KIO 712/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Krzysztof Wasilewski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 712/16
WYROK
z dnia 19 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę Poczta Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą
w Warszawie,
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Poczta Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt KIO 712/16
U z a s a d n i e n i e
PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługi
pocztowe dla Spółek GK PGE na okres 24 miesięcy".
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2016 r., nr 2016/S 077-138087..
W dniu 29 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Poczta Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 29 kwietnia 2016 r.) na treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”, i ogłoszenia o
zamówieniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejasny i nieprecyzyjny, utrudniający uczciwą konkurencję;
2. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87-89 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r.
Prawo pocztowe oraz art. 5 i 353 kodeksu cywilnego poprzez wprowadzenie do
wzoru umowy zapisów naruszających przepisy prawa, poprzez nałożenie kar
umownych za okoliczności niezależne od wykonawcy, kary w wysokości
niewspółmiernej do wagi naruszenia oraz dające nieuzasadnioną przewagę
zamawiającemu, co prowadzi do nadużycia jego prawa podmiotowego;
3. art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione opisanie
sposobu dokonania oceny spełniania warunku posiadania uprawnień ustawowych w
zakresie konsorcjum;
4. art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie sposobu
weryfikacji kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
6. inne wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, iż:
Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 1 Pkt 1 OPZ odwołujący wniósł o jego
usunięcie z pkt 1.7 OPZ, 51 ust. 3 pkt 2 i 3 Wzoru umowy, pkt III.4 OPZ oraz wszystkich
miejsc, w których pojawia sie w SIWZ takich postanowień, które zobowiązują wykonawcę do
stosowania przepisów kpc, rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 października
2010 r. w sprawie szczegółowego trybu i sposobu doręczania pism sadowych w
postępowaniu cywilnym (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 1222), w tym stosowania
odpowiednich zwrotek, kpk oraz rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 17 grudnia
2014 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu doręczania pism sadowych w postępowaniu
karnym (Dz. U. 2015r. poz. 82).
Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 2 Pkt 15.1-3. OPZ odwołujący podniósł
m.in., iż zgodnie z Załącznikiem nr 1a - Wykaz lokalizacji, Zamawiający wskazał, iż w
niektórych lokalizacjach odbiór korespondencji winien nastąpić do godziny 16:00, a nadanie
przesyłek pocztowych przez Wykonawcę następować będzie w dniu ich odbioru od
zamawiającego. Takie postanowienie jest sprzeczne z przepisami Prawa Pocztowego oraz
przepisami wykonawczymi wydanymi na jej podstawie, które jako graniczną godzinę będącą
podstawą do uznania, iż przesyłka nadana została w danym dniu roboczym przyjmują
godzinę 15:00. Modyfikacja przez zamawiającego granicznej godziny nadania przesyłki, tak
aby została ona uznana za nadaną w danym dniu roboczym, jest niedopuszczalna. Co
więcej, przy pozostawieniu dotychczasowych zapisów OPZ operator wyznaczony,
obowiązany do przestrzegania granicznych godzin nadania przesyłek wyznaczonych przez
powszechnie obowiązujące przepisy prawa, nie może sprostać wymaganiom zamawiającego
co do godzin nadania, co prowadziłoby do nieuzasadnionej dyskryminacji tego podmiotu
ubiegającego się o udzielenie zamówienia, a tym samym do naruszenia także art. 29 ust. 2
ustawy Pzp. Postanowienie to narusza również uczciwą konkurencję, gdyż aby się do niego
dostosować, odwołujący zmuszony byłby do zmiany swojej technologii i organizacji pracy,
podczas gdy jego sieć logistyczna pracuje z uwzględnieniem godziny granicznej 15:00.
Ponadto, w przypadku nadania przesyłek pocztowych w innym dniu niż w dniu odbioru od
zamawiającego zamawiający ma prawo rozwiązania umowy bez zachowania okresu
wypowiedzenia, a także żądania zapłaty kary w wysokości równowartości 20% kwoty
umowy. Reasumując odwołujący wniósł o modyfikację OPZ poprzez ustalenie granicznej
godziny nadania przesyłek na godzinę 15:00.
Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 3 odwołujący podniósł m.in., iż Załącznik nr
1a - Wykaz lokalizacji określa również godziny dostarczania przesyłek. Zamawiający określił
przedmiot zamówienia jako świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i
zagranicznym. Zamówieniem powinna być objęta tylko i wyłącznie korespondencja
wychodząca od zamawiającego. Zamawiający niezasadnie postawił wymóg doręczania
korespondencji przychodzącej do zamawiającego (nadawanej przez prywatnych nadawców,
jak i przez innych zamawiających) w ściśle określonych godzinach każdego dnia. Każde
ponadstandardowe wymaganie dotyczące godzin doręczenia korespondencji do
zamawiającego powoduje konieczność dostosowania całej sieci logistycznej danego
operatora poprzez zmiany logistyczno - organizacyjne, co niejednokrotnie może być
niemożliwe. Każda przesyłka wysyłana z dowolnego miejsca w kraju, co do zasady najpierw
trafia do najbliższego węzła ekspedycyjno - rozdzielczego, skąd transportowana jest w
odpowiednim kierunku razem z innymi przesyłkami tam kierowanymi. Następnie jest
rozdzielana na poszczególne placówki i przekazywana doręczycielom, którzy doręczają
przesyłki na danym terenie w określonej kolejności. Zmiana godzin doręczenia zaburzałaby
pracę sieci logistycznej na całym terenie. Wobec powyższego określanie konkretnych godzin
doręczania przesyłek nadchodzących do zamawiającego stanowi naruszenie przepisów Pzp.
Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 4 odwołujący podniósł m.in., iż obowiązek
posiadania placówek wskazanych do realizacji przedmiotu zamówienia zlokalizowanych w
odległości (mierzonej w linii prostej) nie większej niż 10 km od siedziby lokalizacji
zamawiającego tam wskazanych, przy czym placówki nadawczo/odbiorcze powinny być w
miejscach, w których zamawiający wymaga dwóch placówek, jedna powinna być czynna
minimum do godziny 24.00, ma charakter nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
dyskryminujący wykonawców, którzy dysponują takimi placówkami, ale czynnymi nieco
krócej i zlokalizowanymi dalej. Taki wymóg jest nadmierny. Lokalizacji zamawiającego jest
około 220, niejednokrotnie w mniejszych miastach. Pozostawienie wymogu może
doprowadzić do sytuacji, że wykonawcy będą oferować placówki, a właściwie stanowiska
pocztowe w sklepach całodobowych, aptekach itp., co dyskryminuje wykonawcę
dysponującego siecią placówek typowo pocztowych. Postanowienia SIWZ w tym zakresie są
więc są wadliwe i niekonkurencyjne, utrudniają złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami
Pzp oferty. Dlatego postawienie ww. wymogu, jest nadmierne i niepotrzebne, a przy tym
rażąco narusza zasady uczciwej konkurencji, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu tych
wykonawców, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienia. Opis przedmiotu
zamówienia powinien umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może
powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.
Dodatkowo, żądanie konkretnej odległości oraz godzin funkcjonowania placówek nie jest w
żaden sposób uzasadnione potrzebami zamawiającego, w szczególności w zakresie
mniejszych miejscowości. Ww. wymóg należy uznać za warunek nadmierny, który ogranicza
dostęp do zamówienia odwołującemu, który dysponuje tożsamą liczbą placówek z pewnym
ograniczeniem w zakresie jedynie kilku placówek. Wymóg taki prowadzi zatem do
ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 5 odwołujący podniósł m.in., iż
zamawiający przewiduje przeprowadzenie audytów na każde jego żądanie, nie podając na
czym dokładnie taki audyt miałby polegać. Nie wiadomo dokładnie, jakich informacji, które
byłyby związane z wykonywaniem umowy, będzie żądał zamawiający oraz jakie czynności
przeprowadzi. Postanowienie to wprowadza rażącą nierównowagę pozycji stron umowy.
