KIO 647/16, KIO 721/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 647/16
KIO 721/16
WYROK
z dnia 16 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2016 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 25 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Złota 59 L07, 00-120 Warszawa (sygn. akt KIO 647/16)
B. w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę „Energopol – Szczecin” S.A.
z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin (sygn. akt
KIO 721/16)
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Świnoujście, ul. Wojska Polskiego
1/5 prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33, 7 - 340 Szczecin
przy udziale:
A. wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Lipowa 5A, Wysoka, 52-200 Wrocław zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 647/16 po stronie
zamawiającego
B. wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 647/16 po stronie zamawiającego
C. wykonawcy SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59 L07,
00-120 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 721/16 po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala oba odwołania
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Złota 59 L07, 00-120 Warszawa (sygn. akt KIO 647/16) i wykonawcę
„Energopol – Szczecin” S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13,
70-646 Szczecin (sygn. akt KIO 721/16) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Złota
59 L07, 00-120 Warszawa (sygn. akt KIO 647/16) i wykonawcę „Energopol
– Szczecin” S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13,
70-646 Szczecin (sygn. akt KIO 721/16) tytułem wpisów od odwołań
2.2. zasądza od wykonawcy SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Złota 59 L07, 00-120 Warszawa (sygn. akt KIO 647/16)
na rzecz Gminy Miasta Świnoujście, ul. Wojska Polskiego 1/5
prowadzącego postępowanie: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33,
70 - 340 Szczecin kwotę 4 269 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście
sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia i noclegu pełnomocników
zamawiającego
2.3. zasądza od wykonawcy „Energopol – Szczecin” S.A. z siedzibą
w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin (sygn. akt
KIO 721/16) na rzecz Gminy Miasta Świnoujście, ul. Wojska Polskiego 1/5
prowadzącego postępowanie: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33,
70 - 340 Szczecin kwotę 4 269 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście
sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia i noclegu pełnomocników
zamawiającego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 647/16
KIO 721/16
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasto Świnoujście – prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie zwana dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego,
postępowanie na „Usprawnienie połączenia komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i
Wolin w Świnoujściu – Budowa tunelu pod Świną.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2016 r., nr 2016/S 077-135585.
sygn. akt KIO 647/16
W dniu 25 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SALINI Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym SALINI”, wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 25 kwietnia
2016 r.) wobec czynności podjętej przez zamawiającego, polegającej na dokonaniu w sekcji
III.2.3) pkt. 1.1.a) ogłoszenia o zamówieniu opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia poprzez
wymaganie od wykonawców posiadania wiedzy i doświadczenia w wykonaniu co najmniej
jednego zadania polegającego na budowie tunelu wykonanego metodą drążoną TBM o
średnicy zewnętrznej tunelu co najmniej 10,0 m, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez niezasadne wymaganie od wykonawców, aby w
ramach warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia opisanego w sekcji ill.2.3.) pkt.
1.1.a) ogłoszenia o zamówieniu wykazali wykonanie zadania polegającego na
budowie tunelu metodą drążoną TBM o wskazanej przez zamawiającego średnicy
zewnętrznej wynoszącej co najmniej 10,0 m, a tym samym poprzez przyjęcie opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia nieproporcjonalnego w stosunku do przedmiotu
zamówienia, w konsekwencji czego poprzez postawienie tak nadmiernie
wygórowanego warunku uniemożliwiono wzięcie udziału w postępowaniu
wykonawcom posiadającym wystarczające doświadczenie w budowie tuneli metodą
drążoną TBM o wymaganej przez zamawiającego długości i zdolnym prawidłowo
wykonać przedmiot zamówienia,
2. art. 22 ust. 5 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w sekcji ill.2.3.) pkt. 1.1.a) ogłoszenia o
zamówieniu (w zakresie wymaganej średnicy zewnętrznej tunelu wynoszącej co
najmniej 10,0 m) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie mającego na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia, w konsekwencji czego bezzasadnie
uniemożliwiono wzięcie udziału w Postępowaniu wykonawcom zdolnym prawidłowo
wykonać przedmiot zamówienia,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie nadmiernie wygórowanego i
dyskryminacyjnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganej w sekcji lil.2.3.) pkt. 1.1.a) ogłoszenia o
zamówieniu średnicy zewnętrznej tunelu wynoszącej co najmniej 10,0 m, wobec
czego naruszono zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, zawężając
w sposób nieuprawniony krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie
zamówienia.
Jednocześnie odwołujący SALINI wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie zamawiającemu:
1. dokonania zmiany treści pkt 1.1) lit. a) w sekcji III.2.3.) ogłoszenia o zamówieniu
poprzez nadanie mu brzmienia: „1 zadania polegającego na budowie tunelu
wykonanego metodą drążoną TBM o długości co najmniej 700,0 m”,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania
(na okoliczności wskazane w odwołaniu).
3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego SALINI kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący SALINI wskazał m.in., iż że sposób oceny
spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, określony w sekcji III.2.3) pkt. 1.1.a)
ogłoszenia, odnoszący się do zrealizowania co najmniej jednego zadania polegającego na
wybudowaniu tunelu metodą TBM o średnicy minimum 10 m nie znajduje jakiegokolwiek
uzasadnienia w charakterze przedmiotu zamówienia i jest w stosunku do niego
nieproporcjonalny i nieadekwatny, natomiast narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania przedsiębiorców. Zamawiający decydując się na ocenę posiadanego
doświadczenia przez pryzmat podobnych zrealizowanych zadań, błędnie wziął pod uwagę
kryterium odnoszące się wyłącznie do średnicy wydrążonego tunelu, zwłaszcza, że nie
odnosi go do uwarunkowań geologicznych, w których dane zadanie zostało zrealizowane.
Prawdopodobnym zamiarem zamawiającego mogła być pewnego rodzaju „obiektywizacja”
oceny posiadanego przez wykonawców doświadczenia. Niestety w osiągnął cel zupełnie
przeciwny do zakładanego - zamiast przyjąć opis oceny spełniania warunków o charakterze
jednoznacznym, proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i nienaruszającym uczciwej
konkurencji, w konsekwencji wprowadził zero-jedynkowe kryterium, którego związek z
zamówieniem może sprowadzać się jedynie do średnicy tunelu, który ma zostać w ramach
zamówienia wykonany (przy czym w treści ogłoszenia nie podano tego parametru, a
wskazano jedynie długość tunelu). W ten sposób wyeliminowano podmioty posiadające
bogate doświadczenie w budowie tuneli o mniejszej średnicy, czy też w trudnych warunkach
geologicznych, a tym samym niewątpliwie zdolnych wykonać udzielane zamówienie.
Niemniej jednak jeżeli zamawiający chciał zapewnić wybór wykonawców dających
odpowiednią rękojmię należytego wykonania zamówienia, mógł wymagać od wykonawców
wykonania większej niż jedno liczby zadań obejmujących budowę tunelu metodą drążoną
TBM. Mógł on wreszcie wymagać np. posiadania odpowiedniego sprzętu pozwalającego na
wydrążenie tunelu o pożądanej średnicy, co z jednej strony zapewniłoby dobór wykonawców
odpowiednio przygotowanych do realizacji zamówienia, a z drugiej zaś zapewniłoby
odpowiedni poziom konkurencji z Postępowaniu, pozwalając ubiegać się o zamówienie
wykonawcom zdolnym do należytej jego realizacji. Jak bowiem wskazano powyżej, przy tego
typu zamówieniach kluczowe jest posiadanie przez wykonawcę odpowiedniego sprzętu.
Zamawiający jednak warunku takiego nie postawił, a mimo to zawęził stawiany wymóg
dotyczący doświadczenia do wykonania tunelu o odpowiedniej średnicy, co powoduje istotne
i nieuzasadnione zawężenie konkurencji w postępowaniu.
Obecny opis oceny spełniania warunku narusza art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, gdyż nie
zapewnia prawidłowej weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania udzielanego
zamówienia. Przyjęto bowiem nieadekwatne kryterium, nie mające na celu zweryfikowania
faktycznej zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia,
eliminując tym samym wiarygodnych i kompetentnych wykonawców. Z drugiej strony nie
wzięto pod uwagę innych czynników, mających zdecydowanie istotniejsze znaczenie dla
oceny tego, czy dany wykonawca rzeczywiście posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne
do wykonania przedmiotu zamówienia.
W dniu 26 kwietnia 2016 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez
odwołującego SALINI, zamieszczając na swej stronie internetowej wezwanie do
przystąpienia do przedmiotowego postępowania oraz kopię odwołania.
