednocześnie, że w sytuacji kiedy Zamawiający nie dysponuje ważnym i
oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do zapłaty kwoty wadium, wykonanie uprawnień
Zamawiającego mogłoby okazać się niemożliwe i niespełniające wymogu bezwarunkowej
płatności na pierwsze żądanie.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby oferta
Odwołującego przez cały okres związania ofertą była zabezpieczona wadium. Powyższe
twierdzenie Odwołujący wywodzi z okoliczności, iż na etapie oceny ofert złożonych w
postępowaniu, ale po terminie ich otwarcia, Odwołujący przedłożył Zamawiającemu Aneks nr
1 do gwarancji wadialnej, który dodatkowo datowany był na dzień sprzed terminu składania
ofert w postępowaniu.
Z powyższą argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim
podkreślić należy, że pomimo, iż z treści przedłożonego przez Odwołującego dokumentu -
aneksu nr 1 do gwarancji wadialnej z dnia 15.02.2016 r. wynika, jakoby został on zawarty
przed datą złożenia przez wykonawcę oferty, niemniej istotną pozostaje okoliczność, iż w
dacie otwarcia ofert, tj. dniu 17.02.2016 r., Zamawiający nie był w posiadaniu
przedmiotowego aneksu. Wobec powyższego przyjąć należy, iż z przedłożonego dokumentu
wadialnego nie wynikała ciągłość zabezpieczenia oferty wykonawcy do końca okresu
związania ofertą, tj. do dnia 17.04.2016 r. Podkreślenia wymaga, iż kwestie związane z
zabezpieczeniem oferty wadium, Zamawiający oceniać winien wedle stanu faktycznego,
istniejącego w dacie otwarcia ofert, nie zaś czasokresu ich oceny.
Dla poparcia swojego stanowiska Zamawiający odwołał się do orzecznictwa Izby –
wyrok KIO z dnia 23.08.2012 r., LEX nr 1216229, wyrok KIO 1215/12 z dnia 25.06.2012 r.,
LEX nr 1211643, wyrok KIO 52/12 z dnia 23.01.2012 r., LEX nr 1109108, wyrok KIO 348/11
z dnia 08.03.2011 r., LEX nr 784783, wyrok KIO/UZP 2077/10 z dnia 05.10.2010 r., LEX nr
619696, wyrok KIO 1961/12 z dnia 05.10.2012 r., LEX nr 1225191, wyrok KIO 1374/12 z
dnia 12.07.2012 r., LEX nr 1213639, wyrok KIO 933/12 z dnia 21.05.2012 r., LEX nr
1165339, wyrok KIO 1320/11 z dnia 08.07.2011 r., LEX nr 863167.

Zamawiający podniósł następnie że bezpodstawnym pozostaje zarzut Odwołującego,
jakoby Zamawiający naruszył normę wynikającą z art. 26 pzp poprzez brak wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu wadialnego.
Zamawiający nie zgodził się, jakoby dokument wadialny stanowił warunek udziału
wykonawcy w postępowaniu. Ponadto argumentowano, że w odniesieniu do wad w
dokumentach potwierdzających wniesienie wadium, ustalone orzecznictwo Zespołów
Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej w sposób jednoznaczny wskazuje na to, że nie
można poprawiać i konwalidować ich po terminie składania ofert. Wskazano, że
Zamawiający nie ma również legitymacji do wyjaśniania lub poprawiania tego dokumentu w
trybie art. 87 ustawy Pzp. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający odwołał się do
wyroków Izby z 26 marca 2007r., sygn. UZP/ZO/O-301/07, z dnia 4 marca 2013 r.,
KIO/366/13, wyrok KIO 1683/12 z dnia 23.08.2012 r. LEX nr 1216229, wyrok KIO 842/12 z
dnia 07.05.2012 r., LEX nr 1165995, wyrok KIO 773/12 z dnia 30.04.2012 r., LEX nr
1164079, wyrok KIO/UZP 1956/10 z dnia 24.09.2010 r., LEX nr 686920.
Zamawiający wskazał następnie, że w sytuacji, kiedy w postępowaniu wniesione wraz
z ofertą Wykonawcy wadium (w formie gwarancji ubezpieczeniowej), nie zabezpiecza oferty
przez cały okres związania ofertą określony w SIWZ, oferta taka nie podlega dalszemu
badaniu i ocenie, a Wykonawca winien zostać wykluczony z postępowania, na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W odniesieniu do powyższego, należy przyjąć, iż wadium nieodpowiadające treści
SIWZ, nie jest wadium określonym w dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Inne
rozumienie tego przepisu oznaczałoby nierówne traktowanie uczestników postępowania
przetargowego.
Odnosząc się do argumentacji odwołania, Zamawiający nie przeczy, że działanie
Odwołującego stanowić może „wynik omyłki", tym niemniej podkreślić należy, iż działania
Zamawiającego związane z wszelkimi czynnościami dokonywanymi w ramach postępowania
opierać się winny na treści obowiązujących przepisów, nie zaś pozostawać aktem dowolnych
rozstrzygnięć, które w nieuzasadniony sposób faworyzują jednego z Wykonawców. Nie
można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż w sytuacji, kiedy dokument wadialny
dołączony do oferty wskazuje, iż wadium wniesione zostało w sposób nieprawidłowy,
zastosowanie winien znaleźć przepis art. 65 k.c, stanowiący o konieczności tłumaczenia
oświadczenia woli m.in ze względu na okoliczności w których zostało złożone. Zgodnie z
treścią art. 14 pzp; „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. - Kodeks cywilny (Dz. U, z 2014 r. poz, 121, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej.". Mając powyższe na względzie, przyjąć należy, iż odesłanie
interpretacyjne do przepisów kodeksu cywilnego będzie uzasadnione jedynie w przypadku,

kiedy ustawa pzp nie zawiera regulacji w danym zakresie. Sytuacja ta jednak nie ma miejsca
w odniesieniu do czynności stron związanych ze składaniem i oceną ofert w postępowaniu w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego, które pozostają w ustawie pzp wyczerpujące,
oraz względem których ustawodawca nie pozostawił Zamawiającemu marginesu dowolności
interpretacyjnej.
Ponadto, Zamawiający wyraził przekonanie, iż ewentualne próby interpretacji „omyłki"
Odwołującego związanej ze złożeniem dokumentu wadialnego na korzyść wykonawcy,
wbrew brzmieniu art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 45 ust. 3 pzp, stanowiłyby próbę
faworyzowania oferty Odwołującego względem pozostałych ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu, co w istocie stanowiłoby naruszenie zasad konkurencyjności postępowania.
Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Co więcej, gdyby przyjąć za słuszną argumentację Odwołującego, jakoby bez
znaczenia miał być moment przedłożenia Zamawiającemu prawidłowego wadium,
zabezpieczającego pełny okres związania ofertą, a istotna byłaby jedynie sama kwestia
posiadania przez Zamawiającego dokumentu, na etapie oceny ofert, należałoby przyjąć, iż
każdy z wykonawców składających ofertę w ramach niniejszego postpowania mógłby w
sposób dowolny uzupełniać wadium, bądź też zabezpieczać swoją ofertę wadium jedynie do
czasu prognozowanej przez siebie oceny ofert w postępowaniu.
Na marginesie Zamawiający nadmienił, iż żaden z przytoczonych przez
Odwołującego wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, nie zapadł na gruncie sytuacji
analogicznej, jak przypadek Odwołującego, a przedstawione w odwołaniu tezy wyroków KIO,
wyrwane z pełnego kontekstu stanowią bezpodstawną próbę uzyskania przez Odwołującego
korzystnej dla siebie interpretacji.

Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili: A.
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 1) Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie 2) Skanska SK a.s. z siedzibą w Bratysławie; B. wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, 2)
NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców
do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników. Przystępujący wnieśli o oddalenie
odwołania.
Na rozprawie strony i uczestnicy postępowania podtrzymali swoje stanowiska.

Sygn. akt KIO 516/16

W dniu 8 kwietnia 2016 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: 1) Track Tec Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 2)
Przedsiębiorstwo Budownictwa Kolejowego Inżynieryjnego INFRAKOL s.c., ul. Rapackiego
14, 59-400 Jawor – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia 1) Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie 2) Skanska SK a.s. z
siedzibą w Bratysławie, w sytuacji, w której przedmiotowa oferta powinna zostać odrzucona,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 91 ust. 3 a Ustawy poprzez ich
niezastosowanie, tzn. nieodrzucenie ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, pomimo faktu, iż powinny one zostać odrzucone jako
niezgodne z Ustawą,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy w zw. z art. 91 ust. 3 a Ustawy poprzez ich
niezastosowanie, tzn. nieodrzucenie ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, pomimo faktu, iż powinny one zostać odrzucone jako oferty,
których treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
a) Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b) Powtórzenia czynności badania ofert oraz odrzucenia ofert podlegających odrzuceniu
na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum: „Skanska
S.A., 01 — 518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9 — Skanska SK a.s., 821 - 04 Bratysława,
ul. Krajna 29, Republika Słowacji”, jak również pozostałe oferty złożone w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, które powinny zostać odrzucone ze względu na
naruszenie art. 91 ust. 3 a ustawy to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na wstępie, że czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze powyższej oferty została dokonana z naruszenie
przepisów Ustawy oraz treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Podniesiono następnie, że zgodnie z art. 91 ust. 3a. Ustawy: „Jeżeli złożono ofertę,
której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z
przepisami o podatku od towarów i usług zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do
przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozłiczyć
zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy
wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,

wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. ”
Odwołujący podkreślił, że powyższy przepis ma na celu zapewnienie równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz ochrony zamawiającego przed
zaciąganiem zobowiązań pieniężnych ponad planowane potrzeby. W wyroku z dnia 13
marca 2014 r., KIO 400/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że "wymaganie
podania przez wykonawców wyłącznie ceny brutto nie pozwala zamawiającemu w żadnym
przypadku na badanie poprawności obliczenia ceny oferty. Dostrzec wszak trzeba, że
obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 91 ust. 3a P.z.p. jest doliczenie do ceny
oferty podatku, który zamawiający miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Obowiązek ten istnieje niezależnie od tępo, czy zamawiający żądał w SIWZ
podania wyłącznie ceny brutto, ceny netto i brutto, ceny netto, kwoty lub stawki podatku VAT
oraz ceny brutto”. Nadto w wyroku z dnia 1 lutego 2011 r. KIO 106/11 Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że „przy ustalaniu ceny ofertowej nie ma miejsca stosowanie
przepisów podatkowych w znaczeniu obliczenia wysokości zobowiązania podatkowego. W
ofercie wykonawca jedynie oświadcza, iż cena ofertowa uwzględnia VAT, a wysokość tego
podatku ma charakter informacyjny. Zastrzec przy tym należy, iż powyższe stanowisko nie
oznacza dopuszczenia jakiejkolwiek dowolności w rozliczeniach prawno-podatkowych
wykonawcy. W chwili powstania obowiązku podatkowego wykonawca nie ma żadnej
swobody w zastosowaniu stawki podatku VAT, zobligowany jest do przyjęcia stawki
wynikającej z przepisów obowiązujących w dacie powstania obowiązku podatkowego”.
W świetle powyższego przepisu, wykonawca - oferent biorąc udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego ma każdorazowy obowiązek składać oświadczenie czy
wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego
bądź nie. Przedmiotowe oświadczenie pozytywne powinno:
1) potwierdzać, ze wybór oferty danego wykonawcy prowadzi do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i
usług,
2) wskazywać nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do jego powstania,
3) wskazywać towaru lub usługi bez kwoty podatku.
W przypadku oświadczenia negatywnego wystarczy wskazanie, że wybór danej oferty
nie będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z
przepisami o podatku od towarów i usług.
Obowiązek poinformowania Zamawiającego w ofercie w zakresie skutków
podatkowych oferty, o których mowa w art. 91 ust. 3 a ustawy został przewidziany również

przez Zamawiającego, w SIWZ, Tom I, Instrukcje dla Wykonawców (IDW), pkt 13.1 .oraz
13.2. niniejszego postępowania. Zgodnie z przywołanymi regulacjami:
13.1. „Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie
wymagania mniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie
poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu
Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych,
którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce).”
13.2. „W przypadku Wykonawcy zagranicznego, który nie jest zarejestrowany w
Polsce (i który nie doliczył wartości podatku VAT do oferowanej ceny), Zamawiający w celu
dokonania oceny oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny (netto), podatek od towarów i
usług, który Zamawiający miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami.”
Z powyższych przepisów SIWZ w zestawieniu z art. 91 ust.3 a Ustawy wynika, iż na
wykonawcach spoczywał obowiązek poinformowania Zamawiającego czy wybór oferty
będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując
nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Odwołujący wskazuje, iż oferta
złożona przez Konsorcjum Skanska nie zawiera informacji przewidzianej w art. 91 ust. 3a
Pzp.
Informacja, o której mowa w art. 91 ust.3 a Ustawy, a którą wykonawca obowiązany
jest złożyć Zamawiającemu składając ofertę jest częścią oferty. Informacja ta jest bowiem
informacją bezpośrednio dotyczącą ceny (składników ceny). Wobec powyższego informacja
ta nie może zostać uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Informacja ta nie może zostać
uzupełniona już po złożeniu oferty, ponieważ nie pozwala na to art. 87 ust. 1 zdanie drugie
ustawy. Nieistotnej zmiany treści oferty mógłby dokonać sam Zamawiający, pod warunkiem,
że bez konsultacji z wykonawcą posiadałby wiedzę jakiej zmiany miałby dokonać. W tym
konkretnym przypadku Zamawiający takiej wiedzy nie posiadał. Brak powyższej informacji
jest brakiem nieusuwalnym skutkującym niezgodnością oferty z art. 91 ust.3 a Ustawy oraz z
pkt 13.1 oraz pkt 13.2 Tomu II SIWZ (IDW).
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że niezłożenie przez wykonawcę
przedmiotowego oświadczenia skutkować powinno odrzuceniem oferty. Oferta nie
zawierająca bowiem wymaganego przez Ustawę oświadczenia, wypełnia przesłankę
odrzucenia oferty określoną w art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy-jako niezgodną z ustawą, a
konkretnie niezgodną z art. 91 ust. 3a Ustawy.
Jednocześnie, Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie zawarł oświadczenie
w zakresie skutków podatkowych wynikających z art. 91 ust. 3 a Ustawy. Oświadczenia,
o którym mowa w art. 91 ust. 3a Pzp nie zostały złożone również przez pozostałych

oferentów złożonych w postępowaniu, których oferty zostały ocenione wyżej niż oferta
Odwołującego.
Końcowo Odwołujący stwierdził, że wnosi odwołanie, gdyż czuje się poszkodowany
działaniami Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia.

