Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 661/16
WYROK
z dnia 10 maja 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2016 roku przez wykonawcę
Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez Powiat Lubiński w Lubinie

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Lubinie S.A.
z siedzibą w Lubinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dolnośląskie Linie Autobusowe
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu na rzecz Powiatu Lubińskiego w Lubinie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.


Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt KIO 661/16
UZASADNIENIE

W dniu 27 kwietnia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 i 4 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”),
odwołanie złożył wykonawca Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Świadczenie usług przewozowych w powiatowych autobusowych
przewozach pasażerskich na sieci komunikacyjnej użyteczności publicznej powiatu
lubieńskiego oraz powiatów, z którymi powiat lubiński posiada lub zawrze stosowne
porozumienia” prowadzi Zamawiający: Powiat Lubiński w Lubinie. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.03.2016 pod
numerem 2016/S 055-092127.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu a polegających na:
1. wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Lubinie S.A. z siedzibą w Lubinie jako najkorzystniejszej;
2. zaniechaniu czynności należytego badania i oceny oferty złożonej przez:
Odwołującego w tym:
a) uznaniu, że Odwołujący nie wykazał, że dysponuje odpowiednim potencjałem
technicznym;
b) uznaniu, że „Pisemne zobowiązanie do zawarcia umowy sprzedaży” udzielne przez
p. A.G. w imieniu spółki GLASPO MOTORS Sp. z o.o. nie zostało podpisane przez osobę
uprawnioną do reprezentowania podmiotu trzeciego;
c) uznaniu, że „Pisemne zobowiązanie do zawarcia umowy sprzedaży" udzielne przez
p. J.C. w imieniu spółki SOR POLAND SP. z o.o. nie zostało podpisane przez osobę
uprawnioną do reprezentowania podmiotu trzeciego;
d) z ostrożności - zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie umocowania osób podpisujących zobowiązania
w imieniu podmiotów trzecich;
e) uznaniu, że Odwołujący nie spełnia warunków SIWZ i wykluczeniu Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;
3. zaniechaniu czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.

Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący stawia następujące
zarzuty:
1) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp oraz w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5, poprzez uznanie, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez uznanie, że
Odwołujący nie przedstawił wykazu zasobu (taboru autobusowego) zgodnie z wymaganiami
SIWZ oraz wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty;
2) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp oraz w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5, poprzez uznanie, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż pisemne
zobowiązania do zawarcia umowy sprzedaży wystawione przez spółkę SOR POLAND
Sp. z o.o. oraz GLASPO MOTORS Sp. z o.o. zostały podpisane przez osoby nieuprawnione
do ich reprezentacji oraz wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenie
jego oferty;
3) z ostrożności - zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26
ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w sprawie umocowania p. A.G. do oraz p. J.C. do podpisywania „Pisemnego zobowiązania
do zawarcia umowy sprzedaży".
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem:
a) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
b) ewentualnego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp w sprawie umocowania p. A.G. do oraz p. J.C. do składania oświadczeń w imieniu spółki
SOR POLAND Sp. z o.o. oraz GLASPO MOTORS Sp. z o.o.,
c) uznania, że Odwołujący złożył prawidłowe dokumenty i wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, w tym warunku określonego w Rozdziale IV pkt 3 SIWZ;
3) dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. W przypadku gdyby Odwołujący nie został
wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, oferta Odwołującego byłaby ofertą
najkorzystniejszą spośród złożonych ofert. Wskutek niezgodnych z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego, Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na
osiągnięcie planowanego zysku. Powyższe stanowi przesłankę do skorzystania przez
Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w dniu 22 kwietnia 2016 r. otrzymał od Zamawiającego fax-em informację
o wyborze oferty Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Lubinie S.A. jako

najkorzystniejszej. Wniesienie odwołania w dniu 27 kwietnia 2016 r. nastąpiło
z zachowaniem ustawowego terminu. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia odwołania
została przesłana Zamawiającemu w odpowiedniej formie i terminie. Odwołujący opłacił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy oraz w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. nie przedstawił
wykazu zasobu (taboru) autobusowego zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty.
W myśl zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący nie wykazał
spełniania warunku określonego Rozdziale IV pkt 3 SIWZ tj. nie złożył wykazu zasobu
autobusowego - zgodnie ze wzorem określonym w załączniku Nr 4 do SIWZ.
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosił, że w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2016 r. złożył w dniu 13 kwietnia 2016 r. wykaz zasobu
(taboru) autobusowego zgodnie ze wzorem określonym w załączniku Nr 4 do SIWZ.
Odwołujący podkreślał, że w załączonym wykazie zostały zamieszczone pojazdy
spełniające wymagania SIWZ przedmiotowego postępowania przetargowego, posiadające
odpowiednie homologacje i spełniające wymagania określone w przepisach prawa, w tym
w Prawie o ruchu drogowym i przepisach wykonawczych do niego oraz Rozporządzeniu
Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz ich niezbędnego
wyposażenia.
Odwołujący wbrew argumentacji Zamawiającego w sposób prawidłowy i nie budzący
wątpliwości wykazał na jakiej podstawie dysponuje opisanym w wykazie taborem
autobusowym. Odwołujący przedstawił min.: umowy leasingu oraz zobowiązania do
zawarcia umowy sprzedaży wystawione przez podmioty trzecie. Odwołujący podnosi, że na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Należy podkreślić, że w zobowiązaniach do zawarcia umowy sprzedaży
wskazano w sposób szczegółowy markę i model pojazdów mających być przedmiotem
umowy sprzedaży. Zostało zawarte zastrzeżenie, że pojazdy będące przedmiotem przyszłej
umowy sprzedaży spełniają wymagania SIWZ przedmiotowego postępowania
przetargowego, posiadają odpowiednie homologacje i spełniają wymagania określone
w przepisach prawa, w tym w Prawie o ruchu drogowym i przepisach wykonawczych do
niego oraz Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych
pojazdów oraz ich niezbędnego wyposażenia.