W dniu 28 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Strabag
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 29 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie
zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Zamawiający złożył w dniu 10 maja 2016 r. (pismem z tej samej daty) odpowiedź na
odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości z uwagi na bezzasadność podniesionych w
nim zarzutów oraz zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania.
sygn. akt KIO 721/16
W dniu 29 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Energopol –
Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie, zwany dalej „odwołującym Energopol”, wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
29 kwietnia 2016 r.) od następujących czynności zamawiającego:
1. opisania sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia,
2. opisania sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
3. określenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni o składnia ofert,
- dokonane przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu i zarzucając
zamawiającemu obrazę:
I. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w zakresie sformułowania opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, opisanego w Sekcji III.2.3)
Kwalifikacje techniczne pkt 3. Ppkt 1.1) lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu (str. 10
Ogłoszenia o zamówieniu, w następujący sposób:
„1.1) Posiadania wiedzy i doświadczenia: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i
doświadczeniem, w wykonaniu (.zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
a) 1 zadania polegającego na budowie tunelu wykonanego metodą drążoną TBM o
długości co najmniej 700,0 m i średnicy zewnętrznej tunelu co najmniej 10,0 m",
poprzez ograniczenie w sposób nieuprawniony uczciwej konkurencji, w następstwie
ustanowienia obowiązku wykazania się przez wykonawców doświadczeniem
zdobytym przy realizacji robót polegających na wykonaniu tunelu metodą drążoną
TBM, ale o określonej średnicy zewnętrznej tunelu, a zatem w sposób, który narusza
zasadę proporcjonalności, oraz zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, oraz prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji;
II. art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp:
i. w zakresie sformułowania sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dot. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
opisanego w Sekcji III.2.3. Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit. b) ppkt 2)
ogłoszenia o zamówieniu (str. 12 ogłoszenia zamówienia) „Potencjał kadrowy" -
„osoba proponowana do pełnienie funkcji Kierownika Budowy", w następujący
sposób:
„Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu
komunikacyjnego (drogowego, kolejowego, metra łub tramwajowego) o długości
co najmniej 700,0 m od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na
stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót Mostowych dla wykazanych powyżej tuneli lub
Inżyniera Kontraktu (...)
poprzez ograniczenie w sposób nieuprawniony uczciwej konkurencji, w
następstwie:
- braku możliwości wykazania przez wykonawców, że dysponują oni osobami
posiadającymi doświadczenie zdobyte również jako Inspektor Nadzoru
Inwestorskiego dla wykazanego powyżej tunelu,
- sformułowania wymogu wykazania dla osób zaproponowanych do pełnienia tej
funkcji doświadczenia przy realizacji tunelu o ściśle określonej długości,
- sformułowania wymogu wykazania dla osób zaproponowanych do pełnienia tej
funkcji doświadczenia przy realizacji tunelu określonego rodzaju
[komunikacyjnego);
a zatem w sposób, który narusza zasadę proporcjonalności, oraz zasadę
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe
traktowanie wykonawców, oraz prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad
uczciwej konkurencji.
ii. W zakresie sformułowania sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dot. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
opisanego w Sekcji 111.2.3. Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit b) ppkt 3)
ogłoszenia o zamówieniu [str. 12 ogłoszenia zamówienia) „Potencjał kadrowy" -
„osoba proponowana do pełnienie funkcji Kierownika Robót Drogowych", w
następujący sposób:
„Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub przebudowę
dróg tub ulic od rozpoczęcia robót do zakończenia funkcji na stanowisku:
Kierownika Robót Drogowych (...)“
poprzez ograniczenie w sposób nieuprawniony uczciwej konkurencji, w
następstwie braku możliwości wykazania przez wykonawców, że dysponują oni
osobami posiadającymi doświadczenie zdobyte również jako Kierownik Budowy,
lub Inspektor Nadzoru Inwestorskiego, a zatem w sposób, który narusza zasadę
proporcjonalności, oraz zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, oraz prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji,
iii. w zakresie sformułowania sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dot dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
opisanego w Sekcji III.2.3. Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit. b) ppkt 4)
ogłoszenia o zamówieniu (str. 12 ogłoszenia zamówienia) „Potencjał kadrowy" -
„osoba proponowana do pełnienie funkcji Kierownika Robót Mostowych", w
następujący sposób:
„Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu
komunikacyjnego (drogowego, kolejowego, metra lub tramwajowego] o długości
co najmniej 700,0 m od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku:
Kierownika Robót Mostowych
poprzez ograniczenie w sposób nieuprawniony uczciwej konkurencji, w
następstwie:
- braku możliwości wykazania przez wykonawców, że dysponują osobami
posiadającymi doświadczenie zdobyte również jako Kierownik Budowy, lub
Inspektor Nadzoru Inwestorskiego dla wykonanych powyżej tunelu;
- sformułowania wymogu wykazania dla osób zaproponowanych do pełnienia tej
funkcji doświadczenia przy realizacji tunelu o ściśle określonej długości;
- sformułowania wymogu wykazania dla osób zaproponowanych do pełnienia tej
funkcji doświadczenia przy realizacji tunelu określonego rodzaju
[komunikacyjnego);
a zatem w sposób, który narusza zasadę proporcjonalności, oraz zasadę
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe
traktowanie wykonawców, oraz prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad
uczciwej konkurencji,
III. art. 51 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu, iż do
składania ofert zostanie zaproszonych jedynie 10 wykonawców, tzn. liczbie nie
zapewniającej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. sformułował sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot
posiadania wiedzy i doświadczenia, opisanego w Sekcji IIT.2.3) Kwalifikacje
techniczne pkt 3. Ppkt 1.1) lit a) Ogłoszenia o zamówieniu (str. 10 Ogłoszenia o
zamówieniu), w następujący sposób:
„1.1) Posiadania wiedzy i doświadczenia: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i
doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
a) 1 zadania polegającego na budowie tunelu rozumieniu wykonanego metodą
drążoną TBM o długości co najmniej 700,0 m"
ewentualnie:
„1.1) Posiadania wiedzy i doświadczenia: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i
doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
a) 1 zadania polegającego na budowie tunelu wykonanego metodą drążoną TBM o
długości co najmniej 700,0 m i średnicy zewnętrznej nie mniejszej niż 6 m.”
2. sformułował sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot.
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia., opisany w Sekcji III.2.3.
Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit. b) ppkt 2] ogłoszenia o zamówieniu (str. 12
ogłoszenia zamówienia) „Potencjał kadrowy" - „osoba proponowana do pełnienie
funkcji Kierownika Budowy", w następujący sposób:
„Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu od rozpoczęcia
robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót Mostowych dla wykazanych powyżej tuneli lub
Inżyniera Kontraktu lub
Inspektora Nadzoru Inwestorskiego dla wykazanego powyżej tunelu
3. sformułował sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczący
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, opisanego w Sekcji
III.2.3. Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit. b) pplct 3) ogłoszenia o zamówieniu (str. 12
ogłoszenia zamówienia) „Potencjał kadrowy - „osoba proponowana do pełnienie
funkcji Kierownika Robót Drogowych", w następujący sposób:
„Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub przebudowę dróg
lub ulic od rozpoczęcia robót do zakończenia funkcji na stanowisku:
Kierownika Robót Drogowych lub
Kierownika Budowy lub
Inspektora Nadzoru Inwestorskiego w zakresie robót drogowych (...)"
4. nakazanie zamawiającemu, aby sformułował sposób oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dot. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, opisanego w Sekcji II 1.2,3. Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit b) ppkt 4)
ogłoszenia o zamówieniu (str. 12 ogłoszenia zamówienia) „Potencjał kadrowy" -
„osoba proponowana do pełnienie funkcji Kierownika Robót Mostowych", w
następujący sposób:
„Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu od rozpoczęcia
robót do wykonania zadania na stanowisku:
Kierownika Robót Mostowych
lub
Kierownika Budowy
lub
Inspektora Nadzoru Inwestorskiego dla wykazanego powyżej tunelu (...)“
5. dokonał zmiany Sekcji V1.3 Ogłoszenia poprzez dopuszczenie do składania ofert 20
wykonawców,
6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w
uzasadnieniu odwołania, jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na
rozprawie przed składem orzekającym Krajowej Izby Odwoławczej,
7. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa
(obiekty inżynierskie) na okoliczność ustalenia, że doświadczenie polegające na
wykonaniu roboty budowlanej polegającej na budowie tunelu wykonanego metodą
drążoną TBM o długości co najmniej 700,0 m, ale o średnicy mniejszej aniżeli 10,0 m
(np. 6,0 m) jest porównywalne tzn. pozwala na wykonanie zamówienia opisanego w
ogłoszeniu o zamówieniu dla postępowania, oraz że jest ono porównywalne z
doświadczeniem opisanym przez Zamawiającego w Sekcji III.2.3) Kwalifikacje
techniczne pkt 3. Ppkt 1.1) lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu (str. 10 Ogłoszenia o
zamówieniu), a zatem że dla oceny doświadczenia wykonawcy, który wykonywał
tunele metodą drążona TBM nie ma znaczenia średnica drążonego tunelu tą metodą,
8. zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony
na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Energopol podniósł m.in., iż:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4
ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący Energopol podniósł m.in., iż opis sposobu
oceny spełnienia warunku nie przewiduje możliwości wykazania się przez wykonawców tym,
że dysponują oni osobami posiadającymi doświadczenie zdobyte przy wymagany zadaniu
inwestycyjnym również jako Inspektor Nadzoru Inwestorskiego, a zatem w sposób, który
niewątpliwie narusza zasadę proporcjonalności, oraz zasadę przygotowania i prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, oraz prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Dyskryminacyjny charakter tego
wymogu widać zwłaszcza wówczas, jeżeli weźmie się pod uwagę, że w świetle treści
zaskarżanego warunku wykonawca jest uprawniony wykazywać się kadrą, która pełniła
funkcję Inżyniera Kontraktu. Osoba taka nie ma jednak żadnych uprawnień w świetle Prawa
budowlanego i pełni tylko funkcję kontraktową w umowach o roboty budowlane zawieranych
w oparciu o warunki Kontraktowe FIDIC. Nie jest też uczestnikiem procesu budowlanego w
rozumieniu Prawa budowlanego, ani też nie ponosi żadnej odpowiedzialności, którą można
przyrównać z odpowiedzialnością kierownika budowy, a warunek udziału w postępowaniu
dotyczy tej właśnie kandydata do pełnienie takiej funkcji. Tymczasem funkcja inspektora
nadzoru inwestorskiego to podobnie, jak i funkcja kierownika budowy czy kierownika robót,
jest samodzielną funkcją techniczną w budownictwie.
Co istotne do pełnienia funkcji nadzoru inwestorskiego, jak również kierownika robót
mostowych w tym konkretnym przypadku w zakresie budowy tunelu, wymagane jest
posiadanie identycznych uprawnień budowlanych tj. w specjalności inżynieryjnej mostowej.
Stwierdzenie właściwego przygotowania takiej osoby poprzez przyznanie jej odpowiednich
uprawnień budowlanych, oznacza że osoba ta może pełnić tak funkcję kierownika budowy,
kierownika robót, lub inspektora nadzoru inwestorskiego w danym zakresie. A ponadto
charakter czynności osoby, która kieruje określonymi pracami, jak i osoby, która nadzoruje te
prace w imieniu inwestora, sprowadza się do tych samych czynności zdefiniowanych w art.