Dodatkowe uprawnienie zamawiającego przeprowadzenia audytu na każde wezwanie
powoduje, że wykonawca, nie będzie w stanie przygotować się do kontroli, nie wiedząc
równocześnie co będzie jej przedmiotem. Zamawiający nie ma odpowiedniej wiedzy i
doświadczenia, aby przeprowadzić audyt prawidłowości wykonywania usług pocztowych.
Jeśli będzie uważał, że usługa została nieprawidłowo wykonana, może zawsze złożyć
reklamację. Audyt mógłby naruszać tajemnicę korespondencji innych nadawców i adresatów
oraz tajemnice przedsiębiorstwa Poczty Polskiej. Nie określono również skutków audytu i
możliwości jego weryfikacji przez niezależnych ekspertów z dziedziny prawa pocztowego.
Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 6 odwołujący podniósł m.in., iż krajowy
ustawodawca określając wymogi dotyczące operatora wyznaczonego wskazuje
jednocześnie warunki świadczenia usług pocztowych, które zapewniają określoną jakość. W
niniejszym postępowaniu zamawiający formułując warunek dotyczący funkcjonowania
placówek w soboty, który jest zdecydowanie surowszy od warunku przewidzianego w
rozporządzeniu wobec operatora wyznaczonego, co narusza zasadę proporcjonalności
warunków postępowania. Określony warunek ogranicza konkurencję w postępowaniu, a tym
samym stanowią warunek nadmierny i nieproporcjonalny. Ponadto, każde dodatkowe,
niewystępujące dotychczas, żądanie dot. otwarcia placówek powoduje konieczność
dostosowania całej sieci placówek danego operatora, jest kosztowne i w rezultacie wpływają
niekorzystnie na cenę oferty.
Odnośnie zarzutu określonego w punkcie II (Warunek udziału w postępowaniu
określony w sposób niezgodny z art. 22 ust. 1 pt 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp)
odwołujący podniósł m.in., iż możliwość wspólnego ubiegania się o realizację zamówienia
publicznego wynika wprost z art. 23 ustawy Pzp. Przepis ten zezwala wykonawcom, którzy
samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu lub nie dysponują potencjałem
gwarantującym rzetelną realizację umowy na udział w postępowaniach poprzez łączenie
odpowiednich zasobów członków konsorcjum. Ponadto, art. 23 ust. 3 ustawy Pzp
wprowadza nakaz odpowiedniego stosowania wobec wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie przepisów o wykonawcy. Oznacza, że art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp
winny być stosowane do konsorcjum nie w sposób bardziej rygorystyczny, niż do wykonawcy
samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Tylko i wyłącznie w sytuacjach, w których
realizacja całości zamówienia będzie wymagała posiadania uprawnień i wszyscy uczestnicy
konsorcjum będą zaangażowani w wykonywanie takiego zamówienia, warunek udziału w
tym zakresie będzie musiał być spełniony przez wszystkich uczestników konsorcjum.
Dotyczy to przypadków, gdy przedmiot zamówienia ma charakter jednorodny i obejmuje
swoim zakresem wyłącznie działalność wymagającą uzyskanie odpowiedniego zezwolenie,
licencji czy koncesji. Przedmiot zamówienia, obejmuje prócz świadczenia usług pocztowych,
wykorzystanie internetowej platformy elektronicznej. Nie każdy operator pocztowy musi
posiadać kwalifikacje do wykonania odpowiedniej platformy informatycznej. W takiej sytuacji
może przystąpić do postępowania wspólnie z wykonawcą z branży informatycznej, który
będzie faktycznie realizował część zamówienia jedynie w zakresie platformy, nie będzie
natomiast świadczył usług pocztowych, a co za tym idzie nie musi posiadać wpisu do rejestru
operatorów pocztowych. Reasumując podniósł, iż w przypadku gdy przedmiot zamówienia
nie ma charakteru jednorodnego, a przedmiot zamówienia prócz usług pocztowych obejmuje
wykorzystanie platformy elektronicznej, to niezasadne jest wymaganie od każdego członka
konsorcjum, który planuje realizować zamówienie, posiadania wpisu do rejestru działalności
regulowanej.
Odnośnie zarzutu określonego w punkcie III (Określenie sposobu weryfikacji kryteriów
oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców) odwołujący podniósł m.in., iż kryterium społeczne zostało zdefiniowane jako
liczba zatrudnionych pracowników na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu
pracy przy wykonywaniu czynności w zakresie przyjmowania, transportowania, doręczania,
sortowania i wydawania przesyłek pocztowych (m.in.: doręczyciele - listonosze, osoby
wydające korespondencję) z uwzględnieniem personelu podwykonawców. Kryterium to
będzie oceniane na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w formularzu oferty, w
którym określi liczbę osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze
czasu pracy, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia w zakresie
przyjmowania, transportowania, doręczania, sortowania i wydawania przesyłek pocztowych
(m.in.: doręczyciele - listonosze, osoby wydające korespondencję), z uwzględnieniem
personelu wszystkich podwykonawców. Żądanie dokonania podziału sumy liczby etatów
poszczególnych Zamawiających jest wymogiem nadmiernym i niepotrzebnym do oceny
kryterium społecznego. Tym bardziej, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług
pocztowych na terenie całego kraju, a nie przykładowo roboty budowlane, gdzie można
faktycznie wykazać liczbę osób dedykowaną do pracy na konkretnym obiekcie budowlanym.
Odnośnie zarzutu określonego w punkcie IV (Wprowadzenie do wzoru umowy
zapisów naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, nakładające kary
umowne za okoliczności niezależne od wykonawcy, kary w wysokości niewspółmiernej do
wagi naruszenia oraz dające nieuzasadnioną przewagę zamawiającemu) odwołujący
podniósł m.in., iż
Pkt 1
Art. 87 ust. 1 Prawa pocztowego wskazuje bowiem, iż do odpowiedzialności operatorów
pocztowych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej stosuje się ustawę
z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W
świetle rzeczonego przepisu, odejście od zasad odpowiedzialności określonych w Prawie
pocztowym, jest dopuszczalne wyłącznie w przypadkach kwalifikowanych, związanych ze
znacznie wyższym stopniem nieprawidłowości po stronie operatora pocztowego, niż
przewidują to Istotne Postanowienia Umowy. Tylko wówczas dopuszczalne jest przejście na
ogólne zasady odpowiedzialności i - przykładowo - określenie odrębnych kar umownych w
umowie o świadczenie usług pocztowych. Innymi słowy odpowiedzialność operatora
pocztowego, co do zasady ograniczona jest do okoliczności i wysokości określonej w
dalszych przepisach tej ustawy (tj. w art. 88 i 89 Prawa Pocztowego). Jedyny wyjątek,
determinujący konieczność ponoszenia odpowiedzialności w wysokości przewyższającej
limity określone w art. 88 i 89 Prawa Pocztowego, związany jest ze ziszczeniem się jednej z
okoliczności wymienionych w art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego. Tylko wtedy
odpowiedzialność operatora pocztowego może przewyższać zakres i wysokość
odpowiedzialności wynikającej z samej tej ustawy.
Pkt 2
Kary umowne wskazane w poszczególnych podpunktach § 8 Wzoru umowy naruszają
wskazane w petitum przepisy, z przyczyn opisanych poniżej.
A.
Zamawiający jest uprawniony do żądania zapłaty przez Wykonawcę kary umownej w
przypadku zwłoki w odbiorze przesyłek pocztowych od zamawiającego - w wysokości 1.000
(słownie: jeden tysiąc) złotych za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w ich odbiorze. Umowa
między zamawiającym a wykonawcą winna zmierzać do zabezpieczenia interesów obu
stron, a kara umowna nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie
zamawiającego, ponieważ jej celem jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i
terminowego wywiązywania się z przyjętych na siebie obowiązków umownych. Oczywiście
zamawiającemu przysługuje uprawnienie żądania od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę
w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach, jakie zostały określone w SIWZ.