W rzeczonych zobowiązaniach podmioty trzecie zobowiązały się do zawarcia
i wykonania umowy sprzedaży tak, by Wykonawca dysponował taborem autobusowym
spełniającym wymagania SIWZ w czasie świadczenia usług będących przedmiotem
zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący w toku prowadzonej procedury udzielenia
zamówienia publicznego udowodnił, że będzie realnie dysponował powierzonymi mu
zasobami.
Za bezpodstawne należy uznać twierdzenie Zamawiającego jakoby pojazdy
fabrycznie nowe, którym jeszcze nie został nadany numer VIN, nie spełniają wymogów
SIWZ. Należy podkreślić, że Odwołujący wskazując markę i model pojazdu, z którego będzie
korzystał przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, w sposób dostateczny wykazał
dysponowanie niezbędnym potencjałem technicznym. Zamawiający chcąc zweryfikować czy
zamieszczone w wykazie nowe autobusy spełniają wymagania SIWZ, może w każdym
momencie sięgnąć po dane techniczne konkretnie wskazanych modeli pojazdów.
Zamawiający w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazuje, że w wykazie
zasobu (taboru) autobusowego w poz. od 4 do 18 tabeli wskazano autobusy, dla których
podano klasę pojazdu „A” rok produkcji „2016” markę „TEMSA LF 12” zamiast nr VIN
wskazano „FABRYCZNIE NOWY”, wiek pojazdu „0”, pojazd z niską podłogą - „TAK”,
podstawę dysponowania pojazdem „oddany do dysponowania - zobowiązanie sprzedaży”
oraz w uwagach wskazano „Zobowiązanie PeterBus”.
Dalej Zamawiający podnosi, że w poz. od 46 do 48 tabeli wskazano autobusy, dla
których podano klasę pojazdu „C”, rok produkcji „2016”, markę KAPENA IVECO 72C URBY”,
zamiast Nr VIN wskazano „FABRYCZNIE NOWY”, wiek pojazdu „0”, pojazd z niską podłogą
- „TAK”, podstawę dysponowania pojazdem „oddany do dysponowania - zobowiązanie
sprzedaży” oraz w uwagach wskazano „Zobowiązanie Cargo Polska”.
Odwołujący stanowczo sprzeciwia się twierdzeniom Zamawiającego, który z braku
podania nr VIN wywodzi, iż wskazane pojazdy nie istnieją. W tym miejscu Odwołujący
podkreśla, że autobusy fabrycznie nowe wskazane w wymienionych pozycjach wykazu, nie
zostały jeszcze zarejestrowane i dlatego nie nadano im jeszcze unikalnego numeru VIN.
Wobec czego sprzeciwić należy się twierdzeniom Zamawiającego jakoby wykazany
potencjał nie był rzeczywisty i istniejący.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający może określić formę wykazu niezbędnych do
wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń i rodzaj informacji, które w wykazie powinny być
zamieszczone przez wykonawcę, jednakże wszelkie zamieszczane w specyfikacji wzory
i formularze mają jedynie charakter pomocniczy. Celem złożenia wykazu i załączenia przez
wykonawców innych wymaganych dokumentów jest potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a nie wypełnienie czysto formalistycznych wymagań co do kształtu

