KIO 650/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 650/16
WYROK
z dnia 13 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2016 r. przez IBC Group Central
Europe Holding S.A. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu poprzez wykreślenie z Sekcji III Informacje o charakterze prawnym,
ekonomicznym, finansowym i technicznym, III.2 Warunki udziału, III.2.3. Kwalifikacje
techniczne pkt I ppkt 2 oraz ppkt 4 lit. a, b, c i d wymogu dotyczącego finansowania
wskazanych w tych postanowieniach usług ze środków publicznych;
2. Kosztami postępowania obciąża Narodowe Centrum Badań i Rozwoju i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Narodowego Centrum Badań i Rozwoju na rzecz IBC Group Central
Europe Holding S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 650/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Narodowe Centrum Badań i Rozwoju − prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonanie badania
ewaluacyjnego pomocy publicznej udzielanej w ramach Rozporządzenia Ministra Nauki
i Szkolnictwa Wyższego w sprawie warunków i trybu udzielania pomocy publicznej i pomocy
de minimis za pośrednictwem Narodowego Centrum Badań i Rozwoju.
W dniu 26 kwietnia 2016 r. wykonawca IBC Group Central Europę Holding S.A.
wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, określonego w Sekcji III: Informacje
o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, III.2 „Warunki udziału”,
III.2.3. Kwalifikacje techniczne pkt I.1. ppkt 2 oraz ppkt 4a, 4b, 4c, 4d. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 4
i 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III: Informacje
o charakterze prawnym ekonomicznym, finansowym i technicznym, w punkcie III.2 Warunki
udziału w punkcie III. 2.3. Kwalifikacje techniczne pkt 1.1 Zamawiający sformułował
następujące wymogi:
− ppkt 2 „w zakresie warunku, określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (posiadania
wiedzy i doświadczenia), Wykonawcy winni wykazać się wiedzą i doświadczeniem
w realizacji zamówienia lub wykazać wiedzę i doświadczenie innego podmiotu, o którym
mowa w art. 26 ust 2b Pzp, w postaci należytego wykonania w ciągu ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania wniosków; a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
w tym okresie co najmniej trzech usług finansowanych ze środków publicznych, o wartości
co najmniej 100 tys. złotych brutto każda, polegających na wykonaniu badań
ewaluacyjnych programów publicznych wsparcia przedsiębiorców;
− ppkt 4a, 4b, 4c, 4d Zamawiający wskazał, że „W zakresie warunku określonego w art. 22
ust. 1 pkt 3 pzp (dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia),
Wykonawcy wykażą, że dysponują lub zgodnie z art.26 ust. 2b pzp, będą dysponować do
realizacji zamówienia co najmniej czteroma osobami, w tym:
− jedną osobą pełniącą funkcję kierownika badania, mającą doświadczenie
w kierowaniu co najmniej trzema ewaluacjami finansowanymi ze środków
publicznych (...);
− dwoma osobami pełniącymi funkcję badacza jakościowego, z których każda
brała udział w realizacji indywidualnych wywiadów pogłębionych (...)
finansowanych ze środków publicznych;
− jedną osobą pełniącą funkcję badacza ilościowego, która posiada co najmniej
5-letnie doświadczenie w realizacji ewaluacji/badań/analiz/ekspertyz (...)
finansowanych ze środków publicznych;
− jedną osobą pełniącą funkcję ekonometryka, która posiada co najmniej 5-
letnie doświadczenie w realizacji ewaluacji/badań/analiz/ekspertyz
finansowanych ze środków publicznych.
W ocenie Odwołującego zacytowane powyżej postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie, w jakim uzależniają doświadczenia wykonawców od formy
finansowania zrealizowanych usług oraz w zakresie, w jakim formułują wymogi w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia z doświadczeniem w realizacji
usług finansowanych ze środków publicznych stanowią naruszenie art. 22 ust. 1 pkt. 2 i 3,
art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany
z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ww. przepis
wskazuje dyrektywy postępowania przez Zamawiającego przy dokonywaniu opisu, które
przede wszystkim mają zapewnić realizację podstawowych zasad prowadzenia
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, tj. uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Opis sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego realizacji. „Związany z przedmiotem zamówienia” opis
warunków powinien być dokonywany przez pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc
zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu
udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać opisu warunków udziału w postepowaniu
w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny spełniania warunków
powinien być sformułowany w sposób obiektywy, podyktowany specyfiką zamówienia, jego
zakresem, stopniem złożoności. „Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" opis powinien
być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Dokonany przez Zamawiającego opis powinien
wskazywać, że wykonawcy nie spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi
możliwości realizacji zamówienia publicznego. Zamawiający formułując opis oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu musi mieć pewność, że nie spowoduje to
wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie.
