Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 grudnia 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Lech Magnuszewski

Sędziowie: SSA Krzysztof Ciemnoczołowski (spr.)

SSO del. Marta Gutkowska

Protokolant: sekr. sądowy Anna Majewicz

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Gdańsku Grzegorza Pluto

po rozpoznaniu w dniu 23 grudnia 2014 r.

sprawy

H. P.

oskarżonego z art. 148 § 1 k.k.; art. 159 k.k. oraz art. 263 § 1 i 2 k.k.

K. H.

oskarżonego z art. 159 k.k.; art. 263 § 2 k.k.

A. K. (1)

oskarżonego z art. 159 k.k.; art. 263 § 2 k.k.

J. W.

oskarżonego z art. 263 § 1 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt XIV K 111/10

I  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok, uznając apelacje za oczywiście bezzasadne,

II  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. J. – Kancelaria Adwokacka w G. - kwotę 738 zł. (siedemset trzydzieści osiem złotych) brutto tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu K. H. z urzędu w postępowaniu odwoławczym,

III  wymierza oskarżonym tytułem opłat za postępowanie odwoławcze kwoty: H. P. i A. K. (1) po 600 (sześćset) złotych, K. H. 400 (czterysta) złotych, a J. W. 300 (trzysta) złotych, nadto obciąża ich wydatkami postępowania odwoławczego, przy czym wydatkami z tytułu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej wyłącznie oskarżonego K. H., zaś pozostałymi wydatkami wszystkich oskarżonych w częściach po ¼ (jednej czwartej) tych wydatków.

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Gdańsku rozpoznawał sprawę:

1. H. P., oskarżonego o to, że:

I. w dniu 28 stycznia 2009r. w W., działając w bezpośrednim zamiarze pozbawienia życia S. S. strzelił do niego co najmniej dwa razy z broni palnej, krótkiej nieustalonego wzoru, kaliber 9 mm, w wyniku czego S. S. zmarł w dniu (...) śmiercią gwałtowną, nagłą w następstwie wstrząsu pourazowego spowodowanego raną postrzałową klatki piersiowej, której kanał uszkadzał płuco lewe oraz raną postrzałową prawego uda, której kanał powodował uszkodzenie prawej żyły udowej,

tj. o przestępstwo z art. 148 § 1 k.k.;

II. w nieustalonym okresie czasu, około lipca albo sierpnia 2008 roku w G., bez wymaganego zezwolenia, uczestniczył w obrocie bronią palną w postaci dwóch jednostek broni palnej krótkiej w tym pistoletu (...) oraz drugiego pistoletu nieustalonego wzoru i kalibru, w ten sposób, że nabył je od J. W. za kwotę ok. 5000 zł każdy,

tj. o przestępstwo z art. 263 § 1 k.k.

III. w dniu 28 stycznia 2009 r. w W. posiadał bez wymaganego zezwolenia broń palną, krótką, nieustalonego wzoru wraz z nieustaloną liczbą sztuk amunicji do tej broni,

tj. o przestępstwo z art. 263 § 2 k.k.

2. H. P., T. B., K. H. i A. K. (1) , oskarżonych o to, że:

IV. w dniu 28 stycznia 2009r. w W., działając wspólnie i w porozumieniu z inną ustaloną osobą, co do której wyłączono materiały do odrębnego postępowania, brali udział w pobiciu innych osób przy użyciu broni palnej krótkiej i długiej, w następstwie którego śmierć wskutek wstrząsu pourazowego, spowodowanego raną postrzałową klatki piersiowej, której kanał uszkadzał płuco lewe oraz raną postrzałową prawego uda, której kanał powodował uszkodzenie prawej żyły udowej poniósł w dniu (...) S. S., zaś G. M. doznał uszkodzeń ciała w postaci przestrzału okolicy miednicy po stronie lewej, co spowodowało naruszenie czynności narządu ruchu i rozstrój zdrowia trwający nie dłużej niż 7 dni,

tj. o przestępstwo z art. 159 k.k.

a ponadto T. B. oskarżonego o to, że:

V. w dniu 28 stycznia 2009 r. w W. posiadał bez wymaganego zezwolenia broń palną, krótką, nieustalonego wzoru wraz z nieustaloną liczbą sztuk amunicji do tej broni,

tj. o przestępstwo z art. 263 § 2 k.k.

a ponadto K. H. oskarżonego o to, że:

VI. w dniu 28 stycznia 2009 r. w W. posiadał bez wymaganego zezwolenia broń palną, krótką, nieustalonego wzoru wraz z nieustaloną liczbą sztuk amunicji do tej broni,

tj. o przestępstwo z art. 263 § 2 k.k.

a ponadto A. K. (1) oskarżonego o to, że:

VII. w dniu 28 stycznia 2009 r. w W. posiadał bez wymaganego zezwolenia broń palną, krótką, nieustalonego wzoru wraz z nieustaloną liczbą sztuk amunicji do tej broni,

tj. o przestępstwo z art. 263 § 2 kk

3. J. W. oskarżonego o to, że :

VIII. w nieustalonym okresie czasu, około lipca albo sierpnia 2008 roku w G., bez wymaganego zezwolenia, uczestniczył w obrocie bronią palną w postaci dwóch jednostek broni palnej krótkiej w tym pistoletu (...) oraz drugiego pistoletu nieustalonego wzoru i kalibru, w ten sposób, że sprzedał je H. P. za kwotę ok. 5000 zł każdy,

tj. o przestępstwo z art. 263 § 1 k.k.

***

Wyrokiem z dnia 15 stycznia 2014 roku, sygn. akt XIV K 111/10, Sąd Okręgowy w Gdańsku orzekł:

I  oskarżonego H. P. , w granicach zarzutu I i IV aktu oskarżenia, uznał za winnego popełnienia tego, że w dniu 28 stycznia 2009r. w W., działając wspólnie i w porozumieniu z K. H., A. K. (1), T. B. oraz inną ustaloną osobą, co do której wyłączono materiały do odrębnego postępowania, wziął udział w pobiciu S. S., G. M., J. S., K. M., M. M., B. S. (1) i innych nieustalonych osób, przy użyciu broni palnej krótkiej i długiej, w którym osoby te narażone były na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienie skutku z art. 156 § 1 k.k., w następstwie którego K. M. doznał urazu twarzoczaszki w okolicy prawego łuku jarzmowego w postaci 3 drobnych ran tłuczonych, nie naruszając czynności narządów jego ciała na okres powyżej 7 dni, a nadto działając w ewentualnym zamiarze pozbawienia życia S. S. strzelił do niego co najmniej dwa razy z broni palnej, krótkiej nieustalonego modelu, kaliber 9 mm (...), powodując u pokrzywdzonego dwie rany postrzałowe klatki piersiowej po stronie lewej, kanał jednej z tych ran długości ok. 16 cm, biegnąc od strony lewej do prawej i nieco ukośnie od góry do dołu i od tyłu do przodu powodował uszkodzenie płata dolnego płuca lewego, kanał drugi z nich długości ok. 7 cm, biegnąc prawie poziomo i stycznie do powierzchni ciała powodował uszkodzenie mięśni pokrywających lewą łopatkę oraz ranę postrzałową okolicy łonowej i prawego uda, której kanał długości ok. 22 cm, biegnąc ukośnie od strony lewej do prawej, od góry do dołu i od przodu do tyłu w swoim przebiegu powodował m.in. uszkodzenie prawej żyły udowej z rozległymi wylewami krwawymi w otaczających tkankach miękkich, w tym w obrębie narządów płciowych zewnętrznych, w wyniku czego S. S. zmarł w dniu (...) śmiercią gwałtowną, nagłą w następstwie wstrząsu pourazowego spowodowanego w/w raną postrzałową klatki piersiowej, której kanał uszkadzał płuco lewe oraz raną postrzałową prawego uda, której kanał powodował uszkodzenie prawej żyły udowej, a nadto z tej samej broni, oraz strzelił do G. M., powodując umyślnie u pokrzywdzonego uszkodzenia ciała w postaci przestrzału okolicy miednicy po stronie lewej z towarzyszącym krwiakiem w przestrzeni zaotrzewnowej miednicy małej po stronie prawej, co skutkowało naruszeniem czynności narządu ciała (narządu ruchu) i rozstrój zdrowia G. M. na czas trwający nie dłużej niż 7 dni, czyn ten zakwalifikował z art. 159 k.k. w zb. z art. 148 § 1 k.k. w zb. z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to na mocy art. 159 k.k. w zb. z art. 148 § 1 k.k. w zb. z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. skazał, zaś przy zastosowaniu art. 11 § 3 k.k. na mocy art. 148 § 1 k.k. wymierzył mu karę 15 lat pozbawienia wolności;

II  oskarżonego H. P. , w granicach zarzutu II i III aktu oskarżenia, uznał za winnego popełnienia tego, że w okresie od nieustalonego dnia września 2008r., ale po 17 września 2008r., do dnia 28 stycznia 2009r. w W. posiadał bez wymaganego zezwolenia dwie jednostki broni palnej krótkiej, w tym pistolet (...) oraz drugi pistolet nieustalonego modelu (...), które nabył od J. W., czyn ten zakwalifikował z art. 263 § 2 k.k. i za to na mocy art. 263 § 2 k.k. skazał i wymierzył mu karę 3 lat pozbawienia wolności;

III  oskarżonego K. H. uznał za winnego popełnienia tego, że w dniu 28 stycznia 2009r. w W., działając wspólnie i w porozumieniu z H. P., A. K. (1), T. B. oraz inną ustaloną osobą, co do której wyłączono materiały do odrębnego postępowania, wziął udział w pobiciu S. S., G. M., J. S., K. M., M. M., B. S. (1) i innych nieustalonych osób, przy użyciu broni palnej krótkiej i długiej, w którym osoby te narażone były na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienie skutku z art. 156 § 1 k.k. i w następstwie którego śmierć wskutek wstrząsu pourazowego, spowodowanego raną postrzałową klatki piersiowej, której kanał uszkadzał płuco lewe oraz raną postrzałową prawego uda, której kanał powodował uszkodzenie prawej żyły udowej poniósł w dniu (...) S. S., G. M. doznał uszkodzeń ciała w postaci przestrzału okolicy miednicy po stronie lewej z towarzyszącym krwiakiem w przestrzeni zaotrzewnowej miednicy małej po stronie prawej, co skutkowało naruszeniem czynności narządu ciała (narządu ruchu) i rozstrój zdrowia G. M. na czas trwający nie dłużej niż 7 dni, zaś K. M. doznał urazu twarzoczaszki w okolicy prawego łuku jarzmowego w postaci 3 drobnych ran tłuczonych, nie naruszając czynności narządów jego ciała na okres powyżej 7 dni, czyn ten zakwalifikował z art. 159 k.k. w zb. z art. 158 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i na tej podstawie skazał go, zaś przy zastosowaniu art. 11 § 3 k.k. na mocy art. 158 § 3 k.k. wymierzył mu karę 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności,

IV  oskarżonego A. K. (1) uznał za winnego popełnienia tego, że w dniu 28 stycznia 2009r. w W., działając wspólnie i w porozumieniu z H. P., K. H., T. B. oraz inną ustaloną osobą, co do której wyłączono materiały do odrębnego postępowania, wziął udział w pobiciu S. S., G. M., J. S., K. M., M. M., B. S. (1) i innych nieustalonych osób, przy użyciu broni palnej krótkiej i długiej, w którym osoby te narażone były na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienie skutku z art. 156 § 1 k.k. i w następstwie którego śmierć wskutek wstrząsu pourazowego, spowodowanego raną postrzałową klatki piersiowej, której kanał uszkadzał płuco lewe oraz raną postrzałową prawego uda, której kanał powodował uszkodzenie prawej żyły udowej poniósł w dniu (...) S. S., G. M. doznał uszkodzeń ciała w postaci przestrzału okolicy miednicy po stronie lewej z towarzyszącym krwiakiem w przestrzeni zaotrzewnowej miednicy małej po stronie prawej, co skutkowało naruszeniem czynności narządu ciała (narządu ruchu) i rozstrój zdrowia G. M. na czas trwający nie dłużej niż 7 dni, zaś K. M. doznał urazu twarzoczaszki w okolicy prawego łuku jarzmowego w postaci 3 drobnych ran tłuczonych, nie naruszając czynności narządów jego ciała na okres powyżej 7 dni, czyn ten zakwalifikował z art. 159 k.k. w zb. z art. 158 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i na tej podstawie skazał go, zaś przy zastosowaniu art. 11 § 3 k.k. na mocy art. 158 § 3 k.k. wymierzył mu karę 5 lat i 6miesięcy pozbawienia wolności,

V  oskarżonego T. B. uznaje za winnego popełnienia tego, że w dniu 28 stycznia 2009r. w W., działając wspólnie i w porozumieniu z H. P., K. H., A. K. (1) oraz inną ustaloną osobą, co do której wyłączono materiały do odrębnego postępowania, wziął udział w pobiciu S. S., G. M., J. S., K. M., M. M., B. S. (1) i innych nieustalonych osób, przy użyciu broni palnej krótkiej i długiej, w którym osoby te narażone były na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienie skutku z art. 156 § 1 k.k., czyn ten zakwalifikował z art. 159 k.k. i za to na mocy art. 159 k.k. wymierzył mu karę 2 lat i 8 miesięcy pozbawienia wolności;

VI  oskarżonego K. H. uznał za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie VI aktu oskarżenia, z tym ustaleniem, iż określił amunicję kal. (...), czyn ten zakwalifikował z art. 263 § 2 k.k. i za to na mocy art. 263 § 2 k.k. skazał go i wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności;

VII  oskarżonego A. K. (1) uznał za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie V aktu oskarżenia, z tym ustaleniem, iż określił amunicję kal. (...), czyn ten zakwalifikował z art. 263 § 2 k.k. i za to na mocy art. 263 § 2 k.k. skazał i wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności;

VIII  oskarżonego T. B. uznał za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie VII aktu oskarżenia, z tym ustaleniem, iż określił wzór broni - (...), czyn ten zakwalifikował z art. 263 § 2 k.k. i za to na mocy art. 263 § 2 k.k. skazał go i wymierzył mu karę 1 roku i 6miesięcy pozbawienia wolności;

IX  oskarżonego J. W. uznał za winnego popełnienia tego, że nieustalonego dnia września 2008r., ale po 17 września 2008r., bez wymaganego zezwolenia, handlował bronią palną w postaci dwóch jednostek broni palnej krótkiej, w tym pistoletu (...) oraz drugiego pistoletu nieustalonego modelu kalibru (...), w ten sposób, że po uprzednim nabyciu ich w nieustalonym miejscu i czasie, następnie sprzedał je H. P. za kwotę ok. 5.000 zł każdy, czyn ten zakwalifikował z art. 263 § 1 k.k. i za to na mocy art. 263 § 1 k.k. skazał go i wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności;

X  na mocy art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. połączył orzeczone wobec oskarżonego H. P. jednostkowe kary pozbawienia wolności i wymierzył mu karę łączną 15 lat pozbawienia wolności;

XI  na mocy art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. połączył orzeczone wobec oskarżonego K. H. jednostkowe kary pozbawienia wolności i wymierzył mu karę łączną 5 lat pozbawienia wolności;

XII  na mocy art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. połączył orzeczone wobec oskarżonego A. K. (1) jednostkowe kary pozbawienia wolności i wymierzył mu karę łączną 6 lat pozbawienia wolności;

XIII  na mocy art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. połaczył orzeczone wobec oskarżonego T. B. jednostkowe kary pozbawienia wolności i wymierza mu karę łączną 2 lat i 11 miesięcy pozbawienia wolności;

XIV  na mocy art. 46 § 1 k.k. zobowiązał oskarżonego H. P. do zapłaty na rzecz oskarżycielki posiłkowej M. I. kwoty 40.000 zł, na rzecz K. S. (1) kwoty 20.000 zł płatne do rąk przedstawiciela ustawowego – matki M. I., na rzecz D. S. kwoty 20.000 zł płatne do rąk przedstawiciela ustawowego – matki M. I. – tytułem częściowego naprawienia szkody;

XV  na mocy art. 46 § 1 k.k. zobowiązał oskarżonego K. H. do zapłaty na rzecz oskarżycielki posiłkowej M. I. kwoty 10.000 zł, na rzecz K. S. (1) kwoty 10.000 zł płatne do rąk przedstawiciela ustawowego – matki M. I., na rzecz D. S. kwoty 10.000 zł, płatne do rąk przedstawiciela ustawowego – matki M. I. - tytułem częściowego naprawienia szkody;

XVI  na mocy art. 46 § 1 k.k. zobowiązał oskarżonego A. K. (1) do zapłaty na rzecz oskarżycielki posiłkowej M. I. kwoty 10.000 zł, na rzecz K. S. (1) kwoty 10.000 zł płatne do rąk przedstawiciela ustawowego – matki M. I., na rzecz D. S. kwoty 10.000 zł płatne do rąk przedstawiciela ustawowego – matki M. I. - tytułem częściowego naprawienia szkody;

XVII  na mocy art. 46 § 1 k.k. zobowiązał oskarżonego T. B. do zapłaty na rzecz oskarżycielki posiłkowej M. I. kwoty 5.000 zł, na rzecz K. S. (1) kwoty 5.000 zł płatne do rąk przedstawiciela ustawowego – matki M. I., na rzecz D. S. kwoty 5.000 zł, płatne do rąk przedstawiciela ustawowego – matki M. I. - tytułem częściowego naprawienia szkody;

XVIII  na mocy art. 46 § 2 k.k. orzekł od oskarżonego H. P. na rzecz pokrzywdzonego G. M. nawiązkę w kwocie 1.500 zł;

XIX  na mocy art. 46 § 2 k.k. orzekł od oskarżonych K. H. i A. K. (1) na rzecz pokrzywdzonego G. M. nawiązkę w kwotach po 500 zł;

XX  na mocy art. 39 pkt 8 kk i art. 50 k.k. zarządził podanie do publicznej wiadomości wyroku, za wyjątkiem punktów XIV – XVII, poprzez ogłoszenie w Dzienniku Bałtyckim;

XXI  na mocy art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonym na poczet orzeczonych kar łącznych pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności, przyjmując, iż jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności jest równy jednemu dniowi kary łącznej pozbawienia wolności:

- H. P. od dnia 7.05.2009r. do dnia 15.01.2014r.

- K. H. od dnia 15.04.2009r. do dnia 1.04.2011r.

- A. K. (1) od dnia 7.05.2009r. do dnia 4.04.2011r.

- T. B. od dnia 7.05.2009r. do dnia 1.04.2011r.;

Wyrok zawiera ponadto rozstrzygnięcia o dowodach rzeczowych i o kosztach sądowych.

***

Apelacje od powyższego wyroku złożyli obrońcy oskarżonych H. P., K. H., A. K. (1) i J. W..

***

Obrońca oskarżonego H. P. – adw. K. S. (2) – zaskarżył wyrok w całości z wyjątkiem punktu II, zarzucając:

1  obrazę przepisów postępowania – art. 7 k.p.k. i art. 4 k.p.k. – poprzez dowolną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, polegającą na czynieniu ustaleń faktycznych na podstawie sprzecznych ze sobą dowodów, nie braniu pod uwagę okoliczności korzystnych dla oskarżonego i nie powzięciu wątpliwości wyłaniających się na tle zgromadzonego materiału dowodowego (choćby wynikających z niekategorycznych opinii balistyczno-chemicznych), co do których winien mieć w konsekwencji zastosowanie art. 5 § 2 k.p.k.;

2  obrazę przepisów postępowania – art. 7 k.p.k. i art. 424 § 1 k.p.k. – poprzez danie wiary fragmentom depozycji oskarżonych (m. in. A. K., K. H.) i odmówienie im wiary w częściach nie przystających do przyjętego przez sąd stanu faktycznego bez logicznego i racjonalnego wytłumaczenia takiego stanowiska,

3  obrazę przepisów postępowania – art. 7 k.p.k. i art. 424 § 1 k.p.k. – poprzez uznanie za wiarygodne zeznań M. M. i wskazanie ich jako podstawy ustaleń faktycznych, mimo że treść tych zeznań nie odpowiada przyjętemu przez sąd początkowemu etapowi zdarzenia (pierwsze postrzelenie) oraz nieomówienie tych zeznań w konfrontacji z innymi dowodami, co znacznie utrudnia kontrolę instancyjną wyroku,

4  obrazę przepisów postępowania – art. 7 k.p.k. – poprzez danie w całości wiary zeznaniom świadka incognito (...) i czynienie na ich podstawie ustaleń faktycznych, gdzie pomiędzy jego lakonicznymi i niejednoznacznymi zeznaniami z postępowania przygotowawczego („z tyłu od strony chyba pasażera wysiadł mężczyzna”) z zeznaniami z rozprawy („w tym momencie jak to (...) podjechało wyszły z niego 4 osoby, tj. na pewno wyszły 3, a czy wyszły 4 to teraz nie pamiętam i zaczęło się ostrzeliwanie samochodu”) zachodzą istotne różnice, przy czym uchylenie przez sąd pytania obrońcy K. H. o miejsce, w którym świadek się znajdował w czasie zdarzenia, znacząco utrudnia ocenę zeznań świadka, ponieważ nie sposób zweryfikować, co świadek rzeczywiście mógł widzieć,

5  obrazę przepisów postępowania – art. 7 k.p.k. i art. 424 § 1 k.p.k. – poprzez dowolne przyjęcie odnośnie świadka incognito (...), który w śledztwie zeznał, że zobaczył stojącego człowieka, który strzelił kilka razy w powietrze, a potem zaczął strzelać w tył (...), że „musiała tu po prostu nastąpić pomyłka, zapewne wynikająca jedynie z niezauważenia przez świadka, w jakim kierunku (...) była ustawiona”), co w sytuacji, gdy świadek nie był słuchany na rozprawie nie pozwala na arbitralne zmienianie zeznań świadka celem dopasowania do przyjętego staniu faktycznego,

6  obrazę przepisów postępowania – art. 7 k.p.k. – poprzez poczynienie ustaleń faktycznych, które nie wytrzymują konfrontacji z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, a mianowicie, że S. S. w momencie pierwszego postrzelenie znajdował się z przodu (...), po prawej stronie, a po postrzale obszedł przód (...), co w świetle dalszych ustaleń, że po postrzeleniu S. pozostali oskarżeni zaczęli ostrzeliwać (...) jest niemożliwe, gdyż z pewnością wówczas S. zostałby ponownie trafiony i musiałby być widoczny dla H. i K., a ci na taką okoliczność nie wyjaśniali, podobnie jak nie zeznawali na tą okoliczność świadkowie M. i M. M.,

7  obrazę przepisów postępowania – art. 7 k.p.k. – poprzez przyjęcie w części opisowej uzasadnienia, że pociski typu M. praktycznie nie fragmentują, podczas gdy z opinii (...) (tabela wyników eksperymentu badawczego dot. rykoszetowania oraz fragmentacji pocisków L. i M.) wynika, że przy strzale pod kątem 40 stopni i 50 stopni w płytę chodnikową pociski M. fragmentują, gdzie jednocześnie biegły L. podał, że najbardziej prawdopodobne jest, że drugi strzał został oddany pod kątem 30-40 stopni,

8  obrazę przepisów postępowania – art. 7 k.p.k. – poprzez przyjęcie, że K. H. w czasie zdarzenia nie znajdował się w rejonie, gdzie miał miejsce drugi postrzał S., podczas gdy wynika to z uznanych za wiarygodne wyjaśnień oskarżonego B. (k. 1142-1146) oraz sporządzonego przez niego szkicu,

9  obrazę przepisów postępowania – art. 7 k.p.k. i art. 424 § 1 k.p.k. – poprzez dowolne przyjęcie, że M. D. „najbardziej związany jest z oskarżonym H. P. i jego relacja, poprzez zatajanie lub modyfikację pewnych istotnych szczegółów, kierowanie podejrzeń na pozostałych oskarżonych, w tym zwłaszcza K. H., ale i A. K., ma na celu ochronę H. P. przed przypisaniem mu sprawstwa zabójstwa”, czego konsekwencją było odmówienie mu przez sąd w przeważającej mierze wiary, gdzie poza stwierdze niiem, że dla sądu jest to oczywiste, nie podał sąd żadnych argumentów za takim stanowiskiem,

10  obrazę przepisów postępowania – art. 7 k.p.k. i art. 4 k.p.k. – poprzez odmówienie wiary wyjaśnieniom H. P. między innymi na tej podstawie, że wyjaśniał on dopiero na rozprawie głównej jako ostatni z oskarżonych, gdzie była to realizacja uprawnień procesowych oraz nieuwzględnienie faktu, iż oskarżony P. jako jedyny z oskarżonych nie zmieniał swoich wyjaśnień w toku procesu,

11  obrazę przepisów postępowania – art. 7 k.p.k., art. 4 k.p.k. i art. 424 § 1 k.p.k. – poprzez zdawkowe i arbitralne wyjaśnienie kwestii wypowiadanego przez S. S. słowa „H.” (w tym odpowiedzi na pytanie „H. do ciebie strzelał?”) oraz rozmowy pomiędzy S. S. i sprawcą drugiego strzału, gdzie też miało paść słowo „H.”, słyszanej przez K. M., gdzie argumentacja sądu oparta jest na domysłach, a nie na zasadach doświadczenia życiowego i zasadach logiki,

12  obrazę przepisów postępowania – art. 366 § 1 k.p.k., art. 167 k.p.k. i art. 193 k.p.k. – poprzez zaniechanie przez sąd zlecenia biegłym wykonania eksperymentu badawczego, który mógłby wykluczyć bądź nie, że elementy wyjęte z ciała S. S. mogły pochodzić z pocisku kulowego od broni długiej, na co zwracał uwagę biegły L. na rozprawie dnia 10.09.2012 roku, przez co nie zostały wyjaśnione wszystkie istotne okoliczności sprawy,

13  obrazę przepisów postępowania – art. 366 § 1 k.p.k., art. 167 k.p.k. i art. 193 k.p.k. – poprzez zaniechanie przez sąd zlecenia biegłym lub (...) przeprowadzenia badan na okoliczność, czy pocisk M. mógłby po przestrzeleniu S. przestrzelić na wylot ciało poszkodowanego, na co zwracał uwagę biegły L. na rozprawie dnia 27.11.2013 roku, przez co nie zostały wyjaśnione wszystkie istotne okoliczności sprawy,

14  obrazę przepisów postępowania – art. 366 § 1 k.p.k., art. 167 k.p.k. i art. 193 k.p.k. – poprzez zaniechanie przez sąd zlecenia biegłym wykonania badania wszystkich fragmentów zabezpieczonych rdzeni pocisków metodą (...) celem porównania z profilem pierwiastkowym, który uzyskano dla śladów 42 i 43, na co zwracał uwagę biegły D. na rozprawie dnia 26.09.2013 roku, co mogłoby doprowadzić do jednoznacznego ustalenia, czy fragmenty 42 i 43 mogły pochodzić od pocisku M., przez co nie zostały wyjaśnione wszystkie istotne okoliczności sprawy,

15  obrazę przepisów postępowania – art. 7 k.p.k. i art. 4 k.p.k. – poprzez danie w całości wiary opiniom pisemnym i ustnym z zakresu balistyki i chemii, które w każdej istotnej de facto kwestii były oparte na prawdopodobieństwie (badanie pierwiastków wokół otworów na spodniach S. S., możliwość pierwszego postrzału S. przez pocisk, który przeszedł przez (...), możliwość pochodzenia wyjętych fragmentów z ciała S. S. od pocisku L., od loftek lub od pocisku M.) i nie powzięcie na ich podstawie wątpliwości, które winny być rozpatrywane w oparciu o art. 5 § 2 k.p.k.,

16  wynikający ze wskazanych wyżej naruszeń przepisów postępowania błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na mylnym przyjęciu, że H. P. dopuścił się czynu z art. 148 § 1 k.k.