składanych dokumentów. Wobec powyższego fakt zapisania w wykazie sformułowania
„FABRYCZNIE NOWE” wobec pojazdów jeszcze nie zarejestrowanych (mimo to, była
wskazana marka i model), zamiast podania nr VIN, nie może być powodem dla uznania, iż
Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Za zupełnie niezrozumiałe należy uznać kwestionowanie przez Zamawiającego
podstawy do dysponowania pojazdów w postaci zobowiązań do zawarcia umowy sprzedaży
wystawionych przez wspomnianą wyżej spółkę Cargo Polska Sp. z o.o. oraz firmę PeterBus.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający w SIWZ w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
umożliwił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia skorzystanie z potencjału
technicznego (taboru autobusowego) innych podmiotów. W tym celu wymagał od
wykonawców udowodnienia, że w okresie realizacji zamówienia będą dysponować tym
potencjałem poprzez złożenie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania do
dyspozycji niezbędnego taboru na okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że oświadczenie podmiotu trzeciego, zawierające zobowiązanie do
sprzedaży określonych pojazdów, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, należy
uznać za w pełni dopuszczalne oraz skutecznie potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący nie zgadza się także z wywodami Zamawiającego, zgodnie z którymi, iż
firmy PeterBus oraz Cargo Polska Sp. z o.o. nie są producentami autobusów, a jedynie
pośrednikami oznacza, że nie dysponują potencjałem technicznym, który ma być
przedmiotem udostępnienia potencjału. Odwołujący wskazuje, że firmy te profesjonalnie
zajmują się sprzedażą autobusów oraz części do nich. Firma PeterBus występuje jako
przedstawiciel handlowy producenta autobusów, na jego oficjalnej stronie internetowej. Jak
wskazano wyżej autobusy oznaczone w wykazie jako „FABRYCZNIE NOWE” nie zostały
jeszcze zarejestrowane, co nie oznacza, że nie istnieją.
Za nietrafione należy również uznać stanowisko Zamawiającego jakoby wykonawcy
ubiegający się o przedmiotowe zamówienie zgodnie z zapisami SIWZ musieli dysponować
taborem na dzień składania ofert. Żaden z zapisów SIWZ, w tym powoływane przez
Zamawiającego postanowienie określone w Rozdziale IV pkt 3 SIWZ, nie stanowi, jakoby
wykonawca musiał dysponować taborem na dzień składania ofert. Nie ulega najmniejszej
wątpliwości, iż takimi zasobami (tabor autobusowy) wykonawca ma dysponować dopiero na
etapie realizacji zamówienia, zaś przedłożone Zamawiającemu, w odpowiedzi na wezwanie
do uzupełnienia, dokumenty właśnie temu dowodzą.
Mając na uwadze powyższą argumentacje nie zaistniały przesłanki do wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia w trybie art. 24. ust. 2 pkt 4 oraz odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy oraz w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż pisemne
zobowiązania do zawarcia umowy sprzedaży wystawione przez spółkę SOR POLAND
Sp. z o.o. oraz GLASPO MOTORS Sp. z o.o. zostały podpisane przez osoby nie uprawnione
do ich reprezentacji oraz poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie
jego oferty.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp umożliwił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia skorzystanie
z potencjału technicznego (taboru autobusowego) innych podmiotów. W tym celu wymagał
od wykonawców udowodnienia, że w okresie realizacji zamówienia będą dysponować tym
potencjałem poprzez złożenie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania do
dyspozycji niezbędnego taboru na okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący częściowo korzystając z zasobów podmiotów trzecich załączył do złożonego
wykazu zasobu (taboru) autobusowego zobowiązania do zawarcia umowy sprzedaży
wystawione min. przez spółkę SOR POLAND Sp. z o.o. oraz GLASPO MOTORS Sp. z o.o.
Zobowiązania te stanowią podstawę do dysponowania pojazdami w poz. od 19 do 23
(GLASPO MOTORS Sp. z o.o.) oraz pojazdu wskazanego w poz. 41 (SOR POLAND
Sp. z o.o.) Należy podkreślić, że w zobowiązaniach do zawarcia umowy sprzedaży
wskazano w sposób szczegółowy markę i model pojazdów mających być przedmiotem
umowy sprzedaży. Zostało zawarte zastrzeżenie, że pojazdy będące przedmiotem przyszłej
umowy sprzedaży spełniają wymagania SIWZ przedmiotowego postępowania
przetargowego, posiadają odpowiednie homologacje i spełniają wymagania określone
w przepisach prawa, w tym w Prawie o ruchu drogowym i przepisach wykonawczych do
niego oraz Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych
pojazdów oraz ich niezbędnego wyposażenia. W zobowiązaniach oznaczono termin
zawarcia umowy i dokładnie określono przedmiot udostępnienia potencjału. Mając na
uwadze powyższe, Odwołujący w toku prowadzonej procedury udzielenia zamówienia
publicznego udowodnił, że będzie realnie dysponował powierzonymi mu zasobami.
Za nieprawdziwe należy uznać twierdzenia Zamawiającego jakoby osoby podpisane
za „Pisemnych zobowiązaniach do zawarcia umowy sprzedaży" nie były umocowane do ich
wystawienia. Osoby te były umocowane do złożenia oświadczeń woli w imieniu spółki SOR
POLAND Sp. z o.o. oraz GLASPO MOTORS Sp. z o.o.
Odnośnie zobowiązania podpisanego przez GLASPO MOTORS Sp. z o.o. należy
wskazać, że zarząd spółki jest jednoosobowy. Pod zobowiązaniem podpisał się jedyny
członek zarządu spółki tj. p.. A.G. (pełniąca funkcję Prezesa Zarządu). W tym miejscu należy
wskazać że przepisy ustawy z dnia 15 września 2000r. Kodeks spółek handlowych (dalej

KSH) przewidują reprezentację łączną tylko w przypadku zarządu wieloosobowego. W
przypadku zarządu jednoosobowego, to Zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje
spółkę. Biorąc zatem, pod uwagę przepisy kodeksowe dotyczące zarządu spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością należy przyjąć, że w przypadku zarządu jednoosobowego
może on skutecznie reprezentować spółkę samodzielnie, bez konieczności współdziałania z
prokurentem.
Odnośnie Zobowiązania wystawionego przez spółkę SOR POLAND Sp. z o.o. należy
wskazać że podpisany pod nim p. J.C. był upoważniony do przez Zarząd spółki do
podpisania przedmiotowego zobowiązania, bowiem dysponował pisemnym
pełnomocnictwem Zarządu.
Odwołujący podnosi, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wymieniając zobowiązanie
jako dokument, który może być złożony w celu udowodnienia zamawiającemu, że
wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami, nie określa obowiązku załączenia
przez wykonawcę do tego zobowiązania jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń bądź
dokumentów, w tym potwierdzających umocowanie osoby podpisującej dokument do
reprezentowania danego podmiotu, jak np. pełnomocnictwa, upoważnienia lub odpisu
z KRS. Takiej podstawy nie dają także przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów (...).
Także samo wezwanie Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2016 r. nie wskazywało
konieczności załączania odpisów KRS czy pełnomocnictw od podmiotów udostępniających
zasoby.
W ocenie Odwołującego, jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do
umocowania osób do podpisywania przedmiotowych zobowiązań, był on zobowiązany
skorzystać z procedury określonej w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i wezwać Odwołującego do
złożenia stosownych wyjaśnień, czego jednak nie uczynił.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający naruszył wymienione w petitum odwołania
przepisy ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, gdyż pisemne zobowiązania do zawarcia umowy
sprzedaży wystawione przez spółkę SOR POLAND Sp. z o.o. oraz GLASPO MOTORS
Sp. z o.o. zostały podpisane przez osoby nieuprawnione do ich reprezentacji.
W tym stanie rzeczy, zdaniem Odwołującego wniesienie odwołanie należy uznać za
konieczne i uzasadnione.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny, w tym wykluczenie Odwołującego z powodu niespełniania warunku udziału,
oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Trzeba wziąć również pod uwagę,
że oferta Odwołującego będąca według ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert
byłaby najkorzystniejsza, gdyby nie została przez Zamawiającego odrzucona. Wypełnione
zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W dniu 2 maja 2016 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, do
postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył
wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. w Lubinie.
Przystąpienie uznano za skuteczne. Wykonawca przedstawił obszerną pisemną
argumentację w zakresie podniesionych zarzutów i wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, której wnosił o jego oddalenie.
W zakresie zarzutu naruszenia art.24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez uznanie, że
Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu gdyż, nie przedstawił
wykazu zasobu (taboru autobusowego) zgodnie z wymogami SIWZ, Zamawiający zaznaczył,
iż bezsporne jest, że w uzupełnionym wykazie autobusów Odwołujący nie wskazał numerów
VIN ograniczając się do określenia, że będą to „pojazdy fabrycznie nowe”. Zamawiający jest
uprawniony do formułowania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o art. 22 ust. 1
i ust. 5 oraz art. 36 ust. 1 w celu zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. Prowadzone postępowanie dotyczy świadczenia usług publicznego

