Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 648/16

WYROK
z dnia 11 maja 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Krzysztof Wasilewski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę K.B.
prowadzącego działalność gospodarczą na firmą „BIZA KOLOR”,

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Zgorzelec,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K.B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „BIZA KOLOR” i:


2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BIZA KOLOR” tytułem
wpisu od odwołania.

2.2 zasądza od wykonawcy K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„BIZA KOLOR” rzecz zamawiającego kwotę 4 974 zł 00 gr (cztery tysiące
dziewięćset siedemdziesiąt cztery złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.



Przewodniczący: ……………………………

Sygn. akt: KIO 648/16

UZASADNIENIE

W dniu 26 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BIZA KOLOR” (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Miejskiej Zgorzelec (dalej
„Zamawiający”) naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2003r. Dz.U. Nr 153, poz. 1503
z późn. zm.), dalej Uznk w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 6
ust. 1 pkt. 7) ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (t.j. z 2015r. Dz.U. poz. 184 z późn. zm.), dalej Uokik poprzez
bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego, że złożenie oferty przez
Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na rzekome
wystąpienie „zmowy przetargowej” pomiędzy Odwołującym a firmą L.B.BIZA
SERWIS polegającej w ocenie Zamawiającego na „ uzgodnieniu cenowych
warunków składania ofert oraz uzgodnienia swojego zachowania w trakcie
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ”, podczas
gdy prawidłowo ocenione okoliczności faktyczne sprawy nie dają podstaw do
przyjęcia, że złożenie oferty przez Odwołującego wypełniało znamiona „zmowy
przetargowej”, co dopiero mogłoby uzasadniać zgodne z prawem jej odrzucenie,
a dodatkowo Zamawiający pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu, nie
wykazał w jakikolwiek sposób zasadności formułowanych przez siebie twierdzeń;
2) art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie i błędne
przyjęcie, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu w ramach
prowadzonego przez Zamawiającego postępowania przetargowego, podczas gdy
taką ofertą nie podlegającą odrzuceniu pozostaje oferta Odwołującego, co w
konsekwencji powoduje wadliwe unieważnienie postępowania.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności w postaci odrzucenia oferty
Odwołującego; (ii) ponowienia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego; (iii) kontynuowania postępowania i nie unieważnianie go; (iv) wyboru oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu; (iv) dopuszczenie i przeprowadzenie
wszelkich dowodów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania na okoliczność ich treści;

(v) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego radcy prawnego wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 21.04.2016 r.
Zamawiający przesłał Odwołującemu zawiadomienie o odrzuceniu oferty oraz o
unieważnieniu postępowania. W zawiadomieniu Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp w zw. z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. z 2003r. Dz.U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt. 7)
ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. z 2015r. Dz.U.
poz.184 z późn. zm.) uznał, że złożenie oferty przez Odwołującego stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji z uwagi na rzekome wystąpienie „zmowy przetargowej” pomiędzy
Odwołującym a firmą L.B.BIZA SERWIS polegającej na „uzgodnieniu cenowych warunków
składania ofert oraz uzgodnienia swojego zachowania w trakcie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Z uwagi na fakt, iż w postępowaniu
złożono jedynie dwie oferty Zamawiający dodatkowo unieważnił postępowanie. Dowód: e -
mail z dnia 21.04.2016 r.

W ocenie Odwołującego nie została wypełniona przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Jednocześnie zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie przedstawił przy tym argumentacji,
która pozwoliłaby zaskarżonej czynności ostać się w obrocie prawnym. Odwołujący
oświadczył, że Pan L.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą L.B. „BIZA
SERWIS” jest jego bratem. Odwołujący wskazał, że firma jego, jak i jego brata są dwiema
odrębnymi od siebie firmami. Każdy z braci prowadzi własną firmę, pod własną nazwą,
których główny przedmiot działalności gospodarczej pozostaje inny. Obaj przedsiębiorcy
posiadają odrębne siedziby, odrębne rachunki bankowe. Obaj wykonawcy są odrębnymi
organizacyjnie podmiotami prawa prywatnego prowadzącymi działalność gospodarczą we
własnym imieniu i na własny rachunek. Firmy nigdy nie porozumiewały się w zakresie
żadnych przetargów, w tym nigdy nie ustalały ceny, jak i nie zawierały żadnych porozumień,
w tym m.in. ustnych, które miałby na celu jakikolwiek wpływ na postępowanie przetargowego
czy jego wynik. Dowód: oświadczenie z dnia 24.04.2016 r.

Odnosząc się merytorycznie do treści zarzutów stawianych w odwołaniu w pierwszej
kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający wezwał firmę L.B. „BIZA SERWIS” do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przesyłając e-mail w dniu 6.04.2016 r. Nr WZP.271.12.2016.
Zamawiający wskazał tą okoliczność w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, vide: str. 2
ostatni akapit. Jednocześnie Zamawiający zakreślił wykonawcy termin na złożenie wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny do dnia 11.04.2016 r. Jednakże wykonawca L.B. „BIZA

SERWIS” wskazaną wiadomość odebrał dopiero w dniu 12.04.2016 r. o godzinie 7:01 czyli w
dniu następującym po ostatnim dniu terminu w jakim miał udzielić wyjaśnień. Tym samym
wykonawca ten nie mógł złożyć stosownych wyjaśnień w terminie zakreślonym przez
Zamawiającego, gdyż e - mail od Zamawiającego odebrał po terminie złożenia wyjaśnień.
Wobec powyższego jedynie nieuwaga wykonawcy (L.B. „BIZA SERWIS”) doprowadziła do
nie złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w terminie, a w konsekwencji do
odrzucenia jego oferty. W ocenie Odwołującego w żadnej mierze takich okoliczności
faktycznych nie można utożsamiać z działaniem celowym mającym na celu celowe i
świadome jak wskazuje na to Zamawiający działanie i to w porozumieniu obojga
wykonawców. Odwołujący w żadnej mierze nie kontaktował się z drugim z wykonawcą i
nawet nie wiedział i nie mógł wiedzieć o wezwaniu wystosowanym do wykonawcy, a skoro
tak, to niemożliwym jest jakakolwiek zmowa w tym zakresie. Dowód: e - mail z dnia
12.04.2016r, godzina 7:01; oświadczenie z dnia 24.04.2016 r.

Odwołujący wskazał, że między obu podmiotami nie ma powiązań organizacyjnych. Po
pierwsze Odwołujący wskazał, że strony posiadają jako siedziby odrębne lokale, w których
prowadzą działalność gospodarczą. Adres prowadzonej działalności owszem jest tożsamy,
aczkolwiek w tymże budynku, który pozostaje we własności gminy Rudniki jest kilka lokali.
Odwołujący nie może ponosić konsekwencji niewyodrębnienia numerycznego
poszczególnych lokali przez ich właściciela. W obrocie gospodarczym nader często spotyka
się posiadanie jednego adresu przez różne i niezależne firmy, jeśli wynajmują lokale w
jednym biurowcu (kompleksie biurowym), co ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym.
Każda z firm posiada odrębne umowy najmu odrębnych lokali tj. Odwołujący umowy najmu
lokali z dnia: 30.05.2014 r. oraz z dnia 7.01.2015 r., a wykonawca L.B.„BIZA SERWIS”
umowy najmu lokali z dnia 23.07.2015r. oraz 7.01.2015 r. Każda z umów dotyczy odrębnych
lokali, pomieszczeń magazynowych. Obie firmy prowadzą więc działalność gospodarczą w
różnych lokalach. W przedmiotowym budynku znajdują się dodatkowo inne firmy m.in.
Budowlane ABC Alina Sowa. Dowód:
- umowa najmu K.B.z dnia 30.05.2014 r.;
- umowa najmu K.B.z dnia 07.01.2015 r.;
- umowa najmu L.B.z dnia 23.07.2015 r.;
- umowa najmu L.B.z dnia 07.01.2015 r.;
- wydruk z CEIDG Budowlaniec ABC A.S.

