Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 620/16

WYROK
z dnia 6 maja 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2016 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2016 roku przez
wykonawcę Aero-Medika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Szpital Dziecięcy im. prof. dr. med.
Jana Bogdanowicza Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie

przy udziale wykonawcy Promed S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępoania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Aero-Medika spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę Aero-Medika spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..………

Sygn. akt: KIO 620/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Szpital Dziecięcy im. prof. dr. med. Jana Bogdanowicza Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie dostawy masek
i zestawów do nebulizacji.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 7 kwietnia 2016 roku pod numerem 79722.

22 kwietnia 2015 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 pkt 4 Odwołujący
wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności i zaniechania czynności
do których Zamawiający jest zobowiązany w toku postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez uznanie, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako
nieodpowiadająca treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ") z
powodu braku wpisania nazwy producenta zaoferowanego asortymentu medycznego, w
formularzu asortymentowo- cenowym (załącznik nr 2 do SIWZ), podczas gdy z treści oferty
Odwołującego jednoznacznie wynika, że producentem ww. asortymentu jest Elite Medical
Co. Ltd, tym samym oferta jest zgodna z treścią SIWZ i nie powinna ulec odrzuceniu,
- art. 91 ust. 1 i 2 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego wskutek błędnej oceny, że
Odwołujący nie wskazał producenta zaoferowanego asortymentu medycznego, pomimo, iż z
treści oferty Odwołującego jednoznacznie wynika, że producentem ww. asortymentu jest
Elite Medical Co. Ltd, a w konsekwencji pominięcie faktu, iż oferta Odwołującego na dostawy
masek i zestawów do nebulizacji za cenę 23.854,00 zł jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert, określonych przez Zamawiającego w SIWZ i Pzp;
- art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez jego
niezastosowanie, polegające na zaniechaniu poprawienia niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, przez uzupełnienie w formularzu
asortymentowo-cenowym (załącznik nr 2 do SIWZ), informacji o nazwie producenta
zaoferowanego asortymentu medycznego, w sytuacji gdy informacja ta jednoznacznie

wynika z załączonych do oferty dokumentów, stanowiących jej integralną część, a tym
samym prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, przejawiającej się w zaniechaniu prawidłowego
korzystania z uprawnień i wykonywania ustawowych obowiązków wynikających z ustawy;
- art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 82 ust 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez jego
niezastosowanie, polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia
oświadczeń lub dokumentów, dotyczących wskazania nazwy producenta zaoferowanego
asortymentu medycznego, w sytuacji, w której Zamawiający powziął wątpliwości co do
prawidłowości wypełnienia formularza asortymentowo cenowego (załącznik nr 2 do SIWŻ) w
tym właśnie zakresie, a tym samym prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, przejawiającej się w zaniechaniu
prawidłowego korzystania z uprawnień i wykonywania ustawowych obowiązków
wynikających z ustawy,
- art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy oraz art. 15 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców na skutek czego oferta Odwołującego została odrzucona.

Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Promed S.A. jako najkorzystniejszej;
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; powtórzenia czynności badania
i oceny ofert; równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji; zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania, wyjaśniając, że
Odwołujący złożył ofertę, która po dokonaniu ponownej oceny ofert powinna zostać uznana
za najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego pomimo, że spełnia wszelkie wymagania
Zamawiającego nie została wybrana, lecz niezasadnie została odrzucona, które to działanie
Zamawiającego było sprzeczne z obowiązującymi przepisami ustawy, interesem
publicznym, jak i interesem społecznym. Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania nie
budzi wątpliwości, gdyż w razie uwzględnienia argumentów Odwołującego to jego oferta
będzie ofertą najkorzystniejszą, a tym samym zostanie jemu powierzona realizacja zadania