12 ust 1 ustawy Prawo budowlanego tj. działalności związanej z koniecznością fachowej
oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i
technicznych oraz techniczno-organizacyjnych. Tym samym doświadczenie zdobyte jako
kierownik budowy/robót przy danej inwestycji, jest tożsame z doświadczeniem zdobytym jako
inspektor nadzoru inwestorskiego. W celu zatem zachowania zasady prowadzenia
postępowania przy przestrzeganiu zasady uczciwej konkurencji, zasadnym jest
dopuszczenie możliwości wykazania się przez wykonawców również osobą posiadającą
doświadczenie jako inspektor nadzoru inwestorskiego przy budowie tunelu.
Naruszające przepisy ustawy Pzp jest również to, że zamawiający wymaga
wykazanie się doświadczeniem przy budowie tunelu o określonej długości. Jest to parametr,
który nie ma żadnego przełożenia na to, czy bardziej doświadczona jest osoba, który
uczestniczyła przy budowie tunelu o długości 700,0 m, 1.500,0 m, czy też 50,0 m. Tunel jako
drogowy obiekt inżynierski jest na tyle skomplikowanym obiektem, że ten parametr nie może
absolutnie wpływać na ocenę doświadczenia danej osoby. Po drugie jest powszechnie
wiadome, że w Polsce tunele o takiej długości w ostatnich łatach w zasadzie nie powstawały,
w związku z tym tego typu ograniczenie nie sprzyja konkurencji, albowiem osób na rynku
budowlanym, którzy legitymują się takim doświadczeniem jest niewielu.
A ponadto zamawiający ograniczył konkurencję poprzez ustanowienie wymogu
legitymowania się przez kandydata doświadczeniem zdobytym przy realizacji jedynie tuneli
komunikacyjnych. Przepisy nie definiują takiej kategorii tuneli. W rozporządzeniu Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie [Dz. U. z 2000, nr
63, poz. 735 ze zm.) czy też w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca
2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane
metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011, nr 144, poz. 859], czy też wreszcie w rozporządzeniu
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie. (Dz. U. z
1998, nr 151, poz. 987) nie ma pojęcia tunelu komunikacyjnego. Wymóg związku
doświadczenia z realizacją tunelu komunikacyjnego nie występuje w przypadku warunku
udziału w postępowaniu dotyczącym dysponowania wiedzą i doświadczeniem. W tym
przypadku zamawiający ustanowił jedynie wymóg związany z tunelem, a nie z tunelem
komunikacyjnym. Ograniczenie doświadczenia osób przewidzianych do realizacji
zamówienia tylko i wyłącznie do tuneli komunikacyjnych nie ma uzasadnienia
merytorycznego, skoro warunek zasadniczy (czy warunek dotyczący dysponowania wiedzą i
doświadczeniem Wykonawcy) odwołuje się generalnie do doświadczenia zdobytego przy
realizacji tuneli jako takich, a nie tylko tuneli komunikacyjnych.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący Energopol
podniósł m.in., iż zamawiający ograniczył liczbę wykonawców zaproszonych do złożenia
ofert do 10. Jest to liczba dopuszczalna w przepisach ustawy Pzp (art. 51 ust. 1).
Ustawodawca zastrzegł jednak, iż zmawiający winien zaprosić do składnia ofert
wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję. Konstrukcja jurydyczna art. 51 ust 1
ustawy Pzp wymaga zatem, aby w pierwszej kolejności zamawiający zweryfikował, czy liczba
wykonawców, którą zamierza zaprosić do składania ofert ową konkurencję zapewnia, a
dopiero następczo określił liczbę z przedziału wskazanego w ustawie (5 – 20). Nie każda
liczba przewidziana w przepisie art. 51 ust. 1 ustawy Pzp spełnia bowiem zasadniczy z
prawnego punktu widzenia wymóg zapewnienia uczciwej konkurencji. Rynek wykonawców
takich prac jest rynkiem w pełni otwartym i poddanym konkurencji. Nie istnieją żadne
formalne bariery wejścia na ten rynek, co oznacza, iż istnieje znaczna ilość podmiotów
zainteresowanych udziałem w tym zamówieniu, nieograniczających się tylko do
wykonawców z Polski.
W dniu 29 kwietnia 2016 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez
odwołującego Energopol, zamieszczając na swej stronie internetowej wezwanie do
przystąpienia do przedmiotowego postępowania oraz kopię odwołania.
W dniu 29 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SALINI Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po
stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Zamawiający złożył w dniu 10 maja 2016 r. (pismem z tej samej daty) odpowiedź na
odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości z uwagi na bezzasadność podniesionych w
nim zarzutów oraz zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania.
Odwołujący Energopol oświadczył na rozprawie, iż cofa zarzut dotyczący naruszenia
art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ustanowienia obowiązku
wykazania się przez wykonawców doświadczeniem zdobytym przy realizacji robót
polegających na wykonaniu tunelu metoda drążoną TBM o określonej średnicy zewnętrznej
tunelu, tj. co najmniej 10,00 metrów oraz związany z tym wniosek o powołanie biegłego.
Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2016 r. odwołania o
sygn. akt: KIO 647/16 i KIO 721/16 zostały skierowane do łącznego rozpoznania przez skład
orzekający Izby.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła,
że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołujących w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania, uznając, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 647/16
Zarzut dotyczący nieproporcjonalności i nieadekwatności warunku udziału w
postępowaniu (opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku) nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest „zaprojektowanie i budowa połączenia
komunikacyjnego drogowego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu o długości
ok. 3 km. (…) W ramach inwestycji przewiduje się wykonanie w szczególności następujących
robót budowlanych:
- wykonanie robot przygotowawczych,
- budowę tunelu:
*metodą drążoną TBM (…) o długości około 1,44 km,
*metodą odkrywkową od strony wyspy Uznam (o długości około 460 metrów) i od strony
wyspy Wolin (około 400 metrów)(...)”.
O udzielenie zamówienia – zgodnie sekcją III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu punkt
1.1.a) - mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
1.1) Posiadania wiedzy i doświadczenia: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i
doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składnia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:
a) 1 zadania polegającego na budowie tunelu wykonanego metodą drążeniową TBM o
długości co najmniej 700,0 m i średnicy zewnętrznej tunelu co najmniej 10,0 m”.
Odwołujący SALINI podniósł m.in., że sposób oceny spełniania warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia, określony w sekcji III.2.3) pkt. 1.1.a) ogłoszenia, odnoszący się do
zrealizowania co najmniej jednego zadania polegającego na wybudowaniu tunelu metodą
TBM o średnicy minimum 10 m nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w charakterze
przedmiotu zamówienia i jest w stosunku do niego nieproporcjonalny i nieadekwatny,
natomiast narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania przedsiębiorców.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
wyznacza krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego. Opis ten powinien być więc związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisany przez
zamawiającego w sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu punkt 1.1.a) jest niewątpliwie
związany z przedmiotem zamówienia. Zamawiający żąda bowiem doświadczenia w realizacji
robót podobnych do tych, które są objęte jego przedmiotem. Nie budzi przy tym wątpliwości
odwołującego SALINI postawione przez zamawiającego żądnie wykazania się przez
wykonawców realizacją zadania polegającego na budowie tunelu wykonanego metodą
drążeniową TBM o określonej długości (co najmniej 700,0 m). Kwestionuje natomiast
żądanie wykazania się przez wykonawców realizacją zadania polegającego na budowie
tunelu wykonanego metodą drążeniową TBM o średnicy zewnętrznej tunelu co najmniej 10,0
m, podnosząc iż wymóg ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Niewątpliwym jest, iż opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu należy dokonać w sposób proporcjonalny, a więc z uwzględnieniem
charakteru zamówienia, ilości lub jego znaczenia oraz przeznaczenia. Minimalny poziom
wymagań postawionych przez zamawiającego nie powinien przy tym prowadzić do eliminacji
z postępowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Niemniej jednak celem
postępowania o zamówienie publiczne nie jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wszystkich wykonawców, ale tylko tych wykonawców, którzy wykażą swą zdolność do
należytego wykonania danego zamówienia. Dlatego też opisany przez zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonania oceny jego spełnienia powinien
być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. powinien być niezbędny do realizacji jego
celu, czyli ograniczenia ryzyka wyboru wykonawcy, który nie daje rękojmi należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest przy tym zachowanie równowagi
pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia
a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą
zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi wówczas,
gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o
udzielenie zamówienia wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego
prawidłowej realizacji.
Przenosząc powyższe na ten konkretny stan faktyczny stwierdzić należy, że w
kwestionowanym postanowieniu ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2.3) punkt 1.1.a),
dotyczącym opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu (warunku wiedzy i doświadczenia – wymogu wykazania się realizacją zadania
polegającego na budowie tunelu wykonanego metodą drążeniową TBM o średnicy
zewnętrznej tunelu co najmniej 10,0 m), podnoszona przez odwołującego SALINI
nieproporcjonalność nie występuje. Wymóg ten – jak podniósł zamawiający – podyktowany
jest skalą trudności przedmiotowej inwestycji, której podstawowym elementem jest drogowy
tunel drążony metodą TBM (średnica wewnętrzna tunelu – 10,5 m: średnica zewnętrzna –
11,5 m). Tunel będzie bowiem przebiegał w bardzo trudnych warunkach geologicznych i
hydrologicznych. Jak wynika ze złożonej przez zamawiającego decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach tunel będzie drążony pod rzeką Świną, co determinuje wystąpienie
określonych uwarunkowań technicznych i środowiskowych. Prace wykonywane podczas
realizacji zamówienia będą oddziaływać przede wszystkim na środowisko przyrodnicze i
gruntowo – wodne. Tunel leży bowiem w bezpośrednim sąsiedztwie obszarów chronionych
„Natura 2000” i rezerwatu przyrody, w strefie bezpośredniego oddziaływania na punkt ujęcia
wody miasta Świnoujście, w trudnym terenie urbanistyczno-przemysłowym (pod terminalem
promowym). Warunki te mają więc wpływ na stopień trudności realizowanej inwestycji. Tunel
będzie drążony, co jest niewątpliwe, w trudnej strefie hydrogeologicznej Niemniej jednak
obok tych warunków, warunków determinowanych wydaną decyzją istotne znaczenie mają
także warunki techniczne. Przejście pod Świną zaplanowano bowiem – jak wynika z wydanej
decyzji - poprzez wykonanie tunelu drążonego, dwuprzestrzennego z rozdzielonymi
kierunkami ruchu (dwukierunkowe jezdnie o parametrach klasy GP oraz korytarze
ewakuacyjne). Średnica tunelu jest więc bezpośrednio związana z szerokością
zaprojektowanej jezdni. Wydrążenie tunelu o takiej średnicy, jak w przedmiotowym
postępowaniu, jest możliwe za pomocą urządzenia TBM o dużej średnicy tarczy. Ta z kolei,
w powiązaniu z warunkami hydrologiczno-geotechnicznymi, decyduje o wielkości osiadań
podłoża gruntowego. Wobec tego konicznym jest posiadanie przez wykonawcę
doświadczenia w drążeniu tuneli o średnicy powyżej 10,0 m, a co za tym idzie, umiejętności
działania w sytuacjach wystąpienia szeregu ryzyk, na które wskazano w wydanej decyzji.