W ocenie Odwołującego fakt posiadania identycznych nr faxu nie wpłynęło w żadnej mierze
na możliwość nawet ewentualnego zaznajomienia się obu wykonawców z pismami
kierowanymi do nich przez Zamawiającego, gdyż pisma te Zamawiający kierował drogę e -

mail, a każdy z wykonawców posiada odrębne adresy poczty elektronicznej tj. odpowiednio:
biza@bizakolor@com.pl oraz L.B.@gmail.com. Warto wskazać, że wykonawcy nie są
dużymi firmami i w żadnej mierze próby oszczędności związane z jednym nr faxu nie mogą
powodować wyciągania wniosków w postaci pozostawania przez nich w zmowie
przetargowej. Każdy z wykonawców wskazał również, co warte podkreślenia różne nr
telefonów i tak: BIZA KOLOR: 34 350 60 46; BIZA SERWIS: 604 798 350. Z całą pewnością
próby forsowania takiej argumentacji przez Zamawiającego nie dają się pogodzić z zasadami
logiki i doświadczenia życiowego. Takie stanowisko Zamawiającego zmuszałoby de facto do
odrzucania z postępowań przetargowych wszystkich firm posiadających jedną linię
telefoniczną i prowadzących działalność gospodarczą w jednym biurowcu. Wskazana
argumentacja jest argumentacją ab absurdum i doprowadzałaby do występowania „zmów
przetargowych”, w co drugim przetargu.
Dowód:
- wydruk z CEIDG K.B.
- wydruk z CEIDG L.B.

W ocenie Odwołującego Zamawiający zdecydowanie „zagalopował” się w swoich wywodach
tworząc stan faktyczny oparty jedynie na własnym domysłach, a nie na dowodach. Takie
postępowanie jest w ocenie pełnomocnika Odwołującego niedopuszczalne i za daleko idące.
W działaniach obu wykonawców nie sposób dopatrzeć się jakichkolwiek porozumień,
uzgodnień czy wspólnych ustaleń. Okoliczności te w ogóle nie zostały udowodnione przez
Zamawiającego, który dla poparcia swoich twierdzeń nie przedstawia żadnych dowodów.

Odnosząc się do zaświadczenia z ZUS przedłożonego przez wykonawcę L.B. „BIZA
SERWIS” Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wezwał wykonawcy do przedłożenia
stosownego zdaniem Zamawiającego zaświadczenia, a skoro tak wszelkie twierdzenia o
nieuzupełnieniu braków przez wykonawcę L.B. „BIZA SERWIS” pozostają jedynie
teoretycznymi dywagacjami czynionymi przez Zamawiającego. Zamawiający już a priori
zakłada, że wykonawca nie uzupełniłby braków, podczas gdy Zamawiający nawet nie
wezwał wykonawcy do przedłożenia dokumentu. Już tylko z tej przyczyny wszelkie dalsze
twierdzenia i zarzuty Zamawiającego kierowane do Odwołującego uznać należy za chybione.
Dowód: - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 23.03.2016 r.

Niemniej jednak Odwołujący oświadczył, że wykonawca L.B. „BIZA SERWIS” nie posiadał
zaświadczenia z ZUS w wersji papierowej, a skoro tak działanie wykonawcy L.B. nie było
działaniem celowym, które miało na celu w jakiejkolwiek formie „manipulować”
postępowaniem przetargowym. Wykonawca podczas rozmowy z pracownikiem ZUS uzyskał

informację, że wskazane zaświadczenie elektroniczne musi być honorowane przez wszystkie
podmioty, dlatego nie miał żadnych wątpliwości, że wskazane zaświadczenie jest właściwe i
będzie honorowane także przez Zamawiającego.

Niezależnie od powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że przedłożone przez
wykonawcę L.B. „BIZA SERWIS” zaświadczenie z ZUS jest w pełni skuteczne pomimo
zapisów SIWZ i brak było podstawy prawnej do żądania przedłożenie innego zaświadczenia
z ZUS, jak chce tego Zamawiający. Wskazany wątek jest na tyle istotny, że Odwołujący
poniżej w osobnym wywodzie prawnym wskazuje na zasadność swojego stanowiska.
Zarówno regulacje ustawa Pzp jak i Rozporządzenia Prezesa RM z dnia 19.02.2013r. w
sprawie rodzajów dokumentów jakich może zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013r., poz. 231) w sprawie dokumentów
określają rodzaj dokumentów w taki sposób ażeby możliwe było uzyskanie z ich treści
informacji niezbędnych zamawiającemu, jeżeli więc zmiana formy nie powoduje zmiany
treści uzyskanych informacji to także w świetle zasad systemu zamówień publicznych,
zasady ochrony konkurencji oraz równego traktowania wykonawców dopuszczalne powinno
być złożenie wydruku zaświadczenia, jeżeli spełnia on wszelkie wymagania formalne.
Konieczne jest bowiem posłużenie się wykładnią celowością z jednoczesnym
uwzględnieniem zmian w sposobie działania administracji publicznej.

W ocenie Odwołującego wprowadzenie regulacji Rozporządzenia miało umożliwić
zamawiającym weryfikację zachodzenia okoliczności (dostrzeżenia wymaga, że w świetle
przywołanego przepisu obowiązek wykluczenia aktualizuje się wyłącznie w sytuacji, gdy
wykonawca jest w zwłoce z uiszczeniem ww. należności publicznoprawnej). Interpretacja w
kierunku obowiązku składania zaświadczeń wyłącznie w formie „tradycyjnej” prowadziłaby do
nieuzasadnionego zwiększenia formalizmu w stosunku do innych dokumentów (wydruków z
CEiDG i KRS, Por. PARP, Opinie prawne w sprawie zamówień publicznych, Warszawa
2013, s. 59-61). Pozostawałaby więc w sprzeczności z założeniem ustawodawcy
zmierzającym do ułatwienia wykonawcom uczestnictwa w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Jednocześnie, nie wydaje się uzasadnionym różnicowanie
dokumentów w ramach postępowania o zamówienie publiczne ze względu na formę. W
związku z powyższym per analogiam winny być stosowane rozwiązania z zakresu wydruków
z CEiDG oraz KRS do wydruków z ZUS. Ponadto, umocnienie wskazanego toku wykładni
przepisów, można odnaleźć w regulacjach stojących na straży równego traktowania
wykonawców.

Odwołujący egzemplifikacyjnie wskazał, że jeżeli wykonawca biorący udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza Polską,
jest on zobowiązany złożyć dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające, że nie zalega z uiszczaniem podatków,
opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu. Z kolei jeżeli w kraju miejsca zamieszkania
osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje
się dokumentów, o których mowa powyżej, zastępuje się je dokumentem zawierającym
oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy,
złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w
którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem.

Z kolei, jeżeli w państwie trzecim wystawiane byłyby tylko zaświadczenia w formie
elektronicznej, które wykonawca mógłby wydrukować, to czy należałoby takiego wykonawcę
wykluczyć. Wykonawca taki nie ma możliwości przedłożenia dokumentu w formie
tradycyjnej. Wobec powyższego wykonawca w takiej sytuacji w należyty sposób udowodnił
niezaleganie z opłaceniem danin, jeżeli będzie istniała możliwość weryfikacji prawidłowości
wydania zaświadczenia. Interpretacja, która skutkowałaby liberalniejszym traktowaniem
wykonawców zagranicznych niż krajowych pozostaje w kolizji z zasadą równego traktowania.

W ocenie Odwołującego zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wydawane jest
na podstawie art. 217-220 kodeksu postępowania administracyjnego na wniosek płatnika
składek przez właściwą dla miejsca prowadzenia działalności terenową jednostkę
organizacyjną ZUS. W świetle przepisów kpa (art. 14) forma dokumentu elektronicznego jest
właściwą dla rozpoznawania sprawi i równoznaczną z formą pisemną. Zgodnie z art. 217 § 1
k.p.a. organ administracji publicznej wydaje zaświadczenie na żądanie osoby ubiegającej się
o zaświadczenie. Art. 217 § 4 k.p.a. wskazuje, że zaświadczenie wydaje się w formie
dokumentu elektronicznego, opatrzonego bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, jeżeli zażąda tego osoba
ubiegająca się o zaświadczenie.