transportu zbiorowego (nie dostawy autobusów) i przed dokonaniem wyboru wykonawcy
Zamawiający musi mieć pewność co do możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę
wybranego w toku postępowania. W toku postępowania Odwołujący nie zgłaszał
Zamawiającemu uwag do ustalonego warunku oraz wymogu przedstawienia informacji
zawartych we wzorze załącznika nr 4 do SIWZ (wykaz taboru). Nie ulega więc wątpliwości,
że informacje o nr VIN dla poszczególnych pojazdów były wymagane. Gdyby żądane
informacje w zakresie nr VIN znajdowały się w jakimkolwiek innym dokumencie zawartym
w ofercie, wtedy można byłoby formułować zarzut nadmiernego formalizmu po stronie
Zamawiającego. Jednakże informacje te nie wynikały z żadnego miejsca oferty i dlatego
zarzut Odwołującego należy uznać za niezasadny i nieuprawniony.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z definicją wynikającą z art. 2 pkt 58 ustawy
Prawo o ruchu drogowym nr VIN – jest to numer indentyfikacyjny pojazdu nadany przez
producenta, art. 66a ustawy Prawo o ruchu drogowym określa, że cechy indentyfikacyjne,
o których mowa w art. 66 ust. 3a (nr VIN) nadaje i umieszcza producent. Ustawa zatem
jednoznacznie wskazuje, że unikalną cechą identyfikacyjną każdego pojazdu jest jego nr
VIN.
Zamawiający badając i oceniając warunek dysponowania odpowiednim potencjałem,
tj. co najmniej 50 sztukami pojazdów, żądał wskazania konkretnych jednostek sprzętu oraz
cech identyfikacyjnych celem uzyskania możliwości weryfikacji czy jednostki sprzętu istnieją,
czy wezmą faktyczny udział przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Wskazanie modelu
i marki nie daje możliwości takiej weryfikacji. Zamawiający nie dopuszczał dysponowania
potencjałem hipotetycznym i nieistniejącym, a niewskazanie nr VIN daje Zamawiającemu
uprawnienie do stwierdzenia, że w ofercie Odwołującego pojazdy nie istnieją fizycznie
i mogą być w przyszłości dopiero wyprodukowane.
Odwołujący także mylnie wskazuje, że potencjałem nie trzeba było dysponować na
dzień składania ofert ale możliwe było dysponowanie nim dopiero na etapie realizacji
zamówienia.
Co do zobowiązań podmiotów PeterBus i Cargo Polska, to z uzupełnionych
zobowiązań wynikało, że podmioty te zobowiązują się do zawarcia z wykonawcą umowy
sprzedaży autobusów, tak aby wykonawca dysponował taborem. Zamawiający podkreślił, że
podmioty trzecie nie są producentami autobusów, a jedynie pośrednikami w ich sprzedaży.
W sposób rzeczywisty i faktyczny nie dysponują wymienionym taborem, co wynika z samych
zobowiązań. W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca powołujący się na potencjał
podmiotu trzeciego winien przedstawić zamawiającemu dowód, z którego w sposób jasny
i jednoznaczny wynika, że zasoby udostępniane są do realizacji zamówienia i podmiot
udostępniający zasoby rzeczywiście nimi dysponuje. W opinii Zamawiającego podmioty