Inna będzie bowiem skala trudności przy drążeniu tunelu z zastosowaniem małej średnicy
tarczy inna zaś przy dużej średnicy tarczy. To właśnie przy dużej średnicy tarczy większe
jest prawdopodobieństwo napotkania nieprzewidzianych przeszkód i konieczność ich
szybkiego i sprawnego usunięcia oraz zapobieżenie w ten sposób zatrzymaniu wiercenia.
Realizacja zamówienia na terenie o tak wielu uwarunkowaniach wymaga odpowiedniego
doświadczenia ze strony wykonawcy. Wobec tego nie może być tu mowy o
nieproporcjonalności. To dopiero usunięcie wymogu dotyczącego średnicy tarczy i
pozostawienie jedynie wymogu co do głębokości tunelu doprowadziłoby do sytuacji, w której
zamówienie realizowałby wykonawca niegwarantujący należytego wykonania zamówienia.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Sygn. akt KIO 721/16
Zarzut dotyczący doświadczenia wymaganego od osób wskazanych do pełnienia
funkcji Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych i Kierownika Robót
Mostowych nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu Sekcja III.2.3 Kwalifikacje
techniczne pkt 1.2) lit. b) ppkt 2),p pkt 3 i ppkt 4) (str. 12 ogłoszenia zamówienia) „Potencjał
kadrowy":
- ppkt 2) - „osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy" podał:
„Doświadczenie zawodowe;
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu komunikacyjnego
(drogowego, kolejowego, metra lub tramwajowego) o długości co najmniej 700,0 m od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy
lub
Kierownika Robót Mostowych dla wykazanych powyżej tuneli lub
Inżyniera Kontraktu”
- ppkt 3) - „osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Drogowych” podał:
„Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub przebudowę dróg lub ulic
od rozpoczęcia robót do zakończenia funkcji na stanowisku: Kierownika Robót Drogowych
(...)"
- ppkt 4) - „osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych” podał:
„Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu komunikacyjnego
(drogowego, kolejowego, metra lub tramwajowego) o długości co najmniej 700,0 m od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku: Kierownika Robót Mostowych (.„)".
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Za nieuprawnione Izba uznała odnoszenie treści tego wymogu do wymogu
postawionego przez zamawiającego realizującego inwestycję w Gdańsku (pod Martwą
Wisłą). Było to bowiem inne postępowanie. Inne były warunki udziału w postępowaniu oraz
inny opis sposobu oceny spełniania tych warunków. Istotnie obecne wymogi, co przyznały
strony na rozprawie, są bardziej rygorystyczne w odniesieniu do osób wskazanych do
pełnienia funkcji Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych oraz Kierownika Robót
Mostowych, jednakże – jak podniósł zamawiający – w tamtym postępowaniu były one zbyt
małe, co w konsekwencji doprowadziło do wielu trudności, jakie pojawiły się w trakcie jego
realizacji.
Zamawiający, co jest niewątpliwe, ma prawo tak postawić warunki, aby zamówienie
realizował podmiot profesjonalny i dający gwarancję jego należytego wykonania. Tak też te
warunki zostały określone.
Istotnie funkcja Inspektora Nadzoru Inwestorskiego jest podobnie, jak i funkcja
Kierownika Budowy samodzielną funkcja techniczną w budownictwie. Niemniej jednak dla
każdej z tych funkcji wyodrębnia się inne rodzaje działalności charakterystyczne dla każdej z
tych funkcji. I tak: dla funkcji Kierownika Budowy jest to kierowanie budową lub innymi
robotami budowlanymi, natomiast dla funkcji Inspektora Nadzoru jest to wykonywanie
nadzoru inwestorskiego. Tak więc inne jest doświadczenie zdobyte w ramach pełnienia
każdej z tych funkcji. Funkcje te mają bowiem inne obowiązki (obowiązki Kierownika Budowy
są zdefiniowane w art. 22 ustawy Prawo budowlane, natomiast obowiązki Inspektora
Nadzoru w art. 25 tejże ustawy). Wobec tego doświadczenie zdobyte w ramach pełnienia
tych funkcji nie jest porównywalne.
Wiedza i doświadczenie Kierownika Budowy oraz Inspektora Nadzoru nie odpowiada
także wiedzy i doświadczeniu Kierownika Robót Drogowych czy też Kierownika Robót
Mostowych. Kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi stanowi samodzielną
funkcję techniczną w budownictwie. Niemniej jednak przy prowadzeniu robót budowlanych
do kierowania, którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-
budowlanej innej niż ta, którą posiada kierownik budowy inwestor jest zobowiązany –
zgodnie z art. 42 ust. 4 ustawy Prawo budowlane - zapewnić ustanowienie kierownika robót
w danej specjalności. A co niewątpliwie oznacza, że kierowników robót może być na
budowie wielu, w zależności od potrzeb danej inwestycji. Dlatego też nie można łączyć
wiedzy i doświadczenia kierownika budowy z wiedzą i doświadczeniem kierownika robót
branżowych, gdyż kierownik budowy nie zawsze będzie miał doświadczenie kierownika robót
branżowych, w tym przypadku Kierownika Robót Drogowych czy też Kierownika Robót
Mostowych. Takiego doświadczenia (w odniesieniu do tych funkcji - Kierownika Robót
Drogowych czy też Kierownika Robót Mostowych) tym bardziej nie będzie posiadał Inspektor
Nadzoru. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Nie potwierdził się także zarzut dotyczący wymogu doświadczenia osób wskazanych
do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych i Kierownika Robót
Mostowych, tj. doświadczenia w realizacji „tunelu komunikacyjnego (drogowego, kolejowego,
metra lub tramwajowego) o długości co najmniej 700,00 m”. Dla zamawiającego istotnym
było, z uwagi na skalę i charakter planowanego przedsięwzięcia, posiadanie przez osoby
wskazane do pełnienia określonych funkcji doświadczenia w realizacji tunelu
komunikacyjnego o określonej długości. Złożoność i stopień skomplikowania przedmiotu
zamówienia uzasadnia, w ocenie Izby, wprowadzenie wymogu legitymowania się przez
wykonawcę doświadczeniem zdobytym przy budowie tunelu komunikacyjnego a nie
jakiegokolwiek tunelu.
Zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w ogłoszeniu o zamówienie Sekcja IV: Procedura, pkt
IV.1.2) Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub
do udziału podał „przewidywana liczba wykonawców: 10”.
Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc, iż zamawiający powinien zaprosić
do składania ofert wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję, wobec czego
zamawiający powinien najpierw ustalić czy liczba wykonawców, którą zamierza zaprosić do
składania ofert ową konkurencję zapewnia, a dopiero następczo określić liczbę z przedziału
wskazanego w ustawie, gdyż nie każda liczba przewidziana w ustawie spełnia wymóg
zapewnienia uczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z treścią art. 51 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do składania ofert
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w
ogłoszeniu o zamówieniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5 i nie większej niż
20. Z treści powyższego przepisu niewątpliwie wynika, że zamawiający zaprasza do
składania ofert tych wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Niemniej jednak nie wszystkich wykonawców, którzy te warunki spełniają, ale wykonawców
w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu zapewniającej konkurencję. Zamawiający w
tym postępowaniu, określając liczbę wykonawców, jak podniósł w złożonym piśmie
procesowym, brał pod uwagę nie tylko własne doświadczenie, ale dokonał także
sprawdzenia czy liczba 10 wykonawców (liczba wykonawców, których chce zaprosić do
składania ofert) zapewni zachowanie uczciwej konkurencji. Oceniał to również przez pryzmat
innych postępowań, których przedmiotem była budowa drogi wraz z tunelem. Zaproszeni do
składania ofert mają być bowiem tylko ci wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu w stopniu najwyższym, a co za tym idzie otrzymali największą ilość punktów, a
nie wszyscy wykonawcy, którzy te warunki spełniają. Istota trybu przetargu ograniczonego
przejawia się bowiem w prawie zamawiającego do ograniczenia złożenia oferty tylko do
wykonawców przez siebie uprzednio zaproszonych w liczbie wskazanej już w ogłoszeniu o
zamówieniu. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. To zamawiający
wykazał, że uczynił zadość przepisowi art. 51 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast odwołujący
Energopol nie tylko, że nie wskazał jaka – w jego ocenie – liczba wykonawców, którzy mają
zostać zaproszeni do składania ofert jest liczbą spełniającą wymogi tego przepisu, jak
również nie przedstawił na tę okoliczność żadnych argumentów. Nie wykazał także, że
doszło do ograniczenia konkurencji.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołujących w treści wniesionych odwołań.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowisko je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
wysokości 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) oraz
noclegu pełnomocników w wysokości 1 338 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta trzydzieści
osiem złotych zero groszy) na podstawie faktur złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
KIO 721/16
WYROK
z dnia 16 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2016 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 25 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Złota 59 L07, 00-120 Warszawa (sygn. akt KIO 647/16)