Aczkolwiek zamawiający nie może dowolnie formułować postanowień w zakresie kar
umownych, jeżeli wykraczają poza unormowanie art. 353¹ k.c.. Zgodnie z ogólnymi zasadami
prawa cywilnego, do których w przypadku regulacji dotyczących umowy odwołuje się ustawa
Pzp, nie można prawa podmiotowego nadużywać.
B.
Zamawiający jest uprawniony do żądania zapłaty przez Wykonawcę kary umownej w
przypadku nieuzasadnionego zwrotu, przygotowanych przez Zamawiającego do nadania
przesyłek pocztowych - w wysokości 1.000 (słownie: jeden tysiąc) złotych za każdy
przypadek nieuzasadnionego zwrotu (zwrot dotyczy zarówno pojedynczej przesyłki
pocztowej jak i jej części bądź całości partii przekazanych do nadania w danym dniu).
Zamawiający, zgodnie z § 3 ust. 1 Wzoru umowy, zobowiązuje się do przygotowania
przesyłek pocztowych do nadania w formie odpowiadającej wymaganiom dla danego rodzaju
przesyłek pocztowych, w stanie uporządkowanym oraz do sporządzenia dla nich
elektronicznej książki nadawczej przy wykorzystaniu Platformy. Często zwroty przesyłek do
nadawcy wynikają z nieprawidłowego zaadresowania, błędu w nazwie adresata lub w
adresie. Zatem, wykonawca nie może odpowiadać i ponosić negatywnych konsekwencji
związanych z nieprawidłowym przygotowaniem do nadania przesyłek. Ponadto, zamawiający
nie zdefiniował co rozumie pod pojęciem „nieuzasadnionego zwrotu”, ani nie wymienił
enumeratywnie katalogu przesłanek uzasadniających zwrot. Ww. sformułowanie jest
niewątpliwie niejednoznaczne i niewyczerpujące.
C.
Odwołujący zwraca uwagę, że brak definicji „zawieszenia funkcjonowania Platformy”
uniemożliwia ustalenie faktycznych przypadków możliwości naliczenia kary. Ponadto, z
Platformy korzystać będzie zarówno operator pocztowy jak i zamawiający. Dodatkowo, nie
sposób uznać, że do prawidłowego funkcjonowania Zamawiającego niezbędne jest aby
platforma pracowała w trybie ciągłym.
Na uwagę zasługuje również, że w przypadku okresowego zawieszenia funkcjonowania
Platformy trwającego dłużej niż 2 godziny Zamawiający nie określił żadnej przesłanki
uniemożliwiającej nadanie przesyłek pocztowych, zatem zawieszenie funkcjonowania bez
skutku dla nadawania stanowi faktycznego zawieszenia. Przez zawieszenie należy rozumieć
tylko takie niedziałanie systemu, które uniemożliwia nadawanie przesyłek.
Nieproporcjonalna jest też wartość poszczególnych kar, gdyż w przypadku zawieszenia
niepowodującego żadnego skutku (trwającego dłużej niż 2 godziny) zamawiający żąda kary
w wysokości 1.000 zł za każde 2 godziny, podczas gdy za zawieszenie uniemożliwiające
nadanie przesyłek (trwające dłużej niż 48 godzin) zamawiający żąda kary w wysokości
10.000 zł, co oznacza, że godzina zawieszenia platformy uniemożliwiającego nadawanie
kosztuje 208 zł, a dwie godziny 416 zł. Czyli zamawiający przewidział surowszą karę w
sytuacji zawieszenie funkcjonowania platformy bez skutku dla nadawania przesyłek niż w
przypadku zawieszenia uniemożliwiającego nadanie.
D.
Z uwagi na fakt, że termin realizacji zamówienia jest dość długi i wynosi 24 miesiące oraz
mając na względzie zmieniający się bardzo dynamicznie rynek usług pocztowych, a także
ewentualne zmiany logistyczno-organizacyjne każdego wykonawcy kara umowna w
wysokości 300 zł za każdy etat poniżej poziomu określonego w umowie jest zdecydowanie
wygórowana. Ponadto, winna być nakładana z poziomu spółki matki, tj. PGE Polska Grupa
Energetyczna SA, ponieważ nie da się podzielić etatów na poszczególne jednostki
zamawiającego z uwagi na charakter świadczonych usług, specyfikę oraz rodzaj
zamówienia.
E.
Zgodnie z § 9 ust. 2 zamawiający ma prawo rozwiązania Umowy bez zachowania okresu
wypowiedzenia w przypadku:
1) gdy wykonawca nie dotrzymuje warunków Umowy, po uprzednim wezwaniu
wykonawcy do świadczenia usług zgodnie z Umową oraz obowiązującymi
przepisami,
2) gdy wykonawca otrzyma decyzję wydaną przez Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej o zakazie wykonywania działalności pocztowej objętej wpisem do
rejestru,
3) wszczęcia postępowania sądowego przeciw wykonawcy w związku z naruszeniem
ochrony danych osobowych,
4) zmian w obowiązujących przepisach prawa regulujących działalność wykonawcy,
których wejście w życie uniemożliwi realizację usług pocztowych na warunkach
określonych niniejszą Umową,
5) 5 - krotnego opóźnienia w realizacji usługi polegającej na odbiorze przesyłek
pocztowych z miejsc wskazanych przez zamawiającego w okresie rozliczeniowym
liczonego łącznie dla wszystkich lokalizacji zamawiającego,
6) 2% zagubionych, zniszczonych lub uszkodzonych przesyłek pocztowych w
miesięcznym okresie rozliczeniowym liczonych łącznie dla wszystkich lokalizacji
zamawiającego,
7) 2 - krotnej niedostępność placówki nadawczo - odbiorczej wykonawcy w miesięcznym
okresie rozliczeniowym w danej lokalizacji zamawiającego,
8) niespełnianie przez placówki nadawczo - odbiorcze wykonawcy (w tym miejsca
odbioru przesyłek pocztowych awizowanych), wszystkich warunków określonych § 3
ust. 10 Umowy,
9) nadanie przesyłek pocztowych, w placówce nadawczej wykonawcy lub operatora
wyznaczonego w rozumieniu Prawa pocztowego, w innym dniu niż w dniu odbioru od
zamawiającego.
Zamawiający w dniu 10 maja 2016 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz
zmiany postanowień SIWZ.
Pismem z dnia 13 maja 2016 r. odwołujący cofnął zarzuty określone w punktach: I.1
(stosowanie przepisów k.p.c., k.p.k.), I.4 (odpowiednia liczba placówek spełniająca warunki
dotyczące lokalizacji oraz godzin otwarcia), I.5 (audyt kontrolny), I.6 (nieuwzględnienie sobót
w godzinach otwarcia placówek) i II (warunek dotyczący konsorcjum) uzasadnienia
odwołania.
Na posiedzeniu w dniu 17 maja 2016 r. odwołujący cofnął zarzuty określone w
punktach: I.2 (graniczna godzina nadania), I.3 (godzina dostarczania przesyłek), IV. A, B, C,
E (kary umowne) uzasadnienia odwołania.
Wobec powyższego do rozpoznania przez Izbę pozostały: zarzut określony w
punkcie III (określenie sposobu weryfikacji kryteriów oceny ofert) oraz punkt IV D (kary
umowne w przypadku stwierdzenia naruszenia § 3 ust. 11 wzoru umowy).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący określenia sposobu weryfikacji kryteriów oceny ofert nie potwierdził
się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie 13.13 SIWZ podał, iż „w Formularzu Oferty
Wykonawca jest zobowiązany m.in. wskazać liczbę osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, którym zostanie powierzona realizacja
przedmiotu zamówienia. Liczba ta będzie podstawą do oceny w Kryterium społecznym.