objętego przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Szkoda
jaką może ponieść Odwołujący na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
wyżej przepisów polega na utracie przychodu z tytułu wynagrodzenia za realizację
zamówienia, gdyż w przypadku uwzględnienia zarzutów Odwołującego jego oferta będzie
ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest dostawa masek i zestawów do nebulizacji. Zamawiający opracował
i w dniu 7 kwietnia 2016 r. udostępnił wykonawcom SIWZ, zgodnie z którym ofertę należało
sporządzić na formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIWZ) oraz formularzu
asortymentowo-cenowym, zawierającym szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
(załącznik nr 2 do SIWZ).
Formularz asortymentowo-cenowy stanowi tabelę, zawierającą następujące rubryki: „L.p.”,
„Asortyment”, „jm.'’, „ilość”, „cena jedn. Brutto", „wartość brutto" oraz „nr kat.
Producent/nazwa" (Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz
z załącznikami - w aktach postępowania Zamawiającego).
Odwołujący złożył stosownie do wymogów i zasad SIWZ ofertę na dostawę masek
i zestawów do nebulizacji. Ofertę w tym zakresie złożył również Promed S.A. (Dowód: oferta
cenowa Odwołującego oraz Promed S.A. - w aktach postępowania Zamawiającego).
Pismem z dnia 18 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej
przez Promed S.A. i odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oferty
Odwołującego. Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty wskazał, że Odwołujący
w formularzu asortymentowo-cenowym nie wpisał w wymaganej kolumnie nazwy
producenta, oferowanego przez siebie asortymentu medycznego (Dowód: powiadomienie
o odrzuceniu, wyborze najkorzystniejszej oferty - w aktach postępowania Zamawiającego).

Odwołujący w formularzu asortymentowo-cenowym w kolumnie omyłkowo pominął
podanie nazwy producenta zaoferowanego asortymentu medycznego. Niemniej jednak z
treści oferty, a ściślej załączonych do niej dokumentów, stanowiących jej integralną część, tj.
Zgłoszenia do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych, jednoznacznie wynika, że producentem zaoferowanego

asortymentu jest Elitę Medical Co. Ltd.
Odwołujący podkreślił, że częścią oferty są nie tylko wypełniane przez Odwołującego
formularze czy tabele, ale również wszelkie dodatkowe dokumenty, przedkładane razem z
ofertą. Oferta taka jest całością i należy ją badać jako całość. Zatem nawet w przypadku
braku pewnych informacji czy danych w formularzu lub tabeli, do których odsyła SIWZ,
Zamawiający powinien zbadać, czy dołączone do oferty dokumenty, stanowiące jej
integralną cześć, nie zawierają wymaganych przez Zamawiającego informacji.
W przedmiotowej sprawie, Zamawiający całkowicie pominął dokumenty załączone do oferty,
stanowiące jej integralną część, tj. Zgłoszenie do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, z którego jednoznacznie wynika, że
producentem zaoferowanego asortymentu, tj. (i) masek tlenowych (pkt 1-3 formularza
asortymentowo-cenowego), (ii) zestawów do nebulizacji (pkt 4, 7 i 8 formularza
asortymentowo-cenowego), (iii) wąsów tlenowych (pkt 5 formularza asortymentowo-
cenowego) oraz (iv) masek do nebulizacji (pkt 6 formularza asortymentowo-cenowego) jest
Elitę Medical Co. Ltd.
Oferta może ulec odrzuceniu, tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy po zbadaniu całej oferty (w
tym załączników), oczywistym jest, że nie odpowiada ona treści SIWZ. Stanowisko to jest
ugruntowane zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie prawa zamówień publicznych. Jak
wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza; aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji, niezgodność ta musi dotyczyć zapisów specyfikacji, przy czym niezgodność
taka winna być oczywista. Zamawiający może więc odrzucić ofertę gdy jej treść z całą
pewnością nie odpowiada treści SIWZ. Nie może dokonać takiej czynności w sytuacji, gdy
treść oferty nie została najeżycie zbadana, w tym w szczególności wyjaśniona - w przypadku
wątpliwości co do jej zgodności z SIWZ (wyrok KIO z dnia 17 lutego 2011 r, KIO 218/11).
Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy, wskazać należy, iż Zamawiający
nie powinien odrzucać oferty Odwołującego, ponieważ oferta ta odpowiadała treści SIWZ.