Podnosząc powyższe zarzuty apelujący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej oskarżonego H. P. (poza punktem II wyroku) i przekazanie sprawy w tym zakresie sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

***

Obrońca H. P. – adw. K. W. – zaskarżył wyrok w całości, zarzucając:

- odnośnie pierwszego z czynów przypisanych z wyroku (zarzuty I i IV aktu oskarżenia):

1  obrazę przepisów postępowania, która miała istotny wpływ na treśc orzeczenia:

a  art. 4 k.p.k. poprzez naruszenie zasady obiektywizmu, wyrażające się w nieuwzględnieniu okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego,

b  art. 5 § 2 k.p.k. poprzez sprzeczne z wyrażona w tym przepisie zasadą rozstrzygnięcie nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego,

c  art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez dowolność w ocenie poszczególnych dowodów, fragmentaryczną i wybiórczą ocenę materiału dowodowego, dokonaną z naruszeniem zasad logiki i poprawnego rozumowania,

1  błędy w ustaleniach faktycznych mogące mieć wpływ na treść wydanego orzeczenia, a polegające na:

a  przypisaniu oskarżonemu popełnienia czynu z pkt I aktu oskarżenia w zamiarze ewentualnego zabójstwa S. S., podczas gdy zgromadzony materiał dowodowy o tym w żadnym stopniu nie przesądza,

b  uznaniu, iż zarówno S. S. jak i G. M. zostali postrzeleni przez jedną osobę, podczas gdy nawet sam postrzelony G. M. temu przeczył,

c  przyjęciu za udowodnione, iż zarówno postrzał bezpośredni w okolicę łonową jak i postrzał z rykoszetu w klatkę piersiową S. S. powstały wskutek użycia tej samej sztuki broni, pomimo, iż biegli nie potrafili w sposób jednoznaczny tego stwierdzić,

- odnośnie drugiego z czynów przypisanych z wyroku (zarzuty II i III aktu oskarżenia) – rażącą niewspółmierność orzeczonej kary pozbawienia wolności, polegającą na wymierzeniu oskarżonemu kary powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia.

Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez ustalenie, iż oskarżony w granicach zarzutów I i IV aktu oskarżenia dopuścił się udziału w bójce z użyciem broni palnej, której następstwem była śmierć S. S., czyli występku z art. 159 k.k. w zb. z art. 158 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i wymierzenie mu za ten czyn stosownej kary pozbawienia wolności oraz wymierzenie oskarżonemu za czyn drugi opisany w wyroku (posiadanie bez zezwolenia broni palnej) kary pozbawienia wolności w dolnej granicy ustawowego zagrożenia, a konsekwencji wymierzenie temu oskarżonemu adekwatnej do zawinienia kary łącznej pozbawienia wolności, albo o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.

***

Obrońca oskarżonego K. H. zaskarżył wyrok odnośnie tego oskarżonego w całości, zarzucając:

1  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający wpływ na jego treść, polegający na:

a  przyjęciu, że oskarżony K. H. mógł i powinien był przewidzieć skutek w postaci śmierci, podczas gdy ze względu na wcześniejsze ustalenia oskarżonych, iż mają strzelać jedynie dla postrachu nie był on w stanie przewidzieć niespodziewanego ekscesu H. P., polegającego na oddaniu strzałów bezpośrednio w kierunku S. S. i G. M.,

b  przyjęciu, że oskarżony K. H. strzelał w kierunku uciekających ludzi, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż oddał on cztery strzały w kierunku samochodu (...),

a  przyjęciu, że 2-3 minutowe posiadanie broni cechuje się wysokim stopniem społecznej szkodliwości, podczas gdy prawidłowa ocena takiego zachowania poparta doświadczeniem życiowym i logicznym rozumowaniem winna prowadzić do wniosku, że stopień szkodliwości przypisanego oskarżonemu czynu jest znikomy.

1  naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 60 § 3 k.k. wynikające z niezastosowania wobec oskarżonego przewidzianego w ww. przepisie nadzwyczajnego złagodzenia kary, mimo że spełnił on ustawowe warunki do jego zastosowania.

nadto na wypadek nieuwzględnienia zarzutu opisanego w punkcie 1 c):

1  rażącą niewspółmierność kary, w szczególności orzeczoną za przestępstwo z art. 263 § 2 k.k. w sytuacji, gdy posiadanie przez oskarżonego broni trwało kilkadziesiąt sekund.

Podnosząc powyższe zarzuty apelująca wniosła o:

1  zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie III i uznanie oskarżonego za winnego występku opisanego w art. 159 k.k., w miejsce występku kwalifikowanego z art. 159 k.k. w zb. z art. 158 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i wymierzenie oskarżonemu łagodnego wymiaru kary, przy zastosowaniu art. 60 § 3 k.k.,

2  zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie VI poprzez umorzenie postępowania w tym zakresie ze względu na znikomą społeczną szkodliwość czynu,

ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu opisanego w punkcie 1 c):

1  zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie III i uznanie oskarżonego za winnego występku opisanego w art. 159 k.k. w miejsce występku kwalifikowanego z art. 159 k.k. w zb. z art. 158 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i wymierzenie oskarżonemu łagodnego wymiaru kary, przy zastosowaniu art. 60 § 3 k.k.,

2  zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie III poprzez wymierzenie oskarżonemu kary w dolnej granicy ustawowego zagrożenia za czyn z art. 263 § 2 k.k.,

3  zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie XI poprzez wymierzenie oskarżonemu łagodniejszej kary łącznej.

***

Obrońca A. K. (1) zaskarżył wyrok odnośnie tego oskarżonego w całości, zarzucając:

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na jego treść, wyrażający się w:

1  ustaleniu, że oskarżony obejmował nieumyślnością wystąpienie u członków grupy pod przewodnictwem J. S. skutków w postaci ciężkiego uszczerbku na zdrowiu lub śmierci człowieka, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż tempore criminis oddał on kilka strzałów w kierunku zaparkowanego samochodu (...), wewnątrz którego w jego ocenie nikogo nie było (w celu uniemożliwienia pościgu tym pojazdem), zaś oskarżony H. P. oddawał strzały w kierunku pokrzywdzonych S. S. i G. M. wbrew uprzednio poczynionym z pozostałymi oskarżonymi ustaleniom – co winno skutkować uznaniem, iż oskarżony dopuścił się czynu wyczerpującego znamiona występku opisanego w art. 159 k.k. i wymierzeniem mu stosownie łagodniejszej kary pozbawienia wolności,

2  ustalenie, iż kilkukrotne oddanie z broni palnej strzałów, która to czynność trwała nie więcej niż kilkadziesiąt sekund, jest równoznaczne z posiadaniem broni w rozumieniu przepisu art. 263 § 2 k.k.

nadto „z ostrożności procesowej”:

- rażącą niewspółmierność w stosunku do czasokresu trwania czynu orzeczonej za popełnienie występku z art. 263 § 2 k.k. kary 2 lat pozbawienia wolności.

Podnosząc powyższe zarzuty apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

a  uznanie oskarżonego za winnego popełnienia czynu z art. 159 k.k. (w miejsce art. 159 k.k. w zb. z art. 158 § 3 k.k.) i wymierzenie kary 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności,

b  wymierzenie oskarżonemu kary 6 miesięcy pozbawienia wolności za czyn kwalifikowany z art. 263 § 2 k.k.,

c  wymierzenie oskarżonemu kary łącznej 3 lat i 8 miesięcy pozbawienia wolności.

***

Obrońca J. W. zaskarżył wyrok w części dotyczącej tego oskarżonego w całości, zarzucając:

•

obrazę przepisów postępowania [art. 7 k.p.k.] mającą wpływ na treść orzeczenia, tj. przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów poprzez uznanie za wiarygodne wyjaśnień oskarżonego T. B. potwierdzającego obecność oskarżonego w czasie inkryminowanym w samochodzie marki (...), podczas gdy samochód ten został sprowadzony z Niemiec do Polski a następnie użytkowany przez oskarżonego dopiero po prawdopodobnie zaistniałym zdarzeniu,

•

w konsekwencji obrazy art. 7 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych mających wpływ na treść orzeczenia, polegający na mylnym ustaleniu, iż oskarżony mógł być obecny podczas transakcji sprzedaży broni na stacji benzynowej,

•

obrazę przepisów postępowania [art. 7 k.p.k. oraz art. 5 § 2 k.p.k.] mającą wpływ na treść orzeczenia poprzez włączenie w poczet materiału dowodowego oraz danie wiary wyjaśnieniom oskarżonego T. B. w części, w której wyjaśnienia te zostały odwołane, co w odniesieniu do oskarżonego J. W. spowodowało nie dającą się usunąć wątpliwość, którą należało rozstrzygnąć na korzyść oskarżonego.

Podnosząc powyższe zarzuty apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania sadowi pierwszej instancji.

***

W odpowiedzi na apelację obrońcy oskarżonego H. P., prokurator wniósł o jej oddalenie i utrzymanie w mocy zaskarżonego orzeczenia (k. 7054-7059).

***

W części dotyczącej oskarżonego T. B. wyrok nie został zaskarżony i uprawomocnił się.

***

Nadto w odrębnym postępowaniu, wyrokiem z dnia 18 grudnia 2013 roku, sygn. akt XIV K 3/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku uznał M. D. za winnego współsprawstwa pobicia w dniu 28 stycznia 2009 roku w W. S. S., G. M., J. S., K. M., M. M., B. S. (1) i innych nieustalonych osób przy użyciu broni palnej, czego skutkiem była między innymi śmierć S. S., tj. czynu z art. 159 k.k. w zb. z art. 158 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., a ponadto uznał go za winnego posiadania bez wymaganego zezwolenia w dniu 28 stycznia 2009 roku w W. broni palnej w postaci strzelby myśliwskiej, pistoletu (...), nie mniej niż trzech sztuk innej broni palnej krótkiej oraz amunicji, tj. czynu z art. 263 § 2 k.k. Wyrok co do M. D. jest prawomocny.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Żadna z apelacji nie zasługiwała na uwzględnienie, a ponadto sąd odwoławczy nie znalazł podstaw do uchylenia lub zmiany wyroku niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów, tj. na podstawie art. 439 k.p.k. lub art. 440 k.p.k.

I.

uwagi ogólne

Przed szczegółowym odniesieniem się do poszczególnych zarzutów należy wyrazić pogląd, że postępowanie zakończone wydaniem zaskarżonego wyroku przeprowadzono z poszanowaniem wszelkich - w tym podstawowych - zasad procesowych. Poczynione przez sąd a quo ustalenia faktyczne niewątpliwie mają walor prawdziwych, a przez to zgodnych z wymogiem wynikającym z przepisu art. 2 § 2 k.p.k. Dokonano ich w sposób obiektywny, badając, zgodnie z art. 4 k.p.k., okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonych. Materiał dowodowy, o który oparto rozstrzygnięcie, miał charakter kompletny (art. 410 k.p.k.) oraz poddano go wszechstronnej analizie. Oceny, na podstawie których sformułowano kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy wnioski, realizowane były w sposób swobodny, tj. zgodnie z art. 7 k.p.k., przy uwzględnieniu zasad prawidłowego rozumowania, a także wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego. Stanowisko sądu pierwszej instancji znalazło kompleksowe odzwierciedlenie w treści pisemnego uzasadnienia wyroku, które w pełnym zakresie poddaje się kontroli instancyjnej.

Zdecydowana większość wniesionych zarzutów apelacyjnych sprowadza się – bez względu na sposób ich zredagowania - do kwestionowania dokonanych ustaleń faktycznych. Tymczasem w ocenie Sądu Apelacyjnego, w żadnej z apelacji nie wykazano, aby wyrok zapadł na skutek „błędu braku”. Wskazywane w apelacjach postulaty przeprowadzenia dodatkowych dowodów (ekspertyz), nie są trafne. Nadto w środkach odwoławczych nie wskazano na konkretne, a przy tym istotne błędy w dochodzeniu przez sąd a quo do określonych ocen. Tymczasem tylko stwierdzenie tego rodzaju nieprawidłowości może skutkować uznaniem, że mamy do czynienia z błędem dowolności jako postacią błędu w ustaleniach faktycznych (podobnie - postanowienie SN z dnia 26.07.2007r., sygn. akt IV KK 175/07, publ. OSNwSK 2007/1/1738). Wyrażone w apelacjach odwoławczych oceny stanowią zatem jedynie polemikę z ocenami, dokonanymi przez sąd orzekający.

W kolejnych częściach uzasadnienia sąd ad quem odniesie się szczegółowo do argumentacji, zaprezentowanej w poszczególnych środkach odwoławczych.

II.

motywy nieuwzględnienia apelacji obrońców

oskarżonego H. P.

Nie zasługiwała na uwzględnienie żadna z apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonego H. P.. Obrońcy, poprzez różnej treści zarzuty, kwestionowali przede wszystkim zasadność przypisania oskarżonemu, pozostającej w zbiegu z występkiem z art. 159 k.k., zbrodni zabójstwa S. S., a w mniejszym zakresie (w apelacji adw. K. W.) również wymiar kary orzeczonej za występek z art. 263 § 2 k.k.).

1.

Bezzasadnymi okazały się podnoszone w apelacji adw. K. S. (2), zarzuty od 1 do 6 oraz od 8 do 11, których istotą jest próba podważenia prawidłowości ustaleń faktycznych, wynikających z dokonanej przez sąd a quo analizy osobowych źródeł dowodowych. Sąd ad quem odrębnie odniesie się do zarzutów od 1 do 6 oraz od 8 do 11 apelacji (poniżej), a odrębnie (w dalszej części uzasadnienia) do argumentacji na ich poparcie, zamieszczonej w uzasadnieniu środka odwoławczego.

Wbrew zarzutowi 1., nie doszło do obrazy przepisów art. 7 k.p.k. i art. 4 k.p.k. poprzez dowolną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, polegającą na czynieniu ustaleń faktycznych na podstawie sprzecznych ze sobą dowodów, nie braniu pod uwagę okoliczności korzystnych dla oskarżonego i nie powzięciu wątpliwości wyłaniających się na tle zgromadzonego materiału dowodowego, choćby wynikających z niekategorycznych opinii balistyczno-chemicznych. Odnosząc się do tak ogólnie sformułowanego zarzutu, sąd ad quem odsyła do stanowiska zaprezentowanego w części I niniejszego uzasadnienia.

Odnosząc się do podnoszonego w tym samym zarzucie poglądu obrońcy, iż w sprawie istniały wątpliwości, które należało tłumaczyć na korzyść oskarżonego zgodnie z art. 5 § 2 k.p.k. wskazać należy, iż regulacje zawarte w art. 7 k.p.k. i art. 5 § 2 k.p.k. mają charakter rozłączny co oznacza, że problem wiarygodności danego dowodu musi być rozstrzygnięty na płaszczyźnie art. 7 k.p.k., zaś stosowanie reguły wyrażonej w art. 5 § 2 k.p.k. powinno odnosić się tylko do nie dających się usunąć wątpliwości w sferze faktów. Tego rodzaju wątpliwości nie mogą się zaś wiązać z kwestią oceny wiarygodności określonego dowodu (zob. wyrok SA w Gdańsku z dnia 07.12.2010r., sygn. akt II AKa 90/10, publ. POSAG 2011/1/100-122). Nieuprawnionym jest więc łączenie przez autorkę apelacji w jednym zarzucie oraz uzasadnianie tą samą argumentacją naruszenia zasad in dubio pro reo oraz swobodnej oceny dowodów. Uwaga ta wiąże się z wielokrotnie wyrażanym przez sądy powszechne i Sąd Najwyższy poglądem, iż obraza art. 5 § 2 k.p.k. jest możliwa wyłącznie w sytuacji, gdy orzekający w sprawie sąd powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i - wobec niemożliwości ich usunięcia - rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego. Jeżeli natomiast pewne ustalenia faktyczne zależne są od oceny dowodów, w szczególności od uznania za wiarygodne lub odmowy dania wiary zeznaniom świadków lub wyjaśnieniom oskarżonych, wz to nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo, a ewentualne zastrzeżenia co do oceny wiarygodności konkretnego dowodu lub grupy dowodów podlegają rozstrzygnięciu jedynie na płaszczyźnie respektowania przez sąd orzekający zasady swobodnej oceny dowodów (por. np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14.12.2010r., sygn. akt III K 378/10, publ. LEX nr 736756). W niniejszej sprawie niewątpliwie nie mogło dojść i nie doszło do naruszenia zasady in dubio pro reo, albowiem treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wskazuje, aby sąd orzekający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do faktów lub ich prawnej oceny, zaś cały ciężar wnioskowania skupił się w ocenie wiarygodności poszczególnych dowodów.

Bezzasadnym okazał się zarzut 2., zgodnie z którym w ocenie obrońcy miało dojść do obrazy art. 7 k.p.k. i art. 424 § 1 k.p.k. poprzez danie wiary fragmentom wyjaśnień oskarżonych, między innymi A. K. (1) i K. H., i odmówienie im wiary w częściach nie przystających do przyjętego przez sąd stanu faktycznego bez logicznego i racjonalnego wytłumaczenia takiego stanowiska. Wbrew temu zarzutowi, Sąd Okręgowy dokonał wszechstronnej i wnikliwej oceny wyjaśnień wszystkich oskarżonych, będącej niewątpliwie oceną swobodną, zaś uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera szczegółowe sprawozdanie z przeprowadzonego w tej mierze rozumowania.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut 3., zgodnie z którym - w ocenie apelującego - miało dojść do obrazy art. 7 k.p.k. i art. 424 § 1 k.p.k. poprzez uznanie za wiarygodne zeznań M. M. i wskazanie ich jako podstawy ustaleń faktycznych, mimo że treść tych zeznań nie odpowiada przyjętemu przez sąd początkowemu etapowi zdarzenia (pierwsze postrzelenie) oraz poprzez nieomówienie tych zeznań w konfrontacji z innymi dowodami, co znacznie utrudnia kontrolę instancyjną wyroku. Wbrew ocenie obrońcy, Sąd Okręgowy dokonał w pełni prawidłowej oceny zeznań wskazanego wyżej świadka, dając temu wyraz w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Nie sposób podzielić przy tym poglądu obrońcy, iż sposób oceny tych zeznań przez sąd a quo znacznie utrudnia kontrolę instancyjną wyroku. Sąd Apelacyjny, dokonując takiej kontroli, nie napotkał bowiem na jakiekolwiek trudności w przeprowadzeniu kontroli instancyjnej. Przeciwnie - sposób sporządzenia uzasadnienia przez Sąd Okręgowy zasługuje nie tylko na pełną aprobatę, ale także na ocenę o wzorowym wywiązaniu się przez organ pierwszej instancji z tego obowiązku.

Wbrew zarzutowi 4, nie doszło do obrazy art. 7 k.p.k. poprzez danie w całości wiary zeznaniom świadka incognito 29/09 i czynienie na ich podstawie ustaleń faktycznych, podczas gdy - w ocenie apelującego - pomiędzy jego lakonicznymi i niejednoznacznymi zeznaniami z postępowania przygotowawczego („z tyłu od strony chyba pasażera wysiadł mężczyzna”) z zeznaniami z rozprawy („w tym momencie jak to (...) podjechało wyszły z niego 4 osoby, tj. na pewno wyszły 3, a czy wyszły 4 to teraz nie pamiętam i zaczęło się ostrzeliwanie samochodu”) zachodzą istotne różnice, przy czym uchylenie przez sąd pytania obrońcy K. H. o miejsce, w którym świadek się znajdował w czasie zdarzenia, znacząco utrudnia ocenę zeznań świadka, ponieważ nie sposób zweryfikować, co świadek rzeczywiście mógł widzieć. Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że zaprezentowana przez sąd meriti analiza zeznań świadka, o którym mowa wyżej, w pełni odpowiada zasadzie oceny swobodnej (art. 7 k.p.k.), w związku z czym nie może być mowy o uchybieniu, jakiego obrońca upatruje w tym zakresie. Szczegółowe omówienie tego zagadnienia zamieszczone zostało poniżej, w miejscu, w którym sąd odwoławczy odnosi się do argumentów, przytoczonych przez apelującego w uzasadnieniu środka odwoławczego na poparcie zarzutów od 1 do 6.

Bezzasadnym okazał się zarzut 5, albowiem - wbrew stanowisku apelującego - nie doszło do obrazy art. 7 k.p.k. i art. 424 § 1 k.p.k. poprzez dowolne przyjęcie odnośnie świadka incognito 26/09, który w śledztwie zeznał, że zobaczył stojącego człowieka, który strzelił kilka razy w powietrze, a potem zaczął strzelać w tył (...), że „musiała tu po prostu nastąpić pomyłka, zapewne wynikająca jedynie z niezauważenia przez świadka, w jakim kierunku (...) była ustawiona”, co w sytuacji, gdy świadek nie był słuchany na rozprawie nie pozwala na arbitralne zmienianie zeznań świadka celem dopasowania do przyjętego staniu faktycznego. W ocenie sądu ad quem, kwestionowana w powyższy sposób ocena ma niewątpliwie charakter swobodny (art. 7 k.p.k.), zaś pisemne motywy wyroku w pełni odpowiadają wymogom, stawianym przez Kodeks postępowania karnego.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut 6, albowiem – wbrew ocenie obrońcy – nie doszło do obrazy art. 7 k.p.k. poprzez poczynienie ustaleń faktycznych, które nie wytrzymują konfrontacji z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, a mianowicie, że S. S. w momencie pierwszego postrzelenia znajdował się z przodu (...), po prawej stronie, a po postrzale obszedł przód (...), co w świetle dalszych ustaleń, że po postrzeleniu S. pozostali oskarżeni zaczęli ostrzeliwać S. jest niemożliwe, gdyż z pewnością wówczas S. zostałby ponownie trafiony i musiałby być widoczny dla K. H. i A. K., a ci na taką okoliczność nie wyjaśniali, podobnie jak nie zeznawali na tą okoliczność świadkowie K. M. i M. M.. Również w tym zakresie stanowisko Sądu Okręgowego nie budzi żadnych zastrzeżeń, a pogląd obrońcy ma charakter polemiki z dokonanymi w sposób swobodny (art. 7 k.p.k.) ocenami organu pierwszej instancji. Do kwestii, będącej przedmiotem zarzutu 6, sąd odwoławczy odniesie się poniżej, odpierając argumentację zamieszczoną w uzasadnieniu apelacji.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut 8, albowiem – wbrew ocenie obrońcy – nie doszło do obrazy art. 7 k.p.k. poprzez przyjęcie, że K. H. w czasie zdarzenia nie znajdował się w rejonie, gdzie miał miejsce drugi postrzał S., podczas gdy wynika to z uznanych za wiarygodne wyjaśnień oskarżonego T. B. (k. 1142-1146) oraz sporządzonego przez niego szkicu. Odpierając ten zarzut na poziomie ogólnym należy stwierdzić, że wyjaśnienia T. B., na które powołuje się apelujący, nie zostały uznane za dowód w pełni wiarygodny, o czym jednoznacznie świadczy treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku (np. na s. 108). Tym samym nie doszło do naruszenia przez Sąd Okręgowy zasad prawidłowego rozumowania, albowiem organ ten, konsekwentnie w stosunku do oceny wyjaśnień T. B. jako częściowo wiarygodnych, dokonał ustaleń co do tego, gdzie znajdował się K. H. w czasie gdy doszło do drugiego postrzelenia S. S., w oparciu o inne dowody. Do argumentacji apelującego, zamieszczonej w uzasadnieniu apelacji, sąd odwoławczy odniesie się w dalszej części uzasadnienia.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut 9, albowiem w ocenie sądu ad quem nie doszło do obrazy art. 7 k.p.k. i art. 424 § 1 k.p.k. poprzez dowolne przyjęcie, że M. D. „najbardziej związany jest z oskarżonym H. P. i jego relacja, poprzez zatajanie lub modyfikację pewnych istotnych szczegółów, kierowanie podejrzeń na pozostałych oskarżonych, w tym zwłaszcza K. H., ale i A. K., ma na celu ochronę H. P. przed przypisaniem mu sprawstwa zabójstwa”, czego konsekwencją było odmówienie mu przez sąd w przeważającej mierze wiary, nadto poprzez niepodanie przez sąd żadnych argumentów za takim stanowiskiem. Sąd odwoławczy jest zdania, że kwestionowana w ten sposób przez obrońcę ocena, nie przekroczyła granic, wyznaczonych treścią art. 7 k.p.k. oraz została umotywowana w sposób zgodny z art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k., o czym szerzej w dalszej części rozważań.