trzecie udostępniające zasoby powołują się na zasoby podmiotów czwartych, na co
wskazuje brak nr VIN w zobowiązaniach.
W ocenie Zamawiającego wykonawca składając ofertę miał świadomość, że nie
dysponuje potencjałem technicznym umożliwiającym realizację zamówienia oraz że podmiot
trzeci podpisujący zobowiązanie także nim nie dysponuje, a dopiero dokonanie przez
Zamawiającego ewentualnego wyboru oferty Odwołującego miało być podstawą do zawarcia
przyrzeczonych umów sprzedaży. Taki stan rzeczy nie gwarantuje niezbędnego zasobu
nawet na dzień rozpoczęcia świadczenia przedmiotu umowy.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, oświadczenie
podmiotu trzeciego, aby mogło być uznane za dowód potwierdzający dysponowanie
zasobami, musi posiadać zarówno stosowną treść, jak i formę pisemną oraz dla swej
skuteczności musi zostać złożone przez osobę/osoby uprawnione do reprezentowania
podmiotu trzeciego. Do takiego zobowiązania należy stosować przepisy Tytułu IV Księgi
pierwszej KC dotyczące czynności prawnych. Ważność takiej czynności zależy od
posiadania zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych oraz właściwego
umocowania osoby składającej tego rodzaju oświadczenie woli w imieniu podmiotu.
Obowiązkiem wykonawcy jest udowodnienie dysponowania zasobem, a o takim
udowodnieniu można mówić wówczas, gdy zobowiązanie jest prawnie skuteczne i wiążące.
W przypadku uznania poprawności złożonych zobowiązań przy braku odpowiedniego
pełnomocnictwa dla osób, których reprezentacja nie wynika z dokumentów rejestrowych,
Zamawiający straci legitymację do dochodzenia roszczeń odpowiedzialności solidarnej
z wykonawcą i roszczeń odszkodowawczych w przypadku nieudostępnienia wykonawcy
zasobów.
Zamawiający nie miał wątpliwości, że osoby składające pisemne zobowiązania
(oświadczenia woli) w imieniu podmiotów trzecich nie są uprawnione w dokumentach
rejestrowych do składania oświadczeń w imieniu tych podmiotów. Odwołujący w wyniku
uzupełnienia nie udowodnił, że złożone oświadczenia są prawnie skuteczne i wiążące.
Zamawiający nie miał podstaw do uruchomienia procedury przewidzianej w art. 26 ust.4
ustawy Pzp. Umożliwienie Odwołującemu złożenia „nowych” zobowiązań lub dokumentów
uprawniających osoby do podpisu już złożonych dokumentów, uznać należałoby za
niedozwolone ponowne uzupełnienie dokumentów. Poza tym dokumenty rejestrowe
wszystkich podmiotów gospodarczych są powszechnie dostępne i Zamawiający w celu
sprawdzenia uprawnienia do reprezentacji podmiotu trzeciego nie ma potrzeby wzywać
wykonawcy do przedstawienia tych dokumentów.
Wobec powyższego Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że:
Zgodnie z Rozdziałem IV (Warunki, jakie muszą spełniać wykonawcy oraz dokumenty
potwierdzające spełnianie tych warunków) SIWZ Zamawiający ustalił następujący warunek
udziału:
„wykonawca dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym, tj. dysponuje co
najmniej 50 sztuk pojazdów (…) dopuszczonymi do ruchu w myśl przepisów ustawy Prawo
o ruchu drogowym, a spełniającymi wszystkie wymagania określone w załączniku nr 3 do
umowy. W celu potwierdzenia spełniania powyższego warunku wykonawca przedstawi
Zamawiającemu wykaz zasobu (taboru) autobusowego, którym dysponuje wykonawca wraz
z podaniem informacji o podstawie dysponowania tym zasobem, zgodnie z załącznikiem nr 4
do SIWZ.
Wykonawcy powołując się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału
w postępowaniu na potencjał innych podmiotów, musieli udowodnić Zamawiającemu, iż będą
dysponowali zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawić
pisemne zobowiązanie tych podmiotów. Zamawiający nie określił innych wymogów
w przypadku powoływania się na potencjał podmiotów trzecich, w tym wymogów związanych
z przedstawieniem odpowiednich dokumentów podmiotowych dla udostępniających
potencjał.
W dniu 22 kwietnia 2016 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej S.A. z siedzibą w Lubinie oraz o wykluczeniu Odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający podał, że zgodnie z Rozdziałem IV pkt 3 SIWZ w celu wykazania, że
wykonawca dysponuje odpowiedni, potencjałem technicznym, tj. co najmniej 50 sztukami
pojazdów, należało przedstawić wykaz zasobu (taboru) autobusowego – zgodnie ze wzorem
określonym w załączniku nr 4 do SIWZ. Odwołujący w ofercie nie przedstawił wymaganego
wykazu. Działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w dniu 11 kwietnia 2016 roku
wezwano wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu, informując, że jeżeli
wykonawca w celu wykazania spełniania warunku powołuje się na zasoby podmiotu
trzeciego, obowiązany jest do przedstawienia w tym zakresie stosowanych dokumentów.
Zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ oraz art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać
na potencjale technicznym innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków. W takiej sytuacji jest zobowiązany udowodnić, iż będzie
dysponował zasobami, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie.
Zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ wykaz taboru miał wskazywać jakimi pojazdami
wykonawca będzie realizował zamówienie i określać klasę pojazdu, rok produkcji, markę