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o:
1. Pozostawienie bez rozpoznania zarzutów Odwołującego, z uwagi na podjęcie przez
Zamawiającego w dacie 13.04.2016 r. czynności unieważnienia wyboru oferty z dnia
29.03.2016 r., przez co zarzuty odwołania pozostają bezprzedmiotowe;
2. W przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku, o którym mowa w pkt 1 niniejszej
odpowiedzi - oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że w dniu 13.04.2016 r., Zamawiający w
drodze autokorekty unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, informując o tym
Wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz zamieszczając stosowną informację na
swej stronie internetowej.
Zamawiający wskazał, że mając na względzie dokonaną czynność unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz brak aktualnego rozstrzygnięcia Zamawiającego
dotyczącego najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu - zarzuty
Odwołującego pozostają bezprzedmiotowe oraz utraciły sporny charakter. Z tych też
względów Zamawiający wnioskował o pozostawienie przedmiotowego odwołania bez
rozpoznania, względnie w przypadku nieuznania przez Izbę powyższego wniosku - o jego
oddalenie.
Zamawiający wskazał, że zasadność wniosku o pozostawienie powyższego
odwołania bez rozpoznania znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 13.08.2013 r., sygn. KIO 1804/13, wyrok z dnia 6 lipca 2011
r., sygn. akt: KIO 1313/11).
Zamawiający podkreślił następnie, iż powołane przez Odwołującego zarzuty w żaden
sposób nie wskazują na rzeczywiste naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp, w tym w szczególności nie naruszają treści art. 89 ust 1 pkt 1 i pkt 2) ustawy pzp oraz
art. 91 ust. 3a pzp. Ponadto Zamawiający wskazał, iż po stronie Odwołującego brak interesu
prawnego uzasadniającego wniesienie odwołania, co skutkować winno jego oddaleniem.
Zamawiający przytoczył brzmienie art. 91 ust. 3a oraz art. 93 ust. 1c Pzp
podkreślając, że kierując się normą wynikającą z wyżej wskazanych przepisów,
Zamawiający dokonał uszczegółowienia obowiązku określonego w treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, wskazując jakie konkretnie dokumenty winien złożyć

Wykonawca, aby uczynić zadość obowiązkowi informacyjnemu w przedmiocie podatku VAT.
Zgodnie z pkt 13 SIWZ IDW Opis Sposobu Obliczania Ceny:
„13.1. Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania
niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia
oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są
płatnikami podatku VAT w Polsce).
13.2. W przypadku Wykonawcy zagranicznego, który nie jest zarejestrowany w Polsce (i
który nie doliczył wartości podatku VAT do oferowanej ceny), Zamawiający w celu dokonania
oceny oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny (netto), podatek od towarów / usług, który
Zamawiający miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami”.
Podniesiono następnie, że odzwierciedleniem powyższych zapisów pozostaje treść
formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ.
Istotnym pozostaje, iż wszystkie oferty złożone w niniejszym postępowaniu zawierały
poprawnie wypełniony formularz oferty, przy czym oferta Odwołującego zawierała
dodatkowe, niewymagane przez Zamawiającego oświadczenie w przedmiocie braku
powstania po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego.
Tym samym przyjąć należy, iż Zamawiający na mocy żadnego z obowiązujących
przepisów ustawy pzp, nie pozostaje uprawniony do odrzucenia ofert wykonawców, które
wypełnione zostały zgodnie z treścią SIWZ oraz odpowiadały wymaganiom formularza
ofertowego.
Gdyby zastosować rozumowanie odmienne od wyżej prezentowanego, wówczas
należałoby przyjąć, iż treść odwołania Wykonawcy - Konsorcjum Firm: Track Tec
Construction Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budownictwa Kolejowego Inżynieryjnego
INFRAKOL s.c. pozostaje w istocie odwołaniem na treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, które na tym etapie postępowania pozostaje niedopuszczalne.
Zamawiający zakwestionował następnie zasadność twierdzeń Odwołującego w
przedmiocie niezgodności oferty Wykonawcy - Konsorcjum Skanska, jak również
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Wskazano, że odnosząc się do merytorycznego zakresu zarzutów istotnym
pozostaje, iż w konsekwencji zmian wprowadzonych nowelizacją ustawy pzp, dokonaną
ustawą z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy
- Prawo zamówień publicznych, obowiązek doliczania wartości VAT płaconego przez
Zamawiającego do wartości netto wykonawcy znajduje zastosowanie jedynie w przypadku:
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, 2) mechanizmu odwróconego obciążenia, 3)

importu usług lub importu towarów, z którymi wiąże się analogiczny obowiązek doliczenia
przez zamawiającego przy porównywaniu cen ofertowych VAT.
W realiach niniejszego postępowania, każdy z Wykonawców, składających ofertę w
ramach postępowania w sposób prawidłowy i nie budzący wątpliwości Zamawiającego
określił cenę oferty wraz z podatkiem VAT, wskazując jego stawkę. Co więcej, żadna ze
złożonych ofert nie pochodziła od wykonawcy zagranicznego, a zatem w niniejszym stanie
faktycznym nie zachodził przypadek, o którym mowa w art. art. 91 ust. 3a ustawy pzp,
wyrażający się w konieczności złożenia dodatkowej informacji w przedmiocie zobowiązania
podatkowego.
Zamawiający podkreślił, że zobowiązanie informacyjne wykonawcy względem
Zamawiającego, ponad treść formularza oferty nie zostaje zaktualizowane w sytuacji
jednoznacznej, tj. kiedy w stosunku do danego przedmiotu zamówienia nie będzie miał
zastosowania mechanizm odwróconego obciążenia podatkiem od towarów i usług, ponieważ
przedmiot zamówienia nie jest ujęty w załączniku nr 11 do ustawy VAT, bądź kiedy z
okoliczności danej sprawy jasno wynika, iż nie mamy do czynienia z wewnątrzwspólnotowym
nabyciem towarów.
Mając na względzie powyższe, przyjąć należy, iż w rozważanej sytuacji po stronie
wykonawców nie zachodziła konieczność składania żadnego dodatkowego oświadczenia w
przedmiocie zobowiązania podatkowego. Podobnie po stronie Zamawiającego brak było
podstaw do żądania takiego dokumentu od wykonawców.
Dla poparcia swojego stanowiska Zamawiający odwołał się do wyroku KIO z dnia
28.10.2015 r., sygn. 2263/15.
Ponadto Zamawiający zakwestionował interes prawny Odwołującego w złożeniu
środka odwoławczego, z uwagi na okoliczność, iż brak oświadczenia wykonawcy w zakresie
art. 91 ust. 3 a ustawy pzp, nie powoduje automatycznego odrzucenia oferty, a jedynie
uprawnienie Zamawiającego do skorzystania z instytucji, o której mowa w art. 87 ust 1 pzp.
Dokonując wykładni literalnej art. 91 ust. 3a zd. 2 pzp nie ulega wątpliwości, że
oświadczenie wykonawcy w tym zakresie nie stanowi treści oferty w rozumieniu art. 66 § 1
k.c. Ustawodawca używając zwrotu „informuje Zamawiającego", nie wpisuje przedmiotowego
oświadczenia w katalog zobowiązania ofertowego Wykonawcy, a jedynie oświadczenia
podlegającego instytucji uzupełnienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pzp. Nadto, wskazać
należy, iż obowiązek podatkowy powstaje bez względu na spełnienie ww. obowiązku
wykonawcy i stanu wiedzy Zamawiającego w tym zakresie. Wykonawca składając ofertę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązany jest do określenia jej ceny, jak również,
co do zasady wskazania stawki oraz kwoty podatku VAT, co stanowi treść oferty. Wobec
tego, w przypadku braku przekazania przez wykonawcę informacji z art. 91 ust. 3a zd. 2 pzp,
Zamawiający w określonych przypadkach (wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów,