W ocenie Odwołującego sformułowany przez Zamawiającego opis warunków udziału
w postępowaniu w niezasadny sposób ogranicza krąg wykonawców, mogących wziąć udział
w postępowaniu i jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Forma finansowania
zrealizowanych dotychczas przez wykonawców usług jest bez znaczenia dla należytej
realizacji przedmiotowego zamówienia. Brak jest podstaw aby przyjąć, że wykonawcy którzy
posiadają doświadczenie w realizacji usług że niefinansowanych ze środków publicznych nie
byliby w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia w sposób należyty, jak również, że
osoby zdolne do wykonania zamówienia, posiadające doświadczenie w realizacji usług
będących przedmiotem niniejszego postępowania, ale niefinansowanych ze środków
publicznych, nie byłyby w stanie w sposób należyty wykonać przypisanych im
w przedmiotowym zamówieniu obowiązki. Nie ma obiektywnie istniejącego uzasadnienia, dla
którego postawienie wymogu, aby doświadczenie wykonawców dot. usług określonych
w rozdziale III. 2.3. punkcie 2 musiało dotyczyć usług finansowanych ze środków publicznych
oraz żeby wykonawca zapewnił kierownika badania, badacza jakościowego, badacza
ilościowego oraz ekonometryka, mającego doświadczenie w realizacji wymaganych przez
Zamawiającego usług także sfinansowanych ze środków publicznych. Zamawiający nie
może uzależniać doświadczenia wykonawców od formy finansowania zrealizowanej usługi.
O doświadczeniu wykonawców świadczy bowiem, rodzaj usług, wielkość, złożoność a nie
sposób finansowania, tym bardziej że rolą wykonawcy nie jest rozliczanie projektu pod kątem
finansowania. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie badań, w związku z czym
Zamawiający kształtując warunki udziału w postępowaniu powinien oceniać wyłącznie
merytoryczne doświadczenie wykonawców przy realizacji tego typu badań z uwzględnieniem
przyjętej metodologii. Zdaniem Odwołującego oczekiwania Zamawiającego stanowią
warunek niedozwolony. Działanie Zamawiającego świadczy o próbie ograniczenia kręgu
wykonawców przez określenie warunków udziału, które mogą spełnić wyłącznie określeni
wykonawcy. Fundamentalna zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna objawiać się
także dążeniem Zamawiającego do pobudzenia konkurencyjności na rynku. Tym samym
powinien on podejmować decyzje mające na celu zapewnienie uczestnictwa w postępowaniu
jak najszerszej grupie podmiotów zainteresowanych realizacją zamówienia.
Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w sprawie kontroli UZP/DKUE/KN/44/11, dotyczącej postępowania na organizowanie
i przeprowadzenie usług o charakterze szkoleniowym i edukacyjnym wraz z zapewnieniem
usług opieki dla 15 dzieci na czas trwania zajęć. Izba stwierdziła, że wymóg wykonania usług
dofinansowanych ze środków Unii Europejskiej jest nieproporcjonalny i ograniczający
konkurencję. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający formułując ten wymóg
zawęził krąg potencjalnych wykonawców tylko do tych, którzy mieli doświadczenie
w realizacji usług współfinansowanych ze środków UE, mimo że inni wykonawcy, również
byliby w stanie świadczyć usługi, będące przedmiotem zamówienia. Zdaniem Izby, dla
prawidłowego wykonania usług szkoleniowych nie jest istotne źródło finansowania usług,
które wykonawca dotąd wykonywał i wymóg taki nie jest niezbędny do dokonania wyboru
wykonawcy zapewniającego należyte wykonanie zamówienia. W przedmiotowym
postępowaniu Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na wyniki audytu Komisji
Europejskiej z 2005 r. dotyczącego projektów Funduszu Spójności, w którym Komisja
Europejska m.in. podniosła niezasadność stawiania przez beneficjentów warunku
doświadczenia w projektach współfinansowanych ze środków UE. Odwołujący powołał się
również na stanowisko wyrażone Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie kontroli
UZP/DKUE/KN/47/11, w której Izba stwierdziła, że wymóg wykazania przez wykonawcę
zadań wykonanych na obiektach użyteczności publicznej uniemożliwiał ubieganie się
o zamówienie wykonawcom, którzy mają doświadczenie w remontach obiektów innego
rodzaju, ale w zakresie prac o zbliżonym charakterze, których sposób realizacji i poziom
skomplikowania jest taki sam, jak w przypadku inwestycji objętej zamówieniem.
Odwołujący podniósł, że wymóg wykazania przez wykonawcę usług zbliżonych do
przedmiotu zamówienia, ale finansowanych ze środków publicznych uniemożliwia ubieganie
się o zamówienie wykonawcom, którzy mają doświadczenie w tego typu usługach, ale
finansowanych ze środków prywatnych. Powyższe wynika z faktu, że zakres usług,
będących przedmiotem postępowania jest taki sam zarówno w przypadku, gdy usługi są
finansowane ze środków publicznych, jak i w przypadku gdy usługi są finansowane ze
środków prywatnych. W każdym bowiem przypadku istotna jest metodologia badań, a nie
źródło finansowania. Źródło finansowania usługi będącej przedmiotem niniejszego
postępowania nie ma wpływu na sposób, w jaki usługa będąca przedmiotem postępowania
zostanie wykonana. W ocenie Odwołującego brak jest powodów, dla których Zamawiający
miałby nie uznać doświadczenia posiadanego przez wykonawców i osoby, którymi
dysponują wykonawcy w realizacji usług będących przedmiotem zamówienia, ale
finansowanych ze środków prywatnych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w ogłoszeniu
o zamówieniu w Sekcji III: Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym
i technicznym, III.2 Warunki udziału, III. 2.3. Kwalifikacje techniczne pkt. 1.1. podpunkty: 2,
4.a, 4.b, 4.c i 4.d sformułowań „finansowanych ze środków publicznych”.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca zainteresowany udziałem
w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego − spełnia określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes
w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania
zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu pkt I.2 Zamawiający opisał
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w następujący sposób:.