Odwołujący wskazał, że sytuacja, gdy oferta nie spełniała wymagań Zamawiającego, nadal
nie może on skorzystać z art. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odrzucenie oferty na tej podstawie
możliwe jest bowiem jedynie w sytuacji niemożliwości przeprowadzenia dopuszczalnych
zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy lub wyjaśnienia treści oferty
i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 1

ustawy.
Zgodnie z orzecznictwem o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić jedynie,
gdy zaoferowane świadczenie nie odpowiada treści SIWZ. Jednakże przed podjęciem
decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający ma obowiązek skorzystać z wszelkich możliwości
poprawienia ocenianej oferty. Celem bowiem postępowania o zamówienie publiczne jest
wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, a nie oferty jedynie poprawnej pod względem
formalnym.
Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie wskazuje, że: „zamawiający będący podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć
należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją
złożył, powierzyć realizację zamówienia. Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej
sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią
SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym
wart. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z
dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust 2 pkt 1-3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury
uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w
konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 ust 2 Pzp.” (wyrok KIO z dnia 5
stycznia 2012 n, KIO 2743/11). Nie ulega żadnym wątpliwościom, że „zamawiający jest
zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może
pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że
przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień, wobec wszystkich
elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych sformułowań (wyrok
KIO z dnia 16 stycznia 2012 r., KIO 22/12). W konsekwencji, instytucja odrzucenia oferty
może być stosowana po wyczerpaniu przez Zamawiającego wszystkich prawnie
dopuszczalnych instytucji mających na celu sanowanie oferty złożonej przez wykonawcę.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. To na zamawiającym, jako
wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty z twierdzenia o jej brakach,
spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy.

Odwołujący wskazał, że w przedmiotowej sprawie, pomimo, że Odwołujący w formularzu
asortymentowo-cenowym omyłkowo pominął uzupełnienie jednej rubryki odnoszącej się
do nazwy producenta zaoferowanego asortymentu medycznego, to nie ulega wątpliwości,
że informacje te zawarte zostały w załączonych do oferty dokumentach. Przyjąć zatem
należy, że oferta Odwołującego w całości odpowiada treści SIWZ.
Celem Odwołującego składającego ofertę w postępowaniu jest zawarcie z nim przez
Zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia). Zatem każdy wykonawca, profesjonalista,
chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną z SIWZ. Wola Odwołującego
złożenia takiej oferty została wyrażona w formularzu ofertowym, w którym zadeklarował
realizacją zamówienia zgodnie z SIWZ. Trudno byłoby w świetle zasad doświadczenia
życiowego uznać za racjonalne działanie Odwołującego polegające na świadomym złożeniu
oferty, której treść nie będzie odpowiadała treści SIWZ. (wyrok KIO z dnia 2 września 2011
r., KIO 1818/11)
W ofercie Odwołujący zobowiązał się, że w przypadku wyboru oferty, zawrze umowę na
warunkach określonych w SIWZ. Treść samej SIWZ nie wskazywała wprost na konieczność
podania nazwy producenta oferowanego asortymentu, co wynikało dopiero z oznaczenia
jednej z rubryk formularza asortymentowo-cenowego. Odwołujący nie wypełnił w sposób
właściwy jednej z rubryk tego formularza, przy tym wymagana nazwa producenta została w
jednoznaczny sposób wskazana w dokumentach załączonych do oferty. Powyższe
okoliczności świadczą o tym, że niewłaściwe wypełnienie pola przeznaczonego na podanie
nazwy producenta oferowanego asortymentu z całą pewnością nie stanowiło celowego i
zamierzonego działania, a było co najwyżej omyłką Odwołującego. Odwołujący podniósł, że
wskazane wyżej uchybienie można, co najwyżej, traktować w kategorii omyłki, tak więc
Zamawiający mógł dokonać poprawienia tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Przepis ten przewiduje możliwość poprawiania różnych omyłek w ofercie przez
Zamawiającego. Celem tej regulacji jest umożliwienie poprawienia błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania oferty. Poprawienie nieprawidłowości występującej w
ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest uzależnione od dwóch przesłanek.
Zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy
polegającego na świadomym złożeniu woli o określonej treści. Jak wskazuje się w
orzecznictwie: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wprowadzony w celu uniknięcia licznych
niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te