B. w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę „Energopol – Szczecin” S.A.
z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin (sygn. akt
KIO 721/16)
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Świnoujście, ul. Wojska Polskiego
1/5 prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33, 7 - 340 Szczecin
przy udziale:
A. wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Lipowa 5A, Wysoka, 52-200 Wrocław zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 647/16 po stronie
zamawiającego
B. wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 647/16 po stronie zamawiającego
C. wykonawcy SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59 L07,
00-120 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 721/16 po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala oba odwołania
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Złota 59 L07, 00-120 Warszawa (sygn. akt KIO 647/16) i wykonawcę
„Energopol – Szczecin” S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13,
70-646 Szczecin (sygn. akt KIO 721/16) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Złota
59 L07, 00-120 Warszawa (sygn. akt KIO 647/16) i wykonawcę „Energopol
– Szczecin” S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13,
70-646 Szczecin (sygn. akt KIO 721/16) tytułem wpisów od odwołań
2.2. zasądza od wykonawcy SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Złota 59 L07, 00-120 Warszawa (sygn. akt KIO 647/16)
na rzecz Gminy Miasta Świnoujście, ul. Wojska Polskiego 1/5
prowadzącego postępowanie: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33,
70 - 340 Szczecin kwotę 4 269 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście
sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia i noclegu pełnomocników
zamawiającego
2.3. zasądza od wykonawcy „Energopol – Szczecin” S.A. z siedzibą
w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin (sygn. akt
KIO 721/16) na rzecz Gminy Miasta Świnoujście, ul. Wojska Polskiego 1/5
prowadzącego postępowanie: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33,
70 - 340 Szczecin kwotę 4 269 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście
sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia i noclegu pełnomocników
zamawiającego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 647/16
KIO 721/16
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasto Świnoujście – prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie zwana dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego,
postępowanie na „Usprawnienie połączenia komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i
Wolin w Świnoujściu – Budowa tunelu pod Świną.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2016 r., nr 2016/S 077-135585.
sygn. akt KIO 647/16
W dniu 25 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SALINI Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym SALINI”, wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 25 kwietnia
2016 r.) wobec czynności podjętej przez zamawiającego, polegającej na dokonaniu w sekcji
III.2.3) pkt. 1.1.a) ogłoszenia o zamówieniu opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia poprzez
wymaganie od wykonawców posiadania wiedzy i doświadczenia w wykonaniu co najmniej
jednego zadania polegającego na budowie tunelu wykonanego metodą drążoną TBM o
średnicy zewnętrznej tunelu co najmniej 10,0 m, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez niezasadne wymaganie od wykonawców, aby w
ramach warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia opisanego w sekcji ill.2.3.) pkt.
1.1.a) ogłoszenia o zamówieniu wykazali wykonanie zadania polegającego na
budowie tunelu metodą drążoną TBM o wskazanej przez zamawiającego średnicy
zewnętrznej wynoszącej co najmniej 10,0 m, a tym samym poprzez przyjęcie opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia nieproporcjonalnego w stosunku do przedmiotu
zamówienia, w konsekwencji czego poprzez postawienie tak nadmiernie
wygórowanego warunku uniemożliwiono wzięcie udziału w postępowaniu
wykonawcom posiadającym wystarczające doświadczenie w budowie tuneli metodą
drążoną TBM o wymaganej przez zamawiającego długości i zdolnym prawidłowo
wykonać przedmiot zamówienia,
2. art. 22 ust. 5 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w sekcji ill.2.3.) pkt. 1.1.a) ogłoszenia o
zamówieniu (w zakresie wymaganej średnicy zewnętrznej tunelu wynoszącej co
najmniej 10,0 m) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie mającego na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia, w konsekwencji czego bezzasadnie
uniemożliwiono wzięcie udziału w Postępowaniu wykonawcom zdolnym prawidłowo
wykonać przedmiot zamówienia,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie nadmiernie wygórowanego i
dyskryminacyjnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganej w sekcji lil.2.3.) pkt. 1.1.a) ogłoszenia o
zamówieniu średnicy zewnętrznej tunelu wynoszącej co najmniej 10,0 m, wobec
czego naruszono zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, zawężając
w sposób nieuprawniony krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie
zamówienia.
Jednocześnie odwołujący SALINI wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie zamawiającemu:
1. dokonania zmiany treści pkt 1.1) lit. a) w sekcji III.2.3.) ogłoszenia o zamówieniu
poprzez nadanie mu brzmienia: „1 zadania polegającego na budowie tunelu
wykonanego metodą drążoną TBM o długości co najmniej 700,0 m”,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania
(na okoliczności wskazane w odwołaniu).
3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego SALINI kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący SALINI wskazał m.in., iż że sposób oceny
spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, określony w sekcji III.2.3) pkt. 1.1.a)
ogłoszenia, odnoszący się do zrealizowania co najmniej jednego zadania polegającego na
wybudowaniu tunelu metodą TBM o średnicy minimum 10 m nie znajduje jakiegokolwiek
uzasadnienia w charakterze przedmiotu zamówienia i jest w stosunku do niego
nieproporcjonalny i nieadekwatny, natomiast narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania przedsiębiorców. Zamawiający decydując się na ocenę posiadanego
doświadczenia przez pryzmat podobnych zrealizowanych zadań, błędnie wziął pod uwagę
kryterium odnoszące się wyłącznie do średnicy wydrążonego tunelu, zwłaszcza, że nie
odnosi go do uwarunkowań geologicznych, w których dane zadanie zostało zrealizowane.
Prawdopodobnym zamiarem zamawiającego mogła być pewnego rodzaju „obiektywizacja”
oceny posiadanego przez wykonawców doświadczenia. Niestety w osiągnął cel zupełnie
przeciwny do zakładanego - zamiast przyjąć opis oceny spełniania warunków o charakterze
jednoznacznym, proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i nienaruszającym uczciwej
konkurencji, w konsekwencji wprowadził zero-jedynkowe kryterium, którego związek z
zamówieniem może sprowadzać się jedynie do średnicy tunelu, który ma zostać w ramach
zamówienia wykonany (przy czym w treści ogłoszenia nie podano tego parametru, a
wskazano jedynie długość tunelu). W ten sposób wyeliminowano podmioty posiadające
bogate doświadczenie w budowie tuneli o mniejszej średnicy, czy też w trudnych warunkach
geologicznych, a tym samym niewątpliwie zdolnych wykonać udzielane zamówienie.
Niemniej jednak jeżeli zamawiający chciał zapewnić wybór wykonawców dających
odpowiednią rękojmię należytego wykonania zamówienia, mógł wymagać od wykonawców
wykonania większej niż jedno liczby zadań obejmujących budowę tunelu metodą drążoną
TBM. Mógł on wreszcie wymagać np. posiadania odpowiedniego sprzętu pozwalającego na
wydrążenie tunelu o pożądanej średnicy, co z jednej strony zapewniłoby dobór wykonawców
odpowiednio przygotowanych do realizacji zamówienia, a z drugiej zaś zapewniłoby
odpowiedni poziom konkurencji z Postępowaniu, pozwalając ubiegać się o zamówienie
wykonawcom zdolnym do należytej jego realizacji. Jak bowiem wskazano powyżej, przy tego
typu zamówieniach kluczowe jest posiadanie przez wykonawcę odpowiedniego sprzętu.
Zamawiający jednak warunku takiego nie postawił, a mimo to zawęził stawiany wymóg
dotyczący doświadczenia do wykonania tunelu o odpowiedniej średnicy, co powoduje istotne
i nieuzasadnione zawężenie konkurencji w postępowaniu.
Obecny opis oceny spełniania warunku narusza art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, gdyż nie
zapewnia prawidłowej weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania udzielanego
zamówienia. Przyjęto bowiem nieadekwatne kryterium, nie mające na celu zweryfikowania
faktycznej zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia,
eliminując tym samym wiarygodnych i kompetentnych wykonawców. Z drugiej strony nie
wzięto pod uwagę innych czynników, mających zdecydowanie istotniejsze znaczenie dla
oceny tego, czy dany wykonawca rzeczywiście posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne
do wykonania przedmiotu zamówienia.
W dniu 26 kwietnia 2016 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez
odwołującego SALINI, zamieszczając na swej stronie internetowej wezwanie do
przystąpienia do przedmiotowego postępowania oraz kopię odwołania.