W zakresie warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (posiadania wiedzy
i doświadczenia), Wykonawcy winni wykazać się wiedzą i doświadczeniem w realizacji
zamówienia lub wykazać wiedzę i doświadczenie innego podmiotu, o którym mowa w art. 26
ust. 2b uPzp, w postaci należytego wykonania w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co
najmniej trzech usług finansowanych ze środków publicznych, o wartości co najmniej 100
tys. złotych brutto każda, polegających na wykonaniu badań ewaluacyjnych programów
publicznych wsparcia przedsiębiorców wykorzystujących metody kontrfaktyczne, w tym:
przynajmniej jedno z badań dotyczące ewaluacji instrumentów/programów związanych ze
wsparciem realizacji prac B+R przez przedsiębiorców lub działalności innowacyjnej
przedsiębiorców (Rozumienie działalności innowacyjnej w poniższym ogłoszeniu zgodnie
z podręcznikiem Oslo. Zasady gromadzenia i interpretacji danych dotyczących innowacji;
wydanie trzecie; OECD, KE).
W odniesieniu do warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia (sekcja III.2.3 pkt 4) Zamawiający wymagania dysponowania:
a) jedną osobą pełniąca funkcję kierownika badania, mającą doświadczenie w kierowaniu
co najmniej trzema ewaluacjami finansowanymi ze środków publicznych, o minimalnej
wartości 100 tys. zł każda. Przynajmniej jedno z badań musi wykorzystywać metody
kontrfaktyczne i dotyczyć instrumentów/programów związanych z obszarem wspierania
prac B+R/działalności naukowo-badawczej i rozwoju technologicznego przedsiębiorstw
ze środków publicznych lub z obszarem wspierania innowacyjności przedsiębiorstw.
Kierownik musi posiadać wiedzę praktyczną i teoretyczną w zakresie metodologii badań
i analiz ewaluacyjnych;
b) dwiema osobami pełniącymi funkcję badacza jakościowego, z których każda brała udział
w realizacji indywidualnych wywiadów pogłębionych z przedsiębiorcami w co najmniej
3 badaniach ewaluacyjnych/analizach/ekspertyzach finansowanych ze środków
publicznych, których głównym przedmiotem była ocena skuteczności lub efektywności
interwencji publicznej (finansowanej ze środków krajowych lub unijnych) wspierającej
działalność badawczo- rozwojową/innowacyjność. Każda ewaluacja/analiza/ekspertyza
powinna mieć minimalną wartość 65 000 PLN brutto;
c) jedną osobą pełniącą funkcję badacza ilościowego, która posiada co najmniej 3-letnie
doświadczenie w realizacji ewaluacji/badań/analiz/ekspertyz w zakresie badań
ilościowych przeprowadzonych wśród przedsiębiorców, łącznie z analizą ankiet, w tym
co najmniej w 3 badaniach ewaluacyjnych/analizach/ekspertyzach finansowanych ze
środków publicznych, których głównym przedmiotem była ocena skuteczności lub
efektywności interwencji publicznej (finansowanej ze środków krajowych lub unijnych)
wspierającej działalność badawczo- rozwojową/ innowacyjność przedsiębiorców
(minimalna próba analizowanych ankiet w każdym badaniu to 200). Każda
ewaluacja/analiza/ekspertyza powinna mieć minimalną wartość 65 000 PLN brutto.
d) jedną osobą pełniącą funkcje ekonometryka, która posiada co najmniej 3-letnie
doświadczenie w realizacji ewaluacji/badań/analiz/ekspertyz finansowanych ze środków
publicznych w zakresie analiz statystycznych/ ekonometrycznych, w tym co najmniej w 2
badaniach finansowanych ze środków publicznych, wykorzystujących przynajmniej jedną
z wymienionych metod kontrfaktycznych: propensity score matching; metoda podwójnej
różnicy (difference-in-difference); nieciągłego modelu regresji (regression discontinuity
design) lub ich warianty.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące m.in.: posiadania wiedzy i doświadczenia
(pkt 2) oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia (pkt 3). Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z kolei art. 22
ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że warunki oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania
mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego
zamówienia.
Opis warunku udziału w postępowaniu należy do kompetencji Zamawiającego, który
ma swobodę w jego ustalaniu, z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z art. 22 ust. 4
ustawy Pzp, stanowiącego, że opis ten musi być związany z przedmiotem zamówienia
i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku należy rozumieć jako
opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość
i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza zaś – nieuzasadnionego
z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy – ograniczenia w dostępie do udziału
w postępowaniu. Opis warunków udziału w postępowaniu musi być ukierunkowany na
dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania
przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje.
Wymogi, które nie służą osiągnięciu tego celu, należy uznać za nadmierne i niezgodne z art.
22 ust. 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wymóg finansowania ze środków publicznych usług, których
wykonaniem ma się legitymować wykonawca, jak również osoby przewidziane do realizacji
zamówienia, nie jest usprawiedliwiony dążeniem do dopuszczenia do udziału
w postępowaniu wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający
nie przedstawił racjonalnego wyjaśnienia, które pozwalałoby przyjąć, że doświadczenie
w wykonaniu ewaluacji finansowanych ze środków publicznych jest jakościowo różne
(lepsze) od takich samych ewaluacji finansowanych z innych źródeł oraz że tylko
wykonawca, który tak finansowane usługi zrealizował jest w stanie prawidłowo wykonać
przedmiotowe zamówienie.