mechanizmu odwróconego obciążenia, importu usług lub importu towarów, z którymi wiąże
się analogiczny obowiązek doliczenia przez Zamawiającego przy porównywaniu cen
ofertowych VAT ) może mieć uzasadnione wątpliwości dotyczące zaoferowanej przez
wykonawcę ceny (a więc w zakresie treści oferty). Do odrzucenia oferty Zamawiający byłby
uprawniony jedynie w przypadku ustalenia przez Zamawiającego błędnie określonego
podatku VAT przez wykonawcę. Wówczas oferta Wykonawcy podlegałaby odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Co istotne, oferta taka podlegałaby odrzuceniu, nie z
uwagi na brak złożenia informacji o powstaniu obowiązku podatkowego u zamawiającego,
ale ze względu na błąd w obliczeniu ceny.
Zgodnie natomiast z powszechnie przyjętym poglądem doktryny, niedopełnienie
przez wykonawcę obowiązku informacyjnego, o którym mowa wart. 91 ust. 3a pzp (w razie
zaistnienia przesłanek takiego obowiązku), winno uprawniać Zamawiającego do
zastosowania art. 87 ust. 1 pzp, tj. zażądania wyjaśnień od wykonawcy, zwłaszcza w
sytuacji, w której Zamawiający będzie ustalał, czy w sprawie nie występuje okoliczność, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, a zatem czy brak informacji nie stanowi innej omyłki,
omyłki nieoczywistej, którą zamawiający zobowiązany jest poprawić.
Tym niemniej uprzedzając ewentualne zarzuty Odwołującego, jakoby Zamawiający
nie żądając od Wykonawców wyjaśnień, nie dokonał rzetelnego badania złożonych ofert,
Zamawiający wskazał, że art. 87 ustawy pzp kreuje po stronie Zamawiającego jedynie
uprawnienie do żądania przedmiotowych wyjaśnień w razie powziętych wątpliwości, nie zaś
każdorazowy obowiązek Zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 1 pzp, w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Podkreślono, że Zamawiający może, ale nie musi, korzystać z tego
uprawnienia. Wskazano następnie, że odwołanie ze strony wykonawcy nie może się również
opierać na zarzucie nieskorzystania przez Zamawiającego ze swych uprawnień, ale
wyłącznie na wykazaniu, że ocena oferty została dokonana z naruszeniem prawa
polegającym na niewłaściwej ocenie zawartej w niej propozycji, którego można było uniknąć,
gdyby zwrócono się o stosowne wyjaśnienia do wykonawcy. Zamawiający argumentował
także, że jedyny przypadek, kiedy uzasadnionym pozostaje zastosowanie przez
Zamawiającego procedury wyjaśnień, o których mowa w art. 87 ust. 1 pzp pozostaje
sytuacja, kiedy wykonawca nie wykona obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 91
ust. 3a pzp, a okoliczności stanu faktycznego nie pozostają jednoznaczne w przedmiocie
ewentualnego obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego. Tym niemniej,
ponownego podkreślenia wymaga, iż w rozważanym stanie faktycznym przypadek taki nie
miał miejsca, gdyż w przypadku żadnej ze złożonych ofert, w tym również oferty
Odwołującego, Zamawiający nie powziął wątpliwości co do powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego, w razie wyboru danej oferty jako najkorzystniejszej. Gdyby takie

wątpliwości po stronie Zamawiającego miały miejsce - wówczas skorzystałby on z instytucji,
o której mowa w art. 87 ust. 1 pzp.
Reasumując, Zamawiający podniósł, że jedyny przypadek, kiedy Zamawiający
pozostawałby uprawnionym do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
zachodzi w sytuacji, kiedy wykonawca nie wykona obowiązku, o którym mowa w art. 91 ust.
3a zdanie drugie pzp, pomimo skierowanego do wykonawcy wezwania w trybie art. 87 ust. 1
pzp.
Powyższa interpretacja znajduje potwierdzenie w piśmie wiceprezesa Urzędu
Zamówień Publicznych z dnia 2 grudnia 2014 r., UZP/DP/L-AW/KW-26391/14,
sporządzonego w toku legislacji (prac nad ustawą zmieniającą), wskazując: „Konstrukcja
informowania przez wykonawcę w zakresie obowiązku podatkowego zamawiającego nie
pozbawia zamawiającego możliwości korzystania z przewidzianych w ustawie PZP narzędzi
ochrony swoich interesów. Zamawiający wiedząc bowiem o możliwości obciążenia go
obowiązkiem podatkowym będzie mógł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przewidzieć stosowny mechanizm pozyskiwania informacji od wykonawców dotyczący
odpowiedzialności podatkowej. W tym miejscu należy zauważyć, że to w interesie
zamawiającego jako płatnika podatku a nie wykonawcy jest uzyskanie stosownych
informacji. (...)".
Zamawiający podkreślił następnie, że jeżeli Zamawiający posiada wiedzę, iż wybór
oferty wykonawcy nie doprowadzi do powstania obowiązku podatkowego po stronie
zamawiającego, a dodatkowo zostanie to potwierdzone w wyniku zastosowania procedury
wskazanej wart. 87 ust. 1 pzp, odrzucenie oferty w oparciu o przepisy art. 89 pzp będzie
działaniem bezpodstawnym i niedopuszczalnym na gruncie obowiązującej ustawy pzp.
Zamawiający odwołał się także do stanowiska Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego
2007 r. (X Ga 23/07), gdzie wskazano"(...) Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad pzp (...)".
Przyjąć zatem należy, iż skoro Zamawiający nie pozostaje uprawniony do
automatycznego odrzucenia oferty, a co najwyżej w przypadku wątpliwości co do obciążenia
podatkowego jedynie do skorzystania z instytucji, o której mowa w art. 87 ust. 1 pzp, interes
prawny Odwołującego we wniesieniu środka ochrony prawnej na wybór najkorzystniejszej
oferty nie znajduje uzasadnienia.
Zamawiający podkreślił również, że nawet, gdyby KIO przyjęła argumentację
Odwołującego, co do konieczności wypełnienia obowiązku informacyjnego przez wszystkich
wykonawców, jedynym skutkiem wniesionego odwołania pozostawałoby zobowiązanie
Zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru ofert w niniejszym postępowaniu (co
miało miejsce w stanie faktycznym sprawy - pismo Zamawiającego z dnia 13.04.2016 r.) i
zobowiązanie Zamawiającego do podjęcia czynności wyjaśniających na zasadzie art. 87 ust.