oraz nr VIN (kolumna 3 tabeli), wiek pojazdu, czy pojazd jest z niską podłogą, podstawy
dysponowania pojazdem.
W dniu 13 kwietnia 2016 roku wykonawca przedstawił wykaz wraz z dokumentami
podmiotów trzecich. W pozycji 4 do 18 tabeli wykazano autobusy klasy A, rok produkcji
2016, markę TEMSA LF 12, zamiast nr VIN wskazano „FABRYCZNIE NOWY”, wiek pojazdu
– 0, pojazd z niską podłogą, oddany do dysponowania – zobowiązanie do sprzedaży
PeterBus. W pozycji 46 do 48 tabeli wykazano autobusy klasy C, rok produkcji 2016, markę
KAPENA IVECO 72C URBY, zamiast nr VIN wskazano „FABRYCZNIE NOWY”, wiek
pojazdu – 0, pojazd z niską podłogą, oddany do dysponowania – zobowiązanie do sprzedaży
Cargo Polska.
Wykonawca w wykazie nie wskazał numerów VIN (co było bezwzględnie wymagane)
ograniczając się do określenia, że są to pojazdy fabrycznie nowe. Wskazuje to na fakt, że
pojazdy obecnie nie istnieją i będą dopiero w przyszłości wyprodukowane. Bezsprzecznym
jest, że każdy pojazd fabrycznie nowy (tj. taki, który został już wyprodukowany) posiada
własny unikalny nr VIN. Zamawiający wymagał podania nr VIN celem zweryfikowania czy
autobusy, które wskazuje w ofercie wykonawca faktycznie istnieją i umożliwiają realizację
zamówienia.
W przypadku wymienionych pozycji Odwołujący przedstawił „pisemne zobowiązanie
do zawarcia umowy sprzedaży”, w których podmioty trzecie zobowiązują się do zawarcia
z wykonawcą umowy wskazując, że „przedmiotowa umowa sprzedaży zostanie zawarta tak,
aby wykonawca dysponował taborem”. Podmioty trzecie udostępniające zasoby nie są
producentami autobusów, a jedynie pośrednikami w ich sprzedaży oraz w sposób
rzeczywisty i faktyczny w takiej sytuacji nimi nie dysponują, ponieważ w zobowiązaniach
również nie wskazano nr VIN.
Dla pozycji 19 do 23 wykonawca przedstawił „pisemne zobowiązanie di zawarcia
umowy sprzedaży” udzielone przez firmę GLASPO MOTORS Sp. z o.o., które zostało
podpisane przez Prezesa Zarządu A. G. Zgodnie z informacją zawartą w KRS Dział 2
Rubryka 1 dla spółki organem uprawnionym do reprezentacji – w przypadku zarządu
jednoosobowego jest Zarząd łącznie z prokurentem samoistnym. Wobec powyższego
zobowiązanie nie zostało podpisane przez osobę/osoby uprawnione do reprezentowania
podmiotu trzeciego, co wynika wprost z KRS.
Dla pojazdu wskazanego w pozycji 41 wykazu wykonawca przedstawił „pisemne
zobowiązanie di zawarcia umowy sprzedaży” udzielone przez firmę SOR POLAND
Sp. z o.o., które zostało podpisane przez pana J. C., który również nie jest wymieniony
w KRS jako osoba uprawniona do reprezentacji podmiotu trzeciego.
Oświadczenie podmiotu trzeciego, aby mogło być uznane za dowód potwierdzający
dysponowanie zasobami tego podmiotu, musi posiadać zarówno stosowną treść, z której

będzie wynikało, że podmiot zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy określonych
zasobów, jak i formę pisemną, a dla swej skuteczności musi zostać także złożone przez
osobę uprawnioną do reprezentowania podmiotu trzeciego.

Na podstawie dokonanych ustaleń, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione, choć w części zarzuty odwołania odnoszące się do nieprawidłowego
ocenienia Odwołującego i jego oferty się potwierdziły. Powyższe dotyczyło zarzutów
związanych z uznaniem przez Zamawiającego nieprawidłowego sposobu reprezentacji dla
podmiotów trzecich SOR Poland oraz GLASPO MOTORS. Jednakże nawet potwierdzenie
się przedmiotowych zarzutów nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania, ponieważ
nie potwierdziły się zarzuty dalej idące i skutkujące koniecznością uznania za prawidłową
decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego, jako wykonawcy, który nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na okoliczność, że nie udowodnił
realności dysponowania udostępnionym potencjałem technicznym w przypadku
przedstawienia zobowiązań od podmiotów Cargo Polska oraz PeterBus.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy oraz w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. nie przedstawił
wykazu zasobu (taboru) autobusowego zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty.

Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w razie, gdy wykonawca polega na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych i ekonomicznych innych podmiotów, to w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
Dyspozycja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz § 1 ust 6 rozporządzenia o dokumentach
wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu, udowodnił, że
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych
dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania.
Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do
zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że
określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony. To, jaka forma

udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału
niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów
(wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r., KIO 715/14 oraz z dnia 9 października 2013 r., KIO
2292/13).
Stwierdzenie oddania wykonawcy zasobu należącego do podmiotu trzeciego musi
być konsekwencją dokonania przez zamawiającego pozytywnej oceny dowodu, jakim jest
zobowiązanie podmiotu trzeciego, lub innego dokumentu. Przepis art. 26 ust 2b wymaga
udowodnienia (a nie uprawdopodobnienia) przez wykonawcę zamierzającego skorzystać
z zasobów należących do innego podmiotu, że będzie nimi realnie dysponował.
Zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, oraz oceny, czy
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności zakresu zasobów innego
podmiotu, do których wykonawca ma dostęp, sposobu wykorzystania zasobów innego
podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie
łączył wykonawcę z innym podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia. Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 lipca
2011 roku, sygn. akt: XII Ga 315/11 (niepubl.), zwrócił uwagę na to, że „przekazanie
potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy
i doświadczenia w toku realizacji zamówienia”.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający słusznie ocenił dokumenty złożone
przez Przystępującego jako nieprawidłowe, dotyczy to w szczególności zobowiązań
złożonych w imieniu PeterBus oraz Cargo Polska.
Przede wszystkim zgodzić należy się z Zamawiającym, że z wykazu taboru i innych
załączonych do niego dokumentów, w tym zobowiązań dwóch wymienionych wyżej
podmiotów nie wynikały numery VIN pojazdów, gdzie dane te były elementem
obowiązkowym wykazu. VIN (Vehicle Identification Number) to numer identyfikacyjny
pojazdu nadany i umieszczony przez producenta Jak wynika z art. 66 ust. 3a ustawy z dnia
20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz. U. z 2012 r. Nr , poz. 1137 ze
zmianami), pojazd uczestniczący w ruchu powinien posiadać nadane przez producenta,
z zastrzeżeniem art. 66a, cechy identyfikacyjne, w tym numer VIN albo numer nadwozia,
podwozia lub ramy. Konieczności podania tej cechy identyfikacyjnej pojazdy Odwołujący na
wcześniejszych etapach postępowania nie negował. Słusznie także zauważył Zamawiający,
że przedmiotem postępowania jest świadczenie usług przewozowych, nie zaś dostawa
pojazdów, a więc celem nadrzędnym postępowania był wybór takiego wykonawcy, który
w ramach posiadanego potencjału technicznego (rozumianego jako dysponowanie