W ocenie Odwołującego z punktu widzenia obowiązujących przepisów ustaw Pzp i k.p.a.
ważne jest, aby były one wystawione przez odpowiednie, właściwe organy. Nie należy
dopatrywać się podstaw do kwestionowania zaświadczenia pod względem formy.
Zaświadczenie jest pisemne, wystawione przez właściwy oddział Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych oraz opisuje stan rzeczy zgodnie z zakresem działalności Zakładu i jako takie
odpowiada wymogą rozporządzenia.

Zagadnienie dokumentu jakim jest załącznik i formy czynności prawnych złożenia oferty to
dwie różne kwestie prawne. Za odrębne należy uznać formę oświadczenia woli (ofertę) i
zaświadczenie, które jako załącznik potwierdza pewne okoliczności. Ponieważ dokument
daje wyraz jakiejś wiadomości, w związku z rozwojem nowoczesnych technologii tradycyjny
pogląd o postaci dokumentu wyłącznie w wersji „tradycyjnej” wydaje się niewystarczający.

Odwołujący wskazał, że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia pisemności. Nie znajdziemy więc w
niej odpowiedzi na pytanie, kiedy forma oferty spełnia wymóg pisemności. Należy jej
poszukiwać w przepisach kodeksu cywilnego, a konkretnie w art. 78. Zgodnie z tą regulacją
do zachowania formy pisemnej czynności prawnej - a taką jest złożenie oferty, wystarcza
złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.
Pamiętać jednocześnie należy, iż różne dokumenty i oświadczenia składane wraz z ofertą
składane są w różnych formach i nie powinno to wprowadzać w błąd co do prawidłowości
podpisania samej oferty. Wymóg pisemności odnosi się do wielu czynności zamawiającego i
wykonawcy w postępowaniach przetargowych, co nie oznacza, że wszelkie załączniki do
oferty muszą przybrać formę pisemną w rozumieniu k.c. (np. próbki nie są przedkładane w
formie pisemnej w świetle k.c.). Dokument jakim jest załącznik powinien być przedłożony w
formie wydawanej przez odpowiedni - właściwy organ. W ocenie Odwołującego trafnie
podnosi się w literaturze, że wprowadzenie możliwości załatwienia spraw w drodze
elektronicznej lub przy użyciu faksu, nie stanowi zaprzeczenia zasady pisemności ani jej
jakościowej zmiany, a jedynie dostosowuje ją do nowych warunków technicznych,
zachowując jednak jej istotę. Należy bowiem w pełni zgodzić się z poglądem wyrażonym
przez M. A. W., że „sformułowana w początkach XX wieku przez M. W. zasada pisemności
będąca jedną z podstawowych cech modelu instytucji biurokratycznej, w miarę rozwoju
techniki i stosowania jej w administracji doznaje istotnych przekształceń co do formy”.
Wskazane zjawisko autor określa jako ewolucję zasady pisemności a nie jej zaprzeczenie.

W ocenie Odwołującego treść zasady pisemności nie powinna być odczytywana w świetle
obowiązku dokonywania czynności w formie pisemnej rozumianej zgodnie z przepisami k.c.
Zasada pisemności obejmuje, bowiem wszelkie czynność dokonywane w formie pisemnej,
sensu largo, których przeciwieństwem jest forma ustna. Oświadczenia złożone w tradycyjnej
formie pisemnej, w drodze elektronicznej lub przy użyciu faksu, będą zgodne z zasadą
pisemności, a ich zgodność z poszczególnymi regulacjami prawnymi należy rozpatrywać w
konkretnych okolicznościach prawno-faktycznych. Rozwój nowych technologii sprzyjających

szybkiemu porozumiewaniu się i wymianie informacji wymusza zmianę pojmowania formy
pisemnej, jednakże uwzględniając cel ustanowienia zasady pisemności należy uznać takie
rozwiązania za równorzędne.

Odwołujący wskazał, że cechą konstytutywną zaświadczenie jest jej treść oraz spełnienie
warunków formalny jego wydania a nie forma w jakiej zostało ono wydane. Samodzielnie
pobrany przez wykonawcę wydruk zaświadczenia stanowi literalne odzwierciedlenie
informacji udostępnionych za pośrednictwem strony internetowej ZUS i umożliwia pełne
skontrolowanie okoliczności, które w świetle regulacji ustawy Pzp mogą stanowić przesłankę
wykluczenia wykonawcy. Jedyną różnicą jest konieczność przeprowadzenia weryfikacji
przedmiotowego dokumentu. Takie zaświadczenie można zweryfikować wchodząc na stronę
ZUS- „weryfikacja zaświadczeń o niezaleganiu”. § 7 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów wskazuje, że dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania elektronicznych
dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Jednakże,
żadne przepisy nie określają statusu prawnego wydruku komputerowego, nie precyzują
także jego mocy dowodowej. Nie bez znaczenia jest przy tym fakt, że percepcja treści
dokumentu jest możliwa jedynie poprzez użycie odpowiednich urządzeń (np. komputerów) i
oprogramowania, a ponadto następuje dopiero poprzez wyświetlenie na monitorze bądź
poprzez wydruk komputerowy. A więc każdorazowo percepcja następuje w formie
zmaterializowania danych. W związku z powyższym, nie da się jednak wskazać czy wydruk
zaświadczenia jest oryginałem czy też kopią wymagającą poświadczenia za zgodność z
oryginałem. W takie sytuacji należy per analogiam odwołać się do rozwiązań
funkcjonujących w przypadku podobnych zaświadczeń.

Powyższe zdaje się zasadne w świetle stanowiska doktryny w której prawa sporną pozostaje
przyjęcie właściwej koncepcji dokumentu - wąskiej lub szerokiej. Koncepcja wąska zakłada,
że dokumentem może być wyłącznie dokument pisemny, którego nieodzownym elementem
jest podpis wystawcy. Natomiast zgodnie z ujęciem szerokim, dokumentem jest każdy
przedmiot wyrażający pewną myśl, bez względu na to, z czego jest ten przedmiot wykonany
oraz jakimi środkami myśl ta została wyrażona (podpis nie jest przy tym wymagany). W
świetle rozwoju nowych technologii widoczna wydaje się przewaga tej drugiej koncepcji.

Odwołujący zwrócił uwagę na rozwój systemu administracji oraz zamówień publicznych, w
świetle nowych dyrektyw zmierzających do dalszej ewolucji ku jego pełnej informatyzacji
posłużą przyjęte regulacje Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE,

Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE, Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/23/UE oraz Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/55AJE. Dwa pierwsze akty normatywne uwzględniają m.in. obowiązek przesyłania
ogłoszeń oraz udostępniania dokumentacji przetargowej wyłącznie w postaci elektronicznej
czy też obowiązek komunikacji elektronicznej (w pełni elektroniczna komunikacja
oznaczająca komunikację za pomocą środków elektronicznych na wszystkich etapach
postępowania) w szczególności w zakresie elektronicznego składania ofert oraz wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Również dokumenty potwierdzające będą
uwzględniane wyłącznie w formie elektronicznej. Wykładni prounijna wymaga uwzględnia
uchwalonych dyrektyw przynajmniej jako wskazówki interpretacyjnej i w razie wątpliwości
przyjęcie rezultatu zgodnego z duchem dyrektyw.