Oczywiście bezzasadnym okazał się zarzut 10, gdyż w ocenie sądu odwoławczego nie doszło do obrazy art. 7 k.p.k. i art. 4 k.p.k. poprzez odmówienie wiary wyjaśnieniom H. P. między innymi na tej podstawie, że wyjaśniał on dopiero na rozprawie głównej jako ostatni z oskarżonych, podczas gdy była to realizacja uprawnień procesowych, nadto poprzez nieuwzględnienie faktu, iż oskarżony H. P. jako jedyny z oskarżonych nie zmieniał swoich wyjaśnień w toku procesu. Ocenę wyjaśnień oskarżonego przez sąd a quo uznać należy za w pełni trafną, a przy tym dokonaną bez obrazy jakichkolwiek przepisów postępowania karnego. Szczegółowe motywy tego stanowiska sąd ad quem przedstawi w dalszej części rozważań.

Oczywiście bezzasadnym okazał się zarzut 11, gdyż niewątpliwie nie doszło do obrazy art. 7 k.p.k., art. 4 k.p.k. i art. 424 § 1 k.p.k. poprzez wadliwą ocenę wypowiadanego przez S. S. słowa „H.” (w tym odpowiedzi na pytanie „H. do ciebie strzelał?”) oraz rozmowy pomiędzy S. S. i sprawcą drugiego strzału, gdzie też miało paść słowo „H.”, słyszanej przez K. M.. Apelujący nie ma racji, iż argumentacja sądu w tej mierze oparta jest na domysłach, a nie na zasadach doświadczenia życiowego i zasadach logiki, nadto, że wyjaśnienie tej kwestii jest „zdawkowe i arbitralne”. W toku szczegółowych rozważań sąd ad quem wykaże, iż powyższa ocena dokonana została w sposób swobodny, w zgodzie z zasadami prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego.

2.

Odnosząc się do podnoszonych w uzasadnieniu apelacji adw. K. S. (2) argumentów odnośnie zarzutów od 1 do 6 oraz od 8 do 11, sąd ad quem zważył, co następuje.

Oczywiście nieuprawnioną jest ocena apelującego, iż odnośnie pierwszego etapu zdarzenia, rozumianego jako czas, w którym doszło do pierwszego postrzelenia S. S., Sąd Okręgowy poczynił ustalenia - cytując uzasadnienie środka odwoławczego: „właściwie tylko na podstawie zeznań świadków anonimowych 29/09 i 26/09”. Już bowiem zapoznanie się z opisem stanu faktycznego odnośnie tej fazy zdarzenia (s. 9-11 uzasadnienia) przekonuje, że w tej mierze za miarodajne (w całości lub częściowo) uznano liczne inne dowody oprócz zeznań wskazanych świadków anonimowych (wykaz dowodów - s. 13-15 uzasadnienia). Do identycznego wniosku prowadzi lektura szczegółowych rozważań Sądu Okręgowego, dotyczących tej kwestii (s. 104-164).

Apelujący nie ma racji, że uchybieniem było oparcie ustaleń faktycznych o zeznania wskazanych wyżej świadków anonimowych, albowiem nie są one zgodne, zeznania świadka 29/09 składane w śledztwie i na rozprawie istotnie się różnią, wytłumaczenie tych różnic przez sąd orzekający nie jest przekonywujące, nadto zeznania te nie znajdują potwierdzenia w pozostałym materiale dowodowym (zwłaszcza zeznaniach K. M. i M. M. oraz wyjaśnieniach K. H., A. K., T. B.).

Odnosząc się do tak sformułowanej argumentacji, należy wyodrębnić kwestię różnic miedzy poszczególnymi zeznaniami oraz kwestię trafności związanych z tymi różnicami ocen sądu a quo.

Sąd odwoławczy co do zasady zgadza się z apelującym, iż zeznania świadków anonimowych nie były wzajemnie identyczne, a dodatkowo wystąpiły pewne różnice między zeznaniami składanymi w śledztwie i na rozprawie. Rozbieżności te dostrzegł sąd pierwszej instancji i poddał je stosownej ocenie, czego zresztą apelujący nie kwestionuje. Sąd ad quem nie podziela natomiast stanowiska obrońcy o „nieprzekonywującym” charakterze wytłumaczenia przedmiotowych rozbieżności przez Sąd Okręgowy. Na aprobatę zasługują w tej mierze wnioski zaprezentowane przez sąd meriti na s. 110-113 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, iż:

•

pewne rozbieżności nie wpływają na ogólną ocenę zeznań tych świadków, jako wiarygodnego materiału dowodowego (s. 110-111),

•

ustosunkowanie się świadka do uprzednio złożonych zeznań, stanowi logiczne i rzetelne wyjaśnienie sposobu relacjonowania tego fragmentu zdarzenia, mając na uwadze jego gwałtowny i dramatyczny przebieg oraz stopień szczegółowości pytań zadawanych przez przesłuchującego (s. 112),

•

w świetle doświadczenia życiowego i zawodowego sądu, zrozumiałym pozostaje, iż zeznając po dość znacznym upływie czasu od zdarzenia, odstęp czasu 1, 2, 3, czy nawet 4-sekundowy, podczas obserwacji takiego właśnie zdarzenia, z udziałem kilku napastników, relacjonowany jest przez obserwatora jako jednoczesność, czy prawie równoczesność (s. 112-113),

•

istotne jest to, że świadek dostrzegł tę kwestię po odczytaniu mu jego poprzednich zeznań i logicznie się do niej ustosunkował (s. 113),

•

zeznania te korespondują z pozostałymi zeznaniami postronnych świadków w tej sprawie, którzy podkreślają krótkotrwałość zdarzenia, zgodnie podając, iż cała strzelanina trwała ok. 2-4 minut (s. 113).

Przytoczone wyżej oceny uznać należy za oczywiście prawidłowe, skoro w świetle zasad doświadczenia życiowego (art. 7 k.p.k.), postrzeganie tego samego zdarzenia przez różne osoby może mieć różną dokładność, uzależnioną np. od punktu, z którego prowadzona jest obserwacja, od stopnia koncentracji na obserwowanych faktach, od zdolności percepcji, ewentualnych przeszkód w obserwacji czy też wreszcie od osobistej interpretacji postrzeganych zdarzeń. Jeśli zatem weźmie się pod uwagę, że świadkowie anonimowi obserwowali fakty, będące dla nich zaskoczeniem (nie spodziewali się, że dojdzie do użycia broni palnej), że w zdarzeniu po stronie napastników brało udział aż pięć osób, używających broni palnej, że akcja przestępcza miała charakter krótkotrwały i dynamiczny, wreszcie, że świadkowie musieli znajdować się w stresie (poważnej obawie o własne bezpieczeństwo), to ocena Sądu Okręgowego, iż różnice w relacjonowaniu okoliczności strzelaniny nie świadczą o konfabulacji ze strony świadków, jest oceną w pełni przekonywującą. Stanowisko przeciwne byłoby nie do zaakceptowania, albowiem nie sposób racjonalnie zakładać, że podczas strzelaniny, jej świadkowie byli w stanie zachować na tyle „zimną krew”, aby skrupulatnie dostrzegać i precyzyjnie utrwalać w pamięci poszczególne zachowania napastników i ich ofiar. Już bowiem sama tylko wielość czynności wykonawczych przestępstwa, podejmowanych równocześnie, w praktyce wykluczała możliwość poczynienia przez świadków, sposób „równoległy”, identycznych obserwacji zachowań poszczególnych uczestników zdarzenia.

Naruszenia przez sąd a quo zasady oceny swobodnej (art. 7 k.p.k.) nie dowodzą kolejne argumenty obrońcy, odnoszące się do oceny zeznań świadka 29/09, iż:

•

świadek ten stwierdził, że „z tyłu od strony chyba pasażera wysiadł mężczyzna”, a ponadto podał, że wysiadł on z tyłu, a Sąd Okręgowy ustalił, że H. P. wysiadł z przodu;

•

świadek zeznał: „chłopak schylił się i przewrócił na bok, wydaje mi się, że głową w kierunku strzelającego, on nie przestał strzelać, strzelał dalej (...) zobaczyłem drugiego strzelca”, a Sąd Okręgowy ustalił, że po pierwszym postrzeleniu S. S. przewrócił się, a następnie w pochylonej pozycji przemieścił się obchodząc przód samochodu (...),

•

z zeznań świadka nie wynika, co po postrzeleniu i przewróceniu się robił dalej S. S.;

•

istniej rozbieżność, polegająca na tym, że gdy świadek zeznał „wysiadły dwie osoby i zaczęły strzelać”, to nie wiadomo, czy uczyniły to jednocześnie, czy jedna po drugiej, w odstępie czasu.

Kwestie powyższe poddane zostały przez sąd a quo szczegółowej ocenie na s. 113-114 uzasadnienia, a wyrażone tam stanowisko nie budzi żadnych zastrzeżeń z punktu widzenia zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 7 k.p.k.). Trafnym jest w szczególności przyjęcie przez sąd meriti, iż pomimo braku pewności świadka 29/09, czy mężczyzna wysiadł z prawej strony samochodu drzwiami przednimi czy tylnymi, istniały wystarczające podstawy dowodowe do przyjęcia, że świadek widział H. P., opuszczającego pojazd przednimi prawymi drzwiami (s. 113 uzasadnienia). Co istotne - czego apelujący zdaje się nie dostrzegać - organ pierwszej instancji opierał się w tym zakresie nie tylko na zeznaniach świadka 29/09, lecz również na innych dowodach. Co do kwestii przemieszczenia się S. S. po pierwszym postrzale w kierunku przodu samochodu (...), zeznania świadka nie pozostają w sprzeczności względem ustaleń sądu a quo, skoro organ ten na s. 10 uzasadnienia stwierdził: „S. S. przewrócił się, a następnie w pochylonej pozycji przemieścił się, obchodząc przód samochodu (...), wzdłuż jego lewego boku.” Fakt, że świadek widział upadek pokrzywdzonego, a nie widział jego przemieszczania się, nie świadczy o złożeniu nieprawdziwych zeznań, albowiem jest zrozumiałym, że świadek musiał być w dużej części skoncentrowany na własnym bezpieczeństwie, zaś obserwacja osoby, która upadła, mogła narażać świadka na postrzelenie przez któregoś z napastników. Osoba ta mogła również nie być dobrze widoczna, skoro przemieszczała się w pozycji pochylonej między samochodem (...) i skwerem. W efekcie argument, iż z zeznań świadka 29/09 nie wynika, co po postrzeleniu i przewróceniu się robił dalej S. S., nie dyskredytuje w żadnym stopniu jego zeznań.

W świetle powyższych zapatrywań, nie sposób zgodzić się z obrońcą, iż „istotnej kwestii nie sposób nie pamiętać, czy też o niej zapomnieć po dwóch latach od zdarzenia”. Świadek zapamiętał bowiem wszelkie istotne okoliczności, a pewnych trudności nastręczało mu odtworzenie niektórych szczegółów. Należy przy tym wskazać na istnienie zasadniczej różnicy między tym, co stanowiło „istotną kwestię” dla postępowania, a tym co stanowiło „istotną kwestię” dla świadka. O ile bowiem dla organu prowadzącego postępowanie miało doniosłe znaczenie kto i w jakiej kolejności zaczął oddawać strzały, o tyle świadek nie miał powodu do takich analiz, skoro w jego ocenie mężczyźni z (...) zaczęli strzelać niemal równocześnie. Podobnie świadek z pewnością nie uważał za istotne, co dokładnie działo się z S. S. po jego postrzeleniu i upadku, a przed przeniesieniem go do samochodu. Niezależnie bowiem od utrudnień w obserwacji wszelkich szczegółów (zob. wcześniejsze rozważania), świadek miał podstawy do uznania, iż upadek ofiary po postrzale był końcem tego fragmentu zdarzenia.

Nie zasługiwał na uwzględnienie argument obrońcy, iż błędem sądu meriti było ustalenie, że M. D. tempore criminis nie miał założonej kominiarki. Na aprobatę zasługuje ustalenie przez Sąd Okręgowy na s. 8 uzasadnienia, zgodnie z którym M. D. miał na głowie czapkę z daszkiem, jak również ocena dokonana przez ten organ, iż ustalenie to nie podważa wiarygodności świadka anonimowego 29/09, pomimo że świadek ten utrzymywał, iż wszyscy napastnicy, w tym „drugi strzelec”, byli w kominiarkach. O błędzie w rozumowaniu sądu a quo nie świadczy argumentacja obrońcy, który wywodził, iż niemożność rozpoznania napastników była wynikiem faktu, że wszyscy oni, według świadka, mieli założone kominiarki. Pogląd apelującego ma charakter polemiki z prawidłową, dokonaną w sposób swobodny, oceną sądu orzekającego. Organ ten słusznie powołał się na s. 113 uzasadnienia na nocna porę, albowiem zasady wiedzy i doświadczenia życiowego przekonują, że każda identyfikacja w warunkach nocnych, jest trudniejsza od tej, dokonywanej przy świetle dziennym. Jest więc zrozumiałym, że świadek anonimowy 29/09 mógł pozostawać w błędnym przekonaniu, iż wszyscy sprawcy mieli założone kominiarki, skoro mógł zwyczajnie przeoczyć - ze względu na ciemność - fakt, że jeden z nich ma na głowie czapkę z daszkiem. Sąd ad quem widzi ponadto konieczność wsparcia argumentacji Sądu Okręgowego poprzez stwierdzenie, że błąd świadka 29/09 mógł być wynikiem trudności w szczegółowej obserwacji, związanych chociażby ze stresem osoby, będącej świadkiem strzelaniny i pozostającej w „polu rażenia”. Zasady doświadczenia życiowego uczą bowiem, że świadek, znajdujący się w takiej sytuacji, z jednej strony nie miał czasu ani sposobności do analizy szczegółów wyglądu poszczególnych napastników, a z drugiej, postrzegając kilku mężczyzn w kominiarkach, mógł na zasadzie uogólnienia założyć, że wszyscy oni byli zamaskowani w opisany sposób, podczas gdy rzeczywiście w przypadku jednego z nich zachodził wyjątek, w postaci braku na głowie kominiarki.

Nietrafnym jest pogląd obrońcy, iż nocna pora nie mogła mieć nic do rzeczy, skoro w śledztwie świadek wyraźnie podał, że drugi strzelec miał kominiarkę. Jak już bowiem wskazano, istniały okoliczności, a wśród nich właśnie owa pora nocna (zob. wyżej), z powodu których realnym było przyjęcie przez świadka 29/09 błędnego założenia co do wyglądu napastników. Tym samym jego kategoryczne twierdzenie, iż „drugi strzelec” był w kominiarce, z pewnością stanowiło przejaw przekonania świadka (niewątpliwie błędnego) co do tego faktu, co tłumaczy stanowczą wymowę jego wyjaśnień na tę okoliczność.

Apelujący nie ma racji, że Sąd Okręgowy bezzasadnie uchylił pytanie z którego miejsca świadek obserwował zdarzenie. Wbrew stanowisku obrońcy, nie doszło w tej mierze do jedynie pozornej kolizji zasady anonimowości świadka i zasady prawdy materialnej. Ustalenie bowiem, gdzie dokładnie znajdował się świadek mogłoby przyczynić się do ujawnienia jego tożsamości, a jednocześnie nie miało istotnego znaczenia, albowiem - co wykazano wyżej - należy dopuścić możliwość, iż świadek pomylił się co do niektórych okoliczności, a mimo to złożył zeznania generalnie pozbawione cech świadomej konfabulacji.

Nie zasługiwały na uwzględnienie argumenty obrońcy, zmierzające do wykazania wadliwości ocen sądu a quo poprzez wykazanie sprzeczności między zeznaniami świadków anonimowych 29/09 i 26/09. Przede wszystkim sąd orzekający sprzeczności te dostrzegł i dokonał ich oceny bez przekroczenia granic oceny swobodnej. Z zgodną bowiem z art. 7 k.p.k. uznać należy ocenę, iż zeznania obu świadków korespondują i wzajemnie się uzupełniają (s. 115 uzasadnienia). Taki wzajemny stosunek obu relacji nie oznacza, że powinny one stanowić dokładne wzajemne kopie. Przeciwnie - jak już kilkakrotnie wskazywano, istniała realna możliwość błędów w obserwacji lub w zapamiętaniu faktów, związana z panująca ciemnością, zaskoczeniem świadków, dużym tempem i dynamiką wydarzeń oraz stresem, wynikającym z obawy o własne bezpieczeństwo. W efekcie nie może dziwić, że świadkowie anonimowi 29/09 i 26/09, odmiennie relacjonowali niektóre szczegóły.

Argument obrońcy, iż świadek 26/09 mówi o jednej osobie strzelającej, a 29/09 o dwóch, nie dowodzi braku wiarygodności któregokolwiek z nich, a co najwyżej świadczy o mniej dokładnej obserwacji lub mniej dokładnym zapamiętaniu zdarzenia przez drugiego świadka. Idąc tokiem rozumowania obrońcy należałoby uznać zeznania obu świadków za niewiarygodne już chociażby z tego powodu, że napastników było łącznie pięciu (bezsporne), a liczba taka w zeznaniach świadków nie pada. Takie rozumowanie byłoby nadmiernie uproszczone, a przez to dowolne, chociażby z tego powodu, że czworo oskarżonych i M. D., potwierdzali oddawanie przez siebie strzałów. Stąd też prawidłową była ocena, że świadkowie 29/09 i 26/09, z różną dokładnością zaobserwowali i zrelacjonowali jedynie fragmenty (a nie całość) zdarzenia, będącego przedmiotem ustaleń faktycznych.

Identycznie ocenić należy argument obrońcy, iż świadek 26/09 zeznał, że widziana przez niego osoba najpierw strzeliła w powietrze, a 29/09 tego nie potwierdził. Należy zważyć, iż Sąd Okręgowy trafnie odnotował, oceniając wyjaśnienia H. P., że pozostali oskarżeni, jak i naoczni świadkowie opisali, że osoby z (...) wyszły niemal równocześnie, przy czym nie sposób całkowicie zaprzeczyć, że drobne różnice w czasie opuszczenia pojazdu, liczone w sekundach, były, bowiem logika i doświadczenie życiowe wskazują, że osoby o różnych gabarytach i motoryce, zajmując różne miejsca w samochodzie, siłą rzeczy nie wyjdą dokładnie równocześnie. (s. 161 uzasadnienia). Sąd ad quem stoi na stanowisku, że tak duża dynamika zdarzenia, prawidłowo ustalona przez Sąd Okręgowy (opuszczenie samochodu (...) przez pięć osób w krótkich odstępach czasu, „niemal równocześnie” i rozpoczęcie przez te osoby ostrzału), mogła w prosty sposób prowadzić do pomyłek świadków, w szczególności wywołując błędne obserwacje poszczególnych zachowań. Jeśli więc w tych warunkach jeden ze świadków anonimowych zrelacjonował zachowanie dwóch napastników w początkowej fazie zdarzenia, a drugi tylko jednego, to mimo wszystko nie było podstaw do uznania, że którykolwiek ze świadków anonimowych w istocie widział kogo innego niż H. P.. To, że świadek anonimowy 26/09 mówił o początkowym strzale w powietrze, a świadek 29/09 tego nie stwierdził, jest jedynie pozorną sprzecznością między obu relacjami, albowiem świadek 29/09 stwierdził „On strzelał, nie pamiętam ile było strzałów” (k. 394 akt). Taka treść zeznań nie wyklucza, że H. P. początkowo strzelił w powietrze (co Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił m. in. na podstawie zeznań świadka 26/09), lecz świadczy jedynie, że świadek 26/09 lepiej zapamiętał ten szczegół zdarzenia.

Prawidłowości ustaleń faktycznych nie podważa okoliczność, na którą zwrócił uwagę apelujący, iż świadek 26/09 nie zeznał o postrzeleniu osoby, która miała stać koło (...). Istotne jest bowiem, że świadek potwierdził oddawanie przez napastnika strzałów w kierunku tego pojazdu, przy którym doszło do pierwszego postrzelenia S. S.. Nadto świadek stwierdził: „Słyszałem taki huk, który świadczył o tym, że pociski w coś trafiły, ale czy w (...) to na 100% powiedzieć nie umiem” (k. 1381). Ten fragment relacji dowodzi z jednej strony, że świadek nie wykluczył trafienia pocisku lub pocisków w inny obiekt niż samochód (...), a z drugiej, że świadek w chwili owych trafień nie prowadził dokładnej obserwacji (zob. wcześniejsze rozważania co do przyczyn takiego stanu rzeczy), co racjonalnie tłumaczy niedostrzeżenie przez niego niektórych (nawet ważnych z punktu widzenia późniejszego postępowania karnego) szczegółów.

Podobnie należy odnieść się do argumentu obrońcy, iż świadek 29/09 mówił o strzelaniu w tył S., co nie przystawało do zeznań świadka 26/09 i dowodów obiektywnych w postaci śladów balistycznych. Wbrew stanowisku obrońcy, nie może budzić zastrzeżeń w tej mierze ocena dokonana przez Sąd Okręgowy na s. 115 uzasadnienia, gdzie przyjęto pomyłkę świadka. Nie jest to ocena, która - jak chce apelujący - razi dowolnością i stanowi przeinaczanie dowodów na potrzeby założonego stanu faktycznego. Przede wszystkim aktualność zachowują wszystkie wcześniejsze oceny sądu ad quem, dotyczące utrudnień w obserwacji przebiegu zdarzenia przez świadków, w związku z czym pomylenie sposobu (kierunku) ustawienia(...) przez świadka 29/09, nie jest zdarzeniem nieprawdopodobnym, a jest wysoce realne. Świadek ten - co istotne - nie był w stanie opisać wszelkich bez wyjątku okoliczności, w tym nie był pewny co do usytuowania samochodu (...). Świadczy to, iż nie konfabulował, a co najwyżej nie wszystko (w tym usytuowanie pojazdów) dostrzegł lub zapamiętał. Nie sposób również wskazać na racjonalny powód, dla którego świadek miałby celowo fałszywie zeznawać o odwrotnym od ustalonego (prawidłowo i bezspornie) usytuowania samochodu (...). Nawet bowiem gdyby założyć, że świadek 29/09 z jakiegoś powodu postanowił złożyć określonej treści, fałszywe zeznania, to nie sposób byłoby wskazać, w jakim celu miałby zawrzeć w nich nieprawdę co do drugorzędnej okoliczności. Nieuprawnionym jest wreszcie osąd obrońcy, zgodnie z którym sąd meriti miał się dopuścić „przeinaczania dowodów na potrzeby założonego stanu faktycznego”. Wykładnia językowa cytowanego sformułowania może świadczyć, że intencją obrońcy jest wykazanie, że (...) była usytuowania tyłem do (...) (jak zeznał świadek 29/09), a nie przodem (jak ustalił Sąd Okręgowy). Wtedy zapewne nie byłoby „przeinaczenia”. Rzecz jednak w tym, że okoliczność ta nie ma żadnego znaczenia dla odpowiedzialności H. P., który wszak nie negował usytuowania (...) zgodnego z ustaleniami Sądu Okręgowego. Co więcej okoliczności tej nie negowali inni oskarżeni oraz znajdowała ona potwierdzenie w dowodach obiektywnych (wykaz na s. 115 uzasadnienia). W związku z tym sąd a quo miał pełne podstawy do uznania omawianego fragmentu zeznań świadka 29/09 za odosobniony, będący efektem pomyłki. Zarazem teza obrońcy o „przeinaczeniu” nie wytrzymuje konfrontacji nie tylko z zadami logiki, ale i zdrowego rozsądku.