W dniu 28 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Strabag
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 29 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie
zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Zamawiający złożył w dniu 10 maja 2016 r. (pismem z tej samej daty) odpowiedź na
odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości z uwagi na bezzasadność podniesionych w
nim zarzutów oraz zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania.
sygn. akt KIO 721/16
W dniu 29 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Energopol –
Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie, zwany dalej „odwołującym Energopol”, wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
29 kwietnia 2016 r.) od następujących czynności zamawiającego:
1. opisania sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia,
2. opisania sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
3. określenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni o składnia ofert,
- dokonane przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu i zarzucając
zamawiającemu obrazę:
I. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w zakresie sformułowania opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, opisanego w Sekcji III.2.3)
Kwalifikacje techniczne pkt 3. Ppkt 1.1) lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu (str. 10
Ogłoszenia o zamówieniu, w następujący sposób:
„1.1) Posiadania wiedzy i doświadczenia: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i
doświadczeniem, w wykonaniu (.zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
a) 1 zadania polegającego na budowie tunelu wykonanego metodą drążoną TBM o
długości co najmniej 700,0 m i średnicy zewnętrznej tunelu co najmniej 10,0 m",
poprzez ograniczenie w sposób nieuprawniony uczciwej konkurencji, w następstwie
ustanowienia obowiązku wykazania się przez wykonawców doświadczeniem
zdobytym przy realizacji robót polegających na wykonaniu tunelu metodą drążoną
TBM, ale o określonej średnicy zewnętrznej tunelu, a zatem w sposób, który narusza
zasadę proporcjonalności, oraz zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, oraz prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji;
II. art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp:
i. w zakresie sformułowania sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dot. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
opisanego w Sekcji III.2.3. Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit. b) ppkt 2)
ogłoszenia o zamówieniu (str. 12 ogłoszenia zamówienia) „Potencjał kadrowy" -
„osoba proponowana do pełnienie funkcji Kierownika Budowy", w następujący
sposób:
„Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu
komunikacyjnego (drogowego, kolejowego, metra łub tramwajowego) o długości
co najmniej 700,0 m od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na
stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót Mostowych dla wykazanych powyżej tuneli lub
Inżyniera Kontraktu (...)
poprzez ograniczenie w sposób nieuprawniony uczciwej konkurencji, w
następstwie:
- braku możliwości wykazania przez wykonawców, że dysponują oni osobami
posiadającymi doświadczenie zdobyte również jako Inspektor Nadzoru
Inwestorskiego dla wykazanego powyżej tunelu,
- sformułowania wymogu wykazania dla osób zaproponowanych do pełnienia tej
funkcji doświadczenia przy realizacji tunelu o ściśle określonej długości,
- sformułowania wymogu wykazania dla osób zaproponowanych do pełnienia tej
funkcji doświadczenia przy realizacji tunelu określonego rodzaju
[komunikacyjnego);
a zatem w sposób, który narusza zasadę proporcjonalności, oraz zasadę
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe
traktowanie wykonawców, oraz prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad
uczciwej konkurencji.
ii. W zakresie sformułowania sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dot. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
opisanego w Sekcji 111.2.3. Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit b) ppkt 3)
ogłoszenia o zamówieniu [str. 12 ogłoszenia zamówienia) „Potencjał kadrowy" -
„osoba proponowana do pełnienie funkcji Kierownika Robót Drogowych", w
następujący sposób:
„Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub przebudowę
dróg tub ulic od rozpoczęcia robót do zakończenia funkcji na stanowisku:
Kierownika Robót Drogowych (...)“
poprzez ograniczenie w sposób nieuprawniony uczciwej konkurencji, w
następstwie braku możliwości wykazania przez wykonawców, że dysponują oni
osobami posiadającymi doświadczenie zdobyte również jako Kierownik Budowy,
lub Inspektor Nadzoru Inwestorskiego, a zatem w sposób, który narusza zasadę
proporcjonalności, oraz zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, oraz prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji,
iii. w zakresie sformułowania sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dot dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
opisanego w Sekcji III.2.3. Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit. b) ppkt 4)
ogłoszenia o zamówieniu (str. 12 ogłoszenia zamówienia) „Potencjał kadrowy" -
„osoba proponowana do pełnienie funkcji Kierownika Robót Mostowych", w
następujący sposób:
„Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu
komunikacyjnego (drogowego, kolejowego, metra lub tramwajowego] o długości
co najmniej 700,0 m od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku:
Kierownika Robót Mostowych
poprzez ograniczenie w sposób nieuprawniony uczciwej konkurencji, w
następstwie:
- braku możliwości wykazania przez wykonawców, że dysponują osobami
posiadającymi doświadczenie zdobyte również jako Kierownik Budowy, lub
Inspektor Nadzoru Inwestorskiego dla wykonanych powyżej tunelu;
- sformułowania wymogu wykazania dla osób zaproponowanych do pełnienia tej
funkcji doświadczenia przy realizacji tunelu o ściśle określonej długości;
- sformułowania wymogu wykazania dla osób zaproponowanych do pełnienia tej
funkcji doświadczenia przy realizacji tunelu określonego rodzaju
[komunikacyjnego);
a zatem w sposób, który narusza zasadę proporcjonalności, oraz zasadę
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe
traktowanie wykonawców, oraz prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad
uczciwej konkurencji,
III. art. 51 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu, iż do
składania ofert zostanie zaproszonych jedynie 10 wykonawców, tzn. liczbie nie
zapewniającej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. sformułował sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot
posiadania wiedzy i doświadczenia, opisanego w Sekcji IIT.2.3) Kwalifikacje
techniczne pkt 3. Ppkt 1.1) lit a) Ogłoszenia o zamówieniu (str. 10 Ogłoszenia o
zamówieniu), w następujący sposób:
„1.1) Posiadania wiedzy i doświadczenia: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i
doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
a) 1 zadania polegającego na budowie tunelu rozumieniu wykonanego metodą
drążoną TBM o długości co najmniej 700,0 m"
ewentualnie:
„1.1) Posiadania wiedzy i doświadczenia: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i
doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
a) 1 zadania polegającego na budowie tunelu wykonanego metodą drążoną TBM o
długości co najmniej 700,0 m i średnicy zewnętrznej nie mniejszej niż 6 m.”
2. sformułował sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot.
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia., opisany w Sekcji III.2.3.
Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit. b) ppkt 2] ogłoszenia o zamówieniu (str. 12
ogłoszenia zamówienia) „Potencjał kadrowy" - „osoba proponowana do pełnienie
funkcji Kierownika Budowy", w następujący sposób:
„Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu od rozpoczęcia
robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót Mostowych dla wykazanych powyżej tuneli lub
Inżyniera Kontraktu lub
Inspektora Nadzoru Inwestorskiego dla wykazanego powyżej tunelu
3. sformułował sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczący
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, opisanego w Sekcji
III.2.3. Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit. b) pplct 3) ogłoszenia o zamówieniu (str. 12
ogłoszenia zamówienia) „Potencjał kadrowy - „osoba proponowana do pełnienie
funkcji Kierownika Robót Drogowych", w następujący sposób:
„Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub przebudowę dróg
lub ulic od rozpoczęcia robót do zakończenia funkcji na stanowisku:
Kierownika Robót Drogowych lub
Kierownika Budowy lub
Inspektora Nadzoru Inwestorskiego w zakresie robót drogowych (...)"
4. nakazanie zamawiającemu, aby sformułował sposób oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dot. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, opisanego w Sekcji II 1.2,3. Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit b) ppkt 4)
ogłoszenia o zamówieniu (str. 12 ogłoszenia zamówienia) „Potencjał kadrowy" -
„osoba proponowana do pełnienie funkcji Kierownika Robót Mostowych", w
następujący sposób:
„Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu od rozpoczęcia
robót do wykonania zadania na stanowisku:
Kierownika Robót Mostowych
lub
Kierownika Budowy
lub
Inspektora Nadzoru Inwestorskiego dla wykazanego powyżej tunelu (...)“
5. dokonał zmiany Sekcji V1.3 Ogłoszenia poprzez dopuszczenie do składania ofert 20
wykonawców,
6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w
uzasadnieniu odwołania, jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na
rozprawie przed składem orzekającym Krajowej Izby Odwoławczej,
7. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa
(obiekty inżynierskie) na okoliczność ustalenia, że doświadczenie polegające na
wykonaniu roboty budowlanej polegającej na budowie tunelu wykonanego metodą
drążoną TBM o długości co najmniej 700,0 m, ale o średnicy mniejszej aniżeli 10,0 m
(np. 6,0 m) jest porównywalne tzn. pozwala na wykonanie zamówienia opisanego w
ogłoszeniu o zamówieniu dla postępowania, oraz że jest ono porównywalne z
doświadczeniem opisanym przez Zamawiającego w Sekcji III.2.3) Kwalifikacje
techniczne pkt 3. Ppkt 1.1) lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu (str. 10 Ogłoszenia o
zamówieniu), a zatem że dla oceny doświadczenia wykonawcy, który wykonywał
tunele metodą drążona TBM nie ma znaczenia średnica drążonego tunelu tą metodą,
8. zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony
na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Energopol podniósł m.in., iż:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4
ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący Energopol podniósł m.in., iż opis sposobu
oceny spełnienia warunku nie przewiduje możliwości wykazania się przez wykonawców tym,
że dysponują oni osobami posiadającymi doświadczenie zdobyte przy wymagany zadaniu
inwestycyjnym również jako Inspektor Nadzoru Inwestorskiego, a zatem w sposób, który
niewątpliwie narusza zasadę proporcjonalności, oraz zasadę przygotowania i prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, oraz prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Dyskryminacyjny charakter tego
wymogu widać zwłaszcza wówczas, jeżeli weźmie się pod uwagę, że w świetle treści
zaskarżanego warunku wykonawca jest uprawniony wykazywać się kadrą, która pełniła
funkcję Inżyniera Kontraktu. Osoba taka nie ma jednak żadnych uprawnień w świetle Prawa
budowlanego i pełni tylko funkcję kontraktową w umowach o roboty budowlane zawieranych
w oparciu o warunki Kontraktowe FIDIC. Nie jest też uczestnikiem procesu budowlanego w
rozumieniu Prawa budowlanego, ani też nie ponosi żadnej odpowiedzialności, którą można
przyrównać z odpowiedzialnością kierownika budowy, a warunek udziału w postępowaniu
dotyczy tej właśnie kandydata do pełnienie takiej funkcji. Tymczasem funkcja inspektora
nadzoru inwestorskiego to podobnie, jak i funkcja kierownika budowy czy kierownika robót,
jest samodzielną funkcją techniczną w budownictwie.
Co istotne do pełnienia funkcji nadzoru inwestorskiego, jak również kierownika robót
mostowych w tym konkretnym przypadku w zakresie budowy tunelu, wymagane jest
posiadanie identycznych uprawnień budowlanych tj. w specjalności inżynieryjnej mostowej.
Stwierdzenie właściwego przygotowania takiej osoby poprzez przyznanie jej odpowiednich
uprawnień budowlanych, oznacza że osoba ta może pełnić tak funkcję kierownika budowy,
kierownika robót, lub inspektora nadzoru inwestorskiego w danym zakresie. A ponadto
charakter czynności osoby, która kieruje określonymi pracami, jak i osoby, która nadzoruje te
prace w imieniu inwestora, sprowadza się do tych samych czynności zdefiniowanych w art.