W ocenie Odwołującego zważywszy na powyższe okoliczności również przedłożenie przez
wykonawcę L.B. „BIZA SERWIS” zaświadczenia ZUS w wersji elektronicznej nie może
zostać poczytane, jako celowe działanie podejmowane w ramach rzekomej zmowy z
Odwołującym mającym na celu uzyskanie zamówienia publicznego, a to z tego względu, że
było jedynym posiadanym przez wykonawcę oraz winno być w pełni honorowane przez
Zamawiającego i brak podstawy prawnej do wzywania wykonawcy o jego uzupełnienie. W
konsekwencji podnieść należy, że Zamawiający ze swojego wadliwego stanowiska odnośnie
konieczności wzywania wykonawcy o uzupełnienie zaświadczenia z ZUS wywodzi w sposób
wadliwy i nieuprawniony, że wykonawca celowo przedłożył wadliwe zaświadczenie tak, aby
„manipulować” postępowaniem przetargowym, co jest w świetle powyższych przywołanych
twierdzeń wadliwe i wskazuje jednoznacznie na właściwe działanie wykonawcy, a w
konsekwencji całkowicie chybione wnioski Zamawiającego o rzekomej „zmowie
przetargowej”.

Odwołujący wskazał, że oboje z wykonawców posiadają odrębne rachunki bankowe.
Wykonawca L.B.„BIZA SERWIS” w PKO BP S.A., a Odwołujący w Reiffeisen POLBANK.
Wykonawcy nigdy nie dzielą się uzyskanym zyskami z prowadzonej działalności
gospodarczej. Dowód: umowa rachunku bankowego L.B.; szczegóły rachunku K.B..

Odwołujący podkreślił, że na etapie składania ofert nie był w stanie przewidzieć, że do
postępowania przystąpią jedynie dwie firmy, zwłaszcza, że w poprzednich latach zawsze do
postępowania przystępowała większa liczba wykonawców. W 2015 r. do postępowania
przystąpiły cztery firmy. Dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 5.05.2015r.,
WPZ.271.17.2015.

Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający stwierdził „o istnieniu niedozwolonego
porozumieniu przetargowym między ww. wykonawcami, świadczą podobieństwa obu ofert.”
W przekonaniu Odwołującego, okoliczność ta w żaden sposób nie świadczy o zaistnieniu
zarzucanej mu „zmowy przetargowej”. Odwołujący wskazał na ugruntowane orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, które jednoznacznie dowodzi o wadliwości stanowiska
Zamawiającego, który wskazuje okoliczności, które tak w ocenie Odwołującego, jak i KIO nie
stanowią i nie świadczą o występowaniu zmowy przetargowej. Odwołujący powołał się na
wyroki KIO 867/10, wyrok KIO 2276/12, wyrok KIO 1621/14; KIO 1668/14, KIO 1358/14
wyrok KIO 2014-07-15

W ocenie Odwołującego z doświadczenia życiowego Izby wynika, że pomiędzy podmiotami
pozostającymi ze sobą we współpracy stosowane jest używanie podpisów bez pieczęci
imiennych czy czytelnych wersji podpisów, gdyż podmioty te wzajemnie się znają i wiedzą od
kogo podpis pochodzi. Stąd sam fakt złożenia w taki sposób podpisu nie może być uznany
za czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższe okoliczności zdaniem Odwołującego dowodzą,
że w sprawie nie zostało nawet w jakikolwiek sposób uprawdopodobnione zawarcie „zmowy
przetargowej” pomiędzy Odwołującym a wykonawcą L.B. „BIZA SERWIS”. W myśl art. 6 ust.
1 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w
szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub
przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

W ocenie Odwołującego w myśl przywołanego przepisu zakazane są porozumienia
polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców warunków składanych ofert. Zgodnie z
definicja zawarta w „Słowniczku” ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (art. 4 pkt 5
uokik) przez pojęcie „porozumienia” należy rozumieć a) umowy zawierane miedzy
przedsiębiorcami, miedzy związkami przedsiębiorców oraz miedzy przedsiębiorcami i ich
związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek
formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty
związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Powyższe oznacza, że dla
wykazania przedsiębiorcy dopuszczenia się praktyki naruszającej konkurencie konieczne
jest wykazanie przede wszystkim 1) świadomego zawarcia porozumienia 2)
antykonkurencyjnego celu bądź skutku takiego porozumienia 3) uzasadnienia
ekonomicznego dla rzekomego porozumienia 4) objęcia porozumieniem warunków
składanych ofert. Mając na względzie brzmienie powyższej normy i rzeczywisty stan

faktyczny, odwołujący wskazuje, że nie ma żadnych podstaw do uznania, że Odwołujący
zawarł antykonkurencyjne porozumienie określone w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik.

Odwołujący podkreślił, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający nie podjął
próby analizy powyższych przesłanek, które musza być kumulatywnie spełnione dla uznania
danego działania za mające charakteru zmowy. Uzasadnienie to nie pozostawia wątpliwości,
że zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że Odwołujący i wykonawca L.B.„BIZA
SERWIS” zawarli świadome porozumienie, o antykonkurencyjnym charakterze, bądź
wywołujące w istocie taki skutek. Nawet natomiast w razie całkowicie bezpodstawnego
przyjęcia istnienia jakiejkolwiek współpracy pomiędzy Odwołującym a drugim wykonawcą,
nie świadczy to jeszcze obiektywnie o istnieniu „zmowy przetargowej” i uzgadnianiu
warunków składanych ofert. Niezależnie od powyższego odwołujący podnosi, że
immanentną cecha porozumienia z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik jest cel bądź skutek porozumienia
w postaci ograniczenia bądź wyeliminowania konkurencji czy zakłócenia jej w inny sposób.
Oczywiste jest przy tym, że cel i skutek nie musza wystąpić łącznie.

W ocenie Odwołującego konieczne jest wykazanie jednej z przesłanek dla możliwości
stwierdzenia faktu zawarcia porozumienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. Dla
udowodnienia antykonkurencyjnego charakteru koordynacji działań, nie jest wystarczające
samo stwierdzenie podobnych zachowań przedsiębiorców. Niezbędne jest wykazanie, że
zachowania te nie są adekwatne do istniejących warunków rynkowych. Argumentacje
przedstawiona przez Zamawiającego i brak dowodów na poparcie formułowanych przezeń
okoliczności poczytać za brak zasadności zarzutów Zamawiającego. Podkreślić należy, że
poza koniecznością wykazania istnienia zamiaru zakłócenia konkurencji przez strony zmowy
przetargowej musi jednocześnie istnieć ekonomiczne uzasadnienie dla zmowy.
Przedsiębiorcy uczestniczący w „zmowie przetargowej” dbają jedynie o własny zysk.
Oznacza to, że dla formułowania tezy o „zmowie przetargowej” konieczne jest stwierdzenie
ekonomicznego uzasadnienia porozumienia. Jeżeli bowiem przedsiębiorca, uczestniczący w
zmowie, poprzez swoje zachowanie ma umożliwić wygranie przetargu przez innego
przedsiębiorcę, to brak uzyskania przezeń zamówienia musi być zrekompensowany przez
wygrywający podmiot. Okoliczność ta, jak każda inna w postępowaniu mająca znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy, winna podlegać dowodzeniu przez podmiot, który wywodzi z niej
skutki prawne. Bez ekonomicznej motywacji wszystkich rzekomo umawiających się
podmiotów nie sposób twierdzić o powstaniu kartelu przetargowego, skoro brak jest
dowodów, że korzyści osiągnęłyby inne również, poza podmiotem wygrywającym, podmioty.

W ocenie Odwołującego na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania ciąży obowiązek
wykazania, że owo rzekome porozumienie było ekonomicznie uzasadnione z perspektywy
odwołującego oraz drugiego z wykonawców. Okoliczność ta również nie została wykazana
przez Zamawiającego. Zamawiający poprzestał na sformułowaniu ogólnikowych twierdzeń,
nie dostrzegając jednocześnie, że immanentna cecha deliktu utrudniania dostępu do rynku
(w tym zmowy przetargowej) jest eliminowanie pozostałych konkurentów. Obowiązkiem
Zamawiającego było wykazanie, że wykonawcy umówili się co do sposobu postępowania w
postępowaniu przetargowym w celu wyeliminowania konkurencji bądź wykazanie, że taki
skutek nastąpił - ta przesłanka nie została wykazana przez Zamawiającego, a zresztą nie
mogła zostać wykazana, gdyż żaden inny wykonawca nie brał udziału w przedmiotowym
przetargu.