Sąd odwoławczy nie podziela oceny obrońcy, zgodnie z którą relacja świadka anonimowego 29/09 ma nie znajdować potwierdzenia w wyjaśnieniach K. H. i A. K. (1). Obrońca ma wprawdzie rację, akcentując dopuszczalność przyznania wiarygodności tylko fragmentom wyjaśnień danej osoby i dyskwalifikowania tego dowodu w pozostałej części pod warunkiem należytego i wszechstronnego uzasadnieniem takiego stanowiska, ale nie sposób zgodzić się z nim, iż w niniejszej sprawie takiego uzasadnienia brak.

Wbrew stanowisku obrońcy, za przejaw braku należytego i wszechstronnego uzasadnienia nie można uznać oceny na s. 115 pisemnych motywów wyroku, iż: „zmiana wyjaśnień K. H., wynika tu zdaniem Sądu, z silnej sugestii związanej z instrukcją H. P., iż jako pierwszy ma strzelić M. D. oraz intensywnością strzałów z broni gładkolufowej, a także bardzo bliskiej czasowo odległości między tymi strzałami H. P. i M. D., w tym nałożenia się na siebie w pewnym momencie ich odgłosów”.

Sąd odwoławczy aprobuje cytowaną ocenę, gdyż ma ona niewątpliwie swobodny charakter, znajdując oparcie w materiale dowodowym, nadto w zasadach prawidłowego rozumowania i wskazaniach doświadczenia życiowego. Skoro bowiem K. H.:

•

podczas przesłuchania w dniu 20.04.2009 roku (k. 607 akt) wyjaśnił, że „H. wysiadł pierwszy”,

•

podczas przesłuchania w dniu 29.04.2009 roku (k. 614), że „H. po jakimś czasie od zdarzenia powiedział jemu, A. i B. (M. gdzieś wyjechał), że jakby ich zatrzymali, to mają nie przyznawać się, odmawiać składania wyjaśnień i odpowiedzi na pytania. Nie pamięta już, w jakich okolicznościach to powiedział, ale można powiedzieć, że mieli to wpajane przez H. (...)”

•

a podczas eksperymentu procesowego w dniu 14 września 2009 r. (k. 1538), że pierwszy z samochodu wysiadł M. D. (...), nie wie, kiedy wyszedł H. P.”,

to nie popełnił błędu w rozumowaniu Sąd Okręgowy uznając, że zmienność relacji co do przedmiotowej okoliczności, jest wynikiem próby znalezienia przez oskarżonego kompromisu między chęcią współpracy z organami ścigania (K. H. liczył na zastosowanie wobec niego art. 60 § 3 k.k. - zob. protokół przesłuchania k. 604 oraz zarzut obrazy art. 60 § 3 k.k. w apelacji obrońcy K. H.), a obawą przed narażeniem się H. P., mającemu zdecydowanie dominująca pozycję wobec współoskarżonych, skoro dawał im „instrukcje” oraz w ich obecności wykazał się bezwzględnością w używaniu broni palnej. Kwestionowany przez obrońcę fragment rozważań sądu a quo (s. 115 uzasadnienia) stanowi zatem w istocie odbicie w pełni słusznej oceny tego organu, iż K. H. początkowo złożył w sposób spontaniczny szczere wyjaśnienia, a później podjął nieudolna próbę „lawirowania” i w ten sposób „wybrnięcia” z pierwotnej wersji.

O słuszności powyższego stanowiska Sądu Okręgowego świadczy również to, że opuszczenie samochodu przez H. P. jako pierwszego z mężczyzn, potwierdzały również inne dowody, wskazane przez Sąd Okręgowy w uzasadnieniu, których wiarygodność nie budziła wątpliwości (do zarzutów obrońcy odnośnie sposobu oceny tych dowodów Sąd Apelacyjny odniesie się w dalszej części uzasadnienia).

Należy również zaznaczyć, że wersja, zgodnie z którą H. P. opuścił samochód jako pierwszy (a więc wersja przedstawiona przez K. H., której sąd a quo dał wiarę), była logiczną również z tego powodu, że oskarżony ten w trakcie wcześniejszego (poprzedzającego strzelaninę) przemieszczania się samochodem (...), zachowywał się jak przywódca, albowiem:

•

„ustawka” z grupą J. S. była realizowana na prośbę K. H., który prosił H. P. o pomoc w związku z prześladowaniem go,

•

samochód należał do H. P., a kierował nim na jego polecenie A. K. (1),

•

zajmował w samochodzie miejsce, umożliwiające obserwację otoczenia i wydawanie poleceń kierowcy co do kierunku jazdy,

•

wydał polecenie co do rozdania broni,

•

udzielił współoskarżonym i M. D. instrukcji co do sposobu strzelania,

•

wydał polecenie zatrzymania pojazdu.

Tej treści ustalenia upoważniały Sąd Okręgowy do uznania, że H. P., jako osoba koordynująca przebieg akcji przestępczej, istotnie opuścił pojazd jako pierwszy, a tym samym, że wiarygodne na tę okoliczność są pierwotne twierdzenia K. H..

Nie ma racji obrońca, prezentując pogląd, iż reguły z art. 7 k.p.k. nakazują uznać, że o ile w ogóle sugestia H. P. mogła mieć wpływ na wyjaśnienia K. H., to na początku postępowania, a nie kilka miesięcy po zatrzymaniu. Przy wskazanej już bowiem wyżej chronologii składania wyjaśnień przez K. H. nie została wykluczona możliwość, że sugestie ze strony H. P. miały miejsce już po pierwszym przesłuchaniu K. H., niezależnie od faktu, że K. H. był tymczasowo aresztowany (zasady doświadczenia życiowego uczą, że pomimo izolacji istnieją możliwości nielegalnego przekazywania informacji osobom osadzonym). Jest też możliwym, że sugestie te wprawdzie miały miejsce jeszcze przed pierwszym przesłuchaniem, lecz K. H., wyjaśniając w dniu 20.04.2009 roku, będąc niewątpliwie obciążonym psychicznie trudną decyzją o pójściu na współpracę z organami ścigania (oznaczająca wszak złamanie przestępczej solidarności), wyjaśniał, że „H. wysiadł pierwszy” (k. 607 akt), nie analizując kwestii wpływu tej informacji na sytuację procesową współoskarżonego, tym bardziej, że H. P. nie instruował go, iż ma zataić ten właśnie fakt, a jedynie „(...) powiedział (...), że jakby ich zatrzymali, to mają nie przyznawać się, odmawiać składania wyjaśnień i odpowiedzi na pytania (...)” (wyjaśnienia K. H. k. 614 akt). W efekcie nie budzi zastrzeżeń pogląd sądu meriti, iż wyjaśnienia K. P. podczas eksperymentu procesowego w dniu 14 września 2009 roku (k. 1538), nie były spontaniczne, lecz były następstwem sugestii ze strony współoskarżonego.

Oceny powyższej nie zmienia uwaga apelującego, zgodnie z którą, wyjaśniając na miejscu zdarzenia, K. H. mógł oddać wierniejszy obraz sytuacji, niż w gabinecie prokuratora. Niewątpliwie bowiem obrońca ma rację, że pewne okoliczności oskarżony mógł wierniej lub dokładniej opisać podczas eksperymentu, ale może to dotyczyć kwestii takich jak np. topografia terenu, usytuowanie lub przemieszczanie się poszczególnych uczestników zdarzenia w terenie, usytuowanie budynków, pojazdów i innych obiektów, kierunek oddawania strzałów itp. W przeciwieństwie do tego rodzaju okoliczności, zapamiętanie kolejności opuszczania samochodu jest niezależne od miejsca, w którym oskarżony relacjonował ten fakt, zaś apelujący nie wskazał, jakiego rodzaju związek przyczynowo-skutkowy mógłby prowadzić do wniosku odmiennego.

Apelujący nie ma racji, że skoro K. H. wyjaśniając w dniu 20.04.2019 r. (k. 607) nie powiedział, że H. P. zaczął pierwszy strzelać, ale że „H. wysiadł pierwszy, my praktycznie też od razu, prawie równocześnie”, to wyjaśnienia takie nie potwierdzają zeznań świadka 29/09. Na s. 111-113 uzasadnienia zacytowano obszerne fragmenty zeznań składanych przez świadka anonimowego 29/09 na różnych etapach postępowania. Tamże Sąd Okręgowy poddał zeznania świadka 29/09 drobiazgowej ocenie, której treść sąd ad quem w całości aprobuje. Z żadnego fragmentu rozważań sądu a quo, o których mowa wyżej, nie wynika, aby istniała sprzeczność między wyjaśnieniami K. H. a zeznaniami świadka 29/09. Nie wynika ona - wbrew stanowisku obrońcy - z faktu, że:

•

K. H. twierdził, iż H. P. wysiadł jako pierwszy z prawej strony z przodu samochodu (...),

•

świadek 29/09, twierdził że z prawej strony tegoż samochodu „z tyłu chyba od strony pasażera” wysiadał mężczyzna, który zaczął strzelać z krótkiej broni.

Powyższe twierdzenia się nie wykluczają. Przeciwnie - nie ulega wątpliwości, że K. H. i świadek 29/09 obserwowali to samo zdarzenie: pierwszy z wnętrza samochodu, drugi z zewnątrz pojazdu, w związku z czym pierwszy zidentyfikował osobę, która wysiadła, a drugi, nie znając jej tożsamości (sprawca był w kominiarce), opisał jej zachowanie. K. H. mógł nie widzieć strzałów oddawanych przez H. P. zaraz po opuszczeniu przez niego pojazdu, gdyż sam opuścił samochód nieco (do kilku sekund) później. Sprzeczność nie wynika również z braku pewności świadka 29/09 co do prawych drzwi, którymi wysiadł mężczyzna z krótką bronią, albowiem - co prawidłowo przyjął sąd meriti - okoliczność tę świadek 29/09 mógł pomylić, zaś nie może ulegać wątpliwości, że widział on H. P., skoro tylko ten z mężczyzn wysiadających po prawej stronie (...), miał krótką broń (drugim z tej strony pojazdu był M. D., używający strzelby myśliwskiej).

Apelujący nie ma racji, że ustaleniom, iż H. P. pierwszy oddał strzały, przeczą wyjaśnienia K. H. z dnia 27.04.2009 roku (k. 1272) o treści:

•

„Dziura na początku, gdy się tylko zatrzymaliśmy samochodem oddał dwa strzały z długiej broni”,

•

„Pamiętam, że A., jak tylko wyskoczył, od razu zaczął strzelać w kierunku (...), wystrzelił cały magazynek (...) H. (...) po wyjściu z samochodu szedł spokojnie po placu, celował, przymierzał i strzelał powoli i spokojnie”.

Wbrew ocenie obrońcy, żadna z powyższych relacji nie pozostaje w sprzeczności względem powołanych wyżej ustaleń. To bowiem, że M. D. strzelił z długiej broni „na początku”, nie oznacza, że strzelił „jako pierwszy”. Dość bowiem stwierdzić, że w świetle rozważań sądu a quo na s. 111-113 uzasadnienia, świadek 29/09 opisywał początek zdarzenia jako niemal równoczesną akcję mężczyzn, którzy wysiedli prawą stroną (...), precyzując, że jako pierwszy wystrzelił ten z nich, który używał długiej broni. Zeznania te korespondowały przy tym z wyjaśnieniami K. H., iż „H. wysiadł pierwszy”. Z kolei fakt, że K. H. w omawianym fragmencie wyjaśnień stwierdził, że „A., jak tylko wyskoczył, od razu zaczął strzelać w kierunku (...), wystrzelił cały magazynek (...)” nie oznacza, że ów A. [chodzi o oskarżonego K.] wysiadł jako pierwszy. Mógł bowiem wysiąść później i „od razu zacząć strzelać”. Również stwierdzenie, iż „H. (...) po wyjściu z samochodu szedł spokojnie po placu, celował, przymierzał i strzelał powoli i spokojnie” nie stoi w opozycji do twierdzeń K. H., że współoskarżony ten wysiadł jako pierwszy oraz do twierdzeń świadka 29/09, iż po opuszczeniu pojazdu prawą stroną, mężczyzna z krótką bronią, od razu zaczął strzelać. Skoro bowiem sąd ustalił, że H. P. oddał co najmniej 12 strzałów na odcinku od ul. (...) do ul. (...) i na ul. (...), przy czym największe skupienie strzałów było w okolicy skwerku i wejścia na cmentarz (s. 13-14 uzasadnienia; tamże wykaz dowodów na poparcie tych ustaleń), to realnym jest, że strzelił od razu po wyjściu z (...), jak i strzelał później, przemieszczając się za wycofującą się grupą J. S..

Oczywiście bezzasadnym okazał się zarzut nieomówienia przez sąd orzekający fragmentu wyjaśnień K. H. z eksperymentu procesowego z dnia 14.09.2009 roku, iż jednocześnie z M. D. z samochodu wyskoczył A. K. (1), który zaczął strzelać w kierunku S., zaś co do H. P., K. H. nie wiedział, kiedy wysiadł on z (...). O nieomówieniu nie może być mowy, skoro stosowne rozważania sąd meriti zaprezentował na s. 115 uzasadnienia (są one zresztą kwestionowane przez apelującego, do czego sąd ad quem odniósł się wcześniej). Należy zatem jedynie skrótowo powtórzyć, że skoro sam K. H. wyjaśniał, że H. P. próbował wywierać wpływ na wyjaśnienia współoskarżonych, to nie stanowi przekroczenia granic oceny swobodnej ocena, iż próba wycofania się przez K. H. wersji, iż „H. wysiadł pierwszy”, jest przejawem zasugerowania mu tego przez H. P.. Z kolei twierdzenie o jednoczesnym opuszczeniu (...) przez M. D. i M. K. nie wyklucza, że przed nimi pojazd opuścił i zaczął oddawać strzały H. P..

Wbrew stanowisku apelującego, ustalenie, iż H. P. opuścił (...) jako pierwszy i jako pierwszy zaczął oddawać strzały, dokonane na podstawie wyjaśnień K. H. i zeznań świadka anonimowego 29/09, znajdowało częściowe potwierdzenie w wyjaśnieniach innych oskarżonych. Świadczą o tym obszerne i rzeczowe rozważania na s. 104-164 uzasadnienia. Tamże Sąd Okręgowy w sposób konkretny i logiczny wskazał na przyczyny między innymi tej oceny, zgodnie z którą nie można było dać wiary H. P., iż postrzelił on wyłącznie G. M., a nie dopuścił się pierwszego postrzelenia S. S.. Powtarzanie w tym miejscu całego toku rozumowania sądu meriti jest oczywiście niecelowe, w związku z czym, wyrażając dla tego wnioskowania pełną aprobatę, należy jedynie powołać się na najistotniejsze z ustaleń tego organu, zamieszczone w treści uzasadnienia, tj.:

•

na s. 109-110, iż pierwszy wysiadł z prawej strony z przodu (...) mężczyzna ok 190 cm w kominiarce i goglach i strzelił w górę i w stronę S. S., przy czym opinie z zakresu medycyny i balistyki potwierdziły, że strzał do S. S. oddał mężczyzna stojący na lewo od niego (patrząc od strony postrzelonego)

•

na s. 110-115, iż w świetle zeznań świadków anonimowych nr 29/09 i 26/09 „(...) pierwszy moment zdarzenia do postrzału S. S., to czas kilku zaledwie sekund, w którym poza H. P., M. D. przemieszczał się na tył samochodu i przygotowywał do strzału, zaś pozostali oskarżeni przygotowywali się do wyjścia z samochodu, bądź byli w trakcie wysiadania, by ustawić się na swoich pozycjach. W takim właśnie momencie, H. P. postrzelił S. S., a pozostali oskarżeni, w tej napiętej sytuacji, gdzie każdy ze strzelających był skupiony na tym, co sam robił, zwłaszcza, że H. P. dochodził do nich od tyłu, bo z drugiej strony (...) (od pasażera z przodu) i nie widzieli dobrze, co robił on bezpośrednio po wyjściu z (...). Pozostali oskarżeni w zasadzie zauważają go dopiero, jak znajduje się przed nimi i sam dostrzega idącego na niego G. M.. Nadto, zdaniem Sądu, bardzo silną była sugestia, że skoro tak się umówili, to jako pierwszy strzelił M. D., zwłaszcza, że wszyscy praktycznie słyszeli huki ze strzelby. Tymczasem oskarżony H. P., wyprzedził tu nieznacznie M. D. i strzelił jako pierwszy.” (s. 110),

•

na s. 115-116, iż wiarygodna jest część pierwszych wyjaśnień K. H., w których potwierdzał on, że pierwszy z samochodu (...) wysiadł H. P.,

•

na s. 118-119, iż „(...) oskarżony T. B. oddał 2 strzały w górę i zacięła mu broń, po czym wszedł do (...), A. K. strzelał do samochodu (...). M. D. i K. H. znajdowali się w okolicy tyłu (...) i też strzelali. M. D. też wrócił do (...) przeładować broń. Jednak ich ewentualny strzał do S. S. musiałby go trafić od prawej strony do lewej, a zatem odwrotnie niż to miało miejsce w rzeczywistości. Dlatego też oczywistym pozostaje wniosek, że ci oskarżeni i z tych względów nie oddali strzału, który trafił S. S. w okolicę łonową i prawe udo, w kierunku ukośnie od jego [pokrzywdzonego] strony lewej do prawej, od góry do dołu i od przodu do tyłu.”

•

na s. 119-122, iż „(...) wyjaśnienia oskarżonego A. K., które dot. tożsamości (...) osoby postrzelonej, mimo, iż nie polegają na prawdzie, dają się także tłumaczyć znaczną dynamiką zdarzenia, wielością osób na stosunkowo małym terenie, zaparkowanymi samochodami wzdłuż skwerku, późną porą, wieloma elementami, które na ułamek sekundy mogły odwrócić uwagę, a nade wszystko znacznej bliskości czasowej, liczonej w sekundach, pomiędzy postrzeleniem S. S. i G. M., a także bardzo podobnej trasy, jaką przebyli obaj pokrzywdzeni, tj. zbliżali się od tej samej strony, tj. od prawego boku samochodu (...), następnie po strzałach przemieszczali się w kierunku ul. (...) i cmentarza. Zatem, wymienione warunki oraz doświadczenie życiowe wskazują, że oskarżony A. K., obserwując to zdarzenie, w pierwszej fazie rzeczywiście mógł widzieć strzał do G. M., a w dalszej odległości jednak osobę S. S. i niezmiennie, strzelającego do niego H. P.. Zwłaszcza, że S. S. przemieszczał się po pierwszym strzale podpierając się, w pochylonej pozycji ciała, zatem nie była tu tak widoczna różnica wzrostu między S. S. a G. M., jak w sytuacji, gdyby byli obserwowani w pozycji pionowej ich ciała, a zwłaszcza, gdyby szli lub stali obok siebie. Potwierdzeniem dla ustaleń, iż osobnik z metalową rurą, którego postrzelił H. P. to G. M. są także wyjaśnienia oskarżonego T. B., iż osoba ta dopiero po drugim strzale oddaliła się w stronę cmentarza, tak, jakby pierwszy strzał chybił. Tę okoliczność podaje także oskarżony K. H.. Natomiast żaden dowód nie wskazuje, by taka sytuacja miała miejsce w stosunku do S. S..”,

•

na s. 122-129, iż „(...) wyjaśnienia i zeznania świadka M. D., mimo, iż częściowo sprzeczne ze sobą oraz pozostałym materiałem dowodowym, to jednak wskazują, iż widział on okoliczności postrzelenia zarówno S. S., jak i wcześniej G. M., jednak nie przekazał on organom ścigania, ani sądowi pełnej i rzetelnej relacji, co do tych okoliczności, czy też wprost podawał nieprawdę. Wyraźnie chronił w ten sposób osobę H. P., zwłaszcza w tych fragmentach, w których jego wyjaśnienia i zeznania ewoluowały w kierunku sprawstwa oskarżonych K. H. i A. K. w postrzeleniu pokrzywdzonego.”,

•

na s. 130, iż M. D. nie mógł postrzelić S. S.,

•

na s. 130-131, iż wiarygodne są zeznania G. M. - „(...) w śledztwie w dniu 10.02.2009r. (k. 290-294). G. M. zeznał zgodnie z prawdą w zakresie okoliczności dot. tego, jak znalazł się na miejscu zdarzenia, zaparkowania samochodu (...), jego kierowcy (M. M.) i pasażerów, miejsca zaparkowania samochodu (...), że po pierwszych strzałach uciekł z innymi za róg budynku w okolice niebieskiej skrzynki, skąd obserwował dalej, co się dzieje, że przynajmniej jedna broń, to była broń długa, z której szły iskry, że został postrzelony S. S. przez osobę z krótkiej broni, w kominiarce, stojącą z lewej strony patrząc od przodu (...), że S. S. jak dostał, to się pochylił, odwrócił w stronę cmentarza i szedł pochylony, odpychając się jedną ręką od ziemi, że G. M. też został postrzelony i po postrzale uciekł na cmentarz, a potem on i S. S. zostali zabrani przez kolegów do szpitala”,

•

na s. 133-140, iż ustalony stan faktyczny w określonym zakresie potwierdzają zeznania świadków A. C., K. M., M. B., J. S. i A. K. (3), przy czym w ocenie Sądu Okręgowego „zeznania świadków J. S., A. K. (3), K. M. i G. M. są zbieżne również, co do tego, że w pierwszym etapie zdarzenia, po tym jak zaczęły padać strzały, najbliżej oskarżonych znajdował się S. S., a w dalszej odległości G. M.. To wskazuje jednoznacznie na kolejność postrzału każdego z tych pokrzywdzonych w okolicach (...), tj. najpierw został postrzelony S. S., a dopiero po nim G. M..”,

•

na s. 160-164, iż wyjaśnień H. P. nie sposób traktować jako dowodu obiektywnego, a przez to wiarygodnego.

Prawidłowości przytoczonych wyżej ustaleń Sądu Okręgowego nie podważa argument obrońcy, iż żaden z oskarżonych nie widział postrzelenia mężczyzny, który miał się znajdować po prawej stronie (...), a tymczasem niemożliwym jest, aby oskarżeni nie widzieli postrzelonego mężczyzny, który przewrócił się po prawej stronie (...), a następnie „w pochylonej pozycji przemieścił się, obchodząc przód samochodu (...), wzdłuż jego lewego boku” (s. 10 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Sąd Apelacyjny podziela w tej mierze oceny, których dokonał Sąd Okręgowy, jednocześnie za polemiczne, a przez to nieskuteczne, uznając argumenty podnoszone przez obrońcę w uzasadnieniu środka odwoławczego.

Nie można zgodzić się z apelującym, iż nielogiczną jest ocena na s. 116 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, zgodnie z którą A. K. (1) nie widział postrzelenia S. S., gdyż siedział jeszcze w (...), ewentualnie wychodził w niego czy też sam szykował się do strzału, a poza tym S. S. znajdował się po lewej stronie K., który był skoncentrowany by strzelać do (...) centralnie. Powyższy pogląd sądu orzekającego nie narusza reguł oceny swobodnej (art. 7 k.p.k.), gdyż odpowiada zasadom prawidłowego rozumowania oraz doświadczenia życiowego. Skoro bowiem sąd a quo ustalił, że H. P. jako pierwszy wysiadł z prawej strony samochodu(...) i jako pierwszy zaczął wówczas strzelać, trafiając S. S. w górną część uda, zaś A. K. (1) wysiadał z lewej strony (...) (zza kierownicy), to z ustaleniami takimi nie kłóci się możliwość, iż H. P. postrzelił S. S. po raz pierwszy w tym czasie, gdy A. K. (1) był jeszcze w samochodzie lub go opuszczał lewą stroną, co z pewnością znacznie ograniczało możliwość zaobserwowania tego, co dzieje się po prawej stronie(...). Skoro - wnioskując dalej - sąd orzekający ustalił, że A. K. (1) oddawał strzały w kierunku (...), to niewątpliwie miał ograniczoną możliwość dostrzeżenia S. S., który został postrzelony w czasie, gdy znajdował się „nieco po jego [tj. samochodu (...) prawej stronie, będąc skierowanym twarzą do zaparkowanego ukośnie na ul. (...), lewego boku samochodu (...)” - s. 10 uzasadnienia), a więc na lewo od A. K. (1). Te ustalenia cechuje zatem pełna spójność, wyrażająca się brakiem okoliczności, które by się nawzajem wykluczały.

Prawidłowości powyższych ustaleń Sądu Okręgowego nie podważa skutecznie argument obrońcy, iż skoro S. S. po postrzeleniu obchodził przód (...) (co ustalił Sąd Okręgowy), to poruszał się wolniej i nie mógł pozostać niezauważony przez oskarżonych. Przede wszystkim należy wskazać, że sąd meriti nie ustalił, że oskarżeni nie zauważyli S. S.. Po wtóre - żaden z oskarżonych nie złożył w ocenie Sądu Okręgowego w pełni szczerych wyjaśnień. Należy zatem uznać, że w granicach takiej oceny dopuszczona została możliwość, iż oskarżeni nie byli zainteresowani potwierdzaniem, iż widzieli postrzelonego S. S. w okolicy przodu (...), a więc w miejscu, do którego oddawali strzały (oddawanie strzałów w kierunku (...) potwierdzali K. H. i A. K. (1), a ich wersja znalazła potwierdzenie w oględzinach miejsca przestępstwa i opiniach z zakresu balistyki). Takiej treści wyjaśnienia bowiem (o oddawaniu strzałów w miejsce, w którym znajdował się S. S.) niewątpliwie naraziłyby ich na dalej idącą odpowiedzialność karną. Należy wreszcie dopuścić możliwość, że oskarżeni rzeczywiście przeoczyli pokrzywdzonego, który po pierwszym postrzeleniu przewrócił się, a więc mógł być stosunkowo trudno dostrzegalny dla osób słabo obeznanych z bronią i skoncentrowanych na obranym celu, jakim był samochód.