Odnosząc się do warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy wskazać należy,
że w sekcji III.2.3 pkt I.2 Zamawiający określił wartość usług referencyjnych, wskazał, że
muszą to być usługi polegające wykonaniu ewaluacji programów publicznych wsparcia
przedsiębiorców oraz określił wymóg dotyczący wykorzystania metod kontrfaktycznych.
Dodatkowo, oprócz powyższych elementów, Zamawiający wprowadził wymóg, aby były to
usługi finansowane ze środków publicznych. W ocenie Izby brak jest podstaw do
twierdzenia, że źródło finansowania usług jest istotne z punktu widzenia oceny
doświadczenia wykonawcy. Istotne przy tej ocenie są bowiem merytoryczne cechy
zrealizowanych badań ewaluacyjnych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz
podczas rozprawy podnosił, że badania będące przedmiotem zamówienia muszą być
wykonane za pomocą metod kontrfaktycznych o wysokim stopniu rygoru oraz że
przedmiotem badania będzie pomoc publiczna, czyli wsparcie, którego mogą udzielać tylko
podmioty publiczne. Argumentów tych nie sposób uznać za przekonujące, biorąc pod uwagę,
że metoda wykorzystana przy prowadzeniu badań ewaluacyjnych, którymi ma się
legitymować wykonawca, została przez Zamawiającego wprost wskazana w opisie warunku,
podobnie jak wymóg, aby usługi dotyczyły ewaluacji programów publicznych wsparcia
przedsiębiorców. Powyższa argumentacja Zamawiającego nie wyjaśnia zatem zasadności
wprowadzenia dodatkowego wymogu – finansowania ze środków publicznych. Za
wystarczające do zagwarantowania należytego wykonania zamówienia należy uznać
wymaganie doświadczenia w badaniach programów publicznych za pomocą metody
kontrfaktycznej, te bowiem aspekty są dla Zamawiającego istotne. Jeśli natomiast zdaniem
Zamawiającego badania będące przedmiotem zamówienia charakteryzują się dodatkowymi
szczególnymi rygorami, to Zamawiający powinien zapewnić odpowiednie doświadczenie
opisując warunki od strony merytorycznej, nie zaś poprzez wskazanie źródła finansowania,
gdyż taki opis niezasadnie ogranicza konkurencję, a jednocześnie nie gwarantuje
doświadczenia o cechach istotnych z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Należy
bowiem zauważyć, że usługi finansowane z tego samego źródła mogą się od siebie istotnie
różnić merytorycznie. Nie każda usługa ewaluacji finansowana ze środków publicznych
charakteryzuje się cechami istotnymi z punktu widzenia tego konkretnego przedmiotu
zamówienia, a jednocześnie nie każda usługa finansowana z innych środków różni się od
niego w sposób istotny.
Z tych samych powodów za nadmierne należy uznać warunki dotyczące
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w zakresie, w jakim mają się
one legitymować wykonaniem określonych przez Zamawiającego usług finansowanych ze
środków publicznych. Podobnie jak w przypadku warunku dotyczącego doświadczenia
wykonawcy, nie sposób uznać sposobu finansowania badań przeprowadzonych przez
poszczególnych ekspertów za rozstrzygające przy ocenie ich kwalifikacji do wykonania
przedmiotu niniejszego zamówienia. Istotna jest bowiem merytoryczna wartość posiadanego
doświadczenia, które jest niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia i te
merytoryczne aspekty należy uznać za wystarczające do osiągniecia celu warunku udziału
w postępowaniu.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy były złożone przez Odwołującego podczas
rozprawy dowody w postaci dokumentacji z innych postępowań prowadzonych przez
Zamawiającego. Dowody te zostały złożone na okoliczność, że w innych postępowaniach
Zamawiający nie wskazywał w opisie warunków udziału w postępowaniu źródła finansowania
usług. Jest to okoliczność niemająca znaczenia dla przedmiotowej sprawy, gdyż
proporcjonalność warunków należy oceniać w odniesieniu do konkretnego przedmiotu
zamówienia, a fakt zaniechania ustanowienia kwestionowanych wymagań w innych
postępowaniach nie przesądza o dopuszczalności lub niedopuszczalności ich ustanowienia
w przedmiotowym postępowaniu. Nie stanowi również podstawy Izby rozstrzygnięcia złożony
przez Odwołującego dowód w postaci raportu KPMG „Działalność Badawczo-Rozwojowa
Przedsiębiorstw w Polsce”, złożony na okoliczność wykonywania ewaluacji finansowanych
ze środków prywatnych, a dotyczących programów publicznych. Jest to bowiem okoliczność
niekwestionowana przez Zamawiającego, który przyznał, wiele podmiotów prywatnych
dokonuje badań programów publicznych, jednakże przeprowadzane one są innymi
metodami. Niezależnie jednak od tego, odwołanie – z powodów wskazanych powyżej –
należało uznać za zasadne.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że opisując zakwestionowane przez
Odwołującego warunki udziału w postępowaniu Zamawiający naruszył przepisy art. 22 ust. 4
i 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. W konsekwencji, opisując warunki
uniemożliwiające udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia,
Zamawiający naruszył również zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców określoną w art. 7 ustawy Pzp. W związku z tym, że powyższe naruszenia
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2
ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 13 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2016 r. przez IBC Group Central
Europe Holding S.A. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu poprzez wykreślenie z Sekcji III Informacje o charakterze prawnym,
ekonomicznym, finansowym i technicznym, III.2 Warunki udziału, III.2.3. Kwalifikacje
techniczne pkt I ppkt 2 oraz ppkt 4 lit. a, b, c i d wymogu dotyczącego finansowania
wskazanych w tych postanowieniach usług ze środków publicznych;
2. Kosztami postępowania obciąża Narodowe Centrum Badań i Rozwoju i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Narodowego Centrum Badań i Rozwoju na rzecz IBC Group Central
Europe Holding S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 650/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Narodowe Centrum Badań i Rozwoju − prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonanie badania
ewaluacyjnego pomocy publicznej udzielanej w ramach Rozporządzenia Ministra Nauki
i Szkolnictwa Wyższego w sprawie warunków i trybu udzielania pomocy publicznej i pomocy
de minimis za pośrednictwem Narodowego Centrum Badań i Rozwoju.