W omawianym stanie faktycznym według Odwołującego nie ma podstaw do postawienia tezy
o czynie nieuczciwej konkurencji popełnionej przez Odwołującego. Odwołujący zaprzecza,
jakoby zawarł z drugim z wykonawców jakiegokolwiek porozumienie - mające na celu
uzyskanie wpływu na wynik postępowania czy mające na celu eliminacje konkurencji, tym
bardziej nie uzgadniał z tym podmiotem treści złoconej oferty, ani sposobu zachowania
przed lub po otwarciu ofert. Identyczne i tożsame stanowisko z Odwołującym prezentuje
drugi z wykonawców, który również zaprzeczył, aby między podmiotami istniało jakiekolwiek
porozumienie mające na celu wpływanie w jakikolwiek sposób na przebieg, jak i wynik
postępowania przetargowego.

Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący zaprzeczył podstawom do przyjęcia tezy, że
złożenie oferty przez Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji sugerowany
przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, iż nie została wypełniona przesłanka tzw.
„zmowy przetargowej”, a niezależnie od tego Zamawiający wbrew obowiązkowi
dowodowemu nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił zawarcia porozumienia
nakierowanego na utrudnianie dostępu do rynku, nie mówiąc już o skutku, w postaci
jednoczesnego ograniczenia i utrudnienia udziału w postępowaniu innym wykonawcom.
Samo złocenie oferty przez Odwołującego takiego skutku w prowadzonym postępowaniu nie
odniosło.

Odwołujący zauważył, że w ramach postępowania nie została złożona jakakolwiek inna
oferta, a oferta Odwołującego mieściła się w kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego na
wykonanie przedmiotu umowy. Oznacza to, że nawet w razie bezpodstawnego założenia o
istnieniu zmowy, nie sposób mówić o jakimkolwiek antykonkurencyjnym jego skutku czy też

szkodzie ponoszonej przez jakikolwiek inny podmiot postępowania, w tym przez innych
wykonawców. Odwołujący powołał wyrok KIO 858/12, 861/12.

Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający poza art. 6 uokik wskazał, jako dodatkową
podstawę prawną odrzucenia oferty art. 3 ust. 1 uznk. Zgodnie z tym przepisem czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zamawiający nie odniósł się
do treści tej normy - stwierdzając w sposób gołosłowny, że jest ona podstawą odrzucenia
oferty Odwołującego. W tym stanie rzeczy, Odwołujący wskazał, że nie może zwalczać
argumentacje Zamawiającego, której brak. Niezależnie od tego, złożenie prawidłowej i
kompletnej oferty przez Odwołującego w żaden sposób nie narusza prawa i dobrych
obyczajów, ani nie zagraża bądź narusza interesów innych przedsiębiorców. Pojęcie dobrych
obyczajów z oczywistych względów nie zostało zdefiniowane w przepisach uznk. W
literaturze przedmiotu wskazuje się, że dobre obyczaje są normami postępowania, tak jak
zresztą zasady współżycia społecznego, które obowiązują zarówno osoby fizyczne, jak i inne
podmioty prowadzące działalność gospodarcza (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Komentarz, www.legalis.pl). Uznać nalewy, że na gruncie art. 3 uznk przez
dobre obyczaje należy rozumieć dobre obyczaje kupieckie, które są akceptowane w obrocie
gospodarczym.

Odwołujący wskazał, że jego oferta nie narusza dobrych obyczajów kupieckich, a w
niniejszym postępowaniu nie doszło do zawarcia jakiejkolwiek „zmowy przetargowej”, w
konsekwencji czego nie wiadomo, na czym miałaby polegać sprzeczność oferty
odwołującego z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli chodzi natomiast o druga
przesłankę, która winna zostać kumulatywnie spełniona ze „sprzecznością z dobrymi
obyczajami”, - jest nią zagrożenie bądź naruszenie interesu innego przedsiębiorcy. Pamiętać
jednak należy, że przedsiębiorcy nie są chronieni regulacją ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przed pogorszeniem interesów, czy też przed strata, jeżeli są one wynikiem
„zgodnych z prawem i uczciwych działań innych osób, w szczególności konkurujących z nim
przedsiębiorców.” W tym wypadku również nie sposób doszukać się w złożeniu oferty przez
Odwołującego naruszenia czyjegokolwiek interesu. Zamawiający nie wykazał, w jaki sposób,
aby złożenie dwóch nawet podobnych graficznie ofert mogło ograniczyć lub utrudnić
konkurencje w prowadzonym postępowaniu. Jak wynika z akt postępowania złożone zostały
w nim jedynie dwie oferty, co wskazuje, że nawet domniemana współpraca dwóch
podmiotów nie zamykała dostępu do rynku innym wykonawcom. Wykonawcy w żadnej
mierze nie byli przecież w stanie powstrzymać w składaniu ofert jakichkolwiek innych
wykonawców, zwłaszcza, że w poprzednim roku zarówno Odwołujący, jak i wykonawca L.B.

nie wygrali przedmiotowego przetargu, a Odwołującym nawet w nim nie startował.
Logicznym i oczywistym jest, że chociaż podmiot aktualnie realizujący kontrakt winien
ponowić ofertę na kolejny okres trwania kontraktu. Żaden z wykonawców nie był w stanie
przewidzieć ilu wykonawców złoży oferty. Zatem całokształt okoliczności faktycznych sprawy,
powiązany z brakiem wykazania przez Zamawiającego formułowanych tez, uzasadniał
twierdzenie o niezgodności z prawem odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Niezależnie od niewypełnienia przez Odwołującego przesłanek uzasadniających zgodne z
prawem odrzucenie jego oferty, Odwołujący wskazał, że w myśl art. 6 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp ciężar udowodnienia określonego faktu spoczywa na osobie, która wywodzi z
niego skutki prawne. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
podkreślił okoliczności, które nie są tożsame ze stanem udowodnienia, a nawet
uprawdopodobnienia popełnienia przez Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji. Z kolei
niedopuszczalne jest w tym zakresie przerzucanie obowiązku dowodowego na
Odwołującego. Zatem Zamawiający nie ma racji twierdząc, że obowiązujące przepisy ustawy
Pzp nie stanowią o konieczności udowodnienia okoliczności naruszenia zasad uczciwej
konkurencji. Zwłaszcza za nieprawidłową uznać należy tezę, że przepisy ustawy
wprowadzają zasadę, że już w przypadku stwierdzenia pewnych zdarzeń, sytuacji
faktycznych Zamawiający winien odrzucić ofertę lub wykluczyć oferenta z postępowania.
Odwołujący stwierdził, że konieczne jest wykazanie tych okoliczności przez Zamawiającego,
co jest podyktowane obowiązkiem równego traktowania przedsiębiorców ubiegających się o
zamówienie publiczne.

Odwołujący wskazał, na aktualne tezy zaprezentowane w art. „Wykonawca w podwójnej roli.”
Opublikowany w M.Zam.Pub. 2016/1/34-35 autorstwa A. M. - „W świetle art. 83 ust. 3 p.z.p.
nie można uznać, że występowanie danego podmiotu w ramach pewnych części zamówienia
jako wykonawcy, a w ramach innych wyłącznie jako podwykonawcy stanowi naruszenie tego
przepisu czy a priori prowadzi do jego obejścia. Do spełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
wymagane jest wystąpienie dwóch elementów w działaniu wykonawcy. Po pierwsze czyn
musi być niezgodny z prawem lub dobrymi obyczajami. Po drugie czyn taki zagraża
interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź narusza go. Ponadto zamawiający
powinien wykazać, jaki przepis prawa został naruszony przez złożenie oferty przez
odwołującego oraz jaki dobry obyczaj został naruszony przez taką, a nie inną wycenę swoich
usług, a także powinien udowodnić zagrożenie lub naruszenie interesu innego
przedsiębiorcy lub klienta przez złożenie oferty. Tym samym, wykazując zmowę

przetargową, trzeba podać cel lub skutek wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w
inny sposób konkurencji na rynku właściwym.”