zmiany muszą mieścić się w pojęciu »omyłka«". (Sąd Okręgowy w Krakowie z dnia 29
stycznia 2010 r., sygn. akt XII GA 429/09) Po drugie, poprawienie niezgodności nie może
spowodować istotnych zmian w treści oferty. W rozpatrywanym stanie faktycznym
ewentualną niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy ocenić jako nieistotną. Pojęcie
„istotności zmian treści oferty" należy analizować uwzględniając całokształt okoliczności
sprawy Dla oceny istotności zmiany oferty w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogą
mieć znaczenie czynniki takie jak zakres zmiany w stosunku do całości oferty. W niniejszej
sprawie nie dochodzi w ogóle do zmiany oferty, bowiem nie ulega wątpliwości, że
pominięcie podania nazwy producenta zaoferowanego asortymentu w formularzu, a
wskazanie go w treści załączonych do oferty i niekwestionowanych dokumentów nie
prowadzi do zmiany produktu, ani do zmiany ceny, w związku z tym nie wnosi zmian w
treści oferty. Dodatkowo, Zamawiający zobowiązany był poprawić omyłkę tym bardziej, że
sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, jednoznacznie wynika z innych elementów
składających się na ofertę.
Odwołujący wskazał, w razie powzięcia wątpliwości co do informacji zamieszczonych w
ofercie (poprawności tych informacji, wewnętrznej spójności oferty, jej zgodności z SIWZ),
Zamawiający powinien skorzystać z trybu przewidzianego w art. 87 ust. 1ustawy tj. powinien
zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienia w tym zakresie. Jakkolwiek w przepisie art. 87
ust. 1 ustawy mowa jest o uprawnieniu Zamawiającego, to w orzecznictwie przyjmuje się, że
przepis ten kreuje dla Zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której
zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść
dokumentów pozostaje niespójna. Orzecznictwo wskazuje przy tym na absolutną
konieczność żądania takich wyjaśnień, jeżeli wątpliwości lub sprzeczności miałyby
prowadzić do odrzucenia oferty (wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 992/09). W
wyrok z dnia 22 listopada 2011 r, KIO 2428/11, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że
„wystąpienie z wnioskiem do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty należy rozpatrywać
tylko w kategorii prawa, a nie obowiązku Zamawiającego, zdaniem Izby nie zasługuje na
akceptację. Izba wskazuje, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy nie nakazuje wprost
Zamawiającemu obowiązku występowania do wykonawcy takim żądaniem, to jednak taka
potrzeba po stronie Zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na Zamawiającym
który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty
odwołującego, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec
oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie, wynika iż zaniechanie przez

Zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej
oferty winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania (np. wyroki KIO 1327/09;
1443/09; 545/11). Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp winno -
zgodnie z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa w tej kwestii, poprzedzać wezwanie do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.” W przedmiotowej sprawie, jeżeli
Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, powinien zaistniały stan rzeczy wyjaśnić, a nie w
sposób arbitralny przyjmować, że rozstrzygającą rolę dla odrzucenia oferty ma brak
wypełnienia jednej z rubryk w formularzu asortymentowo- cenowym, pomijając jednocześnie
okoliczność, że załączone do oferty dokumenty wskazują informacje wymagane przez
Zamawiającego. Ewentualna wada oferty Odwołującego nie miała charakteru
merytorycznego i nie była niemożliwa do usunięcia. Tym samym, nie ulega żadnej
wątpliwości, że Zamawiający w sposób nieuprawniony, z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy oraz art. 82 ust. 3 ustawy odrzucił tę ofertę, w tym z pominięciem procedury
poprawienia omyłek, przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz procedury wyjaśnienia
wątpliwości na podstawie wskazanego art. 87 ust. 1 i 2 ustawy.
Odrzucenie oferty Odwołującego nie mogło mieć miejsca i spowodowało przeprowadzenie
błędnego wyboru oferty złożonej przez Promed S.A. jako najkorzystniejszej dla
Zamawiającego. W szczególności, że wybrana przez Zamawiającego oferta, opiewająca na
kwotę 69 705,00 zł brutto jest trzykrotnie wyższa od ceny zaoferowanej przez Aero- Medika
sp. z o.o. (23.854,00 zł brutto). Zamawiający dokonał wyboru oferty dla niego niekorzystnej
w wyniku błędnej i arbitralnej oceny, iż oferta Odwołującego winna zostać odrzucona,
naruszając w ten sposób przepisy ustawy oraz pozwalając na wydatkowanie środków
publicznych z naruszeniem zasad dyscypliny finansów publicznych. Zasada uczciwej
konkurencji nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Prawo nie pozwala
żadnego z oferentów traktować w sposób uprzywilejowany. Zamawiający musi stawiać
jednakowe wymagania wszystkim oferentom, a ustawa nie dopuszcza do zastosowania
preferencji podmiotowych. Niemniej jednak Zamawiający w sposób nielojalny w stosunku do
innych uczestników Postępowania oraz wbrew treści SIWZ, odrzucił ofertę Odwołującego.
Istotą całego prawa zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej konkurencji, jasnych i
przejrzystych reguł udzielania tychże zamówień oraz przede wszystkim troski o racjonalne
gospodarowanie środkami publicznymi, nie zaś skrajne formalizowanie trybu udzielania
zamówień publicznych i eliminowania oferentów z ubiegania się o zamówienie publiczne z