W dniu 26 kwietnia 2016 r. wykonawca IBC Group Central Europę Holding S.A.
wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, określonego w Sekcji III: Informacje
o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, III.2 „Warunki udziału”,
III.2.3. Kwalifikacje techniczne pkt I.1. ppkt 2 oraz ppkt 4a, 4b, 4c, 4d. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 4
i 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III: Informacje
o charakterze prawnym ekonomicznym, finansowym i technicznym, w punkcie III.2 Warunki
udziału w punkcie III. 2.3. Kwalifikacje techniczne pkt 1.1 Zamawiający sformułował
następujące wymogi:
− ppkt 2 „w zakresie warunku, określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (posiadania
wiedzy i doświadczenia), Wykonawcy winni wykazać się wiedzą i doświadczeniem
w realizacji zamówienia lub wykazać wiedzę i doświadczenie innego podmiotu, o którym
mowa w art. 26 ust 2b Pzp, w postaci należytego wykonania w ciągu ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania wniosków; a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
w tym okresie co najmniej trzech usług finansowanych ze środków publicznych, o wartości
co najmniej 100 tys. złotych brutto każda, polegających na wykonaniu badań
ewaluacyjnych programów publicznych wsparcia przedsiębiorców;
− ppkt 4a, 4b, 4c, 4d Zamawiający wskazał, że „W zakresie warunku określonego w art. 22
ust. 1 pkt 3 pzp (dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia),
Wykonawcy wykażą, że dysponują lub zgodnie z art.26 ust. 2b pzp, będą dysponować do
realizacji zamówienia co najmniej czteroma osobami, w tym:
− jedną osobą pełniącą funkcję kierownika badania, mającą doświadczenie
w kierowaniu co najmniej trzema ewaluacjami finansowanymi ze środków
publicznych (...);
− dwoma osobami pełniącymi funkcję badacza jakościowego, z których każda
brała udział w realizacji indywidualnych wywiadów pogłębionych (...)
finansowanych ze środków publicznych;
− jedną osobą pełniącą funkcję badacza ilościowego, która posiada co najmniej
5-letnie doświadczenie w realizacji ewaluacji/badań/analiz/ekspertyz (...)
finansowanych ze środków publicznych;
− jedną osobą pełniącą funkcję ekonometryka, która posiada co najmniej 5-
letnie doświadczenie w realizacji ewaluacji/badań/analiz/ekspertyz
finansowanych ze środków publicznych.
W ocenie Odwołującego zacytowane powyżej postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie, w jakim uzależniają doświadczenia wykonawców od formy
finansowania zrealizowanych usług oraz w zakresie, w jakim formułują wymogi w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia z doświadczeniem w realizacji
usług finansowanych ze środków publicznych stanowią naruszenie art. 22 ust. 1 pkt. 2 i 3,
art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany
z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ww. przepis
wskazuje dyrektywy postępowania przez Zamawiającego przy dokonywaniu opisu, które
przede wszystkim mają zapewnić realizację podstawowych zasad prowadzenia
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, tj. uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Opis sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego realizacji. „Związany z przedmiotem zamówienia” opis
warunków powinien być dokonywany przez pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc
zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu
udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać opisu warunków udziału w postepowaniu
w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny spełniania warunków
powinien być sformułowany w sposób obiektywy, podyktowany specyfiką zamówienia, jego
zakresem, stopniem złożoności. „Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" opis powinien
być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Dokonany przez Zamawiającego opis powinien
wskazywać, że wykonawcy nie spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi
możliwości realizacji zamówienia publicznego. Zamawiający formułując opis oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu musi mieć pewność, że nie spowoduje to
wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie.