Jednocześnie Zamawiający wymaga aby w Formularzu Oferty Wykonawca dokonał podziału
sumy liczby etatów na poszczególnych Zamawiających. Podział ten ma charakter wyłącznie
poglądowy i będzie mógł ulec zmianie na etapie podpisywania Umowy, z zastrzeżeniem, że
suma etatów, która stanowi podstawę oceny w Kryterium Społecznym nie ulegnie
zmniejszeniu. Wzór Umowy zawiera odpowiednie zapisy dotyczące utrzymania oferowanego
poziomu zatrudnia.".
Nadto w rozdziale 16 SIWZ „Opis kryteriów, którymi organizator postępowania będzie
się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert” zamawiający wskazał, że wybierze ofertę, kierując się m.in. kryterium społecznym o
wadze 20%. „Kryterium społeczne, tj. liczba zatrudnionych pracowników na podstawie
umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy przy wykonywaniu czynności w zakresie
przyjmowania, transportowania, doręczania, sortowania i wydawania przesyłek pocztowych
(m.in.: doręczyciele – listonosze, osoby wydające korespondencję) z uwzględnieniem
personelu podwykonawców.
UWAGA:
Kryterium to będzie oceniane na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w
formularzu oferty, w którym określi on liczbę osób zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu
zamówienia w zakresie przyjmowania, transportowania, doręczania, sortowania i wydawania
przesyłek pocztowych (m.in.: doręczyciele – listonosze, osoby wydające korespondencję), z
uwzględnieniem personelu wszystkich podwykonawców.”.
§ 3 ust. 11 projektu umowy zawierał następującą treść „Wykonawca zobowiązuje się
do utrzymania zatrudnienia na poziomie (…) (liczba etatów) osób przez cały okres
obowiązywania Umowy”.
Zamawiający w dniu 10 maja 2016 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu,
jednocześnie odpowiadając na pytania wykonawców do SIWZ oraz, dokonując zmian do
SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Przepis art. 91 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż „kryteriami oceny ofert są cena albo
cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość,
funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne,
serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji”. Jako jedno z przykładowych
kryteriów oceny ofert wskazano w nim kryterium społeczne, które w tym postępowaniu
stanowi jedno z kryteriów oceny ofert o wadze 20%. Kryterium społeczne jest to więc
kryterium, które mógł wprowadzić i wprowadził zamawiający. Zasadności wprowadzenia tego
kryterium nie kwestionował także odwołujący. Kwestionował on jedynie – jak podkreślał na
rozprawie - żądanie podziału sumy liczby etatów na poszczególnych zamawiających,
twierdząc, iż jest to wymóg nadmierny i niepotrzebny do oceny tego kryterium. Nie podał
jednak, jaki konkretnie przepis, bądź też, jaka czynność zamawiającego jest przez niego
kwestionowana. Poza stwierdzeniem, że nie można wskazać liczby osób dedykowanych do
wykonywania czynności dla potrzeb tego postępowania z uwagi na to, że każdy z
pracowników wykonuje szereg zadań na rzecz różnych podmiotów, nie podał żadnych
racjonalnych argumentów, które świadczyłyby o zasadności proponowanych zmian. Nie
podał ich także w piśmie z dnia 13 maja 2016 r. Zamawiający jednoznacznie wskazał, w jaki
sposób będzie dokonywał oceny w ramach tego kryterium - będzie oceniał łączną liczbę
zatrudnionych pracowników na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy
przy wykonywaniu czynności objętych zamówieniem z uwzględnieniem personelu
podwykonawców. Wobec tego w działaniu zamawiającego nie można stwierdzić
jakichkolwiek uchybień. To dopiero modyfikacja SIWZ w sposób wskazany przez
odwołującego doprowadziłaby do utraty znaczenia tego kryterium, skutkując jednocześnie
możliwością podawania przez wykonawców dowolnych i przypadkowych danych
dotyczących zatrudnionego personelu, nie znajdujących przy tym odzwierciedlenia w
rzeczywistości. Tymczasem celem tego kryterium nie było tylko mechaniczne przyznanie
punktów w ramach tego kryterium (kryterium społecznego), ale – jak podniósł zamawiający -
promowanie wykonawców, którzy zatrudniają pracowników na umowę o pracę i zapewniają
przez to wyższą jakość świadczenia usług poprzez mniejszą fluktuację osób
odpowiedzialnych za realizację zamówienia. Zamawiający, niewątpliwie wychodząc
naprzeciw odwołującemu, mimo jednoznacznego brzmienia postanowień SIWZ, w dniu 10
maja 2016 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiedział na pytania
wykonawców i dokonał zmiany SIWZ (pismem z dnia 10 maja 2016 r.), wyjaśniając wszelkie
wątpliwości podnoszone przez odwołującego a związane z podziałem sumy liczby
zadeklarowanych etatów na poszczególnych zamawiających. Dlatego też Izba uznała, że
zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący wprowadzenia do wzoru umowy zapisów naruszających
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, nakładające kary umowne za okoliczności
niezależne od wykonawcy, kary w wysokości niewspółmiernej do wagi naruszenia
oraz dające nieuzasadnioną przewagę zamawiającego określenia sposobu weryfikacji
kryteriów oceny ofert (żądania zapłaty przez wykonawcę kary umownej w przypadku
stwierdzenia naruszenia § 3 ust. 11 umowy) nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w § 8 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy zamieścił następującą
treść „w przypadku stwierdzenia naruszenia zobowiązania z § 3 ust. 11 Umowy, w wysokości
300 (słownie: trzysta) złotych za każdy etat poniżej poziomu określonego w Umowie. Kara
może być naliczana za każdy miesiąc, w którym Wykonawca nie dotrzyma zobowiązania w
zakresie poziomu zatrudnienia”.
Zamawiający w dniu 10 maja 2016 r. dokonał modyfikacji SIWZ i § 8 ust. 3 pkt 5
wzoru umowy otrzymał następującą treść: „w przypadku stwierdzenia naruszenia
zobowiązania z § 3 ust. 11 Umowy, w wysokości 150 (słownie: sto pięćdziesiąt) złotych za
każdy pełny etat poniżej poziomu określonego w Umowie. Kara może być naliczana za
każdy miesiąc, w którym Wykonawca nie dotrzyma zobowiązania w zakresie poziomu
zatrudnienia”. Nadto dokonał modyfikacji § 3 ust. 11 wzoru umowy w sposób następujący
„Wykonawca zobowiązuje się do utrzymania zatrudnienia na poziomie nie niższym niż 95%
zadeklarowanej w Ofercie Wykonawcy liczby etatów (tj. należy wpisać liczbę etatów
odpowiadającą poziomowi 95% liczby etatów zadeklarowanej w Ofercie Wykonawcy) przez
cały okres obowiązywania Umowy”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący nie kwestionował w treści odwołania zasadności naliczenia kar umownych,
a jedynie ich wysokość. Złożył przy tym alternatywny wniosek, żądając usunięcia kary
umownej określonej w § 8 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy ewentualnie zmniejszenia jej wysokości
do 50, 00 zł za każdy miesiąc, w którym liczba etatów jest mniejsza o 5% od liczby etatów
określonej w umowie. Odpowiadając na powyższe zamawiający dokonał modyfikacji § 3 ust.
11 wzoru umowy w sposób oczekiwany przez odwołującego, jak również obniżył wysokość
kary umownej do 150,00 zł do wysokości niższej niż zawarta we wzorze umowy, ale wyższej
niż kwota wskazana w żądaniu odwołującego (50,00 zł). Kwota wskazana przez
odwołującego – jak słusznie podniósł zamawiający – nie stanowiłaby odpowiedniej sankcji w
zakresie dotrzymania warunków zatrudnienia, a wprowadzone kryterium nie spełniłoby
postawionej mu funkcji. Kwota ta jest adekwatna do naruszenia zobowiązania wykonawcy.