odpowiednim zasobem autobusów) realizował będzie usługę. Zamawiający nie wymagał aby
autobusy były fabrycznie nowe, nieużywane. Natomiast autobusy dopuszczone do ruchu,
niewątpliwie powinny posiadać numery VIN. Nawet jeżeli uznać by, że Odwołujący mógł
założyć, że usługa realizowana będzie przy udziale nowozakupowanych przez niego
pojazdów, również udostępnionych przez podmioty trzecie, to taka możliwość nie wynika ze
złożonych zobowiązań. W złożonych zobowiązaniach podmioty deklarują zawarcie
z Odwołującym umowy sprzedaży autobusów przeznaczonych do wykonywania usługi
transportu zgodnie z wytycznymi SIWZ, posiadających odpowiednie homologacje
i spełniających wymagania określone przepisami. Umowy mają być zawarte i wykonane tak,
aby wykonawca dysponował taborem autobusowym najpóźniej na 7 dni przed rozpoczęciem
świadczenia usługi. W ocenie składu orzekającego Izby z zobowiązań wynikało
przyrzeczenie zawarcia w przyszłości umowy sprzedaży autobusów, którymi w momencie
składania owego oświadczenia podmioty udostępniające zasoby same jeszcze nie
dysponowały, deklarowały natomiast gotowość taboru na 7 dni przed rozpoczęciem
świadczenia usług. Dostrzeżenia jednak wymaga, że Zamawiający w sposób jasny
i klarowny ustalił warunek udziału w postępowaniu, stwierdzając, że wykonawca dysponować
ma w dniu składania ofert odpowiednim taborem. Dla Izby oczywistym jest, że w przypadku
powoływania się na potencjał podmiotów trzecich, takim taborem na dzień składania ofert
dysponować miał podmiot trzeci, dla którego wykonawca zainteresowany postępowaniem
składał zobowiązanie. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu doszło do sytuacji,
w której odpowiednim zasobem autobusów na dzień składania ofert (to jest bowiem data, na
którą sprawdza się spełnianie ustalonych warunków) nie dysponował ani wykonawca, ani
podmiot użyczający zasoby. Potwierdzają to także złożone na rozprawie przez
Odwołującego dodatkowe oświadczenia, w tym oświadczenie P. W. z firmy PeterBus,
z którego to wynika, że dopiero w dniu 20 i 25 kwietnia podmiot ten otrzymał od producenta
deklarację o gotowości pojazdów do odbioru. Oznacza to, że w dniu składania ofert
i pisemnego zobowiązania podmiot użyczający zasoby nie był w stanie jednoznacznie
przesądzić i stwierdzić, że po pierwsze dysponuje zasobem, który użycza, po drugie zaś, że
z całą pewnością zasób ten gotowy będzie do świadczenia usługi w wyznaczonej dacie. Co
warto podkreślić, podmiot Cargo Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, nawet
w oświadczeniu złożonym dodatkowo na rozprawie nie wskazał numerów VIN dla trzech
użyczanych pojazdów.
Wobec tego złożenie tak ogólnych oświadczeń jak w niniejszej sprawie, bez
wykazania, w jaki sposób udostępnienie potencjału technicznego nastąpi, w jakim zakresie
i w jakim terminie potencjał ten będzie podlegał udostępnieniu, jest niewystarczające do
stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków zamówienia. Zamawiający musi
mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia, co na etapie badania i oceny ofert

odbywa się na podstawie składanych dokumentów. Oznacza to, że treść tych dokumentów
musi być jednoznaczna, a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może
pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia.
Konkludując tę część wywodów, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym. W sposób nie budzący wątpliwości w zobowiązaniach nie określono
możliwości wykorzystywania przedmiotowych zasobów podmiotów trzecich wykonawcy
ubiegającemu się o udzielenie zamówienia, tak aby przy uwzględnieniu reguł wynikających
z przepisów prawa i zapisów SIWZ nie było wątpliwości co do realności udostępnienia
określonego zasobu. Powyższe skutkować musiało oddaleniem odwołania i uznaniem
decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego za prawidłową.

Zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy oraz w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż pisemne
zobowiązania do zawarcia umowy sprzedaży wystawione przez spółkę SOR POLAND
Sp. z o.o. oraz GLASPO MOTORS Sp. z o.o. zostały podpisane przez osoby nie uprawnione
do ich reprezentacji oraz poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie
jego oferty.

W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający niewłaściwie upatrywał błędów
natury formalnoprawnej w zobowiązaniach złożonych przez SOR Poland oraz GLASPO
MOTORS.
W przypadku podmiotu GLASPO MOTORS zobowiązanie podpisał jedyny członek
zarządu, pełniący funkcję Prezesa Zarządu.
Izba w całości podziela wywody i argumentację Odwołującego, że ustawa Kodeks
Spółek Handlowych przewiduje reprezentację łączną tylko w przypadku zarządu
wieloosobowego. W skład zarządu może też wchodzić tylko jeden członek zarządu. Umowa
spółki może wskazywać, ilu członków liczy zarząd. Może wskazywać np., że liczy on od 1 do
3 członków. Jeżeli jednoosobowy skład zarządu spółki zgodny jest z postanowieniami jej
umowy, wówczas może on reprezentować spółkę. W takim przypadku osoba stanowiąca
zarząd ma prawo samoistnego reprezentowania spółki.
Może zdarzyć się, że umowa spółki określa skład zarządu w sposób widełkowy i nie
modyfikuje kodeksowej zasady reprezentacji łącznej. SN w postanowieniu z dnia 24 lipca
2013 r., sygn. akt III CNP 1/13, stwierdził, że gdy zarząd jest jednoosobowy, wówczas
ograniczanie prawa reprezentacji członka zarządu przez ustanowienie obowiązku działania
z inną osobą (np. prokurentem) jest bezskuteczne w świetle art. 201 § 1 i art. 204 § 2 KSH