1 pzp. Nie sposób wywodzić, iż w konsekwencji powyższych działań Zamawiającego
mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego, która pod względem punktacji zajmuje
dopiero 5 pozycję na liście ofert złożonych w ramach postępowania. Zamawiający wskazał w
konsekwencji na brak interesu we wniesieniu odwołania.

Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy: A. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 1) Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie 2) Skanska SK a.s. z siedzibą w Bratysławie; B. wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, 2) NDI Sp. z
o.o. z siedzibą w Sopocie. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła
ww. wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników. Przystępujący
wnieśli o oddalenie odwołania. Na rozprawie strony i uczestnicy postępowania podtrzymali
swoje stanowiska.
Przystępujący Konsorcjum Skanska w piśmie procesowym podniósł, że Odwołujący
nie posiada interesu do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Jego oferta
uplasowała się na piątym miejscu w rankingu, w sytuacji więc, gdy zarzuty jego odwołania
odnoszą się wyłącznie do oferty złożonej przez Przystępującego, ewentualne uwzględnienie
odwołania i tak nie może prowadzić do wybrania oferty Odwołującego.
Z ostrożności procesowej Przystępujący wskazał następnie, że zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. 91 ust. 3 a pzp jest bezzasadny z tej
przyczyny, że bezsporne w niniejszej sprawie jest to, że wybór oferty Konsorcjum Skanska
nie będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z
przepisami o podatku od towarów i usług. Sam Odwołujący złożył bowiem w swej ofercie
oświadczenie o braku powstania u Zamawiającego tego obowiązku.
Zgodnie zaś z treścią art. 91 ust. 3a pzp wymóg składania takiego oświadczenia
dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i
usług, z jednoczesnym wskazaniem nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub
świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz ich wartości bez kwoty podatku.
Natomiast w sytuacji przeciwnej tj. gdy wybór oferty nie będzie prowadzić do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług
złożenie takiego oświadczenia nie jest wymagane. Podobnie w tej materii wypowiedziała się
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28.10.2015 r. sygn. KIO 2263/15.
Z kolei w wyroku z dnia 13.11.2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nawet
w przypadku, gdy wybór oferty miałby prowadzić do powstania u zamawiającego (co w
niniejszym przypadku jednakże nie ma miejsca) obowiązku podatkowego zgodnie z

przepisami o podatku od towarów i usług, to i tak tego typu brak nie prowadzi do odrzucenia
oferty.
Przystępujący podniósł także, że całkowicie niezrozumiały jest zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2) pzp w zw. 91 ust. 3a pzp w kontekście rzekomej niezgodności treści oferty
Przystępującego z punktami 13.1 i 13.2 SIWZ, które wbrew twierdzeniom Odwołującego
odnoszą się wyłącznie do wykonawców zagranicznych niezarejestrowanych w Polsce i
którzy nie doliczyli wartości podatku VAT do oferowanej ceny. Zatem w sposób oczywisty nie
dotyczą Konsorcjum Skanska.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Sygn. akt KIO 508/16
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby czynność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonana
przez Zamawiającego w dniu 13 kwietnia 2016 r., nie skutkowała przywróceniem
Odwołującego do postępowania. Zamawiający nie dokonał unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, lecz unieważnił wybór oferty konsorcjum
Skanska i w odniesieniu do tej tylko oferty podjął ponowną czynność badania i oceny – co
związane było z zarzutami odwołania podniesionymi w sprawie ozn. sygn. akt KIO 507/16. W
odniesieniu zaś do sytuacji Odwołujacego, Zamawiający podtrzymywał prawidłowość decyzji
o wykluczeniu. Dał temu wyraz także w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że uznaje za
prawidłową czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania. Z ostrożności, nawet przy
przyjęciu, że skutki czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, miałyby
oddziaływać na sytuację Odwołującego (na posiedzeniu Zamawiający w sposób
niekonsewkenty do stanowiska zawartego w odpowiedzi na odwołanie argumentował, że
skoro unieważniono czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, to badanie ofert nadal trwa, a
co za tym idzie Odwołujący ma być formalnie wykonawcą uczestniczącym jeszcze w
postępowaniu) to kierunek rozstrzygnięcia nie podlegałby zmianie – oddalenie odwołania
uzasadnione byłoby bowiem brakiem interesu po stronie Odwołującego oraz brakiem wpływu
zarzucanych naruszeń na wynik postępowania. W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej
sprawy, mając także na uwadze zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, należało
ostatecznie uznać, że czynność wykluczenia Odwołującego pozostawała jednak aktualna na
moment rozpoznania odwołania, a tym samym Izba władna była ocenić zarzuty
merytorycznie.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

Stan faktyczny nie stanowił przedmiotu sporu. Izba przyjęła w ramach dokonywanych
ustaleń okoliczności zreferowane szczegółowo przez strony postępowania. W szczególności
poza sporem pozostawało to, że Odwołujący do terminu składania ofert nie wniósł wadium
na cały okres związania ofertą, wymagany przez Zamawiającego, jak również to, że
Odwołujący podjął próbę konwalidowania swojego błędu poprzez dosłanie Zamawiającemu,
po terminie składania ofert, tj. w dniu 22 lutego 2016 r., aneksu do gwarancji
ubezpieczeniowej, w której zmieniono okres ważności gwarancji do dnia 17 kwietnia 2016 r.,
a więc na wynikający ze specyfikacji okres związania ofertą.
Rozpoznając odwołanie Izba związana jest zakresem podniesionych zarzutów.
W petitum odwołania Odwołujący zarzucił naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 7 Pzp.
Żaden z tych zarzutów nie zasługiwał na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp został
oparty na wadliwych założeniach, zarówno co do charakteru samego wadium, jak i
postrzegania wadium, czy to za część oferty, czy za warunek udziału w postępowaniu.
Argumentacja odwołania pozostawała w tym zakresie w sprzeczności zarówno
z brzmieniem samego przepisu, jak również całkowicie pomijała utrwaloną linię orzeczniczą.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp in principio, zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Przepis art. 25 ust. 1 Pzp stanowi z kolei
o oświadczeniach lub dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego. Gwarancja wadialna nie należy do żadnego z
katalogu oświadczeń lub dokumentów, o których stanowi przepis art. 25 ust. 1 Pzp. Znajduje
to potwierdzenie także w akcie wykonawczym wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp –
określającym rodzaje dokumentów, jakich zamawiający może żądać dla wykazania
spełnienia wymogów postawionych na podstawie art. 25 ust. 1 Pzp. W zakresie dokumentów