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 61818 – 2016 z dnia 18 marca 2016 r. na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii)
protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania
przetargowego; (iii) ofertę Odwołującego oraz ofertę wykonawcy L.B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą BIZA Serwis na okoliczność ustalenia treści złożonych
ofert oraz ich wzajemnych podobieństw; (iv) wezwanie Zamawiającego skierowane do
Odwołującego z dnia 6 kwietnia 2016 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odnowienie, frezowanie oraz
trasowanie oznakowania drogowego poziomego dróg gminnych na terenie miasta Zgorzelec.

Kryteria oceny ofert stanowiła cena brutto – 90% oraz termin realizacji zamówienia 10%.

W postępowaniu złożone dwie oferty: oferta nr 1 – K.B. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą BIZA Kolor z ceną 127.784,00 zł; termin realizacji zamówienia 30 dni
kalendarzowych; oferta nr 2 – L.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BIZA
Serwis z ceną 90.744.05 zł. Termin realizacji zamówienia 30 dni kalendarzowych.

Pismem z dnia 6 kwietnia 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę L.B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą BIZA Serwis do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1
ustawy Pzp. Cena zaoferowana przez powyższego wykonawcę za realizację zamówienia
90.744,05 zł znacznie odbiegała od wartości zamówienia, powiększoną o stawkę VAT,
ustalonej przez Zamawiającego na poziomie 153,459,86 zł. Wykonawca ten nie złożył
wymaganych wyjaśnień.

Izba ustaliła, że w dniu 21.04.2016 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu zawiadomienie o
odrzuceniu oferty oraz o unieważnieniu postępowania. W zawiadomieniu Zamawiający na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2003r. Dz.U. Nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt. 7) ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i

konsumentów (t.j. z 2015r. Dz.U. poz.184 z późn. zm.) uznał, że złożenie oferty przez
Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na wystąpienie „zmowy
przetargowej” pomiędzy Odwołującym a firmą L.B. BIZA SERWIS polegającej na
uzgodnieniu cenowych warunków składania ofert oraz uzgodnienia swojego zachowania w
trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi na fakt,
iż w postępowaniu złożono jedynie dwie oferty Zamawiający dodatkowo unieważnił
postępowanie.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.


Izba zważyła co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący
wykazał, że: po pierwsze – ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia – w którym
złożył ofertę, która może zostać uznana za najkorzystniejszą, po drugie – może ponieść
szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy Pzp,
które spowodowały odrzucenie oferty Odwołującego, co uniemożliwia mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.

W ocenie Izby bezpodstawny okazał się zarzut Odwołującego jakoby Zamawiający
bezpodstawne odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W ocenie
Izby w ustalonych okolicznościach faktycznych złożenie odrębnych ofert przez Odwołującego
oraz wykonawcę L.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BIZA Serwis
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu klauzuli generalnej art. 3 ust. 1 uznk,
polegający na zawarciu pomiędzy tymi wykonawcami zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 uokik
porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.

Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przy
czym zarówno według orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki wydane: 15 stycznia
2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12), 3 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 309/14) i 23 grudnia 2013 r.
(sygn. akt KIO 2851/13)), jak i doktryny (zob. D. Szczepański, Zasada uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, komentarz praktyczny, Wydawnictwo ABC) należy brać
pod uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale i przepisy
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze. zm.)
stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten
stanowi tzw. klauzulę generalną, co oznacza, że każde działanie mające taki charakter
powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Wobec tego należy brać pod uwagę
również art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i
konsumentów (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), według którego zakazane są
porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców
i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert,
w szczególności zakresu pracy i ceny. Należy jednak zastrzec, że art. 6 ust. 1 uokik nie
zawiera zamkniętego katalogu zakazanych porozumień ograniczających konkurencję, a
zatem wyszczególnienie w kolejnych pkt na czym może polegać zakazane
antykonkurencyjne porozumienie nie ma charakteru katalogu zamkniętego.

W doktrynie i orzecznictwie dotyczącym ochrony konkurencji porozumienie stypizowane w
art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik określane jest w skrócie jako tzw. zmowa przetargowa. Zmowa taka
może mieć w szczególności charakter porozumienia horyzontalnego (poziomego) tj.
zawieranego pomiędzy konkurentami. Przy czym w doktrynie wskazuje się, że przejawem
takiego niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego (zmowy przetargowej) mogą
być: 1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze
złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy; 2)
składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej dwóch wykonawców
startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z nich składa ofertę
najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie
istnienia konkurencyjności; 3) ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu
gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące sposobu
postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik
postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie
odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); 5) składanie ofert
wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do
uznania przetargu za ważny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku
opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym,

podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów
powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną
czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (zob. W. Dzierżanowski, Ochrona
konkurencji w prawie zamówień publicznych, Lex 2012; K.K. w: K.K. i M.S. Ustawa o
ochronie konkurencji l konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D. M. Reguła
rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E.M.W., Ustawa o ochronie
konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002).

W przypadku zmowy przetargowej, która stanowi jedno z najcięższych naruszeń prawa
konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było wykonane albo odniosło jakiś skutek.
Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg
postępowania. Z tego względu na mocy art. 7 ust. 3 uokik zmowa przetargowa nie podlega
ustawowemu wyłączeniu zakazu w trybie art. 7 ust. 1 uokik (zob. K.K. w: K.K. i M.S. Ustawa
o ochronie konkurencji l konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; E.M.W., Ustawa
o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 86).

Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem nie ma żadnego znaczenia forma
porozumienia, które może być pisemne, ustne, a nawet dorozumiane. Wystarczające jest,
aby zaistniały skoordynowane formy działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji
(wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 kwietnia 2011 r. (sygn. akt XVII AmA 44/09).
Także w orzecznictwie unijnym wskazuje się na ten aspekt (wyrok sądu w sprawie T-7/89 SA
Hercules Chemicals NV p-ko Komisji, wyrok sądu w sprawie T-305/94 NV Limburgse Winyl
Maatschapipij p-ko Komisji).

Zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju
porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci
pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie
wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne
wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie
wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być
dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów
(domniemania faktyczne) (wyroki Izby wydane: 3 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 309/14), 23
grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2851/13), 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12) i 20
marca 2013 r. (sygn. akt KIO 517/13)). Sąd Najwyższy w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn.
akt III SK 6/06) wskazał, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na
podstawie domniemań faktycznych (art. 231 kpc.), że doszło do naruszenia zakazu praktyk
ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia

działalności konkurencyjnej. Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą
dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów
bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do
nielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą
dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie.

W ocenie Izby w niniejszej sprawie analiza okoliczności faktycznych pozwala na
wyciągnięcie jednoznacznego wniosku, że Odwołujący oraz jego brat – wykonawca L.B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BIZA Serwis zawarli porozumienie
dotyczące postępowania przetargowego, którego celem było zmuszenie Zamawiającego do
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę L.B. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Biza Serwis, którego oferta zawierała niższą cenę, przez niezłożenie przez
powyższego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, choć faktycznie mógł on
bez trudu takie wyjaśnienia złożyć, co miało doprowadzić do wyboru oferty droższej złożonej
przez jego brata tj. Odwołującego. Zachodzące pomiędzy Odwołującym a wykonawcę L.B.
powiązania rodzinne, przyznana podczas rozprawy wieloletnia współpraca przy ubieganiu
się o udzielenie zamówień publicznych przejawiająca się m.in. w udostępnianiu zasobów
wskazują, że powyższy wniosek jest racjonalny i uzasadniony. Uznając istnienia zmowy
przetargowej pomiędzy Odwołującym a jego bratem – wykonawcą L.B. Izba wzięła pod w
szczególności następujące okoliczności:

1) Odwołującego oraz wykonawcę L.B. łączą ścisłe więzy rodzinne, ponieważ są
braćmi;
2) Odwołujący oraz wykonawca L.B. prowadzą faktycznie tożsamą rodzajowo
działalność gospodarczą, co potwierdził Odwołujący podczas rozprawy oświadczając,
iż obaj przedsiębiorcy wielokrotnie występowali wspólnie podczas postępowań
przetargowych, użyczając sobie m.in. zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia;
3) Obaj wykonawcy prowadzą działalności gospodarczych pod tym samym adresem i
używają tego samego numeru telefonu i faksu;
4) W złożonych przez Odwołującego oraz wykonawcę L.B. ofertach występuje szereg
podobieństw wskazujących, że oferty tych wykonawców były przygotowane przez tą
samą osobę i z użyciem tych samych narzędzi - tożsame odręczne pismo o
identycznym kroju oraz kolor długopisu; koperty, w których umieszczone zostały
oferty opisane zostały tym samym charakterem pisma; dołączone do ofert
zaświadczenia z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej
zostały wygenerowane w tym samym dniu, tj. 01 - 04 -2016 r. o godz. 11:11 - dla

L.B., natomiast 01 - 04 -2016 r. o godz. 11:10 - dla K.B. a; potwierdzenia dokonania
wpłaty wadium także zostały wydrukowane w tym samym dniu, tj. 04 – 04 - 2016 r. o
godz. 09:08 - dla L.B., 04 – 04 - 2016 r. o godz. 09:14 - dla K.B. a, Ponadto do
przygotowania ofert posłużono się tym samym narzędziem, tj. pieczęcią „za zgodność
z oryginałem", wszystkie oświadczenia złożone w obu ofertach datowane są na 04 –
04 - 2016 r., a także jak wskazano wyżej w tym samym dniu zostało wpłacone
wadium; numeracja stron w obu ofertach, wszystkie dokumenty i oświadczenia w nich
złożone numerowane zostały w prawym dolnym rogu, natomiast zaświadczenia z
Urzędu Skarbowego w prawym dolnym rogu oraz na drugiej stronie w lewym dolnym
rogu;
5) Brak złożenia przez wykonawcę L.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Biza Serwis wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.

Uwzględniając wszystkie powyższe okoliczności stwierdzić należy - opierając się na
domniemaniach faktycznych - iż obaj przedsiębiorcy dokonali uzgodnień warunków
składanych ofert oraz zachowania w toku przetargu, a tym samym zawarli porozumienie
ograniczające konkurencję. Przyjęte w tym zakresie domniemanie stanowi bowiem wniosek
wynikający w sposób logiczny z faktów, które zostały ustalone w toku postępowania. W
ocenie Izby znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, że Odwołujący oraz wykonawca L.B.
zachowywali się w toku analizowanego przetargu jak niezależne podmioty, które prowadzą
wobec siebie działalność konkurencyjną. W szczególności fakt braku złożenia jakichkolwiek
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę L.B. przy jednoczesnym braku
racjonalnego uzasadnienia i przekonujących wyjaśnień w tym zakresie, stanowią trudną do
obalenia przesłankę przemawiającą za wnioskiem, iż obaj bracia zawarli porozumienie
ograniczające konkurencję.

Należy przyjąć, że dla oceny danego zachowanie pod kątem jego sprzeczności z regułami
konkurencji wystarczająca jest analiza wskazanych wyżej rzeczywistych działań
przedsiębiorców. Muszą być one nieadekwatne do istniejących warunków rynkowych,
niewytłumaczalne w sposób racjonalny bez założenia wcześniejszej koordynacji działań,
bądź zawierać elementy nieformalnej współpracy pomiędzy niezależnymi przedsiębiorcami
(por.: S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1999, s. 85). Dowód
na istnienie tego rodzaju praktyk uzgodnionych może być rzecz jasna obalony, jeżeli
przedsiębiorcy są w stanie dowieść, na podstawie racjonalnych przesłanek, że fakty uznane
za niewytłumaczalne w inny sposób jak istnieniem zmowy, mogą być zadowalająco
wyjaśnione w sposób nie odwołujący się do tego rodzaju praktyk (por.: wyrok Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 28 marca 1984 r. w sprawach połączonych 29 i 30/83

Compagnie Royale Asturienne des Mines SA i Societe Rheinzink przeciwko Komisji
Wspólnot Europejskich (Zb. Wyr. ETS 1984, 1679), cyt. za: Prawo konkurencji Wspólnoty
Europejskiej. Orzecznictwo. Tom 1, Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z
lat 1962 - 1989, opracowanie i wprowadzenie A. J., T. S. Wydawnictwo Naukowe Wydziału
Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 2004, s. 348.). Takich dowodów
Odwołujący jednak nie przedstawił.

Nie zasługują na uwzględnienie argument Odwołującego, iż on oraz jego brat L.B. są
niezależnymi przedsiębiorcami, prowadzącymi wobec siebie konkurencyjną działalność
gospodarczą. Występowanie pomiędzy przedsiębiorcami ścisłych więzi rodzinnych,
posługiwanie się wspólnym numerem faksu, wspólny adres, przystępowania do tych samych
przetargów, nie jest wprawdzie zabronione, niemniej jednak wskazuje na wysokie
prawdopodobieństwo wymiany pomiędzy nimi istotnych informacji gospodarczych i może
sugerować, iż przy wystąpieniu dodatkowych okoliczności uzasadnione jest podejrzenie
naruszenia prawa konkurencji, tak jak ma to miejsce w niniejszym przypadku. Z pewnością
wyszczególnione wyżej okoliczności mogą świadczyć o bardzo ograniczonej lub nawet o
całkowitym braku konkurencji między przedsiębiorcami.

Dalej nie zasługuje na uwzględnienie również argument o spóźnionym odbiorze wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba nie dała wiary wyjaśnieniom
złożonym przez Odwołującego, iż wykonawca L.B. nie odbierał wiadomości e - mailowych w
okresie od 6 kwietnia do 11 kwietnia 2016 r., co skutkowało brakiem złożenia wymaganych
wyjaśnień. Trudno bowiem przyjąć, iż racjonalnie działający przedsiębiorca, uczestniczący w
przetargu nie sprawdza na bieżącą swojej skrzyni e – mailowej. Poza tym budzi zdziwienie i
jest okolicznością przemawiającą za istnieniem zmowy pomiędzy przedsiębiorcami, że to
Odwołujący posiada wiedzę na temat braku złożenia stosownych wyjaśnień przez L.B.,
składa w jego imieniu wyjaśnienia podczas rozprawy i w treści odwołania oraz stosowane
dowody. W ocenie Izby za całkowicie niewiarygodne uznać należy twierdzenia, że
profesjonalny przedsiębiorca może przygotować ofertę dla potrzeb postępowania
przetargowego, nie sprawdzając jednocześnie na bieżąco korespondencji jaką może
otrzymać od Zamawiającego. Zwłaszcza, że w okolicznościach faktycznych sprawy mamy do
czynienia z 6 – dniowym terminem na złożenie wyjaśnień i nie sposób uznać, że przez tak
długi okres czasu wykonawca nie sprawdzał swojej skrzynki e – mailowej.

W ocenie Izby wykonawca L.B. mógł bez przeszkód przedłożyć stosowane wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny, które służyłoby do uzupełniania jego dokumentacji ofertowej.
Niezłożenie w tym zakresie dokumentacji własnego autorstwa, nie zaś dokumentacji

wymaganej od podmiotów trzecich należy tłumaczyć, jako chęć osiągnięcia skutków
porozumienia ograniczającego konkurencję zawartego z Odwołującym polegającego na
uzyskaniu przez Odwołującego zamówienia na warunkach bardziej korzystnych tj.
oferujących wyższą cenę o wykonania zamówienia.