Nie można zgodzić się z obrońcą w zakresie, w jakim kwestionuje on ocenę Sądu Okręgowego, że A. K. (1), T. B. i K. H. nie zauważyli pierwszego postrzelenia S. S., jego upadku i obchodzenia przodu (...), albowiem „ich percepcja w pierwszych chwilach po zatrzymaniu i wyjściu z samochodu była w pewien sposób ograniczona, poza wspomnianą wyżej sugestią o oddaniu pierwszych strzałów przez M. D., także naturalnym w tych okolicznościach skupieniem się na własnej osobie i oddawanych przez siebie strzałach. Podkreślić ponownie należy, iż H. P. znajdował się za nimi wszystkimi po tym, jak wysiadł z przodu od strony pasażera, a pozostali (poza M. D.) od strony kierowcy, a także, że wszystko działo się bardzo szybko, do strzału do S. S. to były sekundy” (s. 116 uzasadnienia). Cytowany pogląd sądu a quo jest w pełni trafny, gdyż okoliczności zdarzenia w znacznym stopniu utrudniały jego uczestnikom dokładne zapamiętanie wszystkich szczegółów (zob. wcześniejsze rozważania sądu ad quem na ten temat). Za nieskuteczne uznać należy w tej mierze kontrargumenty autora apelacji.

Nie jest poprawnym rozumowanie obrońcy, zgodnie z którym nie ma podstaw by twierdzić, że na początku percepcja oskarżonych była ograniczona, a w dalszym ciągu nie, gdyż żaden z oskarżonych tego nie podawał w swoich wyjaśnieniach, a ponadto - cyt.: „trudno wyobrazić sobie chwilowe zaburzenie percepcji, wskutek którego można nie zauważyć rannego, upadającego mężczyzny kilka metrów od oskarżonych, w kierunku, w którym byli zwróceni”. Wbrew takiemu stanowisku, zasady doświadczenia życiowego nakazują przyjęcie, że początkowa faza strzelaniny była dla oskarżonych niewątpliwie związana ze znacznym stresem, wynikającym zwłaszcza ze skali użycia broni palnej (wielość oddawanych strzałów). Stres ten z pewnością był potęgowany przez brak obeznania większości oskarżonych z bronią palną, a także fakt, że już na początku strzelaniny musieli oni dostrzec, że H. P., odmiennie od uzgodnień, nie oddawał strzałów wyłącznie na postrach. Suma tych okoliczności musiała wpłynąć na percepcję, rozumianą jako proces poznawczy, który prowadzi do odebrania przez człowieka jakichś zjawisk lub procesów, zachodzący wskutek działania określonych bodźców na narządy zmysłowe. Skoro bowiem bodźce, działając na zmysły uczestników zdarzenia, były wyjątkowo gwałtowne i silne, to musiały prowadzić do zniekształcenia odbioru zachodzących wokół wydarzeń. Logicznym jest również, że po pierwszym „szoku”, uczestnicy strzelaniny w znacznym stopniu „oswoili się” z sytuacją, a tym samym odzyskali zdolność pełnej lub pełniejszej percepcji. O wadliwości powyższego rozumowania nie świadczy okoliczność, że żaden z oskarżonych nie potwierdził, aby doznał chwilowego ograniczenia percepcji. Ograniczenia takie bowiem rzadko kiedy jest oczywiste dla osoby, znajdującej się pod silnym, zmasowanym „atakiem” bodźców na zmysły. Przeciwnie - osoby poddane tego rodzaju doznaniom na ogół działają zgodnie z instynktem samozachowawczym, który niejako poza ich świadomością, dyktuje odruchowe, niewyuczone działania obronne, kosztem racjonalnej analizy sytuacji. W efekcie ustalenia Sądu Okręgowego o dotyczącym oskarżonych „naturalnym w tych okolicznościach skupieniu się na własnej osobie i oddawanych przez siebie strzałach” (s. 116 uzasadnienia), nie mogą być uznane za dowolne.

Obrońca nie ma racji, iż nielogicznym jest ustalenie dokonane przez sąd a quo o obchodzeniu przez S. S. przodu (...), gdyż w takim wypadku - zdaniem obrońcy - pokrzywdzony byłby narażony na kolejne postrzały, albowiem musiałby się znajdować między strzelającymi a przodem (...). Nawet bowiem w przypadku uznania, że S. S., mimo szoku i bólu związanego z postrzałem w udo, był w stanie w pełni racjonalnie analizować swoją sytuację, nie sposób przyjąć, że dokonał on nielogicznego wyboru trasy ucieczki. Jeżeli bowiem weźmie się pod uwagę wzajemne usytuowanie samochodów (...) i (...), nie sposób mieć wątpliwości, że zarówno obszar z prawej, jak i z lewej strony samochodu (...)znajdował się w polu rażenia broni osób, które wysiadły z (...). Ponieważ zaś samochód (...) stał ukośnie we wjeździe we fragment ulicy, przy którym - po prawej stronie patrząc z kierunku (...) - zaparkowano (...), zasadnym jest również i ten wniosek, że ów fragment ulicy był przestrzenią mniej bezpieczną od skweru, przy którym zaparkowano (...). W efekcie racjonalnym jest przyjęcie, iż S. S. zdecydował się na obejście przodu (...), mimo iż miejsce to było narażone na ostrzał, gdyż liczył, że w przypadku skutecznego przemieszczenia się w stronę skweru, znajdzie bezpieczniejsze schronienie w jego obrębie (a ściślej - między samochodami a skwerem). Trafność tego wnioskowania znajduje potwierdzenie w tym z ustaleń Sądu Okręgowego, zgodnie z którym - w szczególności - S. S. po obejściu przodu (...) cyt.: „(...) przemieszczał się dalej, wzdłuż linii skwerku i usytuowanych tam dwóch ławek, a następnie lewego boku samochodu m-ki (...) o nr rej. (...). (...) oparł się o błotnik lewy i lewe drzwi w/w samochodu (...), pozostawiając na nich ślady swojej krwi” (s. 10 uzasadnienia). Skoro zaś poza sporem jest, że w miejscu tym S. S. nie był ostrzeliwany, a więc był względnie bezpieczny, do czasu, gdy podszedł do niego H. P. (s. 12 uzasadnienia), to zachowanie pokrzywdzonego, zmierzające do znalezienia się tam, nie może być uznane za tak nielogiczne, jak ocenił to autor apelacji.

Nie jest trafnym argument obrońcy, iż ustalenia co do pierwszego postrzelenia nie znajdują potwierdzenia w zeznaniach świadka anonimowego 15/09, gdyż podał on, że z samochodu wyskoczyło trzech mężczyzn. Na aprobatę zasługuje ocena dokonana przez Sąd Okręgowy na s. 116 uzasadnienia, zgodnie z którą uczestnicy zdarzenia (zarówno oskarżeni, jak i świadkowie) obserwowali różne jego fazy. Ma więc rację organ pierwszej instancji, iż brak jest sprzeczności między zeznaniami świadka 15/09, a relacjami tych osób, a oparciu o które ustalono, że z samochodu (...) wysiadło łącznie pięć osób.

Nie zasługiwał na uwzględnienie argument obrońcy, iż ustalenia co do pierwszego postrzelenia są dowolne, gdyż Sąd Okręgowy oparł je o zeznania M. M. i K. M., przy czym w tym zakresie ich nie omówił, a nie przystają one do przedmiotowych ustaleń.

Obrońca bezzasadnie wywodzi istnienie sprzeczności, mającej wynikać z faktu, iż świadek M. M., jak zeznał, widział początek zajścia, a jednocześnie nie stwierdził, że po prawej stronie (...) znajdował się S. S., który miał zostać postrzelony. W ocenie sądu cytowany przez apelującego fragment zeznań M. M. z k. 299 świadczy jedynie o tym, że świadek ten nie zauważył momentu postrzelenia S. S.. Takie przeoczenie uznać należy za w pełni zrozumiałe, albowiem pierwsze postrzelenie S. S. nastąpiło na początku oddawania strzałów przez sprawców, przez co musiało być całkowitym zaskoczeniem dla obserwatorów zdarzenia. Innymi słowy - M. M., w czasie gdy dotarły do niego pierwsze odgłosy strzałów, mógł być skoncentrowany na zlokalizowaniu zagrożenia i podjęciu działań obronnych, jednocześnie tracąc z pola widzenia S. S.. Jest w tej sytuacji realnym, że przemieszczenie się rannego S. S. wzdłuż boku (...) zinterpretował on jako przejście „za tył samochodu”. Żadnej sprzeczności nie można również dostrzec w stwierdzeniu M. M., iż „z (...) wyszło trzech mężczyzn i zaczęło walić (...) Jeden z mężczyzn wycelował w naszym kierunku pistolet i nacisnął na spust, jednak broń nie zadziałała (...) Jeszcze zobaczyłem, że ten mężczyzna przeładował ponownie pistolet i strzelił do nas”. Skoro bowiem (...) było ustawione w taki sposób, że jego lewy bok znajdował się na początku ulicy, przy której (przodem do (...)) stała (...), to dla osób znajdujących się w (...), najlepiej widoczny był moment opuszczenia (...) przez A. K. (1), T. B. i K. H. (wszyscy oni wyszli lewymi drzwiami pojazdu). Z kolei okoliczność w postaci zacięcia się broni jednego z napastników koresponduje z wyjaśnieniami oskarżonego T. B..

Ocena powyższa nie traci na aktualności w zestawieniu z powołanymi przez obrońcę zeznaniami złożonymi przez M. M. na terminie rozprawy w dniu 04.02.2011 roku (k. 3581v). Jest bowiem w pełni realnym, że gdy świadek widział osobę przewracającą się za samochodem (...), a po chwili „już nie widział, musiała się przemieścić”, to obserwował fragment ustalonego przez sąd przemieszczania się S. S. wzdłuż lewego boku (...) w kierunki samochodu (...). Obrońca ma wprawdzie rację, że nie doszło do ustalenia, aby S. S. znajdował się za samochodem(...), lecz nie można wykluczyć, iż czasie ucieczki z pola ostrzału, na moment zboczył z trasy, podobnie jak nie można odrzucić możliwości, że M. M. pomylił się, gdyż sam był ostrzeliwany i miał ograniczoną możliwość obserwacji tego, co działo się w pobliżu tylnej części (...). Dla porządku jedynie należy dodać, iż sąd orzekający ocenił zeznania M. M. jako dowód wiarygodny jedynie w części, a nie w całości, co przeczy tezie, iż mamy do czynienia z oceną nieprawidłową, tj. daniem wiary wszelkim bez wyjątku okolicznościom, wskazywanym przez świadka.

Podobna ocena dotyczy zeznań świadka K. M.. Sąd Okręgowy również bowiem w jego przypadku dostrzegł pewne nieścisłości, dokonując w związku z tym trafnej oceny o częściowej wiarygodności omawianego dowodu. Należy jednak zaznaczyć, że nie ma sprzeczności między brakiem stwierdzenia przez świadka w toku śledztwa, aby widział S. S. po prawej stronie (...), a stwierdzeniem podczas terminu rozprawy w dniu 04.10.2010 roku: „Wydaje mi się, że S. S. został postrzelony po raz pierwszy, gdy wysiadał z samochodu, tak się domyślam (...) widziałem jak S. ucieka w bocznym lusterku samochodu, już wówczas był ranny. Wcześniej padło parę strzałów i potem do nas zaczęli strzelać”. Skoro bowiem przed sądem świadek mówił, że mu się wydaje lub się domyśla, to nie przedstawiał informacji stanowczych, kategorycznych, w związku z czym nie sposób przypisać mu zmiany zeznań na skutek złej woli. Apelujący nie ma racji, że gdyby S. S. został postrzelony, znajdując się przed samochodem (...) nieco po jego prawej stronie (jak ustalił Sąd Okręgowy), to musiałby być widoczny dla K. M. przez przednią, względnie boczną przednią prawą szybę, a nie w lusterku wstecznym. W tej mierze aktualność zachowuje wcześniej wyrażony przez sąd ad quem pogląd, iż świadek, w czasie gdy dotarły do niego pierwsze odgłosy strzałów, mógł być skoncentrowany na zlokalizowaniu zagrożenia i podjęciu działań obronnych, jednocześnie tracąc z pola widzenia S. S.. Jest również realną możliwość dostrzeżenia S. S. przez świadka w lusterku wstecznym, gdyż ustalono, że pokrzywdzony, po postrzeleniu, przemieszczał się wzdłuż boku (...) od jej przodu ku tyłowi.

Nie zasługiwały na uwzględnienie argumenty apelującego, zgodnie z którymi miało dojść do wadliwej oceny przez Sąd Okręgowy wyjaśnień A. K. (1) w zakresie, w jakim dotyczyły one drugiego postrzelenia S. S. przez H. P.. Kwestionowana przez apelującego analiza, jakiej sąd meriti dokonał na s. 121 uzasadnienia, jest rzeczowa i wnikliwa, a wyciągnięte na jej podstawie wnioski, mają niewątpliwie swobodny charakter. Sąd Okręgowy ma rację, iż w wyjaśnieniach A. K. (1) można wyodrębnić zarówno elementy niewiarygodne (twierdzenie, iż H. P. postrzelił dwa razy tą samą osobę), jak i wiarygodne (okoliczności, dotyczące przemieszczania się oskarżonego H. P., także w czasie po oddanym strzale do G. M., jego postawy, trzymania broni oburącz, nieco ku dołowi, a następnie okoliczności strzału do osoby, która zatrzymała się na końcu samochodów). Nie sposób odmówić racji sądowi a quo, iż jedynie druga grupa okoliczności koresponduje oraz wzajemnie się potwierdza i uzupełnia z pozostałymi zgromadzonymi w sprawie dowodami, w tym zeznaniami świadków anonimowych, świadka M. B., K. M., A. K., J. S. i A. C.. Z kolei pogląd sądu orzekającego, iż A. K. (1) nie można dać wiary co do tego, iż H. P. miał strzelać dwukrotnie do tej samej osoby, został nader przekonująco uzasadniony poprzez powołanie się na:

•

znaczną dynamikę zdarzenia,

•

wielość osób na stosunkowo małym terenie,

•

zaparkowane samochody wzdłuż skwerku,

•

późną porę,

•

liczne elementy, które na ułamek sekundy mogły odwrócić uwagę,

•

znaczną bliskość czasową, liczoną w sekundach, pomiędzy postrzeleniem S. S. i G. M.,

•

bardzo podobną trasę, jaką przebyli obaj pokrzywdzeni (zbliżali się od tej samej strony, tj. od prawego boku samochodu (...), następnie po strzałach przemieszczali się w kierunku ul. (...) i cmentarza).

Na pełną aprobatę zasługuje wyrażony przez sąd a quo pogląd, iż wymienione okoliczności (wykaz powyżej) oceniane poprzez zasady doświadczenia życiowego wskazują, że oskarżony A. K. (1) w pierwszej fazie zdarzenia mógł widzieć strzał do G. M., a w dalszej odległości osobę S. S. i niezmiennie, strzelającego do niego H. P., zwłaszcza, że S. S. przemieszczał się po pierwszym strzale podpierając się, w pochylonej pozycji ciała, zatem nie była tu tak widoczna różnica wzrostu między S. S. a G. M..

Pewnych trudności nastręcza odniesienie się do argumentów apelującego, zgodnie z którymi „A. K. (1) do pewnego momentu mija się z prawdą”, a „w późniejszych wyjaśnieniach (...) składa wyjaśnienia zgodne z ustaleniami Sądu Okręgowego” (jak to ujął obrońca - okoliczności, wskazane przez Sąd Okręgowy na s. 121 uzasadnienia „już mu nie przeszkadzają”). Trudności biorą się stąd, iż obrońca nie sprecyzował, które fragmenty wyjaśnień A. K. (1) ma na myśli. Tymczasem analiza rozważań Sądu Okręgowego na s. 120-121 uzasadnienia nie pozostawia wątpliwości, iż zdaniem tego organu A. K. (1) „mijał się z prawdą” na przestrzeni całego postępowania, albowiem zarówno w śledztwie jak i na rozprawie konsekwentne utrzymywał, że H. P. strzelił dwukrotnie do jednej i tej samej osoby. W żadnych spośród składanych wyjaśnień A. K. (1) nie zmienił tej wersji, w związku z czym nie sposób przyjąć, że w tym zakresie od pewnego momentu - cytując uzasadnienie apelacji - „składał wyjaśnienia zgodne z ustaleniami Sądu Okręgowego”.

Na wypadek, gdyby intencją apelującego (niewyrażoną wprost) miało być wykazanie, że A. K. (1) inaczej w śledztwie, a inaczej na rozprawie, opisywał moment drugiego postrzelenia mężczyzny przez H. P., sąd odwoławczy wskazuje, że różnice w poszczególnych wyjaśnieniach nie są tego rodzaju, aby istniały podstawy do uznania ich za niekonsekwentne. Oto bowiem w toku śledztwa A. K. (1) wyjaśnił: „Widziałem głowę H. i do połowy tułowia. Widziałem, że ma prawą rękę skierowaną pod kątem w dół. Ten chłopak wstawał, bo go zobaczyłem troszeczkę i wtedy padł strzał. To był pojedynczy strzał z tamtej strony. Mi jest to ciężko to wytłumaczyć słowami, ale widziałem i nie miałem co do tego wątpliwości, że to H. strzelił do tego chłopaka. Ten chłopak krzyknął, znowu się przewrócił. Potem znowu się podniósł i odchodził skulony, powłócząc nogą tak, jak ranny człowiek.” (k. 2413). Z kolei podczas rozprawy oskarżony odnośnie drugiego postrzelenia stwierdził, że widział, iż H. P. oddał jeszcze jeden strzał w kierunku tej osoby. Nie pamięta, po którym strzale ta osoba się przewróciła, ale podtrzymuje, że tak się stało. Przy pierwszym strzale osoba postrzelona stała przodem do H. P., a przy drugim to jakby była w pozycji kucznej, jakby się przewróciła (k.3594). Analiza powyższych fragmentów wyjaśnień prowadzi do wniosku, iż różnice między nimi dotyczą jedynie pozycji, w jakiej znajdowała się osoba, do której strzelał H. P.. Sąd odwoławczy wyraża w związku z tym pogląd, iż nie istnieje zasadnicza różnica między pierwszym twierdzeniem A. K. (1), że w chwili drugiego postrzału pokrzywdzony wstawał, a drugim, że był w pozycji kucznej. Każda z tych pozycji oznaczała bowiem, że podczas drugiego strzału, pokrzywdzony nie był w pełni wyprostowany (co pozostaje w zgodzie z ustaleniami sądu meriti), zaś pewna zmienność twierdzeń A. K. (1) co do tej okoliczności daje się w pełni tłumaczyć „dynamiką zdarzenia” i innymi okolicznościami, wskazanymi na s. 121 uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Za błędną uznać należy treść wyrażonej przez apelującego tezy, iż wyjaśnienia A. K. (1) stanowią jedyny dowód wskazujący bezpośrednio, że H. P. był sprawcą drugiego postrzału S. S., przy czym jest to dowód ułomny ze względu na pomylenie tożsamości osób. Wbrew temu stanowisku, w sprawie nie było „jedynego dowodu bezpośrednio wskazującego” na to, co ustalił sąd meriti odnośnie drugiego postrzelenia S. S.. Każdy z przeprowadzonych na tę okoliczność dowodów bowiem zawierał pewne nieścisłości (lub zasięgając terminologii z uzasadnienia apelacji - był w jakiejś mierze „ułomny”), które usuwane były przez sąd orzekający w drodze szczegółowej analizy, niejako drogą eliminacji poszczególnych wersji. Wyrazem takiej właśnie, kompleksowej oceny materiału dowodowego jest fragment uzasadnienia na s. 118, zgodnie z którym „mając na uwadze przywołane wyżej dowody, w tym zeznania świadków anonimowych (...): 00-29/09 i (...): 00-26/09 oraz ustalone na ich podstawie miejsce, w którym znajdował się S. S. w chwili pierwszego strzału, a także usytuowanie każdego z oskarżonych i świadka M. D. po opuszczeniu przez nich samochodu (...) oraz ich przemieszczanie się i kierunek oddawania strzałów, wzajemne usytuowanie wobec siebie samochodów (...) i (...), to jedyną osobą, która fizycznie mogła oddać strzał do S. S., powodujący stwierdzoną ranę, a zwłaszcza jej kierunek (ukośnie od strony lewej do prawej, od góry do dołu i od przodu do tyłu), był tylko i wyłącznie oskarżony H. P.”. Nie jest więc tak, jak wskazał obrońca, iż wyjaśnienia A. K. (1) były dowodem o jakimś szczególnym, wyjątkowo doniosłym znaczeniu. Był to wprawdzie dowód ważny, brany pod uwagę przez sąd orzekający, ale uznany za częściowo jedynie wiarygodny i podlegający ocenie wspólnie z szeregiem pozostałych okoliczności, ujawnionych w toku rozprawy głównej.

Odnosząc się do oceny, iż „tłumaczenie tej ułomności przez Sąd Okręgowy odbiega od zasady swobodnej oceny dowodów” (obrońcy chodzi o „ułomność” wyjaśnień A. K. (1)), należy ponownie stwierdzić, że prawidłowy, swobodny charakter miały oceny zamieszczone m. in. na s. 121 uzasadnienia, co sąd odwoławczy omówił już wcześniej.

Nie sposób zaaprobować wyrażonej przez obrońcę tezy, iż Sąd Okręgowy dokonał wadliwej oceny wyjaśnień K. H.. Odpierając poszczególne argumenty w tym zakresie, należało stwierdzić, że absolutnie nieuprawnionym jest pogląd apelującego, jakoby sąd a quo „dopasował fragmenty wyjaśnień do ustalonego stanu faktycznego, a inne dyskredytował bez racjonalnej argumentacji”. O takiej, rzekomej nieprawidłowości, nie świadczy cytowany w uzasadnieniu apelacji fragment wyjaśnień T. B. o treści: „H. kręcił się przez cały czas między skwerkiem a bramą cmentarza - robił po kilka kroków to w jedną to w drugą stronę.” (wyjaśnienia T. B. z 07.07.2009 roku, k. 1144 i szkic k. 1147). Przypomnienia wymaga, że Sąd Okręgowy uznał wyjaśnienia T. B. za dowód jedynie częściowo wiarygodny, w związku z czym nie doszło do sprzeczności w zakresie dokonywanych ocen. Sąd meriti oparł się bowiem na innych dowodach, ocenianych łącznie (zob. ponownie ich syntetyczne ujęcie np. na s. 118 lub 157 uzasadnienia). Wbrew ocenie obrońcy, cytowany wyżej fragment wyjaśnień nie był dowodem, który winien prowadzić do uznania, że drugiego postrzelenia S. S. dokonał K. H.. Na s. 122 uzasadnienia sąd a quo odnotował, że „oskarżony T. B. podczas eksperymentu w czasie śledztwa w dniu 19.10.2009r. wyjaśnił, że K. H., jak doszedł z H. P. na odległość ok. 3 m od niebieskiej skrzynki, razem z H. P. oddali „całą masę” strzałów”. Na tej samej stronie sąd dokonał oceny, iż „w odniesieniu do oskarżonego K. H. wyjaśnienia o oddaniu przez niego w w/w miejscu „masy” strzałów, nie są wiarygodne. Nie znajdują one potwierdzenia w żadnym innym przeprowadzonym w sprawie dowodzie, a zwłaszcza nie wynika to z zabezpieczonych na miejscu zdarzenia śladów balistycznych od nabojów 9 mm M. oraz opinii biegłych z zakresu broni i balistyki w tym zakresie. Jednocześnie oskarżony T. B. nie potrafił wyjaśnić, jak K. H. strzelał, co dodatkowo uzasadnia, że tego nie widział.” Skoro zatem sąd meriti w sposób w pełni logiczny, niekwestionowany przez obrońcę, umotywował ocenę o braku wiarygodności twierdzeń T. B. na okoliczność zachowania K. H., to tym bardziej, zgodnie z wnioskowaniem a maiori ad minus, uznać należy, że nie było podstaw do przypisywania większego znaczenia jeszcze bardziej ogólnikowym twierdzeniom T. B., iż „H. kręcił się przez cały czas między skwerkiem a bramą cmentarza - robił po kilka kroków to w jedną to w drugą stronę.” Niewątpliwie bowiem K. H. mógł przemieszczać się pomiędzy samochodem (...) a bramą cmentarza, a więc po ulicy łączącej ul. (...) z ul. (...), ale nie można z tego wywodzić, że postrzelił S. S., skoro ten ostatni znajdował się wówczas między samochodem (...) a skwerem, a więc z ulicy, którą mógł się przemieszczać K. H., nie był widoczny, tym bardziej, że nie znajdował się w pozycji wyprostowanej (zob. opis stanu faktycznego na s. 12 uzasadnienia).