W ocenie Odwołującego sformułowany przez Zamawiającego opis warunków udziału
w postępowaniu w niezasadny sposób ogranicza krąg wykonawców, mogących wziąć udział
w postępowaniu i jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Forma finansowania
zrealizowanych dotychczas przez wykonawców usług jest bez znaczenia dla należytej
realizacji przedmiotowego zamówienia. Brak jest podstaw aby przyjąć, że wykonawcy którzy
posiadają doświadczenie w realizacji usług że niefinansowanych ze środków publicznych nie
byliby w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia w sposób należyty, jak również, że
osoby zdolne do wykonania zamówienia, posiadające doświadczenie w realizacji usług
będących przedmiotem niniejszego postępowania, ale niefinansowanych ze środków
publicznych, nie byłyby w stanie w sposób należyty wykonać przypisanych im
w przedmiotowym zamówieniu obowiązki. Nie ma obiektywnie istniejącego uzasadnienia, dla
którego postawienie wymogu, aby doświadczenie wykonawców dot. usług określonych
w rozdziale III. 2.3. punkcie 2 musiało dotyczyć usług finansowanych ze środków publicznych
oraz żeby wykonawca zapewnił kierownika badania, badacza jakościowego, badacza
ilościowego oraz ekonometryka, mającego doświadczenie w realizacji wymaganych przez
Zamawiającego usług także sfinansowanych ze środków publicznych. Zamawiający nie
może uzależniać doświadczenia wykonawców od formy finansowania zrealizowanej usługi.
O doświadczeniu wykonawców świadczy bowiem, rodzaj usług, wielkość, złożoność a nie
sposób finansowania, tym bardziej że rolą wykonawcy nie jest rozliczanie projektu pod kątem
finansowania. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie badań, w związku z czym
Zamawiający kształtując warunki udziału w postępowaniu powinien oceniać wyłącznie
merytoryczne doświadczenie wykonawców przy realizacji tego typu badań z uwzględnieniem
przyjętej metodologii. Zdaniem Odwołującego oczekiwania Zamawiającego stanowią
warunek niedozwolony. Działanie Zamawiającego świadczy o próbie ograniczenia kręgu
wykonawców przez określenie warunków udziału, które mogą spełnić wyłącznie określeni
wykonawcy. Fundamentalna zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna objawiać się
także dążeniem Zamawiającego do pobudzenia konkurencyjności na rynku. Tym samym
powinien on podejmować decyzje mające na celu zapewnienie uczestnictwa w postępowaniu
jak najszerszej grupie podmiotów zainteresowanych realizacją zamówienia.
Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w sprawie kontroli UZP/DKUE/KN/44/11, dotyczącej postępowania na organizowanie
i przeprowadzenie usług o charakterze szkoleniowym i edukacyjnym wraz z zapewnieniem
usług opieki dla 15 dzieci na czas trwania zajęć. Izba stwierdziła, że wymóg wykonania usług
dofinansowanych ze środków Unii Europejskiej jest nieproporcjonalny i ograniczający
konkurencję. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający formułując ten wymóg
zawęził krąg potencjalnych wykonawców tylko do tych, którzy mieli doświadczenie
w realizacji usług współfinansowanych ze środków UE, mimo że inni wykonawcy, również
byliby w stanie świadczyć usługi, będące przedmiotem zamówienia. Zdaniem Izby, dla
prawidłowego wykonania usług szkoleniowych nie jest istotne źródło finansowania usług,
które wykonawca dotąd wykonywał i wymóg taki nie jest niezbędny do dokonania wyboru
wykonawcy zapewniającego należyte wykonanie zamówienia. W przedmiotowym
postępowaniu Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na wyniki audytu Komisji
Europejskiej z 2005 r. dotyczącego projektów Funduszu Spójności, w którym Komisja
Europejska m.in. podniosła niezasadność stawiania przez beneficjentów warunku
doświadczenia w projektach współfinansowanych ze środków UE. Odwołujący powołał się
również na stanowisko wyrażone Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie kontroli
UZP/DKUE/KN/47/11, w której Izba stwierdziła, że wymóg wykazania przez wykonawcę
zadań wykonanych na obiektach użyteczności publicznej uniemożliwiał ubieganie się
o zamówienie wykonawcom, którzy mają doświadczenie w remontach obiektów innego
rodzaju, ale w zakresie prac o zbliżonym charakterze, których sposób realizacji i poziom
skomplikowania jest taki sam, jak w przypadku inwestycji objętej zamówieniem.
Odwołujący podniósł, że wymóg wykazania przez wykonawcę usług zbliżonych do
przedmiotu zamówienia, ale finansowanych ze środków publicznych uniemożliwia ubieganie
się o zamówienie wykonawcom, którzy mają doświadczenie w tego typu usługach, ale
finansowanych ze środków prywatnych. Powyższe wynika z faktu, że zakres usług,
będących przedmiotem postępowania jest taki sam zarówno w przypadku, gdy usługi są
finansowane ze środków publicznych, jak i w przypadku gdy usługi są finansowane ze
środków prywatnych. W każdym bowiem przypadku istotna jest metodologia badań, a nie
źródło finansowania. Źródło finansowania usługi będącej przedmiotem niniejszego
postępowania nie ma wpływu na sposób, w jaki usługa będąca przedmiotem postępowania
zostanie wykonana. W ocenie Odwołującego brak jest powodów, dla których Zamawiający
miałby nie uznać doświadczenia posiadanego przez wykonawców i osoby, którymi
dysponują wykonawcy w realizacji usług będących przedmiotem zamówienia, ale
finansowanych ze środków prywatnych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w ogłoszeniu
o zamówieniu w Sekcji III: Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym
i technicznym, III.2 Warunki udziału, III. 2.3. Kwalifikacje techniczne pkt. 1.1. podpunkty: 2,
4.a, 4.b, 4.c i 4.d sformułowań „finansowanych ze środków publicznych”.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca zainteresowany udziałem
w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego − spełnia określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes
w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania
zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu pkt I.2 Zamawiający opisał
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w następujący sposób:.