Ma stanowić dolegliwość i nie być jedynie nic nie znaczącym stwierdzeniem w treści umowy.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten także się nie potwierdził.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………
WYROK
z dnia 19 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę Poczta Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą
w Warszawie,
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Poczta Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt KIO 712/16
U z a s a d n i e n i e
PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługi
pocztowe dla Spółek GK PGE na okres 24 miesięcy".
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2016 r., nr 2016/S 077-138087..
W dniu 29 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Poczta Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 29 kwietnia 2016 r.) na treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”, i ogłoszenia o
zamówieniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejasny i nieprecyzyjny, utrudniający uczciwą konkurencję;
2. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87-89 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r.
Prawo pocztowe oraz art. 5 i 353 kodeksu cywilnego poprzez wprowadzenie do
wzoru umowy zapisów naruszających przepisy prawa, poprzez nałożenie kar
umownych za okoliczności niezależne od wykonawcy, kary w wysokości
niewspółmiernej do wagi naruszenia oraz dające nieuzasadnioną przewagę
zamawiającemu, co prowadzi do nadużycia jego prawa podmiotowego;
3. art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione opisanie
sposobu dokonania oceny spełniania warunku posiadania uprawnień ustawowych w
zakresie konsorcjum;
4. art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie sposobu
weryfikacji kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
6. inne wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, iż:
Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 1 Pkt 1 OPZ odwołujący wniósł o jego
usunięcie z pkt 1.7 OPZ, 51 ust. 3 pkt 2 i 3 Wzoru umowy, pkt III.4 OPZ oraz wszystkich
miejsc, w których pojawia sie w SIWZ takich postanowień, które zobowiązują wykonawcę do
stosowania przepisów kpc, rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 października
2010 r. w sprawie szczegółowego trybu i sposobu doręczania pism sadowych w
postępowaniu cywilnym (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 1222), w tym stosowania
odpowiednich zwrotek, kpk oraz rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 17 grudnia
2014 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu doręczania pism sadowych w postępowaniu
karnym (Dz. U. 2015r. poz. 82).
Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 2 Pkt 15.1-3. OPZ odwołujący podniósł
m.in., iż zgodnie z Załącznikiem nr 1a - Wykaz lokalizacji, Zamawiający wskazał, iż w
niektórych lokalizacjach odbiór korespondencji winien nastąpić do godziny 16:00, a nadanie
przesyłek pocztowych przez Wykonawcę następować będzie w dniu ich odbioru od
zamawiającego. Takie postanowienie jest sprzeczne z przepisami Prawa Pocztowego oraz
przepisami wykonawczymi wydanymi na jej podstawie, które jako graniczną godzinę będącą
podstawą do uznania, iż przesyłka nadana została w danym dniu roboczym przyjmują
godzinę 15:00. Modyfikacja przez zamawiającego granicznej godziny nadania przesyłki, tak
aby została ona uznana za nadaną w danym dniu roboczym, jest niedopuszczalna. Co
więcej, przy pozostawieniu dotychczasowych zapisów OPZ operator wyznaczony,
obowiązany do przestrzegania granicznych godzin nadania przesyłek wyznaczonych przez
powszechnie obowiązujące przepisy prawa, nie może sprostać wymaganiom zamawiającego
co do godzin nadania, co prowadziłoby do nieuzasadnionej dyskryminacji tego podmiotu
ubiegającego się o udzielenie zamówienia, a tym samym do naruszenia także art. 29 ust. 2
ustawy Pzp. Postanowienie to narusza również uczciwą konkurencję, gdyż aby się do niego
dostosować, odwołujący zmuszony byłby do zmiany swojej technologii i organizacji pracy,
podczas gdy jego sieć logistyczna pracuje z uwzględnieniem godziny granicznej 15:00.
Ponadto, w przypadku nadania przesyłek pocztowych w innym dniu niż w dniu odbioru od
zamawiającego zamawiający ma prawo rozwiązania umowy bez zachowania okresu
wypowiedzenia, a także żądania zapłaty kary w wysokości równowartości 20% kwoty
umowy. Reasumując odwołujący wniósł o modyfikację OPZ poprzez ustalenie granicznej
godziny nadania przesyłek na godzinę 15:00.
Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 3 odwołujący podniósł m.in., iż Załącznik nr
1a - Wykaz lokalizacji określa również godziny dostarczania przesyłek. Zamawiający określił
przedmiot zamówienia jako świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i
zagranicznym. Zamówieniem powinna być objęta tylko i wyłącznie korespondencja
wychodząca od zamawiającego. Zamawiający niezasadnie postawił wymóg doręczania
korespondencji przychodzącej do zamawiającego (nadawanej przez prywatnych nadawców,
jak i przez innych zamawiających) w ściśle określonych godzinach każdego dnia. Każde
ponadstandardowe wymaganie dotyczące godzin doręczenia korespondencji do
zamawiającego powoduje konieczność dostosowania całej sieci logistycznej danego
operatora poprzez zmiany logistyczno - organizacyjne, co niejednokrotnie może być
niemożliwe. Każda przesyłka wysyłana z dowolnego miejsca w kraju, co do zasady najpierw
trafia do najbliższego węzła ekspedycyjno - rozdzielczego, skąd transportowana jest w
odpowiednim kierunku razem z innymi przesyłkami tam kierowanymi. Następnie jest
rozdzielana na poszczególne placówki i przekazywana doręczycielom, którzy doręczają
przesyłki na danym terenie w określonej kolejności. Zmiana godzin doręczenia zaburzałaby
pracę sieci logistycznej na całym terenie. Wobec powyższego określanie konkretnych godzin
doręczania przesyłek nadchodzących do zamawiającego stanowi naruszenie przepisów Pzp.
Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 4 odwołujący podniósł m.in., iż obowiązek
posiadania placówek wskazanych do realizacji przedmiotu zamówienia zlokalizowanych w
odległości (mierzonej w linii prostej) nie większej niż 10 km od siedziby lokalizacji
zamawiającego tam wskazanych, przy czym placówki nadawczo/odbiorcze powinny być w
miejscach, w których zamawiający wymaga dwóch placówek, jedna powinna być czynna
minimum do godziny 24.00, ma charakter nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
dyskryminujący wykonawców, którzy dysponują takimi placówkami, ale czynnymi nieco
krócej i zlokalizowanymi dalej. Taki wymóg jest nadmierny. Lokalizacji zamawiającego jest
około 220, niejednokrotnie w mniejszych miastach. Pozostawienie wymogu może
doprowadzić do sytuacji, że wykonawcy będą oferować placówki, a właściwie stanowiska
pocztowe w sklepach całodobowych, aptekach itp., co dyskryminuje wykonawcę
dysponującego siecią placówek typowo pocztowych. Postanowienia SIWZ w tym zakresie są
więc są wadliwe i niekonkurencyjne, utrudniają złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami
Pzp oferty. Dlatego postawienie ww. wymogu, jest nadmierne i niepotrzebne, a przy tym
rażąco narusza zasady uczciwej konkurencji, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu tych
wykonawców, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienia. Opis przedmiotu
zamówienia powinien umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może
powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.
Dodatkowo, żądanie konkretnej odległości oraz godzin funkcjonowania placówek nie jest w
żaden sposób uzasadnione potrzebami zamawiającego, w szczególności w zakresie
mniejszych miejscowości. Ww. wymóg należy uznać za warunek nadmierny, który ogranicza
dostęp do zamówienia odwołującemu, który dysponuje tożsamą liczbą placówek z pewnym
ograniczeniem w zakresie jedynie kilku placówek. Wymóg taki prowadzi zatem do
ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 5 odwołujący podniósł m.in., iż
zamawiający przewiduje przeprowadzenie audytów na każde jego żądanie, nie podając na
czym dokładnie taki audyt miałby polegać. Nie wiadomo dokładnie, jakich informacji, które
byłyby związane z wykonywaniem umowy, będzie żądał zamawiający oraz jakie czynności
przeprowadzi. Postanowienie to wprowadza rażącą nierównowagę pozycji stron umowy.