Niezależnie od wyżej przytoczonych wyjaśnień T. B., ewidentnie niewystarczających do uznania, że K. H. postrzelił lub mógł postrzelić S. S., Sąd Okręgowy dysponował stosunkowo szerokim, konkretnym materiałem dowodowym, pozwalającym na wykluczenie, aby sprawcą drugiego postrzelenia S. S., był K. H.. Oto bowiem istniały rzeczowe podstawy do uznania, że w ustalonym przez sąd a quo miejscu, w którym doszło do drugiego postrzelenia S. S., z pewnością nie było oskarżonego K. H., posługującego się wówczas bronią na naboje M.. Fakt ten potwierdzały w szczególności ślady w postaci łusek i pocisków M. oraz miejsce poruszania się K. H., wskazane w jego wyjaśnieniach, potwierdzone przez A. K. (1) i T. B., zbieżne z tymi śladami. Z dowodami powyższymi korespondowały z kolei wnioski biegłych z zakresu broni i balistyki o znacznie mniejszej fragmentacji pocisków M., a także wnioski opinii z badań chemicznych, w świetle których oba fragmenty pocisków wyjętych z rany S. S. zawierają antymon na poziomie śladowym, przy czym z faktu obecności śladowej ilości antymonu we fragmentach pocisku wyjętych z ciała S. S. nie można wyprowadzić wniosku, że jest to amunicja typu M.. Pomijając zatem w tym miejscu kwestię zarzutów autora apelacji pod adresem powołanych wyżej opinii (o czym w dalszej części uzasadnienia), wskazać należy, iż dowody uszeregowane przez sąd orzekający w wyżej opisany sposób, niewątpliwie wykluczały możliwość, by K. H. oddał strzał, stanowiący drugie trafienie (postrzelenie) S. S..

W świetle powyższego fragmentu rozważań pogląd obrońcy, iż „wobec braku precyzyjnego ustalenia miejsca, gdzie doszło do drugiego postrzelenia S. S. uznać należy, za oskarżonym B., że K. H. znajdował się w rejonie, gdzie do tego postrzelenia doszło”, jest absolutnie nieuprawniony, albowiem „za oskarżonym B.” można było co najwyżej przyjąć, że K. H. znajdował się po innej stronie samochodu (...) niż ta, po której doszło do postrzelenia S. S..

Wbrew argumentacji obrońcy, wspierającej zarzut 9 apelacji, nie doszło do obrazy art. 7 k.p.k. i art. 424 § 1 k.p.k. poprzez brak jakichkolwiek argumentów na poparcie wyrażonej przez sąd a quo tezy, iż M. D. „najbardziej związany jest z oskarżonym H. P. i jego relacja, poprzez zatajanie lub modyfikację pewnych istotnych szczegółów, kierowanie podejrzeń na pozostałych oskarżonych, w tym zwłaszcza K. H., ale i A. K., ma na celu ochronę H. P. przed przypisaniem mu sprawstwa zabójstwa”.

Cytowana ocena nie jest dowolna ani arbitralna, gdyż sporządzone przez sąd orzekający uzasadnienie zawiera wskazanie szeregu argumentów, które potwierdzają jej zasadność. Na s. 105 sąd meriti uznał, że zeznania świadka M. D. charakteryzują się labilnością, zaś na s. 106, iż M. D. (i porównywalnie do niego H. P.) starali się przedstawić swoje role w jak najlepszym świetle. Mimo to sad a quo przyjął, że nie wszystko w ich relacjach fałszywe. Dalej na s. 128-130 Sąd Okręgowy wykazał, że zeznania M. D. cechowała swoista ewolucja, polegająca na podawaniu w miarę trwania procesu coraz mniejszej liczby okoliczności, mogących obciążać H. P., z jednoczesnym podawaniem okoliczności, mogących kierować ocenę o sprawstwie zabójstwa przeciwko A. K. (1).

Niezależnie od dostrzeżenia powyższej prawidłowości, sąd orzekający ustalił okoliczności, w świetle których niewątpliwie M. D. był „prawą ręką” H. P., gdyż ustalił, że oprócz niego jedynie on znał się na broni palnej, brał udział w jej przestrzeliwaniu w lesie, zorganizował jej część (na spotkanie w dniu zdarzenia przyszedł z bronią schowaną w tej samej torbie, w której H. P. kupił broń od J. W.), w samochodzie M. D. każdą broń załadował, następnie przeładował i rozdał, zaraz po H. P. oddał strzał z broni na miejscu zdarzenia, w drodze powrotnej zebrał od pozostałych do torby broń, gogle, kominiarki, rękawiczki i oświadczył, że się tych rzeczy pozbędzie. Dalej - M. D. w nieustalonym dokładnie czasie wyrzucił broń do morza.

Tezę powyższą wspierał również tok rozumowania sadu a quo, przedstawiony w części uzasadnienia, znajdującej się w Kancelarii Tajnej (l.dz. XIV K-Pf-356/14).

W świetle powyższych okoliczności, zarzut 9 należało uznać za nietrafny.

Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja apelującego na poparcie zarzutu 10. Wprawdzie bowiem istotnie H. P. jako jedyny z oskarżonych nie zmieniał swoich wyjaśnień w toku procesu, ale też sąd orzekający nie dopuścił się obrazy art. 7 k.p.k. i art. 4 k.p.k. poprzez odmówienie wiary wyjaśnieniom tego oskarżonego między innymi na tej podstawie, że wyjaśniał on dopiero na rozprawie głównej jako ostatni z oskarżonych. Dokonana przez sąd meriti ocena tej kwestii (s. 160-161 uzasadnienia) ma niewątpliwie charakter obiektywny (art. 4 k.p.k.), albowiem dostrzegając, iż wyjaśnienia H. P. mogą nie być spontaniczne ze względu na wybrany przez oskarżonego moment ich złożenia (co oceniono jako okoliczność niekorzystną dla oskarżonego), zarazem Sąd Okręgowy nie negował tego, na co apelujący powołał się w omawianym zarzucie, a więc konsekwencji tych wyjaśnień (jako okoliczności przemawiającej na korzyść oskarżonego). Omawiana ocena sądu pierwszej instancji ocena jest również swobodna (art. 7 k.p.k.), gdyż cechą takiej oceny jest jej dokonywanie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań doświadczenia życiowego, a według tych kryteriów, wyjaśnienia złożone dopiero na końcu procesu, należy oceniać z pewną ostrożnością, uwzględniając możliwość (w pełni racjonalną z punktu widzenia obrony) przedstawienia przez oskarżonego własnej wersji wydarzeń z wykorzystaniem wiedzy o przebiegu dotychczasowego postępowania, w szczególności co do tego, które dowody i w jakim stopniu go obciążają.

Przy powyższym założeniu nie popełnił błędu w procesie wnioskowania sąd a quo uznając, że oskarżony, składając wyjaśnienia, miał pełną wiedzę o wersjach każdego z oskarżonych oraz treści wszystkich opinii biegłych, wydanych do tej pory w sprawie, a także zeznaniach świadków, nadto zdawał sobie sprawę, że żaden ze świadków nie był w stanie go rozpoznać z wyglądu. Poprawny jest również tok rozumowania sądu orzekającego, zgodnie z którym wiedza oskarżonego odnośnie przeprowadzonych dowodów spowodowała, iż składając wyjaśnienia przyznał on te okoliczności, które były bezsporne i potwierdzone w niepodważalny sposób opiniami biegłych.

O tym, że przedmiotowa ocena sądu meriti nie jest obciążona żadnym uchybieniem, świadczy najdobitniej okoliczność, iż organ ten nie traktował momentu złożenia wyjaśnień przez H. P. ani jako jedynego, ani chociażby najważniejszego argumentu, prowadzącego do odmowy dania wiary jego wyjaśnieniom. Przeczy temu fakt, że sąd orzekający w sposób obszerny, rzeczowy i wnikliwy odniósł się do wyjaśnień oskarżonego w drodze merytorycznej argumentacji (s. 160-164 uzasadnienia), zaś swoje obawy co do spontaniczności tej relacji (w pełni usprawiedliwione), uznał tylko i wyłącznie za argument pomocniczy, uzupełniający.

Wbrew argumentacji przytoczonej przez apelującego na poparcie zarzutu 11, nie doszło do obrazy art. 7 k.p.k., art. 4 k.p.k. i art. 424 § 1 k.p.k. poprzez zdawkowe i arbitralne wyjaśnienie kwestii wypowiadanego przez S. S. słowa „H.”, w tym odpowiedzi na pytanie „H. do ciebie strzelał?”, oraz rozmowy pomiędzy S. S. i sprawcą drugiego strzału, gdzie też miało paść słowo „H.”, słyszanej przez K. M..

Za całkowicie nieuprawniony uznać należy pogląd obrońcy, iż argumentacja sądu oparta jest na domysłach, a nie na zasadach doświadczenia życiowego i zasadach logiki.

Przypomnienia wymaga że na s. 15 uzasadnienia sąd meriti przyjął, iż w szpitalu „S. S. wypowiedział co najmniej dwukrotnie słowo H.”. Dalsza treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku zawiera prawidłowo umotywowane stanowisko organu pierwszej instancji, zgodnie z którym nie było podstaw do ustalenia, iż S. S. przed śmiercią potwierdził oddanie do niego strzału przez „H.” (K. H.).

Przede wszystkim sąd orzekający opierał się w omawianym zakresie na wszystkich przeprowadzonych dowodach, albowiem na s. 116-117 wskazał na zeznania świadka anonimowego 15/09, w świetle których w szpitalu S. S. powiedział tylko słowo „H.” (także po pytaniu „H. do Ciebie strzelał?”), co korespondowało z zeznaniami świadka J. S., A. K. (3) i K. M.. Z kolei na s. 131 Sąd Okręgowy odnotował, że G. M. zeznał, iż S. S. wypowiedział słowa: „H. strzelał”. Wreszcie na s. 138 sąd orzekający przedstawił ocenę zeznań świadka K. M., a na s. 140-141 drobiazgowo odniósł się do zmiany zeznań odnośnie omawianej okoliczności przez J. S..

Odnosząc się do powyższej rozbieżności, Sąd Okręgowy na s. 131-132 uzasadnienia nie dał wiary G. M., w szczególności argumentując (s. 132), iż są one odosobnione na tle zeznań pozostałych świadków na tę okoliczność. Tak dokonana ocena pozostaje pod ochroną, jako swobodna (art. 7 k.p.k.), gdyż nie naruszył zasad logiki lub wskazań wiedzy i doświadczenia sąd a quo, przyjmując, iż wersja prezentowana przez większą ilość osób, ma charakter bardziej miarodajny od wersji odosobnionej.

Nie jest wadliwym rozumowanie sądu pierwszej instancji, iż z wypowiedzenia przez S. S. słowa „H.” nie sposób wyciągać żadnych wniosków co do osoby sprawcy jego postrzelenia. Cytując Sąd Okręgowy: „Można stwierdzić co najwyżej to, że S. S., który od wielu lat znał przecież K. H. i z którym w tym dniu chciał porozmawiać, wymienił pseudonim jedynej osoby, którą znał, albo, o której sądził, że to K. H..” Sąd Apelacyjny aprobuje powyższą ocenę, a zarazem nie podziela przeciwnej treści poglądów obrońcy, wyrażonych w uzasadnieniu apelacji.

Nie jest trafnym stanowisko apelującego, zgodnie z którym wiele osób słyszało, jak S. S. przed śmiercią mówił „H.” czy też „H. do mnie strzelał”, a Sąd Okręgowy tę okoliczność zbagatelizował, nie nadając jej żadnego znaczenia przy omawianiu zeznań J. S.. Jak bowiem wyżej wykazano, stosownym rozważaniom sąd a quo poświęcił znaczną część uzasadnienia, biorąc pod uwagę zarówno treść zeznań wszystkich świadków, wskazujących na wypowiedzi S. S., jak i drobiazgowo analizując obie wersje przedstawione przez J. S..

Nie można zgodzić się z obrońcą, iż ocena zeznań J. S. złożonych w toku śledztwa jest oparta na dywagacjach i domysłach. Takimi nie są niewątpliwie szczegółowe rozważania na s. 140-141 uzasadnienia, których przytaczanie w tym miejscu jest niecelowe.

Wbrew ocenie obrońcy, o wadliwości powyższego wnioskowania nie świadczy argument, że o ile słowo lub słowa wypowiadane w szpitalu słyszało wiele osób, to świadek K. M., któremu Sąd Okręgowy dał wiarę, słyszał rozmowę napastnika z S. S. przed drugim postrzeleniem i w trakcie tej rozmowy usłyszał pseudonim „H.”. Odnosząc się do tej oceny sąd ad quem ponownie akcentuje trafność stanowiska Sądu Okręgowego, iż S. S. - cyt.: „wymienił pseudonim jedynej osoby, którą znał, albo, o której sądził, że to K. H..” O logicznym charakterze tego argumentu świadczą następujące okoliczności, prawidłowo ustalone przez sąd meriti:

•

S. S. dobrze znał K. H. („H.”), a także był zorientowany, że z powodu konfliktu K. H. z J. S., pierwszy z nich znajduje się w „przeciwnej grupie”,

•

udając się na miejsce spotkania obu grup S. S. zamierzał porozmawiać z K. H., o którym wiedział, że przyjedzie samochodem (...),

•

podczas zdarzenia K. H. był zamaskowany (miał twarz zasłoniętą kominiarką).

Przy takiej treści ustaleń co do faktów (nie kwestionowanych przez strony), Sąd Okręgowy nie dokonał oceny dowolnej, iż realnym było wypowiedzenie przez S. S. imienia jedynej osoby, co do której miał pewność, że jest w samochodzie (...), będącej jego dobrym kolegą. Realnym było również wystąpienie pomyłki, wyrażającej się błędnym uznaniem przez S. S., iż mężczyzną, który oddawał do niego strzały, był „H.”. W świetle tego rozumowania w istocie pozbawionym znaczenia było, czy S. S. wypowiedział tylko sam pseudonim K. H., czy też - jak wywodzi obrona - również zdanie, że „H. strzelał”. Skoro bowiem mogło dojść do pomyłki, o której mowa wyżej, identyfikacja sprawcy przez S. S. nie mogła być uznana za jednoznaczną i wykluczającą sprawstwo H. P..

Należy ponadto dobitnie podkreślić, że treść omawianej w tym miejscu oceny, korespondowała z wnioskami z oględzin miejsca przestępstwa oraz opinii z zakresu balistyki, w świetle których tempore criminis K. H. przemieszczał się i oddawał strzały inną trasą od tej, którą po pierwszym postrzale przemieszczał się S. S., i którą podążał za nim H. P., dokonując drugiego postrzelenia w okolicy tylnej części zaparkowanego samochodu „(...)”.

W świetle powyższego nie sposób zgodzić się z apelującym, iż pominięcie w rozważaniach kwestii wypowiedzi S. S. powoduje, że nie został omówiony istotny dowód, korzystny dla H. P., co czyni ocenę dowolną. Jak bowiem wykazano, dowody w tej mierze zostały omówione w sposób drobiazgowy, sąd orzekający swoje stanowisko rzetelnie umotywował, a wyciągnięte na tej podstawie wnioski nie naruszają żadnej z zasad procesowych, wskazanych w treści zarzutu.

3.

Bezzasadnymi okazały się podnoszone w apelacji adw. K. S. (2) zarzuty od 7 oraz od 12 do 15, zmierzające do wykazania, iż Sąd Okręgowy bezzasadnie oparł się na opiniach biegłych z zakresu balistyki oraz z zakresu badań fizykochemicznych.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut 7, albowiem w ocenie sądu odwoławczego nie doszło do obrazy art. 7 k.p.k. poprzez przyjęcie w części opisowej uzasadnienia, że pociski typu M. praktycznie nie fragmentują, podczas gdy z opinii (...) (tabela wyników eksperymentu badawczego dot. rykoszetowania oraz fragmentacji pocisków L. i M.) wynika, że przy strzale pod kątem 40 stopni i 50 stopni w płytę chodnikową pociski M. fragmentują, a jednocześnie biegły L. podał, że najbardziej prawdopodobne jest, że drugi strzał został oddany pod kątem 30-40 stopni.

Tok rozumowania Sądu Okręgowego zasługuje na aprobatę, gdyż organ ten w sposób rzeczowy i wnikliwy odniósł się do kwestii fragmentacji pocisków.

Przede wszystkim Sąd meriti wziął pod uwagę, że z opinii biegłego J. K. wynika, iż najczęściej fragmentacji po rykoszetowaniu ulega pocisk kal. 9 mm wz. L., a rzadziej pocisk kal. 9 mm wz. M. (s. 77 uzasadnienia), przy czym na terminie rozprawy 23 lutego 2011 r. biegły wskazał, że w jego wypowiedzi do protokołu zostało zapisane błędnie, że „pocisk kaliber 9 mm wz. M. rykoszetując nie fragmentuje”, a powinno być zapisane „mniej fragmentuje”. Sąd dostrzegł również, iż biegły dopuścił możliwość, że te ślady pochodziły od M., który rzadziej, ale fragmentuje, nadto że nie był w stanie określić statystycznie, o ile rzadziej dochodzi do fragmentacji pocisku wzoru M. niż L., przy czym zaznaczył, iż wszystkie zabezpieczone fragmenty od pocisków pochodziły od pocisków wz. L. (s. 79-80 uzasadnienia).

Sąd Okręgowy powołał się również na wnioski zawarte w opinii z badań fizykochemicznych, w świetle których dwa fragmenty metalu, zabezpieczone w trakcie sekcji zwłok, wykonane są z ołowiu i nie zawierają w swoim składzie antymonu, a jedynie rdzenie pocisków naboju pistoletowego kal. 9 mm M. zawierają antymon. Powyższe dwa fragmenty metalu mogą stanowić zarówno fragmenty pocisków (loftek) z broni gładkolufowej lub rdzenia pocisku (pocisków) pistoletowego kal. 9 mm L.. Istnieje możliwość wykonania badań porównawczych w celu ustalenia wspólnego pochodzenia w/w fragmentów ołowiu (jeden pocisk).

Sąd powołał się również na eksperyment badawczy przeprowadzony przez biegłych, w świetle którego przy małym kącie strzału (rzędu 20° i poniżej) dla obu wzorów naboju dla wszystkich rodzajów płaszczy (stalowy niklowany, mosiężny, stalowy miedziowany, miedziany) niepełna fragmentacja pocisku przy rykoszetowaniu od asfaltu wystąpiła tylko w przypadku pocisku L. w płaszczu mosiężnym, zaś przy większych kątach (rzędu 30-50°) oba typy płaszczy pocisków L. fragmentowały, a w przypadku pocisków M. wystąpiło zaś tylko rozerwanie płaszcza. (s. 82-83 uzasadnienia)

Na s. 84, 88-89 i 92-94 uzasadnienia sąd a quo przytoczył wypowiedzi biegłych podczas ich przesłuchania na rozprawie.

Niezależnie od tego, że Sąd Okręgowy brał pod uwagę całokształt dowodów w przedmiocie fragmentacji pocisków (o czym świadczą przytoczone wyżej fragmenty uzasadnienia), to dokonał również w pełni prawidłowych ocen, mieszczących się w granicach oceny swobodnej (art. 7 k.p.k.).

Nie budzi zastrzeżeń stanowisko sądu meriti, aprobujące pogląd biegłego, że w niniejszej sprawie najbardziej prawdopodobne przy założeniu strzału w podłoże poziome wydaje się oddanie go pod katem 30-40° w stosunku do podłoża i znajdowanie się S. S. w pozycji znacznie obniżonej, czyli półleżącej lub zbliżonej, przy czym odległość strzelającego od pokrzywdzonego znajdowałaby się w zakresie 2-3 m. (s. 155-156 uzasadnienia).

Prawidłowe pod względem logicznym są również oceny dokonane przez Sąd Okręgowy na podstawie opinii biegłych z zakresu balistyki, broni i badań fizykochemicznych (s. 192 uzasadnienia), zgodnie z którymi:

•

w przypadku drugiego postrzelenia S. S. z pewnością doszło do rykoszetu,

•

przeprowadzone badania praktycznie wykluczyły powstanie rykoszetu, którego fragmenty mogą powodować poważne uszkodzenia ciała w przypadku naboju M.,

•

najbardziej odpowiadającym rodzajem pocisku, a zarazem naboju spełniającym założenia dotyczące powstania fragmentacji pocisku był nabój typu L. z pociskiem w płaszczu mosiężnym,

•

rozbieżność torów w ciele pokrzywdzonego spowodowana została najprawdopodobniej zmianą toru, czy kierunku ruchu fragmentu lub fragmentów na skutek uderzenia, penetracji tkanki twardej lub kostnej oraz kształtem tych elementów,

•

najbardziej prawdopodobnym przy założeniu strzału w podłoże poziome pozostaje, iż strzał został oddany pod kątem 30-40° w stosunku do niego i pokrzywdzony znajdował się w pozycji znacznie obniżonej, czyli półleżącej lub zbliżonej, a strzelający od pokrzywdzonego znajdowałaby się w odległości 2-3 m. (s. 192 uzasadnienia).

Przytoczone wyżej ustalenia i oceny dokonane przez sąd orzekający w sposób skuteczny podważają stanowisko apelującego, zgodnie z którym uchybieniem było zaniechanie przeprowadzenia dodatkowego eksperymentu w sytuacji, gdy - cytując obrońcę - „kwestia fragmentacji naboju M. była właściwie przez biegłych negowana”

Odpierając zarzut 7 należy przede wszystkim wskazać na niecelowość jakichkolwiek dalszych badań kwestii fragmentacji pocisków typu M., albowiem została ona rozstrzygnięta w sposób wystarczający z punktu widzenia realiów niniejszego postępowania. Z przytoczonych ustaleń i rozważań sądu meriti wynika bowiem, że organ ten, dając wiarę biegłym z zakresu balistyki i badań fizykochemicznych, dopuścił możliwość fragmentacji nabojów typu M.. Okoliczność tę należy zatem traktować jako wykazaną zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy, co uzasadnia zaniechanie prowadzenia dalszych dowodów w tym przedmiocie na podstawie art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k. Nie doszło również do jakiejkolwiek sprzeczności w opinii, mającej zdaniem apelującego wynikać z różnic między treścią opinii a tabelą wyników eksperymentu badawczego. W toku przesłuchań przed sądem biegli wskazali bowiem jednoznacznie na możliwość fragmentacji nabojów M. (pod pewnymi warunkami), czym doszło do usunięcia niejasności i przez co nie ma podstaw do ponownego wezwania biegłych lub powołania innych na podstawie art. 201 k.p.k.

Prowadzenie dalszych eksperymentów lub innego rodzaju badań przez biegłych jest również w ocenie sądu ad quem nieprzydatne dla ustalenia jakichkolwiek istotnych okoliczności faktycznych (art. 170 § 1 pkt 3 k.p.k.). Jak bowiem wynika z opinii, którymi dysponował i na które powoływał się sąd orzekający, ustalenie stopnia prawdopodobieństwa, z którym dochodzi do fragmentacji nabojów M. i L., zależy od czynnika, którego ustalenie w niniejszej sprawie nie jest i nie będzie możliwe, tj. od dokładnego kąta, pod jakim oddano strzał, wywołujący rykoszet (aczkolwiek można w tej mierze wnioskować na gruncie art. 7 k.p.k.)

Niezależnie od powyższego ograniczenia nie ma podstaw do uznania, że zachodziła lub zachodzi jakakolwiek niemożliwa do usunięcia wątpliwość co do pochodzenia odłamków metalu wyjętych z ciała S. S., względnie, że dokonana przez sąd orzekający ocena ma charakter dowolny.

Przede wszystkim żadna z opinii nie wykluczyła, że fragmenty metalu, o których mowa wyżej, pochodzą od fragmentacji pocisku typu L., a więc od broni tego rodzaju, jaka posługiwał się H. P.. Postulowane przez apelującego badania miałyby w istocie służyć jedynie pewnemu zwiększeniu hipotetycznego prawdopodobieństwa pochodzenia tych fragmentów od broni M., a więc takiej, którą posługiwał się K. H..