12 ust 1 ustawy Prawo budowlanego tj. działalności związanej z koniecznością fachowej
oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i
technicznych oraz techniczno-organizacyjnych. Tym samym doświadczenie zdobyte jako
kierownik budowy/robót przy danej inwestycji, jest tożsame z doświadczeniem zdobytym jako
inspektor nadzoru inwestorskiego. W celu zatem zachowania zasady prowadzenia
postępowania przy przestrzeganiu zasady uczciwej konkurencji, zasadnym jest
dopuszczenie możliwości wykazania się przez wykonawców również osobą posiadającą
doświadczenie jako inspektor nadzoru inwestorskiego przy budowie tunelu.
Naruszające przepisy ustawy Pzp jest również to, że zamawiający wymaga
wykazanie się doświadczeniem przy budowie tunelu o określonej długości. Jest to parametr,
który nie ma żadnego przełożenia na to, czy bardziej doświadczona jest osoba, który
uczestniczyła przy budowie tunelu o długości 700,0 m, 1.500,0 m, czy też 50,0 m. Tunel jako
drogowy obiekt inżynierski jest na tyle skomplikowanym obiektem, że ten parametr nie może
absolutnie wpływać na ocenę doświadczenia danej osoby. Po drugie jest powszechnie
wiadome, że w Polsce tunele o takiej długości w ostatnich łatach w zasadzie nie powstawały,
w związku z tym tego typu ograniczenie nie sprzyja konkurencji, albowiem osób na rynku
budowlanym, którzy legitymują się takim doświadczeniem jest niewielu.
A ponadto zamawiający ograniczył konkurencję poprzez ustanowienie wymogu
legitymowania się przez kandydata doświadczeniem zdobytym przy realizacji jedynie tuneli
komunikacyjnych. Przepisy nie definiują takiej kategorii tuneli. W rozporządzeniu Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie [Dz. U. z 2000, nr
63, poz. 735 ze zm.) czy też w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca
2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane
metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011, nr 144, poz. 859], czy też wreszcie w rozporządzeniu
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie. (Dz. U. z
1998, nr 151, poz. 987) nie ma pojęcia tunelu komunikacyjnego. Wymóg związku
doświadczenia z realizacją tunelu komunikacyjnego nie występuje w przypadku warunku
udziału w postępowaniu dotyczącym dysponowania wiedzą i doświadczeniem. W tym
przypadku zamawiający ustanowił jedynie wymóg związany z tunelem, a nie z tunelem
komunikacyjnym. Ograniczenie doświadczenia osób przewidzianych do realizacji
zamówienia tylko i wyłącznie do tuneli komunikacyjnych nie ma uzasadnienia
merytorycznego, skoro warunek zasadniczy (czy warunek dotyczący dysponowania wiedzą i
doświadczeniem Wykonawcy) odwołuje się generalnie do doświadczenia zdobytego przy
realizacji tuneli jako takich, a nie tylko tuneli komunikacyjnych.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący Energopol
podniósł m.in., iż zamawiający ograniczył liczbę wykonawców zaproszonych do złożenia
ofert do 10. Jest to liczba dopuszczalna w przepisach ustawy Pzp (art. 51 ust. 1).
Ustawodawca zastrzegł jednak, iż zmawiający winien zaprosić do składnia ofert
wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję. Konstrukcja jurydyczna art. 51 ust 1
ustawy Pzp wymaga zatem, aby w pierwszej kolejności zamawiający zweryfikował, czy liczba
wykonawców, którą zamierza zaprosić do składania ofert ową konkurencję zapewnia, a
dopiero następczo określił liczbę z przedziału wskazanego w ustawie (5 – 20). Nie każda
liczba przewidziana w przepisie art. 51 ust. 1 ustawy Pzp spełnia bowiem zasadniczy z
prawnego punktu widzenia wymóg zapewnienia uczciwej konkurencji. Rynek wykonawców
takich prac jest rynkiem w pełni otwartym i poddanym konkurencji. Nie istnieją żadne
formalne bariery wejścia na ten rynek, co oznacza, iż istnieje znaczna ilość podmiotów
zainteresowanych udziałem w tym zamówieniu, nieograniczających się tylko do
wykonawców z Polski.
W dniu 29 kwietnia 2016 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez
odwołującego Energopol, zamieszczając na swej stronie internetowej wezwanie do
przystąpienia do przedmiotowego postępowania oraz kopię odwołania.
W dniu 29 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SALINI Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po
stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Zamawiający złożył w dniu 10 maja 2016 r. (pismem z tej samej daty) odpowiedź na
odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości z uwagi na bezzasadność podniesionych w
nim zarzutów oraz zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania.
Odwołujący Energopol oświadczył na rozprawie, iż cofa zarzut dotyczący naruszenia
art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ustanowienia obowiązku
wykazania się przez wykonawców doświadczeniem zdobytym przy realizacji robót
polegających na wykonaniu tunelu metoda drążoną TBM o określonej średnicy zewnętrznej
tunelu, tj. co najmniej 10,00 metrów oraz związany z tym wniosek o powołanie biegłego.
Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2016 r. odwołania o
sygn. akt: KIO 647/16 i KIO 721/16 zostały skierowane do łącznego rozpoznania przez skład
orzekający Izby.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła,
że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołujących w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania, uznając, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 647/16
Zarzut dotyczący nieproporcjonalności i nieadekwatności warunku udziału w
postępowaniu (opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku) nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest „zaprojektowanie i budowa połączenia
komunikacyjnego drogowego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu o długości
ok. 3 km. (…) W ramach inwestycji przewiduje się wykonanie w szczególności następujących
robót budowlanych:
- wykonanie robot przygotowawczych,
- budowę tunelu:
*metodą drążoną TBM (…) o długości około 1,44 km,
*metodą odkrywkową od strony wyspy Uznam (o długości około 460 metrów) i od strony
wyspy Wolin (około 400 metrów)(...)”.
O udzielenie zamówienia – zgodnie sekcją III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu punkt
1.1.a) - mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
1.1) Posiadania wiedzy i doświadczenia: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i
doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składnia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:
a) 1 zadania polegającego na budowie tunelu wykonanego metodą drążeniową TBM o
długości co najmniej 700,0 m i średnicy zewnętrznej tunelu co najmniej 10,0 m”.
Odwołujący SALINI podniósł m.in., że sposób oceny spełniania warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia, określony w sekcji III.2.3) pkt. 1.1.a) ogłoszenia, odnoszący się do
zrealizowania co najmniej jednego zadania polegającego na wybudowaniu tunelu metodą
TBM o średnicy minimum 10 m nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w charakterze
przedmiotu zamówienia i jest w stosunku do niego nieproporcjonalny i nieadekwatny,
natomiast narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania przedsiębiorców.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
wyznacza krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego. Opis ten powinien być więc związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisany przez
zamawiającego w sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu punkt 1.1.a) jest niewątpliwie
związany z przedmiotem zamówienia. Zamawiający żąda bowiem doświadczenia w realizacji
robót podobnych do tych, które są objęte jego przedmiotem. Nie budzi przy tym wątpliwości
odwołującego SALINI postawione przez zamawiającego żądnie wykazania się przez
wykonawców realizacją zadania polegającego na budowie tunelu wykonanego metodą
drążeniową TBM o określonej długości (co najmniej 700,0 m). Kwestionuje natomiast
żądanie wykazania się przez wykonawców realizacją zadania polegającego na budowie
tunelu wykonanego metodą drążeniową TBM o średnicy zewnętrznej tunelu co najmniej 10,0
m, podnosząc iż wymóg ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Niewątpliwym jest, iż opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu należy dokonać w sposób proporcjonalny, a więc z uwzględnieniem
charakteru zamówienia, ilości lub jego znaczenia oraz przeznaczenia. Minimalny poziom
wymagań postawionych przez zamawiającego nie powinien przy tym prowadzić do eliminacji
z postępowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Niemniej jednak celem
postępowania o zamówienie publiczne nie jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wszystkich wykonawców, ale tylko tych wykonawców, którzy wykażą swą zdolność do
należytego wykonania danego zamówienia. Dlatego też opisany przez zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonania oceny jego spełnienia powinien
być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. powinien być niezbędny do realizacji jego
celu, czyli ograniczenia ryzyka wyboru wykonawcy, który nie daje rękojmi należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest przy tym zachowanie równowagi
pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia
a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą
zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi wówczas,
gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o
udzielenie zamówienia wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego
prawidłowej realizacji.
Przenosząc powyższe na ten konkretny stan faktyczny stwierdzić należy, że w
kwestionowanym postanowieniu ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2.3) punkt 1.1.a),
dotyczącym opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu (warunku wiedzy i doświadczenia – wymogu wykazania się realizacją zadania
polegającego na budowie tunelu wykonanego metodą drążeniową TBM o średnicy
zewnętrznej tunelu co najmniej 10,0 m), podnoszona przez odwołującego SALINI
nieproporcjonalność nie występuje. Wymóg ten – jak podniósł zamawiający – podyktowany
jest skalą trudności przedmiotowej inwestycji, której podstawowym elementem jest drogowy
tunel drążony metodą TBM (średnica wewnętrzna tunelu – 10,5 m: średnica zewnętrzna –
11,5 m). Tunel będzie bowiem przebiegał w bardzo trudnych warunkach geologicznych i
hydrologicznych. Jak wynika ze złożonej przez zamawiającego decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach tunel będzie drążony pod rzeką Świną, co determinuje wystąpienie
określonych uwarunkowań technicznych i środowiskowych. Prace wykonywane podczas
realizacji zamówienia będą oddziaływać przede wszystkim na środowisko przyrodnicze i
gruntowo – wodne. Tunel leży bowiem w bezpośrednim sąsiedztwie obszarów chronionych
„Natura 2000” i rezerwatu przyrody, w strefie bezpośredniego oddziaływania na punkt ujęcia
wody miasta Świnoujście, w trudnym terenie urbanistyczno-przemysłowym (pod terminalem
promowym). Warunki te mają więc wpływ na stopień trudności realizowanej inwestycji. Tunel
będzie drążony, co jest niewątpliwe, w trudnej strefie hydrogeologicznej Niemniej jednak
obok tych warunków, warunków determinowanych wydaną decyzją istotne znaczenie mają
także warunki techniczne. Przejście pod Świną zaplanowano bowiem – jak wynika z wydanej
decyzji - poprzez wykonanie tunelu drążonego, dwuprzestrzennego z rozdzielonymi
kierunkami ruchu (dwukierunkowe jezdnie o parametrach klasy GP oraz korytarze
ewakuacyjne). Średnica tunelu jest więc bezpośrednio związana z szerokością
zaprojektowanej jezdni. Wydrążenie tunelu o takiej średnicy, jak w przedmiotowym
postępowaniu, jest możliwe za pomocą urządzenia TBM o dużej średnicy tarczy. Ta z kolei,
w powiązaniu z warunkami hydrologiczno-geotechnicznymi, decyduje o wielkości osiadań
podłoża gruntowego. Wobec tego konicznym jest posiadanie przez wykonawcę
doświadczenia w drążeniu tuneli o średnicy powyżej 10,0 m, a co za tym idzie, umiejętności
działania w sytuacjach wystąpienia szeregu ryzyk, na które wskazano w wydanej decyzji.