Dalej Izba uznała za niezasadny argument Odwołującego o tym, że obaj przedsiębiorcy
wielokrotnie występowali w przeszłości w przetargach i nie została wobec nich orzeczona
zmowa przetargowa. W ocenie Izby jest to okoliczność irrelewantna dla uznania zaistnienia
zmowy przetargowej w niniejszym postępowaniu. Dla uznanie bowiem istnienia zmowy
przetargowej pomiędzy przedsiębiorcami nie jest konieczne wykazanie istnienia
wcześniejszych porozumień pomiędzy przedsiębiorcami. Izba dokonuje bowiem oceny
okoliczności faktycznych w konkretnym postępowaniu przetargowym i na ich podstawie
ocenia zachowania przedsiębiorców. Zachowanie przedsiębiorców w poprzednich
postępowaniach może być jedną z okoliczności faktycznych mających znaczenia dla
rozstrzygnięcia zaistnienia zmowy przetargowej, ale z pewnością nie może stanowić
samodzielnej przesłanki do uznania braku zaistnienia zmowy w danym postępowaniu
przetargowym.

Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie został
naruszony interes żadnego przedsiębiorcy. Podkreślić bowiem należy, że działania
Odwołującego oraz wykonawcy L.B. naruszają w sposób oczywisty interesy Zamawiającego
i powoduje zakłócenie funkcjonowania systemu zamówień publicznych poprzez zniweczenie
celu, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, a mianowicie wybór najkorzystniejszych
ofert składanych przez oferentów w warunkach konkurencji.

Mając na uwadze przedstawione wyżej okoliczności, ustalenia i dowody na ich poparcie
przyjąć należy, że znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, iż Odwołujący oraz
wykonawca L.B. zachowywali się w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego
jak niezależne podmioty, które prowadzą wobec siebie działalność konkurencyjną. W
szczególności brak przekonującego uzasadnienia nieprzedłożenia stosowanych wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny oraz brak przekonujących wyjaśnień co do przyczyn takiej
sytuacji stanowią trudną do obalenia przesłankę przemawiającą za wnioskiem, iż powyżsi
przedsiębiorcy zawarli porozumienie ograniczające konkurencję, obejmujące zachowania w
toku przedmiotowego przetargu.

Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego oraz przedstawionej argumentacji co do
skuteczności dołączonego do oferty L.B. zaświadczenia z ZUS, przychylając się z pełnym

zakresie do stanowiska Zamawiającego. Odwołujący argumentował, iż przedłożone w ofercie
przez ww. wykonawcę zaświadczenie z ZUS w formie elektronicznej winno być w pełni
honorowane przez Zamawiającego i brak jest podstawy prawnej do wzywania wykonawcy o
jego uzupełnienia.

Wskazać należy, że w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia, Zamawiający zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013 r. poz. 231) oraz pkt 10 ppkt 2 lit c) SIWZ żądał załączenia do oferty aktualnego
zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Wykonawca L.B. dołączył do oferty zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w formie dokumentu elektronicznego, opatrzonego
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu, które nie spełnia powyższego warunku, ponieważ zostało
złożone w niewłaściwej formie.

Przedłożone przez L.B. zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS nie spełnia
wymagań określonych w § 7 ust. 1 rozrzedzenia w sprawie dokumentów, albowiem w myśl
tego przepisu dokumenty muszą być złożone w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez Wykonawcę, a w przypadku elektronicznych dokumentów -
powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Przedmiotowe zaświadczenie zostało wygenerowane z systemu ZUS. Powyższego nie
można utożsamiać, jak chciałby Odwołujący, z wydrukami z CEiDG oraz KRS. Zgodnie z art.
4 ust. 4aa ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym „Pobrane samodzielnie wydruki
komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc
zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację, o których mowa w
art. 3, jeżeli posiadają cech umożliwiające ich weryfikację z danymi zawartymi w Rejestrze".
Z tegoż przepisu wynika, że odpis aktualny z KRS wygenerowany ze strony internetowej

Ministerstwa Sprawiedliwości po wprowadzeniu numeru identyfikującego stanowi dokument
urzędowy czyli oryginalny, który nie wymaga poświadczania przez wykonawcę za zgodność
z oryginałem. Podobny status mają zaświadczenia o wpisie w CEiDG. W przypadku
zaświadczeń wygenerowanych z ZUS ustawa nie przewiduje takiej możliwości. Co więcej w
treści wydruku znajduje się zapis, ze „zaświadczenie wydaje się na wniosek płatnika składek
na podstawie art. 50 ust. 4 i art. 123 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych".. Pierwszy
z przepisów odnosi się do wniosku płatnika, a drugi do wydawania zaświadczeń w formie
elektronicznego dokumentu opatrzonego bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Nie można przyjąć, że
przedmiotowy dokument jest wydanym na żądanie L.B. zaświadczeniem w formie
dokumentu elektronicznego, opatrzonym bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Złożenie wniosku z
użyciem środków komunikacji elektronicznej nie jest równoznaczne z wydaniem
elektronicznego zaświadczenia w rozumieniu wskazanego wyżej przepisu. Podpis
elektroniczny funkcjonuje tylko w postaci elektronicznej, jako algorytm obliczeniowy, a poza
pamięcią komputera - po wydrukowaniu dokumentu opatrzonego takim podpisem, taki
podpis nie funkcjonuje. Podpisu elektronicznego nie można odwzorowywać w żadnej innej
postaci niż elektroniczna ( tak m.in. por. wyrok KIO 225/15).

Podkreślić należy, że wydruk dokumentu elektronicznego stanowi jedynie wizualizację
zapisaną na informatycznym nośniku danych, nie stanowi on zatem dokumentu urzędowego
w rozumienia art. 76 ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego. Treść takiego
dokumentu może zostać zmaterializowana w postaci wydruku. Problemem w przypadku
wydruku dokumentu elektronicznego jest zmaterializowanie podpisu elektronicznego.
Obecnie wydruki dokumentów Zakładu Ubezpieczeń Społecznych zawierają imię i nazwisko
pracownika upoważnionego do jego wydania oraz adnotację o podpisie elektronicznym:
„dokument został podpisany, aby go zweryfikować należy użyć oprogramowania do
weryfikacji podpisu". Zgodnie natomiast z obowiązującymi przepisami ustawy - Kodeks
postępowania administracyjnego, w związku z ustawą z dnia 17 lutego 2005 r. o
informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz.
1114), za dokument elektroniczny uznaje się tylko odpowiedni zapis elektroniczny i jako taki
posiada on odpowiednią moc dowodową.

Należy wskazać, że na chwilę obecną brak jest przepisu, który jednoznacznie przesądzałby
o tym, że dokumenty wydawane przez ZUS dla celów zamówień publicznych mogą być
generowane w dowolnej postaci (np. w formie wydruku z dokumentu elektronicznego wraz z
informacją, że dokument został podpisany elektronicznie), a nie tylko w postaci dokumentu

opatrzonego bezpiecznym podpisem elektronicznym, weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Przywołane wyżej rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, umożliwia tylko składanie dokumentów
elektronicznych opatrzonych przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu nie dopuszcza za właściwe
wydruków opatrzonych oświadczeniem wykonawcy w zakresie ich zgodności ze stanem
rzeczywistym.

Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający zasadnie uznała, że złożenie oferty z
dokumentem nie potwierdzającym braku podstaw do wykluczenia w przedmiotowym
postępowaniu, w okolicznościach ujawnionych w toku mniejszego postępowała świadczy
jedynie o tym, iż zamiarem wykonawców było uzyskanie kontroli nad przebiegiem
postępowania i podjęcie próby uzyskania zamówienia przez K.B.za kwotę wyższą.

Zamawiający zgodnie z zapisami art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w
powyższej sytuacji zobowiązany byłby do wezwania Pana L.B. do uzupełnienia wymaganego
dokumentu, a w razie jego nieuzupełnienia ww. wykonawca zostałby wykluczony z
przedmiotowej pocerowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 wyżej wskazanej ustawy.
Zamawiający słusznie odstąpił od czynności wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia
przedmiotowego dokumentu na podstawie wyżej cytowanego przepisu prawa, ponieważ
pomimo jego przedłożenia oferta podlegała odrzuceniu.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp –
orzekła, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego
w postaci wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie
Izby, które zasądzono na podstawie faktur złożonych do zamknięcia rozprawy.


Przewodniczący:

……………………………………….