Po wtóre - brak wykluczenia w drodze opinii, że pociski pochodzą od broni typu L., wspiera tę część rozumowania Sądu Okręgowego, którą oparto o osobowe źródła dowodowe, oględziny miejsca przestępstwa oraz niekwestionowane przez strony dowody z zakresu balistyki, w świetle których - na co już wskazano wcześniej - tempore criminis K. H. przemieszczał się i oddawał strzały inną trasą od tej, którą po pierwszym postrzale przemieszczał się S. S., i którą podążał za nim H. P., dokonując drugiego postrzelenia w okolicy tylnej części zaparkowanego samochodu „(...)” (s. 104-164 uzasadnienia). Powtarzanie w tym miejscu całego toku rozumowania sądu meriti jest oczywiście niecelowe, w związku z czym, wyrażając dla tego wnioskowania pełną aprobatę, należy jedynie powołać się na najistotniejsze z ustaleń tego organu, zamieszczone w treści uzasadnienia, tj.:

•

na s. 109-110, iż pierwszy wysiadł z prawej strony z przodu (...) mężczyzna ok 190 cm w kominiarce i goglach i strzelił w górę i w stronę S. S., przy czym opinie z zakresu medycyny i balistyki potwierdziły, że strzał do S. S. oddał mężczyzna stojący na lewo od niego (patrząc od strony postrzelonego)

•

na s. 110-115, iż w świetle zeznań świadków anonimowych nr 29/09 i 26/09 „(...) pierwszy moment zdarzenia do postrzału S. S., to czas kilku zaledwie sekund, w którym poza H. P., M. D. przemieszczał się na tył samochodu i przygotowywał do strzału, zaś pozostali oskarżeni przygotowywali się do wyjścia z samochodu, bądź byli w trakcie wysiadania, by ustawić się na swoich pozycjach (...)”,

•

na s. 115-116, iż wiarygodna jest część pierwszych wyjaśnień K. H., w których potwierdzał on, że pierwszy z samochodu (...) wysiadł H. P.,

•

na s. 118-119, gdzie wskazano, z jakich powodów T. B., M. D. i K. H. nie mogli oddać strzału, który trafił S. S. w okolicę łonową i prawe udo,

•

na s. 119-122, gdzie szczegółowo omówiono wartość dowodową wyjaśnień A. K. (1),

•

na s. 122-129, gdzie szczegółowo oceniono kwestię wiarygodności zeznań M. D. oraz na s. 130, gdzie wykazano, iż M. D. nie mógł postrzelić S. S.,

•

na s. 130-131, iż częściowo wiarygodne są zeznania G. M.,

•

na s. 133-140, iż ustalony stan faktyczny w określonym zakresie potwierdzają zeznania świadków A. C., K. M., M. B., J. S. i A. K. (3), przy czym w ocenie Sądu Okręgowego „zeznania świadków J. S., A. K. (3), K. M. i G. M. są zbieżne również, co do tego, że w pierwszym etapie zdarzenia, po tym jak zaczęły padać strzały, najbliżej oskarżonych znajdował się S. S., a w dalszej odległości G. M.. To wskazuje jednoznacznie na kolejność postrzału każdego z tych pokrzywdzonych w okolicach (...), tj. najpierw został postrzelony S. S., a dopiero po nim G. M..”,

Należy również wskazać, że w świetle powyższych tez nie jest uchybieniem danie przez Sąd Okręgowy wiary biegłym, iż najbardziej prawdopodobnym przy założeniu strzału w podłoże poziome pozostaje, iż strzał został oddany pod kątem 30-40° w stosunku do niego i pokrzywdzony znajdował się w pozycji znacznie obniżonej, czyli półleżącej lub zbliżonej, a strzelający od pokrzywdzonego znajdowałaby się w odległości 2-3 m. Ocena ta bowiem była w pełni logiczną, skoro osobowe źródła dowodowe wskazywały na dokonanie drugiego postrzału S. S. gdy nie znajdował się on w pozycji wyprostowanej (gdyż był już poważnie ranny po pierwszym postrzale), a osoba oddająca strzał znajdowała się w pozycji stojącej (bezsporne). Nie wymaga bowiem wiedzy specjalistycznej (np. kolejnego eksperymentu prowadzonego przez biegłych) stwierdzenie, że dorosła osoba o wysokim wzroście, będąca w pozycji stojącej, strzelając z broni palnej w podłoże odległe od niej od 1 do 3 metrów (ustalenia na s. 12 uzasadnienia), najprawdopodobniej nie odda strzału pod kątem 20° lub poniżej tej wartości, ale większym, gdyż strzał pod tak małym kątem wymagałby opuszczenia broni na niewielką wysokość od podłoża (ewentualnie oddania strzału w podłoże odległe o wiele dalej niż ustalone przez Sąd Okręgowy 1-3 metry). Tymczasem eksperyment, na który powołał się sąd meriti wykazał w szczególności, że przy większych kątach (rzędu 30-50°) oba typy płaszczy pocisków L. fragmentowały, a w przypadku pocisków M. wystąpiło tylko rozerwanie płaszcza. (s. 82-83 uzasadnienia).

Należy jednak wyraźnie podkreślić, że danie wiary biegłym w omawianej wyżej kwestii, nie było argumentem przesądzającym ani nawet podstawowym wobec wymowy pozostałego materiału dowodowego na tę samą okoliczność. Był to więc dowód pomocniczy, jedynie wspierający najważniejsze z dowodów oskarżenia, a to poprzez dopuszczenie jako w pełni realnej możliwości, że trafienie S. S. przy drugim postrzale nastąpiło odłamkami rykoszetującego naboju typu L.. Taki sposób oceny omawianego dowodu nie mógł budzić wątpliwości, skoro sąd orzekający, omawiając na s. 148-152 uzasadnienia dowody z oględzin oraz opinii z zakresu balistyki i badań fizykochemicznych, na s. 152 jednoznacznie wskazał, iż omówione na wcześniejszych stronach dowody lub wnioski z opinii, będące dowodami lub wnioskami niekwestionowanymi - cyt.: „(...) stanowią bazę dla wszelkich dalszych ustaleń”, zaś pozostałe dowody lub wnioski z opinii traktował jako wymagające pogłębionej oceny, której zresztą dokonał na s. 153-160 uzasadnienia, odnosząc się do zastrzeżeń wyrażanych w toku procesu przez obrońców oskarżonego.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut 12, albowiem nie doszło do obrazy art. 366 § 1 k.p.k., art. 167 k.p.k. i art. 193 k.p.k. poprzez zaniechanie przez sąd zlecenia biegłym wykonania eksperymentu, który mógłby wykluczyć bądź nie, że elementy wyjęte z ciała S. S. mogły pochodzić z pocisku kulowego od broni długiej.

Analizując opis badań, przytoczony na s. 95 i następnych oraz rozważania na s. 153-155 uzasadnienia, sąd odwoławczy wyraża aprobatę dla ocen dokonanych przez Sąd Okręgowy. Organ ten słusznie dostrzegł i odnotował w szczególności, że:

•

z opinii chemicznej wynika, iż rdzenie pocisków nabojów kal. 9 mm wz. M. różnią się składem chemicznym od pozostałych badanych rdzeni pocisków, fragmentów metalu wyjętych z ran S. S. oraz pocisków typu „loftka”, jako, że rdzenie nabojów M. wykonane są ze stopu ołowiu z antymonem, zaś pozostałe badane rdzenie oraz fragmenty pocisków są z ołowiu,

•

na podstawie badań makro i mikroskopowych odzieży S. S. stwierdzono, że obydwa badane otwory w kurtce miały kontakt z pociskami wykonanymi z ołowiu i są to otwory wlotowe; krawędź otworu (...) w spodniach miała kontakt z przedmiotem wykonanym ze stopu miedzi z cynkiem oraz zawierającym w swojej budowie ołów; obecność cząsteczek powystrzałowych świadczy o tym, że przedmiotem tym był pocisk z odstrzelonego naboju z płaszczem wykonanym ze stopu miedzi z cynkiem i rdzeniem z ołowiu; otwór ten jest otworem wlotowym,

•

w pierwszych opiniach z kwietnia 2012r. (z zakresu badań chemicznych z 20.04.2012r. oraz z zakresu broni i balistyki z 23.04.2012r.), biegli stwierdzili, iż stopień deformacji fragmentów metalu wyjętych z ciała S. S. nie pozwala kategorycznie wnioskować o ich pochodzeniu; ustalono jednak, iż wykonane są one z ołowiu i nie zawierają w swoim składzie antymonu; jedynie rdzenie pocisków naboju kal. 9 mm M. zawierają antymon; dowodowe fragmenty zatem mogą stanowić zarówno fragmenty pocisków (loftek) z broni gładkolufowej, jak i rdzenia pocisku kal. 9 mm L.,

•

w opinii pisemnej z dnia 28 czerwca 2012r. biegli P. L. i M. W. stwierdzili, że dwa fragmenty ołowiu ujawnione podczas sekcji zwłok S. S. mogą pochodzić z tego samego pocisku, co pozwoliło na dokonanie dalszych ustaleń, potwierdzających identyfikację dowodowego pocisku, jako L. 9 mm w płaszczu mosiężnym.

Treści przytoczonego wyżej, spójnego i logicznego toku rozumowania sądu meriti, nie podważa argument obrońcy, iż wypowiedź na rozprawie 10.09.2012 r. jednoznacznie wskazuje, że jest możliwe przeprowadzenie badań, które mogłyby wykluczyć, że pierwszy postrzał nastąpił za pomocą naboju w płaszczu miedzianym, jaki został przypisany oskarżonemu H. P.. Na poparcie swojej tezy apelujący przytoczył stwierdzenia biegłego o treści:

•

„Da się wykonać takie badanie, ono nie zostało wykonane, została tylko ujawniona obecność takiego metalu, tj. mosiądzu, natomiast jaka jest morfologia tych drobin, czy mają one kształty kuliste, czy krawędzie, czy nie, to nie było przedmiotem badań”,

•

„(...) w mojej ocenie ten przypadek, że mamy do czynienia z nabojem w płaszczu mosiężnym, jest bardziej prawdopodobny, więc takie badania nie były wykonywane, czy może być możliwe inne źródło pochodzenia, może nie tyle co inne źródło, a czy to mogło mieć wpływ na ustalenie odległości. Na tym etapie badań stopień prawdopodobieństwa był wystarczający do wysunięcia wniosków zawartych w opinii. Gdyby przeprowadzić jednak te badania i gdyby w ich wyniku ustalono, że jeżeli cząsteczki mosiądzu ujawnione w okolicy otworu na spodniach mają kształt sferyczny, do dopuściłby alternatywę, że mosiądz mógłby pochodzić zarówno od pocisku z płaszczem mosiężnym lub też pozostałych elementów naboju, czyli niekoniecznie z płaszczem” [podkreślenie Sądu Apelacyjnego].

Odnosząc się do tak sformułowanego przez obrońcę zarzutu i jego uzasadnienia, należy na wstępie zaznaczyć oczywistą niespójność argumentacji. Skoro bowiem w zarzucie mowa o dodatkowych badaniach „elementów wyjętych z ciała S. S.” (a więc elementów pochodzących bezspornie z drugiego postrzelenia S. S.), zaś cytowany przez obrońcę fragment opinii biegłego dotyczy pierwszego postrzału (zob. powyższe podkreślenie przez Sąd Apelacyjny wypowiedzi biegłego dotyczącej cząsteczek mosiądzu ujawnionych wokół otworu w spodniach, a więc związanego z pierwszym postrzeleniem), to niejasnym pozostaje, co apelujący zamierzał wykazać. Apelujący nie określił w żadnej mierze, na czym miałaby polegać przydatność postulowanych przez niego dodatkowych badań (a więc jak wynika z uzasadnienia apelacji - badań drobin ujawnionych wokół otworu wlotowego w spodniach) dla wykluczenia bądź nie, że elementy wyjęte z ciała S. S. mogły pochodzić od pocisku kulowego z broni długiej.

Nie jest rolą sądu odwoławczego domyślanie się intencji autora apelacji, jednak dla porządku, abstrahując od konstrukcji zarzutu (w którym mowa o dwóch fragmentach metalu) należy wskazać na oczywistą nieprzydatność (w myśl art. 170 § 1 pkt 3 k.p.k.) tego rodzaju dodatkowych badań, o których mowa w uzasadnieniu apelacji (tj. badań drobin wokół otworu wlotowego w spodniach, a więc śladów związanych z pierwszym postrzeleniem), dla ustalenia jakichkolwiek istotnych okoliczności.

Zasadnym jest również wysunięcie tezy, iż badania, których przeprowadzenia oczekuje obrońca, zmierzają do wykazania okoliczności już wykazanej zgodnie z jego twierdzeniami (art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k.). Odnosząc się do zarzutu 7 (zob. wcześniejsze rozważania) Sąd Apelacyjny wskazał już, (podobnie jak Sąd Okręgowy) na pomocniczy, uzupełniający charakter dowodów z opinii biegłych, co oznacza, iż opinie te jedynie wspierają tę część rozumowania sądu meriti, którą oparto o osobowe źródła dowodowe, oględziny miejsca przestępstwa oraz niekwestionowane przez strony dowody z zakresu balistyki (zob. wyżej przytoczenie przez sąd odwoławczy najważniejszych tez rozumowania sądu a quo zamieszczonego na s. 104-164 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). W efekcie jakiekolwiek dalsze badania drobin lub fragmentów pocisków uznać należy za dalsze dowodzenie okoliczności udowodnionej zgodnie z twierdzeniem apelującego, tj. iż teoretycznie, hipotetycznie, ze względu na skład chemiczny, dowodowe fragmenty metalu mogą pochodzić od broni gładkolufowej. Te okoliczność sąd orzekający brał jednak pod uwagę, a oceny, jakich dokonał, opierały się na całokształcie dowodów, przez co pozostają pod ochroną zasady wyrażonej w art. 7 k.p.k.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut 13, albowiem nie doszło do obrazy art. 366 § 1 k.p.k., art. 167 k.p.k. i art. 193 k.p.k. poprzez zaniechanie przez sąd zlecenia biegłym lub CLKP przeprowadzenia badań na okoliczność, czy pocisk M. mógłby po przestrzeleniu (...) przestrzelić na wylot ciało poszkodowanego, na co zwracał uwagę biegły L. na rozprawie dnia 27.11.2013 roku.

Sąd Apelacyjny wyraża aprobatę dla następujących ustaleń Sądu Okręgowego, mających znaczenie dla oceny podnoszonej w zarzucie 13 kwestii, zamieszczonych na s. 94 oraz 101-102 uzasadnienia:

•

o wiarygodności stwierdzenia biegłego, że nie spotkał się z brakiem śladów na pociskach, czy ich fragmentach w sytuacji, gdy przebijały one szklane powierzchnie; praktycznie, na wszystkich elementach te ślady w takiej sytuacji pozostawały,

•

iż pocisk, który przebił części samochodu na wylot był najprawdopodobniej kal. 9 mm M. (tor lotu pocisku, który przebił go na wylot był zbieżny z torami pocisków typu M.), co potwierdzałoby wyznaczone z analizy torów lotu pocisków miejsce oddania strzału,

•

iż charakter otworu wylotowego w (...) wskazywał na spowodowanie go pełnym, a nie fragmentującym pociskiem,

•

iż wiarygodna jest opinia biegłego, zgodnie z którą ze względu na miejsca ujawnienia zabezpieczonych w trakcie oględzin samochodu m-ki (...) pocisków oraz ich masy całkowite, a także ze względu na usytuowanie obrażenia nogi i moszny pokrzywdzonego nie jest możliwe, aby któryś z w/w pocisków, (w tym jeden, który przestrzelił na wylot pojazd) ugodził S. S.,

•

iż wiarygodna jest opinia biegłego, zgodnie z którą energia takiego pocisku byłaby znacznie obniżona, prawdopodobnie nie powodując przestrzału ciała poszkodowanego, przy czym najprawdopodobniej był to pocisk od naboju M., którego energia jest mniejsza w stosunku do naboju L. i tym samym mniejsze są spowodowane przez ten pocisk uszkodzenia,

w następstwie których należało wykluczyć, aby fragmenty pocisków, które uszkodziły samochód (...) trafiły pokrzywdzonego S. S..

Prawidłowości powyższych ustaleń nie podważa skutecznie argument obrońcy, iż wbrew pierwotnemu stanowisku, na rozprawie 27.11.2013 r. biegły stwierdził:

•

„Fizycznie jest możliwe znaleźć się w takiej pozycji (pokrzywdzony ustawiony lewym bokiem do samochodu i podskakujący za (...)), gdyż są to różnice kilku lub kilkunastu centymetrów, zależne od odległości od samochodu”,

•

„Nie jestem w stanie określić prawdopodobieństwa zaistnienia takiego zdarzenia. Wymagałoby to prowadzenia długotrwałych badań w tym zakresie. Nie można wykluczyć, że ten pocisk mógłby przestrzelić na wylot ciało poszkodowanego. Przeprowadzenie takiego samego eksperymentu przy użyciu pocisku kulowego może przeprowadzić CLKP”.

w związku z czym uchybieniem jest, że „mimo (...) wyraźnego wskazania przez biegłego, że możliwe są dalsze badania, mogące przybliżyć Sąd Okręgowy do ustalenia prawdy obiektywnej, stosowna decyzja procesowa ze strony sądu nie zapadła (...)”.

Odpierając powyższą argumentację, należy wskazać na oczywistą nieprzydatność (w myśl art. 170 § 1 pkt 3 k.p.k.) tego rodzaju dodatkowych badań, które postuluje apelujący.

Przede wszystkim - na co już wskazywano - opinie biegłych miały w niniejszej sprawie pomocniczy, uzupełniający charakter, co oznacza, iż opinie te jedynie wspierają tę część rozumowania sądu meriti, którą oparto o osobowe źródła dowodowe, oględziny miejsca przestępstwa oraz niekwestionowane przez strony dowody z zakresu balistyki. Zatem sąd orzekający z jednej strony dysponował w tej mierze szerokim i kompletnym materiałem dowodowym, a z drugiej uwzględnił i odniósł się do możliwości, że postrzelenie nastąpiło pociskiem, którym przebił tylną część (...).

Materiału dowodowego, o który oparto rozstrzygnięcie, nie można uznać za niekompletny jedynie dlatego, że biegły, odpowiadając na pytania, użył stwierdzenia, iż „fizycznie jest możliwe znaleźć się w takiej pozycji (pokrzywdzony ustawiony lewym bokiem do samochodu i podskakujący za (...)), gdyż są to różnice kilku lub kilkunastu centymetrów, zależne od odległości od samochodu”, na które to stwierdzenie obecnie powołuje się autor apelacji. Już sama treść hipotezy, którą biegły uznał za teoretycznie dopuszczalną, ma charakter wysoce abstrakcyjny, skoro opiera się ona na założeniu, iż postrzelony po raz pierwszy pokrzywdzony „podskakiwał” za tyłem samochodu (...). Pomijając okoliczność, że żaden z dowodów o takowym „podskakiwaniu” nie świadczy (dowody świadczą, iż był skulony lub pochylony), wskazać należy, iż takie zachowanie jest niepodobieństwem, skoro już wówczas S. S. był osobą poważnie zranioną, a przy tym chronił się za samochodem (...) przed dalszym ostrzałem. Co więcej - dopuszczenie przez biegłego możliwości postrzelenia pociskiem, który przeszedł na wylot przez tył (...), jest obwarowane licznymi zastrzeżeniami, o których była już mowa, jak chociażby tym, że tył pojazdu przebił pocisk (najprawdopodobniej typu M.), a z ciała pokrzywdzonego wydobyto odłamki metalu, a więc pozostałości po rykoszetowaniu (co do innych zastrzeżeń biegłego zobacz również wcześniejsze rozważania).

W świetle powyższych okoliczności, postulowane przez obrońcę badania uznać należy za dowód, który miałby zostać przeprowadzony „na wszelki wypadek.” Tymczasem Sąd odwoławczy aprobuje stanowisko Sądu Najwyższego, iż „dowody dopuszcza się celem udowodnienia konkretnych okoliczności, a nie celem ustalenia, czy przypadkiem nie okażą się one przydatne w postępowaniu” (postanowienie SN z dnia 02.09.2004 roku, II KK 330/03, publ. LEX nr 126665), nadto „dowód ma zmierzać do wykrycia lub oceny właściwego dowodu i nie może być przeprowadzany niejako "na wszelki wypadek", dla sprawdzenia, czy za jego pomocą da się wysnuć kolejną wersję zdarzenia” (postanowienie SN z dnia 26.04.2013 roku, III KK 42/13, publ. LEX nr 1331333). In concreto apelujący wskazał wprawdzie konkretną tezę, ale poza gołosłownym powołaniem się na wyrwany z kontekstu całej opinii fragment wypowiedzi biegłego, nie wskazał, na czym merytorycznie opiera przekonanie, iż możliwym było „podskakiwanie” pokrzywdzonego po pierwszym postrzale, przebicie pociskiem tyłu samochodu na wylot, rykoszetowanie i fragmentacja pocisku oraz ugodzenie dwoma jego odłamkami pokrzywdzonego (pomijając już nawet siłę pocisku i jego rodzaj), skoro tych okoliczności nie sposób racjonalnie połączyć na gruncie zgromadzonego materiału dowodowego, w ramach którego wszak żaden oskarżony lub świadek o rzekomym „podskakiwaniu” S. S. nie wspominał.

Należy dodać, że cytowana przez apelującego wypowiedź biegłego w istocie wskazuje, iż dowód nie jest możliwy do przeprowadzenia, albowiem wprawdzie biegły dopuścił „prowadzenie długotrwałych badań w tym zakresie”, ale też stwierdził, iż „nie jest w stanie określić prawdopodobieństwa zaistnienia takiego zdarzenia”. Istotą „przeprowadzenia dowodu” w rozumieniu art. 170 § 1 pkt 4 k.p.k. nie mogą być „długotrwałe badania”, zmierzające do ewentualnego potwierdzenia lub uprawdopodobnienia daleko idących, dowolnych hipotez, w sposób oczywiście sprzecznych - tak jak w niniejszej sprawie - nie tylko z bogatym, różnorodnym materiałem dowodowym, ale też ze wskazaniami doświadczenia życiowego (art. 7 k.p.k.). Wskazania, o których mowa, pozwalają przyjąć, że badania, o których mowa, musiałyby polegać na wielokrotnych symulacjach, obejmujących porównanie toru pocisku, który przestrzelił tył (...), z ruchami wykonywanymi przez „podskakującego” pokrzywdzonego. Tymczasem - co już wskazano - zupełnie dowolnym jest założenie, że S. S. poruszał się w ten sposób, a gdyby nawet na potrzeby badań przyjąć, że było inaczej, to nie sposób ustalić, jak to „podskakiwanie” miałoby wyglądać. W efekcie badania tej kwestii mogłyby co najwyżej przynieść jedynie wynik prawdopodobny, a więc taki, który w żadnym razie nie miałaby waloru ustaleń kategorycznych i przez to podlegałby ocenie przez pryzmat innych dowodów.

Bezzasadnym okazał się zarzut 14, w świetle którego miało dojść do obrazy art. 366 § 1 k.p.k., art. 167 k.p.k. i art. 193 k.p.k. poprzez zaniechanie przez sąd zlecenia biegłym wykonania badania wszystkich fragmentów zabezpieczonych rdzeni pocisków metodą (...) celem porównania z profilem pierwiastkowym, który uzyskano dla śladów 42 i 43, na co zwracał uwagę biegły na rozprawie dnia 26.09.2013 roku, co mogłoby doprowadzić do jednoznacznego ustalenia, czy fragmenty 42 i 43 mogły pochodzić od pocisku M., przez co nie zostały wyjaśnione wszystkie istotne okoliczności sprawy.

Sąd odwoławczy wyraża aprobatę dla ustaleń Sądu Okręgowego, dokonanych na podstawie opinii biegłych, zamieszczonych na s. 157 uzasadnienia, zgodnie z którymi:

•

oba fragmenty pocisków wyjętych z rany S. S. (nr 42 i nr 43) zawierają antymon na poziomie śladowym i na podstawie przeprowadzonych badań nie jest możliwe dokładne podanie zawartości antymonu,

•

z faktu obecności śladowej ilości antymonu we fragmentach pocisku wyjętych z ciała S. S. (nr 42 i 43) nie można wyprowadzić wniosku, że jest to amunicja typu M., antymon dodawany jest bowiem do stopów ołowiu i w ogóle do ołowiu, żeby stopy miały odpowiednią charakterystykę,

•

różnica w stężeniu domieszki antymonu w dowodowych pociskach M. i śladowych ilości w dwóch fragmentach pocisku ślad nr 42 i 43, świadczy o tym, że mogą one pochodzić od dwóch różnych typów amunicji,

•

mimo, iż opinia biegłego wskazuje na prawdopodobieństwo, to w świetle pozostałych dowodów, ta opinia została potwierdzona, bowiem w ustalonym przez miejscu, gdzie doszło do drugiego postrzelenia S. S., z pewnością nie było oskarżonego K. H., posługującego się wówczas bronią na naboje M. (co z kolei potwierdziły m.in. ślady w postaci łusek i pocisków M. oraz miejsce poruszania się K. H., wskazane w jego wyjaśnieniach oraz A. K. i T. B., zbieżne z tymi śladami), nadto wnioski biegłych z zakresu broni i balistyki o znacznie mniejszej fragmentacji pocisków M.,

•

powyższa analiza opinii biegłych z zakresu broni i balistyki oraz chemii, podobnie, jak pozostały materiał dowodowy, prowadzi do eliminacji postrzału pokrzywdzonych S. S. i G. M. przez sprawcę, używającego broni na pociski M. 9 mm oraz pociski L. 9 mm w płaszczu stalowym niklowanym, tj. K. H. i A. K. (1).

Prawidłowości powyższego wnioskowania nie podważa argument obrońcy, iż początkowo biegli zupełnie wykluczali, aby fragmenty 42 i 43 pochodziły od naboju M., zaś na terminie rozprawy 10.09.2012 r. biegły stwierdził, że podanie fragmentacji pocisku kulowego (z broni długiej) wymagałoby ponownego eksperymentu badawczego, przy czym jego doświadczenie wyklucza powstanie takich fragmentów, jak zabezpieczone w sekcji. Wbrew bowiem stanowisku apelującego wypowiedź ta nie stanowi zaprzeczenia opinii wydanej na podstawie eksperymentu badawczego, wykluczającej pochodzenie fragmentów od broni długiej. Prawidłowa ocena wypowiedzi biegłego podczas rozprawy prowadzić musi bowiem do wniosku, iż nadal wyklucza on pochodzenie dowodowych fragmentów od pocisków kulowych od broni długiej, powołując się na własne doświadczenie biegłego (a więc nie podważa wcześniejszej opinii), zaś jedynie wskazuje, że „przy tak szczegółowych pytaniach” odpowiedź mógłby dać eksperyment. Innymi słowy wypowiedź biegłego nie oznacza, że zmienił on zdanie, lecz, że potwierdzenie jego opinii można znaleźć w ewentualnym eksperymencie.