powodu uchybień ofert, niewpływających na ich istotę. Przeprowadzona w niniejszym
postępowaniu zamówieniowym ocena ofert była wadliwa. Zamawiający nie zastosował
wszelkich instytucji prawnych, które powinien zastosować przy badaniu ofert. Nadmiernie
formalistyczne podejście prezentowane przez Zamawiającego doprowadziło do odrzucenia
najkorzystniejszej oferty. Stanowi to przejaw braku dbałości o środki publiczne i z pewnością
nie jest właściwym stosowaniem przepisów ustawy ustawy której formalizm nie jest celem
sam w sobie ale ma służyć wyborowi ofert najlepszych (wyrok Sądu Okręgowego w
Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r, sygn. akt X Ga 23/07).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 kwietnia 2016 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdziły na posiedzeniu
z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę Promed S.A. z
siedzibą w Warszawie. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po
pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne -
Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania,

kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej,
na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja,
wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego - przesłał
wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu odwołania w dniu 25 kwietnia 2016 roku; po
drugie, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania tj. 27 kwietnia 2016 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której
zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone
zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z udziałem Stron.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Uczestnika postępoania odwoławczego w dniu 29 kwietnia 2016 roku złożył do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej pismo z tego samego dnia Pismo procesowe Przystępującego.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane na rozprawie przez Odwołującego:
- (dowód nr 1) – wydrukn ze strony internetowej Urzędu Publikacji UE,
- (dowód nr 2) – wydruk ze strony internetowej słownika jęz. polskiego PWN,
- (dowód nr 3) – wydruk ze strony internetowej Wikipedii.

Izba dopuściła dowód (dowód nr 4) zawnioskowany na rozprawie przez uczestnika
postępoania odwoławczego tj. - wydruk ze strony internetowej różnych produktów
producenta, którego wskazał w odwołaniu odwołujący.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika
postępoania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.


Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

I.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2
pkt 3 .

W art. 91 ustawy ustawodawca wskazał:
1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty
środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty
eksploatacji.

W art. 87 ust. 1 ustawy ustawodawca wskazał – W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcom negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki polegające na
niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian treści oferty

Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy – Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

Natomiast art. 7 ust. 1 ustawy stanowi - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w ustępie 3 tego przepisu –
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 7 ust. 2 - Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępoania o
udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy

W art. 15 ust. 1 ustawodawca wskazał – Postępowanie o udzielenie zamówienia
przygotowuje i przeprowadza zamawiający.

II.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy stronami sporu.
W trakcie postępoania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez
Zamawiającego decyzje w zakresie oceny jego oferty, nie zgadza się z podjętymi
czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art.
190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest
nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia
19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między
innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania,
który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu
temu zaprzecza (…). Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza
odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.

III.
Jak wskazano w części historycznej tego orzeczenia (tj. w pierwszej części uzasadnienia
zawierającej treść odwołania) Odwołujący w sposób bardzo jednoznaczny i precyzyjny
zbudował zarzuty odwołania przez podanie podstaw prawnych ze wskazaniem podstaw
faktycznych oraz rozbudowanym uzasadnieniem.
Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym
treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego
(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod
względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy
(analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie
okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w
odwołaniu zastrzeżeń. Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści
zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści
zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego
okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna,

szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w
spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
W obliczu powyższego Izba wskazuje, że wskazanie konkretne i precyzyjne podstawy
faktycznej stanowi o zakresie zarzutu, tym samym podnoszenie w trakcie rozprawy
argumentacji, która zgoła jest odmienna od zawartej w odwołaniu a wręcz sprzeczna z
argumentacją faktyczną podniesioną w odwołaniu stanowi w zasadzie budowanie nowego,
nieistniejącego na etapie złożenia odwołania zarzutu. Izba podziela stanowisko wyrażone
przez Zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego, że podniesiona w trakcie
rozprawy argumentacja Odwołującego w konkluzji prowadząca do wniosku, że wykonawca
alternatywnie miał podać w ofercie numer katalogowy producenta albo nazwę produktu
stanowi zbudowanie nowego, niezwartego w odwołaniu zarzutu. Zaznaczyć bowiem należy,
że naruszenie wyartykułowanych przepisów Odwołujący faktycznie argumentował w ten
sposób, że „w formularzu asortymentowo-cenowym w kolumnie omyłkowo pominął podanie
nazwy producenta zaoferowanego asortymentu medycznego”, „braku wpisania nazwy

producenta”, „omyłkowo pominął uzupełnienie jednej rubryki odnoszącej się do nazwy
producenta zaoferowanego asortymentu”, natomiast w trakcie rozprawy argumentacja
Odwołującego sprowadziła się, jak wyżej podano, do wykazywania, że nie było wymagane
podanie nazwy producenta a podanie numeru katalogowego producenta było w alternatywie
do podania nazwy wyrobu. Taka zmiana retoryki Odwołującego nie może być uznana
z uzasadnienie dotychczasowo (w odwołaniu) prezentowanego stanowiska, ponieważ
stanowi odmienne, sprzeczne z dotychczasowym i nie zawarte w odwołaniu zarzuty
budowane w oparciu o nową, dotychczas nieujawnioną konstrukcję, która w efekcie stanowi
nowy zarzut. Nie sposób również uznać, że nowo zbudowana argumentacja w trakcie
rozprawy daje się uzasadnić podniesionym zarzutem w odwołaniu a sprowadzającym się
do wskazania podstawy prawnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz wyartykułowanego,
że oferta Odwołującego została odrzucona niezasadnie, ponieważ taka konstrukcja zarzutu
musiałaby zostać uznana za zbyt ogólną, niezawierającą w zasadzie żadnego uzasadnienia
a poczynione w zasadzie uzasadnienie faktyczne na rozprawie należałoby uznać
za spóźnione.
Dlatego też, uwzględniając powyższe, odwołanie podlega rozpoznaniu w zakresie zarzutów
podniesionych w treści odwołania i zbudowanej w tym odwołaniu argumentacji faktycznej,
co również prowadzi do wniosku, że zawnioskowane w trakcie rozprawy przez Odwołującego
dowody (dowód nr 1, 2, 3) zostały pominięte przez Izbę w trakcie rozpoznania zarzutów
odwołania z uwagi na to, że nie są one spójne z argumentacją zawartą w odwołaniu i zostały
przedstawione na wykazanie okoliczności, które nie były kwestionowane w odwołaniu przez
Odwołujacego.

IV.
Izba wskazuje, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o
udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w
zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, biorąc pod uwagę dodatkowo
zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych
nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma
możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli

niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Należy zaznaczyć, że Zamawiający w
różny sposób może ukształtować wymagania w zakresie złożenia oświadczenia przez
wykonawcę co do oferowanego przedmiotu zamówienia. Odzwierciedleniem znajomości
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają,
w szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji
danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny
i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym
w sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie
od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych
ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego
nie „sformalizował skrajnie” postępoania o udzielnie zamówienia, Zamawiający określił
w sposób jednoznaczny, prosty i przejrzysty elementy jakie mają identyfikować ofertowane
wyroby i w tym zakresie należy zaszczyć nie wprowadził żądanych szczególnych, trudnych
wymagań. Postępowanie o udzielnie zamówienia prowadzone jest przez Zamawiającego
zgodnie z zasadami określonymi w ustawie a wymagania jakie określił Zamawiający
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) mają na celu identyfikację
oferowanego przedmiotu zamówienia.


Po pierwsze – z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego z powodu braku podania nazwy producenta. Wbrew temu co
twierdził na rozprawie Odwołujący z uzasadnienia odwołania w sposób jednoznaczny
wynika, że było to dla Odwołującego zrozumiałe. Co więcej, z treści odwołania wynika
również – ponownie wbrew twierdzeniom czynionym na rozprawie – że Odwołujący miał
świadomość tego, że należało podać producenta oferowanego asortymentu a Odwołujący
nie uczynił tego omyłkowo ( z odwołania: „w formularzu asortymentowo-cenowym w
kolumnie omyłkowo pominął podanie nazwy producenta zaoferowanego asortymentu

medycznego”, „braku wpisania nazwy producenta”, „omyłkowo pominął uzupełnienie jednej
rubryki odnoszącej się do nazwy producenta zaoferowanego asortymentu”).