bowiem to treść art. 205 § 1 zd. 1 KSH przesądza o tym, że w sytuacji, gdy zarząd jest
jednoosobowy, to jego jedyny członek składa oświadczenia za spółkę. Zaś sposób
reprezentacji określony w umowie spółki nie ma w takich okolicznościach zastosowania.
Prawidłowo także Odwołujący wskazał, że tego typu umowne ograniczenia do reprezentacji
przez członków zarządu są wiążące w stosunkach wewnątrz spółki, mogą dotyczyć
odpowiedzialności wobec samej spółki, nie wywierają natomiast skutków prawnych
w stosunku do osób trzecich. Zatem łączny sposób reprezentacji spółki z o.o. dotyczyć może
jedynie wypadków, kiedy zarząd liczy co najmniej dwóch członków. Ponownie podkreślić
należy, że jak wynika z postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., sygn. akt
III CNP 1/13 „jeżeli zarząd jest jednoosobowy, osoba stanowiąca zarząd ma prawo
samoistnego reprezentowania spółki, a ograniczanie jej prawa przez ustanowienie
obowiązku działania z inną osobą (np. prokurentem) jest bezskuteczne. Przemawia za
tym art. 201 § 1 K.s.h., przyznający zarządowi charakter organu spółki, który prowadzi jej
sprawy i ją reprezentuje oraz art. 204 § 2 K.s.h., który wyłącza możliwość ograniczenia
prawa członka zarządu do reprezentowania spółki ze skutkiem prawnym wobec osób
trzecich”.
Co do drugiego ze złożonych zobowiązań przez SOR Poland, podpisał je Pan J. C.,
który nie został ujawniony w KRS jako osoba wchodząca w skład organów spółki,
upoważniona na podstawie dokumentów rejestrowych do jej reprezentacji.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, wykonawca zobowiązany jest do
przedstawienia innych dokumentów poza zobowiązaniem, z którego wynika udostępnienie
zasobów, jedynie w sytuacji, kiedy Zamawiający wyraźnie takich dokumentów żąda
i wymaga. Dotyczy to także dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej
zobowiązanie. Zgodnie z § 1 ust 6 rozporządzenia o dokumentach, jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o jakich mowa w art. 22 ust 1, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust 2b, zamawiający, w celu oceny, czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia, oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać określonych
dokumentów.
Rozporządzenie o dokumentach i ustawa jednoznacznie rozróżnia sytuację, w której
podmioty udostępniające zasoby będą brały udział w realizacji zamówienia, ale jednocześnie
skuteczności udostępniania potencjału od obowiązku uczestnictwa takiego podmiotu
w realizacji części zamówienia nie uzależnia. Jednocześnie przepisy stanowią, że złożenie
dokumentów dla podmiotu trzeciego jest konieczne, jeżeli rzeczywiście z okoliczności
i zasad udostępnienia wynika, że podmiot taki będzie brał udział w realizacji zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu nie było istotą sporu, czy podmiot udostępniający zasoby

będzie brał udział w realizacji zamówienia. Także wystosowane do wykonawcy wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, do tej kwestii się nie odnosiło. Jeżeli zaś Zamawiający miał
wątpliwości co do sposobu reprezentacji podmiotu trzeciego, mógł skorzystać z procedury
wyjaśniającej przewidzianej w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba nie neguje prawa Zamawiającego do zbadania, czy przedłożone mu
zobowiązania są ważne (a w efekcie, czy zasób jest realnie dostępny wykonawcy), ani czy
zostały podpisane przez upoważnione do tego osoby, jednak ustawodawca w ustawie Pzp,
w sposób wyraźny wskazał jeden rodzaj dowodu – zobowiązanie podmiotu trzeciego,
a w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, określił katalog dokumentów, jaki może być
żądany od wykonawcy w zakresie dotyczącym podmiotu trzeciego. W przedmiotowym
postępowaniu Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu
oświadczył, że nie oczekuje odpisu z KRS lub wydruku z CEIDG dla podmiotu trzeciego na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia lub też stosownych pełnomocnictw, na podstawie
których działają osoby podpisujące zobowiązania o udostępnieniu zasobów. Oznacza to, że
bez wyjaśnień Wykonawcy Zamawiający nie mógł przesądzić jednoznacznie charakteru
prawnego działania osoby podpisującej zobowiązanie. W ocenie Izby zatem, jedynym
skutecznym sposobem rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do złożonego dokumentu
zobowiązania innego podmiotu podpisanego przez osobę nie ujawnioną w dokumentach
rejestrowych było wezwanie wykonawcy do wyjaśnień art. 26 ust. 4 Pzp.
W konsekwencji zaistniały stan faktyczny w przedmiotowej sprawie, kwalifikował się
do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Konkludując, Zamawiający nie wykazał w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i na rozprawie, że z powodu nie wykazania przez Odwołującego umocowania
osoby podpisującej zobowiązania podmiotu trzeciego wynika nieważność samego
zobowiązania. Zamawiający przyjął nieuprawnione domniemanie, że zobowiązanie podpisała
osoba nieupoważniona, choć brak było dowodu, że osoba podpisująca zobowiązanie nie jest
do tego umocowana, co można było zweryfikować. Powyższe nie dawało jednak podstaw do
uwzględnienia odwołania.

Reasumując, konsekwencją nieuwzględnienia części zarzutów najdalej idących,
związanych z oceną Odwołującego i podstawami wykluczenia wykonawcy z postępowania
w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, było również
nieuwzględnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pz.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ………………………………