lub oświadczeń odnoszących się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przepis §
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), zawierający zamknięty katalog
dokumentów – nie wymienia gwarancji wadialnej.
Wszystkie wywody Odwołującego, u podstaw których legły twierdzenia o możliwości,
a nawet konieczności zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, należało uznać za całkowicie
chybione i nieuzasadnione.
W sposób tożsamy należało ocenić twierdzenia o tym, że wadium stanowi część
oferty. Wadium zabezpiecza ofertę, ale nie jest jej częścią. Wadium nie kształtuje
merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy, która wypełnia treść oferty. Celem
wniesienia wadium jest zabezpieczenie interesów i sytuacji Zamawiającego i jest to materia
całkowicie inna niż to, co składa się na treść oferty. Obowiązkiem wykonawcy jest zaś
wniesienie wadium, tak by zabezpieczało ono te interesy i sytuację Zamawiającego przez
cały okres związania ofertą – czemu Odwołujący w niniejszej sprawie uchybił.
Orzecznictwo Izby jednoznacznie wyklucza możliwość podjęcia przez zamawiającego
działań, których domagał się Odwołujący w żądaniach odwołania. Tytułem przykładu można
wskazać na wyrok z dnia 5 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 144/15, gdzie Izba wskazała m.in.,
że: „Dokument gwarancji bankowej nie podlega ani uzupełnieniu, ani wyjaśnieniu w
kontekście art. 26 ust. 3 i 4 czy art. 87 ust. 1 p.z.p.”. Izba podzieliła także trafność
argumentacji Zamawiającego, wspartą przy tym licznym orzecznictwem, oraz
Przystępujących, przyjmując je za własną.
Krytycznie należało ocenić także wywody dotyczące obowiązku poprawienia przez
Zamawiającego „oczywistej omyłki” czy wywody dotyczące wykładni uwzględniającej art. 65
Kc, które w ogóle nie przystawały do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy.
Odwołujący popełnił błąd, nie wnosząc do upływu terminu składania ofert, wadium, które
zabezpieczałoby ofertę przez cały okres związania ofertą i jest to fakt, który nie może być
zmieniony czy modyfikowany poprzez odwoływanie się do reguł wykładni zawartych w art. 65
Kc. Wadium, jak wskazano wcześniej, nie stanowi treści oferty, a tym samym w ogóle nie
istnieje możliwość, by zamawiający „poprawiał” błędy wykonawcy. Nie ma tu zastosowania w
szczególności tryb poprawiania oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 2 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 Pzp to, w ocenie Izby, właśnie podzielenie
stanowiska Odwołującego prowadziłoby do naruszenia zasad zawartych w tym przepisie.
Odwołujący, który odpowiada za swój błąd, miałby mieć możliwość wniesienia prawidłowego
zabezpieczenia oferty, po upływie terminu składania ofert oraz po terminie otwarcia ofert
innych wykonawców, którzy prawidłowo wnieśli wadium, a więc i zabezpieczyli swoje oferty,
zgodnie z wymogami prawa, tj. do upływu terminu składania ofert.

W niniejszej sprawie Odwołujący, do upływu terminu składania ofert, nie wniósł
wadium na cały okres związania ofertą. Jest to okoliczność bezsporna. Wynikała ona z
omyłki wykonawcy, co nie jest okolicznością uzasadniającą faworyzowanie Odwołującego
kosztem innych wykonawców i nie uzasadnia stwarzania, wbrew regulacjom ustawy,
możliwości konwalidowania swojego niedopatrzenia. Nie ma przy tym znaczenia, że
Odwołujący miał posiadać aneksowany dokument gwarancji przed terminem składania ofert.
Istotne jest bowiem to, czy dokument ten, a w konsekwencji, czy wadium, zostało wniesione
prawidłowo do zamawiającego do momentu określonego przepisami prawa, a więc do
upływu terminu składnia ofert. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp stanowi o „nie wniesieniu”
wadium, a nie o „nie ustanowieniu” wadium. Ustawodawca położył nacisk właśnie na
konieczność wniesienia wadium zamawiającemu i musi to zostać uczynione prawidłowo do
określonego przepisami prawa momentu, tj. do upływu terminu składania ofert.
Następnie, racjonalnym podejściem do oceny skuteczności i prawidłowości
wniesienia wadium w danym postępowaniu jest uczynienie punktem wyjścia dla tej oceny
założenia, że formy inne niż wadium pieniężne muszą dawać zamawiającemu taką samą
pewność, co do posiadania zabezpieczenia, jaką daje zamawiającemu wadium pieniężne, a
więc fakt przelania na wskazany przez zamawiającego rachunek określonej kwoty
pieniężnej. Formy wadium wskazane w art. 45 ust. 6 Pzp, należy uznać za równoważne do
wadium pieniężnego – tak więc każda z nich musi dawać zamawiającemu taką samą
pewność, jaką daje wpłata przez wykonawcę pieniędzy na rachunek zamawiającego.
Przyjmując zaś argumentację Odwołującego należałoby przykładowo dopuścić sytuację, w
której w przypadku wadium pieniężnego kwota wadium zostałaby przelana na rachunek
zamawiającego nie do upływu terminu składania ofert, lecz później. Dopuszczając tego
rodzaju dowolność i możliwość konwalidowania uchybień związanych z wniesieniem wadium
w przypadku, gdy przybiera ono postać niepieniężną – sprowadzającą się w istocie do
prawidłowego wniesienia wadium dopiero w terminie późniejszym, niż zakreślony przepisem
prawa – tożsame podejście należałoby przyjąć w przypadku formy pieniężnej. Nie ulega zaś
wątpliwości, że powyższe byłoby działaniem contra legem i to niezależnie od wybranej przez
wykonawcę formy wadium.
W niniejszej sprawie Odwołujący zamiast uznać swój błąd wdał się natomiast
w niezasadny spór, nie mając za sobą żadnych rzeczowych i przekonujących argumentów,
zgodnych z obowiązującymi przepisami.
Mając powyższe na uwadze, Izba oddaliła odwołanie, uznając je za całkowicie
bezzasadne.