Po drugie – Zamawiający zgodnie z SIWZ, Załącznik nr 2 Formularz asortymentowo –
cenowy określił w tytule ostatniej kolumny: „nr kat. Producent / nazwa”.

Po trzecie - Odwołujący, co wynika również wprost z uzasadnienia odwołania, nie podał w tej
kolumnie, w poszczególnych wierszach producenta oferowanych wyrobów. W kolumnie tej
Odwołujący podał: dla pozycji 1, 2, 3 – „nie posiada / maska tlenowa”, poz. 4 – „nie posiada /
zestaw do nebulizacji”, poz. 5 – „nie posiada / maska z rezerwuarem tlenu”, poz. 6 – „nie
posiada / wąs tlenowy”, poz. 7 – „nie posiada / maska do nebulizacji”, poz. 8 – „nie posiada /
maska do nebulizacji”.

Z powyższego wynika, że Zamawiający wymagał podania „Producenta” dla oferowanego
asortymentu w ostatnie kolumnie formularza asortymentowo – cenowego natomiast
Odwołujący nie podał takiej informacji. Tym samym, co należy podkreślić wola Odwołującego
składającego ofertę w postępowaniu co do oferowanego asortymentu nie została przez niego
ujawniona w tej ofercie. Wymóg podania w formularzu asortymentowo – cenowym poza
cenami również numeru katalogowego, producenta oraz nazwy nie stanowi wymagania
wygórowanego. W zasadzie Zamawiający przyjął bardzo przejrzysty i prosty sposób złożenia
oświadczenia przez wykonawcę składającego ofertę co do oferowanego wyrobu
medycznego. Zaznaczyć bowiem należy, że zgodnie z dokumentacją postępoania jedynie
przepisanie wymagań przedmiotowych określonych przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia w kolumnie „Asortyment” jest niewystarczające z uwagi na
konieczność zindywidualizowania oferty – oferowanych wyrobów przez podanie
wymaganych przez Zamawiającego danych, a które to informacje stanowią o tym co
dokładnie oferuje w postępowaniu wykonawca i które to dane pozwalają w efekcie na
identyfikację i co za tym idzie kontrolę/sprawdzenie zgodności oferowanego przedmiotu
(określonego zindywidualizowanego za pomocą danych wymaganych przez Zamawiającego
takich jak numer katalogowy, producent, nazwa) a wymaganiami przedmiotowymi
Zamawiającego opisanymi w kolumnie asortyment formularza cenowo – asortymentowego.
Deklaracja złożona w formularzu oferty dotycząca realizacji zamówienia musi
korespondować z pozostałymi oświadczeniami wykonawcy złożonymi w ofercie dzięki którym
to oświadczeniom wykonawca uszczegóławia i indywidualizuje ofertę (oświadczenie jego

woli) przez podanie stosowanych wymaganych informacji. Tym samym sama deklaracja
realizacji zamówienia zgodnie z SWIZ bez jego indywidualizacji, konkretyzacji – gdy ta
indywidualizacja, tak jak w tym przypadku, wymagana jest przez Zamawiającego – jest
niewystarczająca, co również wielokrotnie było przedmiotem orzecznictwa Izby. Inne
rozumienie w zasadzie wypaczałoby sens zamówienia, którego celem jest uzyskanie oferty
na konkretny produkt zgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Zasadnym jest argument podnoszony przez Odwołującego, że wolą wykonawcy jest złożenie
oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i odpowiadającej określonym w SWIZ
wymaganiom, jednakże należy podkreślić, że do złożenia oferty musi dojść i nie chodzi
jedynie o fizyczne złożenie dokumentów stanowiących przygotowane przez Zamawiającego
druki lecz chodzi o faktyczne zaoferowanie danego przedmiotu, wskazanie w oświadczeniu
tego co oferuje wykonawca. Podanie danych identyfikujących dany oferowany przedmiot
(zgodnie z wytycznymi Zamawiającego) stanowi złożenie oferty na ten przedmiot, w ten
sposób oświadcza wykonawca co oferuje, jednocześnie oświadczając, że oferowany
przedmiot zgodny jest parametrami określonymi przez Zamawiającego.
Reasumując, Odwołujący nie podał wymaganych przez Zamawiającego danych
identyfikujących przedmiot zamówienia, który zaoferował, nie podał wymaganej informacji
dotyczącej producenta danego sprzętu. Odwołujący nie zindywidualizował oferowanych
wyrobów tym samym nie istnieje powiązanie pomiędzy złożonym na załączniku nr 2 do SIWZ
oświadczeniem a załączonym dokumentem zgłoszenia, bowiem nie istnieje jakikolwiek ciąg
informacyjny, który powalałby na stwierdzenie, że dane dokumenty dotyczą złożonego
oświadczenia.