Dodatkowe uprawnienie zamawiającego przeprowadzenia audytu na każde wezwanie
powoduje, że wykonawca, nie będzie w stanie przygotować się do kontroli, nie wiedząc
równocześnie co będzie jej przedmiotem. Zamawiający nie ma odpowiedniej wiedzy i
doświadczenia, aby przeprowadzić audyt prawidłowości wykonywania usług pocztowych.
Jeśli będzie uważał, że usługa została nieprawidłowo wykonana, może zawsze złożyć
reklamację. Audyt mógłby naruszać tajemnicę korespondencji innych nadawców i adresatów
oraz tajemnice przedsiębiorstwa Poczty Polskiej. Nie określono również skutków audytu i
możliwości jego weryfikacji przez niezależnych ekspertów z dziedziny prawa pocztowego.
Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 6 odwołujący podniósł m.in., iż krajowy
ustawodawca określając wymogi dotyczące operatora wyznaczonego wskazuje
jednocześnie warunki świadczenia usług pocztowych, które zapewniają określoną jakość. W
niniejszym postępowaniu zamawiający formułując warunek dotyczący funkcjonowania
placówek w soboty, który jest zdecydowanie surowszy od warunku przewidzianego w
rozporządzeniu wobec operatora wyznaczonego, co narusza zasadę proporcjonalności
warunków postępowania. Określony warunek ogranicza konkurencję w postępowaniu, a tym
samym stanowią warunek nadmierny i nieproporcjonalny. Ponadto, każde dodatkowe,
niewystępujące dotychczas, żądanie dot. otwarcia placówek powoduje konieczność
dostosowania całej sieci placówek danego operatora, jest kosztowne i w rezultacie wpływają
niekorzystnie na cenę oferty.
Odnośnie zarzutu określonego w punkcie II (Warunek udziału w postępowaniu
określony w sposób niezgodny z art. 22 ust. 1 pt 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp)
odwołujący podniósł m.in., iż możliwość wspólnego ubiegania się o realizację zamówienia
publicznego wynika wprost z art. 23 ustawy Pzp. Przepis ten zezwala wykonawcom, którzy
samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu lub nie dysponują potencjałem
gwarantującym rzetelną realizację umowy na udział w postępowaniach poprzez łączenie
odpowiednich zasobów członków konsorcjum. Ponadto, art. 23 ust. 3 ustawy Pzp
wprowadza nakaz odpowiedniego stosowania wobec wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie przepisów o wykonawcy. Oznacza, że art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp
winny być stosowane do konsorcjum nie w sposób bardziej rygorystyczny, niż do wykonawcy
samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Tylko i wyłącznie w sytuacjach, w których
realizacja całości zamówienia będzie wymagała posiadania uprawnień i wszyscy uczestnicy
konsorcjum będą zaangażowani w wykonywanie takiego zamówienia, warunek udziału w
tym zakresie będzie musiał być spełniony przez wszystkich uczestników konsorcjum.
Dotyczy to przypadków, gdy przedmiot zamówienia ma charakter jednorodny i obejmuje
swoim zakresem wyłącznie działalność wymagającą uzyskanie odpowiedniego zezwolenie,
licencji czy koncesji. Przedmiot zamówienia, obejmuje prócz świadczenia usług pocztowych,
wykorzystanie internetowej platformy elektronicznej. Nie każdy operator pocztowy musi
posiadać kwalifikacje do wykonania odpowiedniej platformy informatycznej. W takiej sytuacji
może przystąpić do postępowania wspólnie z wykonawcą z branży informatycznej, który
będzie faktycznie realizował część zamówienia jedynie w zakresie platformy, nie będzie
natomiast świadczył usług pocztowych, a co za tym idzie nie musi posiadać wpisu do rejestru
operatorów pocztowych. Reasumując podniósł, iż w przypadku gdy przedmiot zamówienia
nie ma charakteru jednorodnego, a przedmiot zamówienia prócz usług pocztowych obejmuje
wykorzystanie platformy elektronicznej, to niezasadne jest wymaganie od każdego członka
konsorcjum, który planuje realizować zamówienie, posiadania wpisu do rejestru działalności
regulowanej.
Odnośnie zarzutu określonego w punkcie III (Określenie sposobu weryfikacji kryteriów
oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców) odwołujący podniósł m.in., iż kryterium społeczne zostało zdefiniowane jako
liczba zatrudnionych pracowników na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu
pracy przy wykonywaniu czynności w zakresie przyjmowania, transportowania, doręczania,
sortowania i wydawania przesyłek pocztowych (m.in.: doręczyciele - listonosze, osoby
wydające korespondencję) z uwzględnieniem personelu podwykonawców. Kryterium to
będzie oceniane na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w formularzu oferty, w
którym określi liczbę osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze
czasu pracy, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia w zakresie
przyjmowania, transportowania, doręczania, sortowania i wydawania przesyłek pocztowych
(m.in.: doręczyciele - listonosze, osoby wydające korespondencję), z uwzględnieniem
personelu wszystkich podwykonawców. Żądanie dokonania podziału sumy liczby etatów
poszczególnych Zamawiających jest wymogiem nadmiernym i niepotrzebnym do oceny
kryterium społecznego. Tym bardziej, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług
pocztowych na terenie całego kraju, a nie przykładowo roboty budowlane, gdzie można
faktycznie wykazać liczbę osób dedykowaną do pracy na konkretnym obiekcie budowlanym.
Odnośnie zarzutu określonego w punkcie IV (Wprowadzenie do wzoru umowy
zapisów naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, nakładające kary
umowne za okoliczności niezależne od wykonawcy, kary w wysokości niewspółmiernej do
wagi naruszenia oraz dające nieuzasadnioną przewagę zamawiającemu) odwołujący
podniósł m.in., iż
Pkt 1
Art. 87 ust. 1 Prawa pocztowego wskazuje bowiem, iż do odpowiedzialności operatorów
pocztowych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej stosuje się ustawę
z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W
świetle rzeczonego przepisu, odejście od zasad odpowiedzialności określonych w Prawie
pocztowym, jest dopuszczalne wyłącznie w przypadkach kwalifikowanych, związanych ze
znacznie wyższym stopniem nieprawidłowości po stronie operatora pocztowego, niż
przewidują to Istotne Postanowienia Umowy. Tylko wówczas dopuszczalne jest przejście na
ogólne zasady odpowiedzialności i - przykładowo - określenie odrębnych kar umownych w
umowie o świadczenie usług pocztowych. Innymi słowy odpowiedzialność operatora
pocztowego, co do zasady ograniczona jest do okoliczności i wysokości określonej w
dalszych przepisach tej ustawy (tj. w art. 88 i 89 Prawa Pocztowego). Jedyny wyjątek,
determinujący konieczność ponoszenia odpowiedzialności w wysokości przewyższającej
limity określone w art. 88 i 89 Prawa Pocztowego, związany jest ze ziszczeniem się jednej z
okoliczności wymienionych w art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego. Tylko wtedy
odpowiedzialność operatora pocztowego może przewyższać zakres i wysokość
odpowiedzialności wynikającej z samej tej ustawy.
Pkt 2
Kary umowne wskazane w poszczególnych podpunktach § 8 Wzoru umowy naruszają
wskazane w petitum przepisy, z przyczyn opisanych poniżej.
A.
Zamawiający jest uprawniony do żądania zapłaty przez Wykonawcę kary umownej w
przypadku zwłoki w odbiorze przesyłek pocztowych od zamawiającego - w wysokości 1.000
(słownie: jeden tysiąc) złotych za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w ich odbiorze. Umowa
między zamawiającym a wykonawcą winna zmierzać do zabezpieczenia interesów obu
stron, a kara umowna nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie
zamawiającego, ponieważ jej celem jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i
terminowego wywiązywania się z przyjętych na siebie obowiązków umownych. Oczywiście
zamawiającemu przysługuje uprawnienie żądania od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę
w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach, jakie zostały określone w SIWZ.