W zakresie warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (posiadania wiedzy
i doświadczenia), Wykonawcy winni wykazać się wiedzą i doświadczeniem w realizacji
zamówienia lub wykazać wiedzę i doświadczenie innego podmiotu, o którym mowa w art. 26
ust. 2b uPzp, w postaci należytego wykonania w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co
najmniej trzech usług finansowanych ze środków publicznych, o wartości co najmniej 100
tys. złotych brutto każda, polegających na wykonaniu badań ewaluacyjnych programów
publicznych wsparcia przedsiębiorców wykorzystujących metody kontrfaktyczne, w tym:
przynajmniej jedno z badań dotyczące ewaluacji instrumentów/programów związanych ze
wsparciem realizacji prac B+R przez przedsiębiorców lub działalności innowacyjnej
przedsiębiorców (Rozumienie działalności innowacyjnej w poniższym ogłoszeniu zgodnie
z podręcznikiem Oslo. Zasady gromadzenia i interpretacji danych dotyczących innowacji;
wydanie trzecie; OECD, KE).
W odniesieniu do warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia (sekcja III.2.3 pkt 4) Zamawiający wymagania dysponowania:
a) jedną osobą pełniąca funkcję kierownika badania, mającą doświadczenie w kierowaniu
co najmniej trzema ewaluacjami finansowanymi ze środków publicznych, o minimalnej
wartości 100 tys. zł każda. Przynajmniej jedno z badań musi wykorzystywać metody
kontrfaktyczne i dotyczyć instrumentów/programów związanych z obszarem wspierania
prac B+R/działalności naukowo-badawczej i rozwoju technologicznego przedsiębiorstw
ze środków publicznych lub z obszarem wspierania innowacyjności przedsiębiorstw.
Kierownik musi posiadać wiedzę praktyczną i teoretyczną w zakresie metodologii badań
i analiz ewaluacyjnych;
b) dwiema osobami pełniącymi funkcję badacza jakościowego, z których każda brała udział
w realizacji indywidualnych wywiadów pogłębionych z przedsiębiorcami w co najmniej
3 badaniach ewaluacyjnych/analizach/ekspertyzach finansowanych ze środków
publicznych, których głównym przedmiotem była ocena skuteczności lub efektywności
interwencji publicznej (finansowanej ze środków krajowych lub unijnych) wspierającej
działalność badawczo- rozwojową/innowacyjność. Każda ewaluacja/analiza/ekspertyza
powinna mieć minimalną wartość 65 000 PLN brutto;
c) jedną osobą pełniącą funkcję badacza ilościowego, która posiada co najmniej 3-letnie
doświadczenie w realizacji ewaluacji/badań/analiz/ekspertyz w zakresie badań
ilościowych przeprowadzonych wśród przedsiębiorców, łącznie z analizą ankiet, w tym
co najmniej w 3 badaniach ewaluacyjnych/analizach/ekspertyzach finansowanych ze
środków publicznych, których głównym przedmiotem była ocena skuteczności lub
efektywności interwencji publicznej (finansowanej ze środków krajowych lub unijnych)
wspierającej działalność badawczo- rozwojową/ innowacyjność przedsiębiorców
(minimalna próba analizowanych ankiet w każdym badaniu to 200). Każda
ewaluacja/analiza/ekspertyza powinna mieć minimalną wartość 65 000 PLN brutto.
d) jedną osobą pełniącą funkcje ekonometryka, która posiada co najmniej 3-letnie
doświadczenie w realizacji ewaluacji/badań/analiz/ekspertyz finansowanych ze środków
publicznych w zakresie analiz statystycznych/ ekonometrycznych, w tym co najmniej w 2
badaniach finansowanych ze środków publicznych, wykorzystujących przynajmniej jedną
z wymienionych metod kontrfaktycznych: propensity score matching; metoda podwójnej
różnicy (difference-in-difference); nieciągłego modelu regresji (regression discontinuity
design) lub ich warianty.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące m.in.: posiadania wiedzy i doświadczenia
(pkt 2) oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia (pkt 3). Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z kolei art. 22
ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że warunki oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania
mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego
zamówienia.
Opis warunku udziału w postępowaniu należy do kompetencji Zamawiającego, który
ma swobodę w jego ustalaniu, z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z art. 22 ust. 4
ustawy Pzp, stanowiącego, że opis ten musi być związany z przedmiotem zamówienia
i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku należy rozumieć jako
opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość
i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza zaś – nieuzasadnionego
z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy – ograniczenia w dostępie do udziału
w postępowaniu. Opis warunków udziału w postępowaniu musi być ukierunkowany na
dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania
przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje.
Wymogi, które nie służą osiągnięciu tego celu, należy uznać za nadmierne i niezgodne z art.
22 ust. 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wymóg finansowania ze środków publicznych usług, których
wykonaniem ma się legitymować wykonawca, jak również osoby przewidziane do realizacji
zamówienia, nie jest usprawiedliwiony dążeniem do dopuszczenia do udziału
w postępowaniu wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający
nie przedstawił racjonalnego wyjaśnienia, które pozwalałoby przyjąć, że doświadczenie
w wykonaniu ewaluacji finansowanych ze środków publicznych jest jakościowo różne
(lepsze) od takich samych ewaluacji finansowanych z innych źródeł oraz że tylko
wykonawca, który tak finansowane usługi zrealizował jest w stanie prawidłowo wykonać
przedmiotowe zamówienie.