Izba wskazuje, że w art. 87 ustawy ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo i
nałożył na Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo
Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert
od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę,
iż ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu
obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się

słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji
Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego
z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia
oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zaznaczyć należy, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia
złożone przez wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste
,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych
informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy o przedstawienie
wyjaśnień do złożonej oferty, co w ocenie Izby było działaniem prawidłowym. Zaznaczyć
bowiem należy, że w treści złożonej oferty, w oświadczeniu wykonawcy brak było elementu,
który miałby podlegać wyjaśnieniu, bowiem w nie został podany Producent. Odwoływanie się
przez Odwołującego do treści załączonego dokumentu (str. 11 i następne oferty) w którym
została podana nazwa producenta nie może być uznane za prawidłowe. Jak słusznie
zauważył Zamawiający określone SWIZ wymagania wskazały na konieczność oferowania
różnych masek tlenowych w postępowaniu, co w sposób jednoznaczny wynika z formularza
asortymentowo – cenowego, natomiast w dokumencie do którego odwoływał się Odwołujący
wskazana została tylko jedna maska tlenowa. Jednocześnie należy mieć na względzie fakt,
że nie ma żadnego łącznika pomiędzy oświadczeniem jakie złożył Odwołujący w formularzu
asortymentowo – cenowym (oświadczenie woli wykonawcy) a załączonym dokumentem
(powiadomieniem). W tym miejscu w sposób oczywisty uwidacznia się poprawność
w określonych przez Zamawiającego wymaganiach co do sposobu identyfikacji przedmiotu
zamówienia, który w oczywisty sposób umożliwia również Zamawiającemu dokonanie
badania złożonych dokumentów, jak również widoczny jest niemożliwy do usunięcie zgodnie
z ustawą brak określonych informacji w złożonej ofercie.
Izba wskazuje za orzeczeniem Sądu Okręgowego we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca
2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do
możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy
to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca
wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której
wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego
zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie późniejszym
jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty wskazującą

na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia
2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w
Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie
innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na
niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują
istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego
stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania
zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania
wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania,
powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to
czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Na uwagę zasługuje fakt, iż
uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, które zawiera propozycję
zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej przepisu możliwa jest ingerencja w
oświadczenie wykonawcy. Nieistotność lub istotność zmiany treści oferty w wyniku
dokonania poprawy oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i
danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek
wskazał na konieczność odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga
102/09). Niewątpliwie treść oferty zawiera istotne postanowienia, które zawierać będzie
umowa czyli w szczególności postanowienia dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, ale
oczywiście katalog ten jest otwarty i nie ma możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania.
Odwołujący wskazywał na konieczność poprawienia ofert na ww. podstawie prawnej,
jednakże w ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku nie mamy do czynienia z omyłką, lecz
nieuzupełnieniem, brakiem podania nazwy producenta, w zasadzie brakiem
zindywidualizowania oferowanego przedmiotu zamówienia. Brak podania wymaganych przez
Zamawiającego danych nie uprawnia do dokonywania jakichkolwiek poprawek oświadczenia
wykonawcy polegających na uzupełnieniu oferty (oświadczenia) wykonawcy. Słusznie
wskazał uczestnik postępoania odwoławczego, że Zamawiający nie może domniemywać
treści oferty.

Resumując Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów podniesionych przez
Odwołującego we wstępnej części odwołania, tym samym nie doszło do naruszenia zasad

prawa zamówień publicznych oraz nie dokonano wyboru oferty z naruszeniem kryteriów
oceny ofert.

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).


Przewodniczący: ………………………………………………….