Aczkolwiek zamawiający nie może dowolnie formułować postanowień w zakresie kar
umownych, jeżeli wykraczają poza unormowanie art. 353¹ k.c.. Zgodnie z ogólnymi zasadami
prawa cywilnego, do których w przypadku regulacji dotyczących umowy odwołuje się ustawa
Pzp, nie można prawa podmiotowego nadużywać.
B.
Zamawiający jest uprawniony do żądania zapłaty przez Wykonawcę kary umownej w
przypadku nieuzasadnionego zwrotu, przygotowanych przez Zamawiającego do nadania
przesyłek pocztowych - w wysokości 1.000 (słownie: jeden tysiąc) złotych za każdy
przypadek nieuzasadnionego zwrotu (zwrot dotyczy zarówno pojedynczej przesyłki
pocztowej jak i jej części bądź całości partii przekazanych do nadania w danym dniu).
Zamawiający, zgodnie z § 3 ust. 1 Wzoru umowy, zobowiązuje się do przygotowania
przesyłek pocztowych do nadania w formie odpowiadającej wymaganiom dla danego rodzaju
przesyłek pocztowych, w stanie uporządkowanym oraz do sporządzenia dla nich
elektronicznej książki nadawczej przy wykorzystaniu Platformy. Często zwroty przesyłek do
nadawcy wynikają z nieprawidłowego zaadresowania, błędu w nazwie adresata lub w
adresie. Zatem, wykonawca nie może odpowiadać i ponosić negatywnych konsekwencji
związanych z nieprawidłowym przygotowaniem do nadania przesyłek. Ponadto, zamawiający
nie zdefiniował co rozumie pod pojęciem „nieuzasadnionego zwrotu”, ani nie wymienił
enumeratywnie katalogu przesłanek uzasadniających zwrot. Ww. sformułowanie jest
niewątpliwie niejednoznaczne i niewyczerpujące.
C.
Odwołujący zwraca uwagę, że brak definicji „zawieszenia funkcjonowania Platformy”
uniemożliwia ustalenie faktycznych przypadków możliwości naliczenia kary. Ponadto, z
Platformy korzystać będzie zarówno operator pocztowy jak i zamawiający. Dodatkowo, nie
sposób uznać, że do prawidłowego funkcjonowania Zamawiającego niezbędne jest aby
platforma pracowała w trybie ciągłym.
Na uwagę zasługuje również, że w przypadku okresowego zawieszenia funkcjonowania
Platformy trwającego dłużej niż 2 godziny Zamawiający nie określił żadnej przesłanki
uniemożliwiającej nadanie przesyłek pocztowych, zatem zawieszenie funkcjonowania bez
skutku dla nadawania stanowi faktycznego zawieszenia. Przez zawieszenie należy rozumieć
tylko takie niedziałanie systemu, które uniemożliwia nadawanie przesyłek.
Nieproporcjonalna jest też wartość poszczególnych kar, gdyż w przypadku zawieszenia
niepowodującego żadnego skutku (trwającego dłużej niż 2 godziny) zamawiający żąda kary
w wysokości 1.000 zł za każde 2 godziny, podczas gdy za zawieszenie uniemożliwiające
nadanie przesyłek (trwające dłużej niż 48 godzin) zamawiający żąda kary w wysokości
10.000 zł, co oznacza, że godzina zawieszenia platformy uniemożliwiającego nadawanie
kosztuje 208 zł, a dwie godziny 416 zł. Czyli zamawiający przewidział surowszą karę w
sytuacji zawieszenie funkcjonowania platformy bez skutku dla nadawania przesyłek niż w
przypadku zawieszenia uniemożliwiającego nadanie.
D.
Z uwagi na fakt, że termin realizacji zamówienia jest dość długi i wynosi 24 miesiące oraz
mając na względzie zmieniający się bardzo dynamicznie rynek usług pocztowych, a także
ewentualne zmiany logistyczno-organizacyjne każdego wykonawcy kara umowna w
wysokości 300 zł za każdy etat poniżej poziomu określonego w umowie jest zdecydowanie
wygórowana. Ponadto, winna być nakładana z poziomu spółki matki, tj. PGE Polska Grupa
Energetyczna SA, ponieważ nie da się podzielić etatów na poszczególne jednostki
zamawiającego z uwagi na charakter świadczonych usług, specyfikę oraz rodzaj
zamówienia.
E.
Zgodnie z § 9 ust. 2 zamawiający ma prawo rozwiązania Umowy bez zachowania okresu
wypowiedzenia w przypadku:
1) gdy wykonawca nie dotrzymuje warunków Umowy, po uprzednim wezwaniu
wykonawcy do świadczenia usług zgodnie z Umową oraz obowiązującymi
przepisami,
2) gdy wykonawca otrzyma decyzję wydaną przez Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej o zakazie wykonywania działalności pocztowej objętej wpisem do
rejestru,
3) wszczęcia postępowania sądowego przeciw wykonawcy w związku z naruszeniem
ochrony danych osobowych,
4) zmian w obowiązujących przepisach prawa regulujących działalność wykonawcy,
których wejście w życie uniemożliwi realizację usług pocztowych na warunkach
określonych niniejszą Umową,
5) 5 - krotnego opóźnienia w realizacji usługi polegającej na odbiorze przesyłek
pocztowych z miejsc wskazanych przez zamawiającego w okresie rozliczeniowym
liczonego łącznie dla wszystkich lokalizacji zamawiającego,
6) 2% zagubionych, zniszczonych lub uszkodzonych przesyłek pocztowych w
miesięcznym okresie rozliczeniowym liczonych łącznie dla wszystkich lokalizacji
zamawiającego,
7) 2 - krotnej niedostępność placówki nadawczo - odbiorczej wykonawcy w miesięcznym
okresie rozliczeniowym w danej lokalizacji zamawiającego,
8) niespełnianie przez placówki nadawczo - odbiorcze wykonawcy (w tym miejsca
odbioru przesyłek pocztowych awizowanych), wszystkich warunków określonych § 3
ust. 10 Umowy,
9) nadanie przesyłek pocztowych, w placówce nadawczej wykonawcy lub operatora
wyznaczonego w rozumieniu Prawa pocztowego, w innym dniu niż w dniu odbioru od
zamawiającego.
Zamawiający w dniu 10 maja 2016 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz
zmiany postanowień SIWZ.
Pismem z dnia 13 maja 2016 r. odwołujący cofnął zarzuty określone w punktach: I.1
(stosowanie przepisów k.p.c., k.p.k.), I.4 (odpowiednia liczba placówek spełniająca warunki
dotyczące lokalizacji oraz godzin otwarcia), I.5 (audyt kontrolny), I.6 (nieuwzględnienie sobót
w godzinach otwarcia placówek) i II (warunek dotyczący konsorcjum) uzasadnienia
odwołania.
Na posiedzeniu w dniu 17 maja 2016 r. odwołujący cofnął zarzuty określone w
punktach: I.2 (graniczna godzina nadania), I.3 (godzina dostarczania przesyłek), IV. A, B, C,
E (kary umowne) uzasadnienia odwołania.
Wobec powyższego do rozpoznania przez Izbę pozostały: zarzut określony w
punkcie III (określenie sposobu weryfikacji kryteriów oceny ofert) oraz punkt IV D (kary
umowne w przypadku stwierdzenia naruszenia § 3 ust. 11 wzoru umowy).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący określenia sposobu weryfikacji kryteriów oceny ofert nie potwierdził
się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie 13.13 SIWZ podał, iż „w Formularzu Oferty
Wykonawca jest zobowiązany m.in. wskazać liczbę osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, którym zostanie powierzona realizacja
przedmiotu zamówienia. Liczba ta będzie podstawą do oceny w Kryterium społecznym.