Odnosząc się do warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy wskazać należy,
że w sekcji III.2.3 pkt I.2 Zamawiający określił wartość usług referencyjnych, wskazał, że
muszą to być usługi polegające wykonaniu ewaluacji programów publicznych wsparcia
przedsiębiorców oraz określił wymóg dotyczący wykorzystania metod kontrfaktycznych.
Dodatkowo, oprócz powyższych elementów, Zamawiający wprowadził wymóg, aby były to
usługi finansowane ze środków publicznych. W ocenie Izby brak jest podstaw do
twierdzenia, że źródło finansowania usług jest istotne z punktu widzenia oceny
doświadczenia wykonawcy. Istotne przy tej ocenie są bowiem merytoryczne cechy
zrealizowanych badań ewaluacyjnych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz
podczas rozprawy podnosił, że badania będące przedmiotem zamówienia muszą być
wykonane za pomocą metod kontrfaktycznych o wysokim stopniu rygoru oraz że
przedmiotem badania będzie pomoc publiczna, czyli wsparcie, którego mogą udzielać tylko
podmioty publiczne. Argumentów tych nie sposób uznać za przekonujące, biorąc pod uwagę,
że metoda wykorzystana przy prowadzeniu badań ewaluacyjnych, którymi ma się
legitymować wykonawca, została przez Zamawiającego wprost wskazana w opisie warunku,
podobnie jak wymóg, aby usługi dotyczyły ewaluacji programów publicznych wsparcia
przedsiębiorców. Powyższa argumentacja Zamawiającego nie wyjaśnia zatem zasadności
wprowadzenia dodatkowego wymogu – finansowania ze środków publicznych. Za
wystarczające do zagwarantowania należytego wykonania zamówienia należy uznać
wymaganie doświadczenia w badaniach programów publicznych za pomocą metody
kontrfaktycznej, te bowiem aspekty są dla Zamawiającego istotne. Jeśli natomiast zdaniem
Zamawiającego badania będące przedmiotem zamówienia charakteryzują się dodatkowymi
szczególnymi rygorami, to Zamawiający powinien zapewnić odpowiednie doświadczenie
opisując warunki od strony merytorycznej, nie zaś poprzez wskazanie źródła finansowania,
gdyż taki opis niezasadnie ogranicza konkurencję, a jednocześnie nie gwarantuje
doświadczenia o cechach istotnych z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Należy
bowiem zauważyć, że usługi finansowane z tego samego źródła mogą się od siebie istotnie
różnić merytorycznie. Nie każda usługa ewaluacji finansowana ze środków publicznych
charakteryzuje się cechami istotnymi z punktu widzenia tego konkretnego przedmiotu
zamówienia, a jednocześnie nie każda usługa finansowana z innych środków różni się od
niego w sposób istotny.
Z tych samych powodów za nadmierne należy uznać warunki dotyczące
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w zakresie, w jakim mają się
one legitymować wykonaniem określonych przez Zamawiającego usług finansowanych ze
środków publicznych. Podobnie jak w przypadku warunku dotyczącego doświadczenia
wykonawcy, nie sposób uznać sposobu finansowania badań przeprowadzonych przez
poszczególnych ekspertów za rozstrzygające przy ocenie ich kwalifikacji do wykonania
przedmiotu niniejszego zamówienia. Istotna jest bowiem merytoryczna wartość posiadanego
doświadczenia, które jest niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia i te
merytoryczne aspekty należy uznać za wystarczające do osiągniecia celu warunku udziału
w postępowaniu.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy były złożone przez Odwołującego podczas
rozprawy dowody w postaci dokumentacji z innych postępowań prowadzonych przez
Zamawiającego. Dowody te zostały złożone na okoliczność, że w innych postępowaniach
Zamawiający nie wskazywał w opisie warunków udziału w postępowaniu źródła finansowania
usług. Jest to okoliczność niemająca znaczenia dla przedmiotowej sprawy, gdyż
proporcjonalność warunków należy oceniać w odniesieniu do konkretnego przedmiotu
zamówienia, a fakt zaniechania ustanowienia kwestionowanych wymagań w innych
postępowaniach nie przesądza o dopuszczalności lub niedopuszczalności ich ustanowienia
w przedmiotowym postępowaniu. Nie stanowi również podstawy Izby rozstrzygnięcia złożony
przez Odwołującego dowód w postaci raportu KPMG „Działalność Badawczo-Rozwojowa
Przedsiębiorstw w Polsce”, złożony na okoliczność wykonywania ewaluacji finansowanych
ze środków prywatnych, a dotyczących programów publicznych. Jest to bowiem okoliczność
niekwestionowana przez Zamawiającego, który przyznał, wiele podmiotów prywatnych
dokonuje badań programów publicznych, jednakże przeprowadzane one są innymi
metodami. Niezależnie jednak od tego, odwołanie – z powodów wskazanych powyżej –
należało uznać za zasadne.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że opisując zakwestionowane przez
Odwołującego warunki udziału w postępowaniu Zamawiający naruszył przepisy art. 22 ust. 4
i 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. W konsekwencji, opisując warunki
uniemożliwiające udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia,
Zamawiający naruszył również zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców określoną w art. 7 ustawy Pzp. W związku z tym, że powyższe naruszenia
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2
ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….