Sygn. akt KIO 516/16

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby czynność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonana
przez Zamawiającego w dniu 13 kwietnia 2016 r., nie pozbawiła Odwołującego legitymacji,
o której mowa w art 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący, co prawda, w petitum odwołania skarżył
czynność wyboru oferty Konsorcjum Skanska, powoływał dowody tylko, co do oferty tego
wykonawcy (co mogło sugerować, że nie skarżył zaniechania odrzucenia innych ofert).
Jednocześnie jednak Odwołujący żądał odrzucenia wszystkich ofert (używając liczby
mnogiej) w tym w treści stawianych zarzutów wskazywał na nieodrzucenie ofert (a więc nie
tylko czynność wyboru została zaskarżona, ale i zaniechania, których miał się dopuścić
Zamawiający) argumentując, że także w innych ofertach zaniechano złożenia oświadczenia
z art 91 ust. 3a Pzp, co miało skutkować szkodą po stronie Odwołującego. Powyższe
okoliczności uzasadniały więc przyjęcie, że zakresem zaskarżenia objęto ocenę
Zamawiającego odnoszącą się nie tylko do oferty konsorcjum Skanska, ale także do ofert
sklasyfikowanych wyżej niż oferta Odwołującego. Izba uznała, że okoliczności faktyczne
(sprowadzające się w istocie do kwestii twierdzenia o niezłożeniu wymaganego
oświadczenia z art 91 ust. 3a Pzp) pomimo, że ogólnikowo podane w uzasadnieniu
odwołania, mogły zostać odniesione także do innych ofert, niż tylko oferta konsorcjum
Skanska. W kwestii dowodów, to okoliczność ta pozostawała bezsporna – co także
uzasadniało uznanie, że zakresem zaskarżenia Odwołujący objął nie tylko ofertę konsorcjum
Skanska, ale także oferty wyżej sklasyfikowane. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że
Odwołujący posiada legitymację wymaganą w art 179 ust. 1 Pzp. Zarzuty odwołania mogłyby
zostać ewentualnie uznane za przedwczesne tylko, co do oferty konsorcjum Skanska (skoro
oferta ta jest nadal badana, przy czym należy mieć na uwadze, że jest to wynikiem zarzutów
podniesionych w sprawie ozn. sygn. akt KIO 507/16, a nie odnosi się do kwestii
podnoszonych przez Odwołującego), co i tak nie dezaktualizowałoby zarzutów skierowanych
wobec ofert innych wykonawców, sklasyfikwanych wyżej niż Odwołujący. Zarzuty te musiały
zostać rozpoznane merytorycznie, gdyż okoliczności, na których je oparto, nie będą w ocenie
Izby, przedmiotem dalszego badania Zamawiającego. Ostatecznie Izba uznała, że
okoliczności te nie będą badane także w ramach ponownej oceny oferty konsorcjum
Skanska, gdyż stanowisko Zamawiającego jest tutaj niezmienne – co końcowo nakazywało
rozpoznanie zarzutów odwołania w całości, tj. zarówno, co do oferty konsorcjum Skanska,
jak i ofert pozostałych wykonawców wyżej sklasyfikowanych niż Odwołujący.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z

art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

W ocenie Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Stan faktyczny nie stanowił przedmiotu sporu. Izba przyjęła w ramach dokonywanych
ustaleń okoliczności zreferowane szczegółowo przez strony postępowania. W szczególności
poza sporem pozostawało to, że tylko Odwołujący załączył do oferty oświadczenie o treści
„Oświadczamy, że wybór niniejszej oferty nie będzie prowadzić do powstania u
Zamawiającego obowiązku podatkowego, o którym mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Prawo
zamówień publicznych”. Było to załącznik nie wymagany przez Zamawiającego w treści
specyfikacji. Poza sporem pozostawało również to, że wybór ofert, sklasyfikowanych
powyżej oferty Odwołującego, nie powodował powstania obowiązku podatkowego po stronie
Zamawiającego, w rozumieniu art. 91 ust. 3a Pzp.
Istota sporu koncentrowała się na wykładni art 91 ust. 3a Pzp oraz na kwestii, czy
brak oświadczenia złożonego w trybie tego przepisu może zostać uznany za okoliczność
skutkującą niezgodnością oferty z ustawą lub ze SIWZ, dodatkowo w sytuacji, gdy wybór
oferty nie wywoływał w ogóle obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego.
Zgodnie z art 91 ust. 3a Pzp, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do
powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej
ceny podatek od towarów i usług, który miałby rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.
Wykonawca, składając ofertę, informuję zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić
do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru
lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz
wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
W ocenie składu orzekającego Izby przepis art 91 ust. 3a Pzp należy czytać
całościowo. W szczególności nie można zawężać pola widzenia tylko do zdania drugiego
i przyjmować, że niezależnie od okoliczności faktycznych (w szczególności, gdy w ogóle nie
aktualizuje się sytuacja normowana zdaniem pierwszym) wykonawca ma obowiązek składać
odrębne oświadczenie czy informacje, sprowadzające się wówczas siłą rzeczy tylko do
informacji “negatywnej” (że złożenie oferty nie prowadzi do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego), gdyż w innym przypadku naraża się na sankcję odrzucenia oferty,
jako niezgodnej z ustawą, czy specyfikacją.

Z treści przepisu art. 91 ust. 3a Pzp, w tym z celów wprowadzenia przedmiotowej
regulacji, należy wywodzić, że o istnieniu obowiązku informacyjnego, którego niespełnienie
można by oceniać, jako uchybienie po stronie wykonawcy (nie skutkujące jednak
automatycznym odrzuceniem oferty), można mówić dopiero wtedy, gdy rzeczywiście złożona
oferta wywołuje po stronie zamawiającego skutki podatkowe (a wykonawca o tym nie
informuje, choć powinien). Z treści przepisu wynika ponadto, że takiemu obowiązkowi
informacyjnemu zawsze ma wówczas towarzyszyć obowiązek wskazania nazwy,
rodzaju towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania
obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego. W niniejszej sprawie oferty takich
skutków podatkowych nie wywoływały.
Obowiązek informacyjny wykonawców wynikający z przepisu art. 91 ust. 3a ustawy
Pzp, konkretyzuje się więc w przypadku powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług. W innym przypadku
wykonawcy nie mają podstaw do składania informacji „pozytywnej” – zawierającej wszystkie
wymagane elementy, a więc nie tylko samo oświadczenie, że taki obowiązek powstaje, ale
także nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić
do jego powstania. Informacja „negatywna”, nie musi być natomiast, w ocenie składu
orzekającego Izby, składana w sposób odrębny i wyraźny, a brak takiego wyraźnego i
odrębnego poinformowania, że u zamawiającego nie powstanie obowiązek podatkowy, nie
powinien skutkować odrzuceniem oferty. Nawet, jeżeli zawęzić by ocenę tylko do zdania
drugiego przepisu art. 91 ust. 3a Pzp (tak jak czynił to Odwołujący), to można wskazać, że
zdanie to nie określa, w jakiej formie ma zostać dokonane owe „poinformowanie”. Nie można
a limine wykluczyć więc możliwości wypełnienia obowiązku „informacyjnego” nie tylko
poprzez składanie odrębnych oświadczeń (tak, jak uczynił to Odwołujący), ale także za
dopuszczalną należałoby uznać możliwość wypełnienia tego obowiązku poprzez całokształt
oświadczeń wykonawcy, w tym samą treść oferty i wliczony w cenę podatek VAT –
zwłaszcza, gdy informacja ta może być samodzielnie wyczytana przez zamawiającego. Izba
uznała trafność argumentów Zamawiającego, że poprzez samą konstrukcję formularza
ofertowego dał wykonawcom możliwość wywiązania się z tego obowiązku „informacyjnego”
w ujęciu „negatywny” – gdyż w przypadku ofert kwestionowanych przez Odwołującego w
ogóle nie zaistniały przesłanki do uznania, że faktycznie Zamawiający miałby zostać
obarczony skutkami podatkowymi. Odwołujący nie przedstawił Izbie rzeczowych
argumentów, ani nie udowodnił, że z treści kwestionowanych ofert nie można faktycznie
wywieść wniosku o przekazaniu Zamawiającemu informacji, iż wybór którejkolwiek z tych
ofert nie będzie wywoływał skutków podatkowych po stronie Zamawiającego. Odwołujący w
zasadzie ograniczył się do stanowiska, że przepis art. 91 ust. 3a Pzp stanowi o
poinformowaniu Zamawiającego, a więc skoro takiej informacji wykonawca nie przedstawił w