Inna będzie bowiem skala trudności przy drążeniu tunelu z zastosowaniem małej średnicy
tarczy inna zaś przy dużej średnicy tarczy. To właśnie przy dużej średnicy tarczy większe
jest prawdopodobieństwo napotkania nieprzewidzianych przeszkód i konieczność ich
szybkiego i sprawnego usunięcia oraz zapobieżenie w ten sposób zatrzymaniu wiercenia.
Realizacja zamówienia na terenie o tak wielu uwarunkowaniach wymaga odpowiedniego
doświadczenia ze strony wykonawcy. Wobec tego nie może być tu mowy o
nieproporcjonalności. To dopiero usunięcie wymogu dotyczącego średnicy tarczy i
pozostawienie jedynie wymogu co do głębokości tunelu doprowadziłoby do sytuacji, w której
zamówienie realizowałby wykonawca niegwarantujący należytego wykonania zamówienia.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Sygn. akt KIO 721/16
Zarzut dotyczący doświadczenia wymaganego od osób wskazanych do pełnienia
funkcji Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych i Kierownika Robót
Mostowych nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu Sekcja III.2.3 Kwalifikacje
techniczne pkt 1.2) lit. b) ppkt 2),p pkt 3 i ppkt 4) (str. 12 ogłoszenia zamówienia) „Potencjał
kadrowy":
- ppkt 2) - „osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy" podał:
„Doświadczenie zawodowe;
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu komunikacyjnego
(drogowego, kolejowego, metra lub tramwajowego) o długości co najmniej 700,0 m od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy
lub
Kierownika Robót Mostowych dla wykazanych powyżej tuneli lub
Inżyniera Kontraktu”
- ppkt 3) - „osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Drogowych” podał:
„Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub przebudowę dróg lub ulic
od rozpoczęcia robót do zakończenia funkcji na stanowisku: Kierownika Robót Drogowych
(...)"
- ppkt 4) - „osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych” podał:
„Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu komunikacyjnego
(drogowego, kolejowego, metra lub tramwajowego) o długości co najmniej 700,0 m od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku: Kierownika Robót Mostowych (.„)".
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Za nieuprawnione Izba uznała odnoszenie treści tego wymogu do wymogu
postawionego przez zamawiającego realizującego inwestycję w Gdańsku (pod Martwą
Wisłą). Było to bowiem inne postępowanie. Inne były warunki udziału w postępowaniu oraz
inny opis sposobu oceny spełniania tych warunków. Istotnie obecne wymogi, co przyznały
strony na rozprawie, są bardziej rygorystyczne w odniesieniu do osób wskazanych do
pełnienia funkcji Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych oraz Kierownika Robót
Mostowych, jednakże – jak podniósł zamawiający – w tamtym postępowaniu były one zbyt
małe, co w konsekwencji doprowadziło do wielu trudności, jakie pojawiły się w trakcie jego
realizacji.
Zamawiający, co jest niewątpliwe, ma prawo tak postawić warunki, aby zamówienie
realizował podmiot profesjonalny i dający gwarancję jego należytego wykonania. Tak też te
warunki zostały określone.
Istotnie funkcja Inspektora Nadzoru Inwestorskiego jest podobnie, jak i funkcja
Kierownika Budowy samodzielną funkcja techniczną w budownictwie. Niemniej jednak dla
każdej z tych funkcji wyodrębnia się inne rodzaje działalności charakterystyczne dla każdej z
tych funkcji. I tak: dla funkcji Kierownika Budowy jest to kierowanie budową lub innymi
robotami budowlanymi, natomiast dla funkcji Inspektora Nadzoru jest to wykonywanie
nadzoru inwestorskiego. Tak więc inne jest doświadczenie zdobyte w ramach pełnienia
każdej z tych funkcji. Funkcje te mają bowiem inne obowiązki (obowiązki Kierownika Budowy
są zdefiniowane w art. 22 ustawy Prawo budowlane, natomiast obowiązki Inspektora
Nadzoru w art. 25 tejże ustawy). Wobec tego doświadczenie zdobyte w ramach pełnienia
tych funkcji nie jest porównywalne.
Wiedza i doświadczenie Kierownika Budowy oraz Inspektora Nadzoru nie odpowiada
także wiedzy i doświadczeniu Kierownika Robót Drogowych czy też Kierownika Robót
Mostowych. Kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi stanowi samodzielną
funkcję techniczną w budownictwie. Niemniej jednak przy prowadzeniu robót budowlanych
do kierowania, którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-
budowlanej innej niż ta, którą posiada kierownik budowy inwestor jest zobowiązany –
zgodnie z art. 42 ust. 4 ustawy Prawo budowlane - zapewnić ustanowienie kierownika robót
w danej specjalności. A co niewątpliwie oznacza, że kierowników robót może być na
budowie wielu, w zależności od potrzeb danej inwestycji. Dlatego też nie można łączyć
wiedzy i doświadczenia kierownika budowy z wiedzą i doświadczeniem kierownika robót
branżowych, gdyż kierownik budowy nie zawsze będzie miał doświadczenie kierownika robót
branżowych, w tym przypadku Kierownika Robót Drogowych czy też Kierownika Robót
Mostowych. Takiego doświadczenia (w odniesieniu do tych funkcji - Kierownika Robót
Drogowych czy też Kierownika Robót Mostowych) tym bardziej nie będzie posiadał Inspektor
Nadzoru. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Nie potwierdził się także zarzut dotyczący wymogu doświadczenia osób wskazanych
do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych i Kierownika Robót
Mostowych, tj. doświadczenia w realizacji „tunelu komunikacyjnego (drogowego, kolejowego,
metra lub tramwajowego) o długości co najmniej 700,00 m”. Dla zamawiającego istotnym
było, z uwagi na skalę i charakter planowanego przedsięwzięcia, posiadanie przez osoby
wskazane do pełnienia określonych funkcji doświadczenia w realizacji tunelu
komunikacyjnego o określonej długości. Złożoność i stopień skomplikowania przedmiotu
zamówienia uzasadnia, w ocenie Izby, wprowadzenie wymogu legitymowania się przez
wykonawcę doświadczeniem zdobytym przy budowie tunelu komunikacyjnego a nie
jakiegokolwiek tunelu.
Zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w ogłoszeniu o zamówienie Sekcja IV: Procedura, pkt
IV.1.2) Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub
do udziału podał „przewidywana liczba wykonawców: 10”.
Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc, iż zamawiający powinien zaprosić
do składania ofert wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję, wobec czego
zamawiający powinien najpierw ustalić czy liczba wykonawców, którą zamierza zaprosić do
składania ofert ową konkurencję zapewnia, a dopiero następczo określić liczbę z przedziału
wskazanego w ustawie, gdyż nie każda liczba przewidziana w ustawie spełnia wymóg
zapewnienia uczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z treścią art. 51 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do składania ofert
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w
ogłoszeniu o zamówieniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5 i nie większej niż
20. Z treści powyższego przepisu niewątpliwie wynika, że zamawiający zaprasza do
składania ofert tych wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Niemniej jednak nie wszystkich wykonawców, którzy te warunki spełniają, ale wykonawców
w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu zapewniającej konkurencję. Zamawiający w
tym postępowaniu, określając liczbę wykonawców, jak podniósł w złożonym piśmie
procesowym, brał pod uwagę nie tylko własne doświadczenie, ale dokonał także
sprawdzenia czy liczba 10 wykonawców (liczba wykonawców, których chce zaprosić do
składania ofert) zapewni zachowanie uczciwej konkurencji. Oceniał to również przez pryzmat
innych postępowań, których przedmiotem była budowa drogi wraz z tunelem. Zaproszeni do
składania ofert mają być bowiem tylko ci wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu w stopniu najwyższym, a co za tym idzie otrzymali największą ilość punktów, a
nie wszyscy wykonawcy, którzy te warunki spełniają. Istota trybu przetargu ograniczonego
przejawia się bowiem w prawie zamawiającego do ograniczenia złożenia oferty tylko do
wykonawców przez siebie uprzednio zaproszonych w liczbie wskazanej już w ogłoszeniu o
zamówieniu. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. To zamawiający
wykazał, że uczynił zadość przepisowi art. 51 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast odwołujący
Energopol nie tylko, że nie wskazał jaka – w jego ocenie – liczba wykonawców, którzy mają
zostać zaproszeni do składania ofert jest liczbą spełniającą wymogi tego przepisu, jak
również nie przedstawił na tę okoliczność żadnych argumentów. Nie wykazał także, że
doszło do ograniczenia konkurencji.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołujących w treści wniesionych odwołań.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowisko je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
wysokości 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) oraz
noclegu pełnomocników w wysokości 1 338 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta trzydzieści
osiem złotych zero groszy) na podstawie faktur złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………