Jednocześnie Zamawiający wymaga aby w Formularzu Oferty Wykonawca dokonał podziału
sumy liczby etatów na poszczególnych Zamawiających. Podział ten ma charakter wyłącznie
poglądowy i będzie mógł ulec zmianie na etapie podpisywania Umowy, z zastrzeżeniem, że
suma etatów, która stanowi podstawę oceny w Kryterium Społecznym nie ulegnie
zmniejszeniu. Wzór Umowy zawiera odpowiednie zapisy dotyczące utrzymania oferowanego
poziomu zatrudnia.".
Nadto w rozdziale 16 SIWZ „Opis kryteriów, którymi organizator postępowania będzie
się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert” zamawiający wskazał, że wybierze ofertę, kierując się m.in. kryterium społecznym o
wadze 20%. „Kryterium społeczne, tj. liczba zatrudnionych pracowników na podstawie
umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy przy wykonywaniu czynności w zakresie
przyjmowania, transportowania, doręczania, sortowania i wydawania przesyłek pocztowych
(m.in.: doręczyciele – listonosze, osoby wydające korespondencję) z uwzględnieniem
personelu podwykonawców.
UWAGA:
Kryterium to będzie oceniane na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w
formularzu oferty, w którym określi on liczbę osób zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu
zamówienia w zakresie przyjmowania, transportowania, doręczania, sortowania i wydawania
przesyłek pocztowych (m.in.: doręczyciele – listonosze, osoby wydające korespondencję), z
uwzględnieniem personelu wszystkich podwykonawców.”.
§ 3 ust. 11 projektu umowy zawierał następującą treść „Wykonawca zobowiązuje się
do utrzymania zatrudnienia na poziomie (…) (liczba etatów) osób przez cały okres
obowiązywania Umowy”.
Zamawiający w dniu 10 maja 2016 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu,
jednocześnie odpowiadając na pytania wykonawców do SIWZ oraz, dokonując zmian do
SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Przepis art. 91 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż „kryteriami oceny ofert są cena albo
cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość,
funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne,
serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji”. Jako jedno z przykładowych
kryteriów oceny ofert wskazano w nim kryterium społeczne, które w tym postępowaniu
stanowi jedno z kryteriów oceny ofert o wadze 20%. Kryterium społeczne jest to więc
kryterium, które mógł wprowadzić i wprowadził zamawiający. Zasadności wprowadzenia tego
kryterium nie kwestionował także odwołujący. Kwestionował on jedynie – jak podkreślał na
rozprawie - żądanie podziału sumy liczby etatów na poszczególnych zamawiających,
twierdząc, iż jest to wymóg nadmierny i niepotrzebny do oceny tego kryterium. Nie podał
jednak, jaki konkretnie przepis, bądź też, jaka czynność zamawiającego jest przez niego
kwestionowana. Poza stwierdzeniem, że nie można wskazać liczby osób dedykowanych do
wykonywania czynności dla potrzeb tego postępowania z uwagi na to, że każdy z
pracowników wykonuje szereg zadań na rzecz różnych podmiotów, nie podał żadnych
racjonalnych argumentów, które świadczyłyby o zasadności proponowanych zmian. Nie
podał ich także w piśmie z dnia 13 maja 2016 r. Zamawiający jednoznacznie wskazał, w jaki
sposób będzie dokonywał oceny w ramach tego kryterium - będzie oceniał łączną liczbę
zatrudnionych pracowników na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy
przy wykonywaniu czynności objętych zamówieniem z uwzględnieniem personelu
podwykonawców. Wobec tego w działaniu zamawiającego nie można stwierdzić
jakichkolwiek uchybień. To dopiero modyfikacja SIWZ w sposób wskazany przez
odwołującego doprowadziłaby do utraty znaczenia tego kryterium, skutkując jednocześnie
możliwością podawania przez wykonawców dowolnych i przypadkowych danych
dotyczących zatrudnionego personelu, nie znajdujących przy tym odzwierciedlenia w
rzeczywistości. Tymczasem celem tego kryterium nie było tylko mechaniczne przyznanie
punktów w ramach tego kryterium (kryterium społecznego), ale – jak podniósł zamawiający -
promowanie wykonawców, którzy zatrudniają pracowników na umowę o pracę i zapewniają
przez to wyższą jakość świadczenia usług poprzez mniejszą fluktuację osób
odpowiedzialnych za realizację zamówienia. Zamawiający, niewątpliwie wychodząc
naprzeciw odwołującemu, mimo jednoznacznego brzmienia postanowień SIWZ, w dniu 10
maja 2016 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiedział na pytania
wykonawców i dokonał zmiany SIWZ (pismem z dnia 10 maja 2016 r.), wyjaśniając wszelkie
wątpliwości podnoszone przez odwołującego a związane z podziałem sumy liczby
zadeklarowanych etatów na poszczególnych zamawiających. Dlatego też Izba uznała, że
zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący wprowadzenia do wzoru umowy zapisów naruszających
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, nakładające kary umowne za okoliczności
niezależne od wykonawcy, kary w wysokości niewspółmiernej do wagi naruszenia
oraz dające nieuzasadnioną przewagę zamawiającego określenia sposobu weryfikacji
kryteriów oceny ofert (żądania zapłaty przez wykonawcę kary umownej w przypadku
stwierdzenia naruszenia § 3 ust. 11 umowy) nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w § 8 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy zamieścił następującą
treść „w przypadku stwierdzenia naruszenia zobowiązania z § 3 ust. 11 Umowy, w wysokości
300 (słownie: trzysta) złotych za każdy etat poniżej poziomu określonego w Umowie. Kara
może być naliczana za każdy miesiąc, w którym Wykonawca nie dotrzyma zobowiązania w
zakresie poziomu zatrudnienia”.
Zamawiający w dniu 10 maja 2016 r. dokonał modyfikacji SIWZ i § 8 ust. 3 pkt 5
wzoru umowy otrzymał następującą treść: „w przypadku stwierdzenia naruszenia
zobowiązania z § 3 ust. 11 Umowy, w wysokości 150 (słownie: sto pięćdziesiąt) złotych za
każdy pełny etat poniżej poziomu określonego w Umowie. Kara może być naliczana za
każdy miesiąc, w którym Wykonawca nie dotrzyma zobowiązania w zakresie poziomu
zatrudnienia”. Nadto dokonał modyfikacji § 3 ust. 11 wzoru umowy w sposób następujący
„Wykonawca zobowiązuje się do utrzymania zatrudnienia na poziomie nie niższym niż 95%
zadeklarowanej w Ofercie Wykonawcy liczby etatów (tj. należy wpisać liczbę etatów
odpowiadającą poziomowi 95% liczby etatów zadeklarowanej w Ofercie Wykonawcy) przez
cały okres obowiązywania Umowy”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący nie kwestionował w treści odwołania zasadności naliczenia kar umownych,
a jedynie ich wysokość. Złożył przy tym alternatywny wniosek, żądając usunięcia kary
umownej określonej w § 8 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy ewentualnie zmniejszenia jej wysokości
do 50, 00 zł za każdy miesiąc, w którym liczba etatów jest mniejsza o 5% od liczby etatów
określonej w umowie. Odpowiadając na powyższe zamawiający dokonał modyfikacji § 3 ust.
11 wzoru umowy w sposób oczekiwany przez odwołującego, jak również obniżył wysokość
kary umownej do 150,00 zł do wysokości niższej niż zawarta we wzorze umowy, ale wyższej
niż kwota wskazana w żądaniu odwołującego (50,00 zł). Kwota wskazana przez
odwołującego – jak słusznie podniósł zamawiający – nie stanowiłaby odpowiedniej sankcji w
zakresie dotrzymania warunków zatrudnienia, a wprowadzone kryterium nie spełniłoby
postawionej mu funkcji. Kwota ta jest adekwatna do naruszenia zobowiązania wykonawcy.
Ma stanowić dolegliwość i nie być jedynie nic nie znaczącym stwierdzeniem w treści umowy.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten także się nie potwierdził.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………