odrębnym piśmie (załączniku do oferty) to tym samym naruszył ustawę
i specyfikację. Jest to jednak uproszczenie, które nie przystaje do istoty i celu wprowadzonej
regulacji, a powiązanie tego uproszczenia z najpoważniejszymi dla wykonawcy sankcjami
(odrzucenie oferty), należy ocenić, w okolicznościach niniejszej sprawy, jako argumentację
nie znajdującą merytorycznego oparcia, mającą u swego źródła jedynie zbyt daleko
posunięty formalizm.
W ocenie składu orzekającego Izby ocena zgodności oferty wykonawcy (a w
konsekwencji ocena prawidłowości oceny Zamawiającego) nie powinna więc być
determinowana i zawężana jedynie do kwestii tego, czy wykonawca złożył odrębne
oświadczenie, sprowadzające się w istocie jedynie do wskazania tego, że przepis art. 91 ust.
3a Pzp nie znajduje zastosowania. To zamawiający może wywieść, czy to z całości oferty,
czy poprzez przedmiot zamówienia. Przepis art. 91 ust.3a ustawy Pzp nie zwalnia bowiem
zamawiającego ze znajomości przepisów prawno - podatkowych i nie stawia go w pozycji
podmiotu, który spełnienie własnych obowiązków podatkowych uzależnia od oświadczenia
wykonawcy. Przepis art. 91 ust.3a ustawy Pzp ma więc charakter jedynie informacyjno –
pomocniczy i nie wpływa na ostateczne ukształtowanie obowiązku podatkowego. Powyższe
zostało podkreślone m.in. w toku prac legislacyjnych, co także daje pewien kontekst ratio
legis wprowadzonej nowelizacji. W piśmie UZP z dnia 2 grudnia 2014 r., nr UZP/DP/L-
AW/KW-26391/14, wskazano m.in., że „projektowane przepisy dotyczące informowania
zamawiającego przez wykonawcę o możliwości powstania obowiązku podatkowego po
stronie zamawiającego mają na celu jedynie usprawnienie postępowania. Podstawą
naliczenia i wymiaru podatku powinny być bowiem przepisy ustaw o podatku od towarów i
usług. Obowiązek podatkowy, a tym samym ustalenie wysokości podatku należnego
spoczywa w tym wypadku na zamawiającym, jako płatniku podatku, przez co wprowadzony
przepis dotyczący informowania o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego ma
wyłącznie walor informacyjny, nie zdejmuje z zamawiającego ciężaru odpowiedzialności za
prawidłowe naliczenie i odprowadzenie podatku na podstawie obowiązujących przepisów
podatkowych. Ponadto informacje przekazywane przez wykonawców będą miały charakter
jedynie dodatkowy, wtórny, dlatego też nie można zgodzić się z twierdzeniem, że
zamawiający będzie całkowicie uzależniony od tych informacji. Zakres zobowiązania oraz
zakres informacji niezbędnych do prawidłowego odprowadzenie podatku wynika bowiem z
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, a nie z obowiązku informacyjnego
nałożonego na wykonawcę projektowaną zmianą ustawy Pzp. (…) za bezcelową i
bezzasadną należy uznać propozycję wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy wobec
zamawiającego z tytułu realizacji obowiązku przekazywania informacji o możliwości
powstania obowiązku podatkowego, jak również nałożenie na niego stosownych sankcji w
przypadku niedopełnienia tego obowiązku bądź przekazania informacji nieprawdziwych”.

Zaniechanie wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego
ciążącego na wykonawcy w stosunku do zamawiającego o powstaniu u zamawiającego
obowiązku podatkowego nie zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty.
Upatrywanie się w tym zakresie podstaw do niezgodności oferty z ustawą czy niezgodności
ze specyfikacją, tym bardziej, gdy w tej sprawie takiej niezgodności w ogóle nie ma, jest
chybione, cechuje się przy tym nieuzasadnionym formalizmem. Dodatkowo, nawet gdyby
specyfikacja wymagała złożenia oświadczenia w sposób, w jaki uczynił to Odwołujący, to
brak takiego oświadczenia – skoro oferty nie wywoływały skutków, o których mowa w art. 91
ust. 3a Pzp zdanie pierwsze – mógłby zostać uznawany jedynie za niezgodność o
charakterze czysto formalnym, co także nie uzasadniałoby odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odrzucenie oferty w oparciu o podstawy podnoszone przez Odwołującego byłoby
dodatkowo działaniem niewspółmiernym. Za bezcelowe i wypaczające cel wprowadzonej
regulacji – służącej przede wszystkim usprawnieniu postępowania - byłoby nakładanie na
wykonawcę sankcji w postaci odrzucenia oferty za niedopełnienie obowiązku
informacyjnego, o którym mowa w art. 91 ust. 3a Pzp, zwłaszcza gdy zarzucane
wykonawcom (a w konsekwencji i Zamawiającemu) zaniechania ma się sprowadzać jedynie
do tego, że wykonawcy ci nie złożyli odrębnego załącznika (który nie był przy tym
wymagany), który to załącznik miałby się przy tym ograniczać do stwierdzenia, że wybór
oferty nie będzie skutkował powstaniem obowiązków podatkowych po stronie
Zamawiającego.

Jednocześnie, skład orzekający Izby wskazuje, że pogląd zbieżny z powyższym
został wyrażony m.in. w wyrokach wydanych: w dniu 17 września 2015 r. sygn. akt KIO
1966/15, w dniu 13 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2362/15, w dniu 20 listopada 2015 r.
sygn. akt KIO 2432/15.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania, uznając zarzuty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 3a Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w
zw. z art. 91 ust. 3a Pzp, za całkowicie niezasadne.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. Wobec oddalenia odwołań Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony
przez Odwołujących w sprawach KIO 508/16 oraz KIO 516/16, jak również zasądziła od
Odwołującego w sprawie KIO 508/16 na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł tytułem zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie ze złożoną fakturą), oraz zasądziła od

Odwołującego w sprawie KIO 516/16 na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł tytułem zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie ze złożoną fakturą). Izba zasądziła także od
Odwołujących na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów związanych z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie i rozprawę – w kwocie 324 zł (na podstawie złożonych biletów).
Koszty te zostały zgłoszone odrębnie do każdej z tych spraw, czemu Izba dała wyraz
w rozstrzygnięciu wyroku. Jednocześnie jednak Izba podkreśla, że koszty te mogły zostać
poniesione przez Zamawiającego jednorazowo (fakt przejazdu w obie strony i ceny
wykupionych biletów determinują rzeczywistą wysokość tych kosztów, a nie ilość spraw
połączonych do wspólnego rozpoznania). Zamawiający uprawniony jest więc do zwrotu
kwoty 324 zł i winien kwotę tę uzyskać w zasadzie łącznie od obu Odwołujących (a nie
każdego z osobna, gdyż to mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego przysporzenia).
Dochodzenie przez Zamawiającego zwrotu tej kwoty w częściach równych, a więc po 162 zł
od każdego z Odwołujących, będzie w ocenie Izby, działaniem najbardziej uzasadnionym,
dającym wyraz sprawiedliwego rozdzielenia kosztów. Podstawę rozstrzygnięcia o kosztach
stanowią przepisy
§ 3 pkt 1, pkt 2 lit a i b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ……………………………….