W związku z powyższym Sąd Apelacyjny nie widzi uchybienia w zakresie oceny dokonanej przez sąd meriti, zgodnie z którą powołanie się przez biegłego na jego doświadczenie, jest wystarczającym dla uznania, że dowodzona okoliczność (ewentualna fragmentacja pocisku kulowego do broni długiej), nie mogła nastąpić. Należy bowiem wyrazić zapatrywanie, zgodnie z którym zaufanie do biegłych sądowych opiera się na założeniu, że dysponują oni wiedzą specjalistyczną i doświadczeniem, a w toku procesu zachowują bezstronność. W niniejszej sprawie obrona nie wykazała istnienia podstaw, mogących to założenie podważyć. Nie jest taką podstawą wyrażenie przez biegłego poglądu, iż jego stanowisko można potwierdzić w drodze eksperymentu, gdyż świadczy ono jedynie, że biegły jest gotów skonfrontować swoją wiedzę z wynikami badań. Nie można zatem w oparciu o tej treści wypowiedź biegłego skutecznie formułować wniosku o potrzebie wydania nowej opinii lub jej uzupełnienia, albowiem opinia wcześniejsza - wbrew dyspozycji art. 201 k.p.k. - nie stała się przez tą wypowiedź ani niejasną, ani niepełną.

Nieskutecznym okazał się argument obrońcy, polegający na przytoczeniu wypowiedzi biegłego o treści:

•

„w tym przypadku nie mając wiedzy na temat ilości antymonu w pociskach M. nie mogę w 100% wykluczyć, że fragmenty 42 i 43 to nie są pociski M.”; „

•

„można by oczywiście wykonać metodą (...) badania pozostałych fragmentów rdzenia pocisku i porównać z tym profilem pierwiastkowym, który uzyskano dla śladów 42 i 43, gdyż metoda fluorescencji rentgenowskich nie pozwoliła na stwierdzenie takich różnic”.

Odpierając te argumenty należy wskazać, że Sąd Okręgowy trafnie dostrzegł i odnotował (s. 100 i nast. uzasadnienia), iż na terminie rozprawy 26 września 2013 r. biegły W. D. wskazał uzupełniająco, że:

•

z faktu obecności śladowej ilości antymonu we fragmentach pocisku wyjętych z ciała S. S. (nr 42 i 43) nie można wyprowadzić wniosku, że jest to amunicja typu M.; antymon dodawany jest bowiem do stopów ołowiu i w ogóle do ołowiu, żeby stopy miały odpowiednią charakterystykę; należy raczej zgodzić się z wnioskiem, że wobec ustalenia zawartości antymonu w pociskach M. z miejsca zdarzenia oraz w dwóch wskazanych fragmentach rdzenia pocisku, gdzie określono jedynie śladową ilość antymonu, że mamy tutaj do czynienia z dwoma różnymi pociskami,

•

na podstawie swojej wiedzy może powiedzieć, że różnica w stężeniu domieszki antymonu w tych dwóch przypadkach świadczy o tym, że mogą one pochodzić od dwóch różnych typów amunicji;

•

nie może jednak w 100% wykluczyć, że owe fragmenty 42 i 43 pochodzą z pocisku M.;

•

mogą to być pociski typu M. innego producenta, z niższą zawartością antymonu;

•

na podstawie jakichkolwiek badań chemicznych, na bazie składu chemicznego, nie uzyskalibyśmy potwierdzenia, że te fragmenty stanowiły całość; istnieje jedynie większe prawdopodobieństwo, że zastosowanie dokładniejszej metody mogłoby wykluczyć, że stanowiły całość.

Równie prawidłowo Sąd Okręgowy dostrzegł i odnotował, iż w pisemnej opinii uzupełniającej z dnia 11 grudnia 2013r. biegły P. L. porównał dwa fragmenty ołowiu - ślady nr l/42 i 2/43 z pochodzącymi z eksperymentu procesowego pozostałościami loftek, po czym skazał, że:

•

powtarzający się ślad kulistego wgłębienia („czaszy”) nie potwierdza kategorycznie, a jedynie wskazuje na możliwość pochodzenia tych elementów od śrutu typu loftka,

•

mimo występowania podobieństwa kształtu oraz cech drugorzędnych (kuliste wgniecenie, deformacja) badanych śladów do fragmentów loftek (próbki nr 1-6), pozostałych po wykonaniu eksperymentu badawczego, nie można kategorycznie potwierdzić ich pochodzenia; w ocenie biegłego całość materiału dowodowego wskazuje, iż bardziej prawdopodobne jest pochodzenie dowodowych śladów od rdzenia pocisku pistoletowego.

Wreszcie sąd meriti wziął pod uwagę, iż na rozprawie w dniu 17 grudnia 2013 r. biegły P. L. uzupełniająco podał, że:

•

brak jest śladów loftek na miejscu zdarzenia,

•

zeznania oraz wyjaśnienia, a także analiza drogi przemieszczania się oskarżonych wskazują, że pierwsze strzały z broni gładkolufowej oddane były w początkowej fazie zdarzenia i wynika z tego najbardziej prawdopodobna pozycja stojąca poszkodowanego,

•

potwierdzają to również tory lotu tych fragmentów w ciele pokrzywdzonego,

•

cechy odkształceń dowodowych dwóch fragmentów nie wskazują, że mogą one pochodzić od jednej loftki,

•

badania chemiczne potwierdzają, że oba dowodowe fragmenty mają ten sam skład, co wskazuje, że stanowiły jedną część lub zostały wykonane z tego samego materiału,

•

przypadek postrzelenia poszkodowanego loftkami w pierwszej fazie, musiałby nastąpić w pozycji półleżącej lub leżącej; jedyny przypadek innej pozycji to np. postrzelenie w okolicy słupa betonowego ogrodzeniowego, gdy poszkodowany był odwrócony i znajdował się bezpośrednio przy słupie.

Powyższe zestawienie argumentów obrońcy i argumentów sądu a quo wskazuje, iż pierwsze z nich mają charakter wybiórczy, zaś ocena dokonana przez sąd orzekający ma charakter pełny, kompleksowy, obejmując całokształt okoliczności ujawnionych na rozprawie głównej, w tym całokształt opinii biegłych. Nie przekonuje w tej sytuacji stanowisko apelującego, iż zasadnym byłoby wykonanie dodatkowych badań, albowiem badania te mogłyby co najwyżej potwierdzić tezę, iż nie można kategorycznie potwierdzić pochodzenia dwóch fragmentów metalu, przy czym bardziej prawdopodobne jest pochodzenie dowodowych śladów od rdzenia pocisku pistoletowego.

W efekcie badanie tej kwestii mogłyby co najwyżej przynieść jedynie wynik prawdopodobny, a więc taki, który w żadnym razie nie miałaby waloru ustaleń kategorycznych i przez to podlegałby ocenie przez pryzmat innych dowodów. Innymi słowy - badania nie zmieniłyby niczego w stosunku do stwierdzeń biegłego W. D. na terminie rozprawy 26 września 2013 r., w świetle których różnica w stężeniu domieszki antymonu świadczy o tym, że mogą one pochodzić od dwóch różnych typów amunicji, przy czym biegły nie może wykluczyć, że fragmenty 42 i 43 pochodzą z pocisku M., tj. np. pocisków typu M. innego producenta, z niższą zawartością antymonu. Tego typu możliwość, oparta o daleko idące hipotezy, istniałaby zawsze, albowiem zawsze można sformułować hipotezę o pojawieniu się innej amunicji (np. od innego producenta, nacechowanej nietypową zawartością antymonu). Odrzucenie tego rodzaju dowolnej hipotezy nastąpiło w niniejszej sprawie w sposób prawidłowy, swobodny, w związku z czym dokonana w tej mierze ocena pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut 15, zgodnie z którym miało dojść do obrazy art. 7 k.p.k. i art. 4 k.p.k. poprzez danie w całości wiary opiniom pisemnym i ustnym z zakresu balistyki i chemii, które w każdej istotnej de facto kwestii były oparte na prawdopodobieństwie (badanie pierwiastków wokół otworów na spodniach S. S., możliwość pierwszego postrzału S. przez pocisk, który przeszedł przez (...), możliwość pochodzenia wyjętych fragmentów z ciała S. S. od pocisku L., od loftek lub od pocisku M.) i nie powzięcie na ich podstawie wątpliwości, które winny być rozpatrywane w oparciu o art. 5 § 2 k.p.k.

Odnosząc się do powyższego zarzutu w zakresie, w jakim dotyczy on obrazy norm art. 7 k.p.k. i art. 5 § 2 k.p.k. należy wyrazić pogląd, że regulacje zawarte w powołanych przepisach mają charakter rozłączny co oznacza, że problem wiarygodności danego dowodu musi być rozstrzygnięty na płaszczyźnie art. 7 k.p.k., zaś stosowanie reguły wyrażonej w art. 5 § 2 k.p.k. powinno odnosić się tylko do nie dających się usunąć wątpliwości w sferze faktów. Tego rodzaju wątpliwości nie mogą się zaś wiązać z kwestią oceny wiarygodności określonego dowodu (por. wyrok SA w Gdańsku z dnia 07.12.2010r., sygn. akt II AKa 90/10, publ. POSAG 2011/1/100-122). Nieuprawnionym jest więc łączenie przez autora apelacji w jednym zarzucie oraz uzasadnianie tą samą argumentacją naruszenia zasad in dubio pro reo oraz swobodnej oceny dowodów. Wiąże się to z wielokrotnie wyrażanym przez sądy powszechne i Sąd Najwyższy poglądem, iż obraza art. 5 § 2 k.p.k. jest możliwa wyłącznie w sytuacji, gdy orzekający w sprawie sąd powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i - wobec niemożliwości ich usunięcia - rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego. Jeżeli natomiast pewne ustalenia faktyczne zależne są od oceny dowodów, w szczególności od uznania za wiarygodne lub odmowy dania wiary zeznaniom świadków lub wyjaśnieniom oskarżonych, to nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo, a ewentualne zastrzeżenia co do oceny wiarygodności konkretnego dowodu lub grupy dowodów podlegają rozstrzygnięciu jedynie na płaszczyźnie respektowania przez sąd orzekający zasady swobodnej oceny dowodów (por. np. postanowienie SN z 14.12.2010r., sygn. akt III K 378/10, publ. Lex nr 736756). W niniejszej sprawie niewątpliwie nie mogło dojść i nie doszło do naruszenia zasady in dubio pro reo, albowiem treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wskazuje, aby sąd orzekający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do faktów lub ich prawnej oceny.

Nietrafnym jest pogląd obrońcy, iż uchybieniem sądu meriti było danie w całości wiary opiniom pisemnym i ustnym z zakresu balistyki i chemii, które w każdej istotnej kwestii były oparte na prawdopodobieństwie. Słusznym jest pogląd sądu a quo, iż wydanie przez biegłego opinii niekategorycznej nie oznacza, że jest ona niepełna lub niejasna albo też niewiarygodna. Sporządzone bowiem na potrzeby niniejszej sprawy opinie są „oparte na prawdopodobieństwie” z tego powodu, że wydanie opinii kategorycznych okazywało się w wielu kwestiach niemożliwe, w szczególności wobec braku niezbędnego materiału dowodowego (np. wobec niezabezpieczenia broni, z której oddawano strzały). Należy jednak stanowczo podkreślić dwie kwestie:

•

po pierwsze - operowanie przez biegłych skalą prawdopodobieństwa poprzez wskazywanie (wraz ze szczegółową motywacją) wersji najbardziej prawdopodobnej w konkretnych okolicznościach,

•

po drugie - dokonywanie przez sąd meriti ocen na podstawie całokształtu materiału dowodowego, w ramach którego opinie biegłych stanowiły materiał dowodowy o charakterze uzupełniającym, pomocniczym (o czym szerzej we wcześniejszych rozważaniach).

4.

Nie zasługiwał na uwzględnienie podnoszony przez adw. K. S. (2) jako ostatni, oznaczony numerem 16, zarzut wynikającego ze wskazanych w zarzutach wcześniejszych naruszeń przepisów postępowania, błędu w ustaleniach faktycznych, polegającego na mylnym przyjęciu, że H. P. dopuścił się czynu z art. 148 § 1 k.k. Jak bowiem wynika z zaprezentowanej wyżej argumentacji, w świetle której nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty od 1 do 15, zaskarżony wyrok zapadł bez obrazy jakichkolwiek przepisów postępowania karnego, których naruszenie mogłoby pociągnąć za sobą błąd braku lub błąd dowolności.

5.

Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty i argumenty podnoszone w apelacji obrońcy oskarżonego H. P. - adw. K. W..

Zarzut obrazy przepisów art. 4 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k. i art. 7 k.p.k. jest nietrafny, albowiem postępowanie zakończone wydaniem zaskarżonego wyroku przeprowadzono z poszanowaniem zasad procesowych. Poczynione przez sąd a quo ustalenia faktyczne niewątpliwie mają walor prawdziwych, a przez to zgodnych z wymogiem wynikającym z przepisu art. 2 § 2 k.p.k. Dokonano ich w sposób obiektywny, badając, zgodnie z art. 4 k.p.k., okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego. Materiał dowodowy, o który oparto rozstrzygnięcie, miał charakter kompletny (art. 410 k.p.k.) oraz poddano go wszechstronnej analizie. Oceny, na podstawie których sformułowano kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy wnioski, realizowane były w sposób swobodny, tj. zgodnie z art. 7 k.p.k., przy uwzględnieniu zasad prawidłowego rozumowania, a także wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego. Stanowisko sądu pierwszej instancji znalazło kompleksowe odzwierciedlenie w treści pisemnego uzasadnienia wyroku, które w pełnym zakresie poddaje się kontroli instancyjnej.

Odnosząc się do podnoszonego w apelacji adw. K. W. zarzutu obrazy przepisów postępowania w zakresie, w jakim dotyczy on norm art. 7 k.p.k. i art. 5 § 2 k.p.k. należy wyrazić pogląd, że regulacje zawarte w powołanych przepisach mają charakter rozłączny co oznacza, że problem wiarygodności danego dowodu musi być rozstrzygnięty na płaszczyźnie art. 7 k.p.k., zaś stosowanie reguły wyrażonej w art. 5 § 2 k.p.k. powinno odnosić się tylko do nie dających się usunąć wątpliwości w sferze faktów. Tego rodzaju wątpliwości nie mogą się zaś wiązać z kwestią oceny wiarygodności określonego dowodu (por. wyrok SA w Gdańsku z dnia 07.12.2010r., sygn. akt II AKa 90/10, publ. POSAG 2011/1/100-122). Nieuprawnionym jest więc łączenie przez autora apelacji w jednym zarzucie oraz uzasadnianie tą samą argumentacją naruszenia zasad in dubio pro reo oraz swobodnej oceny dowodów. Uwaga ta wiąże się z wielokrotnie wyrażanym przez sądy powszechne i Sąd Najwyższy poglądem, iż obraza art. 5 § 2 k.p.k. jest możliwa wyłącznie w sytuacji, gdy orzekający w sprawie sąd powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i - wobec niemożliwości ich usunięcia - rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego. Jeżeli natomiast pewne ustalenia faktyczne zależne są od oceny dowodów, w szczególności od uznania za wiarygodne lub odmowy dania wiary zeznaniom świadków lub wyjaśnieniom oskarżonych, to nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo, a ewentualne zastrzeżenia co do oceny wiarygodności konkretnego dowodu lub grupy dowodów podlegają rozstrzygnięciu jedynie na płaszczyźnie respektowania przez sąd orzekający zasady swobodnej oceny dowodów (por. np. postanowienie SN z dnia 14.12.2010r., sygn. akt III K 378/10, publ. Lex nr 736756). W niniejszej sprawie niewątpliwie nie mogło zatem dojść i nie doszło do naruszenia zasady in dubio pro reo, albowiem treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wskazuje, aby sąd orzekający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do faktów lub ich prawnej oceny, zaś cały ciężar wnioskowania skupił się w swobodnej ocenie poszczególnych dowodów.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, mającego w głównej mierze wynikać z obrazy przepisów postępowania karnego. Podnosząc go, autor apelacji zarówno w zarzucie, jak i w uzasadnieniu środka odwoławczego, nie wskazał na konkretne błędy w dochodzeniu przez sąd a quo do określonych ocen. Tymczasem tylko stwierdzenie tego rodzaju nieprawidłowości może skutkować uznaniem, że mamy do czynienia z błędem dowolności jako postacią błędu w ustaleniach faktycznych (podobnie - postanowienie SN z dnia 26.07.2007r., sygn. akt IV KK 175/07, publ. OSNwSK 2007/1/1738). Wyrażone w środku odwoławczym stanowisko stanowi zatem jedynie polemikę z ocenami, dokonanymi przez sąd orzekający.

Odnosząc się do poszczególnych argumentów podnoszonych w uzasadnieniu apelacji, sąd ad quem zważył, co następuje.

Nie sposób uznać - co wywodzi apelujący - iż wadliwymi są ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego, dotyczące przypisania oskarżonemu popełnienia w zamiarze ewentualnym zabójstwa S. S., w szczególności poprzez uznanie, że zarówno S. S. jak i G. M. zostali postrzeleni przez jedną osobę oraz przyjęcie za udowodnione, iż zarówno postrzał bezpośredni w okolicę łonową jak i postrzał z rykoszetu w klatkę piersiową S. S. powstały wskutek użycia tej samej sztuki broni, pomimo, iż biegli nie potrafili w sposób jednoznaczny tego stwierdzić.

Przede wszystkim w omawianym zakresie aktualność zachowują wszelkie oceny i zapatrywania sądu odwoławczego, zamieszczone w niniejszym uzasadnieniu jako argumenty służące odparciu zarzutów podnoszonych przez obrońcę oskarżonego H. P. - adw. K. S. (2).

Za polemikę z prawidłowymi ustaleniami sądu a quo uznać należy sposób, w jaki adw. K. W. kwestionuje ustalenia wynikające z opinii biegłych. Pogląd obrońcy, iż „opinie biegłych nie wskazywały, aby to z broni przypisanej H. P. zostały oddane wszystkie celne strzały” jest o tyle trafny, że istotnie z samych tylko opinii, analizowanych w oderwaniu od pozostałego materiału dowodowego, nie można wysnuć kategorycznych wniosków odnośnie sprawstwa oskarżonego. Obrońca ma w szczególności rację, że opinie biegłych opierają się na prawdopodobieństwie, skoro biegły J. K. wskazywał np., iż istnieje prawdopodobieństwo (aczkolwiek mniejsze), iż strzał z rykoszetu oddany został z broni gładkolufowej. Uwadze obrońcy uszło jednakże, iż sąd orzekający dokonywał ocen w oparciu o całokształt materiału dowodowego, w ramach którego opinie biegłych stanowiły jedynie dowód uzupełniający, pomocniczy.

Nie powtarzając w całości argumentacji, zamieszczonej w części II.3 niniejszego uzasadnienia, Sąd Apelacyjny wskazuje syntetycznie następujące powody, dla których tok rozumowania sądu meriti jest słuszny, a argumenty obrońcy nie zasługują na uwzględnienie.

Po pierwsze - żadna z opinii nie wykluczyła, że fragmenty metalu, wydobyte z ciała S. S., pochodzą od fragmentacji pocisku typu L., a więc od broni tego rodzaju, jaką posługiwał się H. P.; opinie nie podważają więc ustaleń sądu orzekającego.

Po drugie - brak wykluczenia w drodze opinii, że pociski pochodzą od broni typu L., wspiera tę część rozumowania Sądu Okręgowego, którą oparto o osobowe źródła dowodowe, oględziny miejsca przestępstwa oraz niekwestionowane przez strony dowody z zakresu balistyki. W świetle tych dowodów - na co już wskazano wcześniej:

1.  tempore criminis K. H. przemieszczał się i oddawał strzały inną trasą od tej, którą po pierwszym postrzale przemieszczał się S. S., i którą podążał za nim H. P., dokonując drugiego postrzelenia w okolicy tylnej części zaparkowanego samochodu „(...)”,

•

brak jest dowodów potwierdzających hipotezę, że A. K. (1) postrzelił S. S. lub podążał za nim; przeciwnie - pociski z używanej przez niego broni ujawniono, zgodnie z jego wyjaśnieniami w samochodzie marki (...);

•

co do pierwszego postrzelenia, opinie z zakresu medycyny i balistyki potwierdziły, że strzał do S. S. oddał mężczyzna stojący na lewo od niego (patrząc od strony postrzelonego),

•

pierwsze postrzelenie S. S. przez H. P. wynikało z zeznań świadków anonimowych 29/09 i 26/09, analizowanych w powiązaniu z częściowo wiarygodnymi wyjaśnieniami oskarżonych oraz częściowo wiarygodnymi zeznaniami świadków G. M. i K. M.,

•

co do drugiego postrzelenia, jego dokonanie przez osobę posługującą się bronią długą wykluczyły wyjaśnienia A. K. (1) i zeznania świadka M. B.,

•

opinie, którymi dysponował sąd orzekający, wskazywały, że fragmenty metalu wyjęte z ciała pokrzywdzonego, wykonane są z ołowiu i nie zawierają antymonu, w związku z czym mogą stanowić zarówno fragmenty pocisków (loftek) z broni gładkolufowej, jak i rdzenia pocisku kal. 9 mm L.,

Należy jednak wyraźnie podkreślić, że danie przez sąd orzekający wiary biegłym nie było argumentem przesądzającym ani nawet podstawowym wobec wymowy pozostałego materiału dowodowego na okoliczność zachowania H. P.. Był to więc dowód pomocniczy, jedynie wspierający najważniejsze z dowodów oskarżenia, a to poprzez dopuszczenie jako w pełni realnej możliwości, że trafienie S. S. przy drugim postrzale nastąpiło odłamkami rykoszetującego naboju typu L. (zob. ponownie rozważania na s. 148-160 uzasadnienia, w tym na s. 152 wyrażenie przez sąd a quo poglądu, iż część dowodów z oględzin i opinii ma charakter niekwestionowanych przez strony).

Apelujący nie ma racji, że – cyt.: „nie wykluczono również spośród podejrzeń broni używanej przez oskarżonego K. (który miał również L.) oraz H. - naboje M. 9 mm”. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z ustaleniami sądu meriti, tempore criminis K. H. przemieszczał się i oddawał strzały inną trasą od tej, którą po pierwszym postrzale przemieszczał się S. S., i którą podążał za nim H. P., dokonując drugiego postrzelenia w okolicy tylnej części zaparkowanego samochodu (...). Żaden z oskarżonych i świadków nie twierdził, aby trasą, jaką przemieszczał się S. S. po pierwszym postrzeleniu (między zaparkowanymi samochodami a skwerem), podążał za nim K. H.. Z kolei sprawstwo A. K. (1) wykluczał brak jakiegokolwiek dowodowego podważenia jego wyjaśnień, iż strzelał jedynie do samochodu (...). Co więcej - wyjaśnienia te znajdowały potwierdzenie w oględzinach samochodu (...) i badaniach przez biegłych pocisków, wydobytych z tego pojazdu.

W związku z powyższym, nawet w przypadku, gdyby hipotetyczne prawdopodobieństwo fragmentacji nabojów typu M. i L. uznać za identyczne, pozostałe dowody pozwalałyby na wykluczenie, iż to K. H. lub A. K. (1) dopuścili się postrzelenia S. S. (zob. również w tym przedmiocie stanowisko Sądu Apelacyjnego w częściach II.2 i II.3 niniejszego uzasadnienia).

Apelujący nie ma racji, że jedynymi przeciwwskazaniami by uznać, iż pocisk wyjęty z ciała S. S. (po defragmentacji na co najmniej dwie części) nie pochodzi od broni typu M. było to, iż pociski te mają mniejszą zdolność do fragmentacji oraz to, iż fragmenty pocisków posiadały w swoim składzie mniejszą domieszkę antymonu, niż w pociskach typu M..

Do kwestii tej sąd ad quem odniósł się już w części II.3 niniejszego uzasadnienia, w związku z czym jedynie syntetycznie należy przypomnieć, że:

•

drugie postrzelenie S. S. było niewątpliwie skutkiem rykoszetu,

•

sąd meriti wziął pod uwagę, że z opinii biegłego J. K. wynika, iż najczęściej fragmentacji po rykoszetowaniu ulega pocisk kal. 9 mm wz. L., a rzadziej pocisk kal. 9 mm wz. M. (s. 77 uzasadnienia),

•

wszystkie zabezpieczone fragmenty od pocisków pochodziły od pocisków wz. L. (s. 79-80 uzasadnienia),

•

w świetle opinii z badań fizykochemicznych, dwa fragmenty metalu, zabezpieczone w trakcie sekcji zwłok, wykonane są z ołowiu i nie zawierają w swoim składzie antymonu, a jedynie rdzenie pocisków naboju pistoletowego kal. 9 mm M. zawierają antymon; te dwa fragmenty metalu mogą stanowić zarówno fragmenty pocisków (loftek) z broni gładkolufowej lub rdzenia pocisku (pocisków) pistoletowego kal. 9 mm L.,

•

w świetle eksperymentu badawczego przeprowadzonego przez biegłych, przy małym kącie strzału (rzędu 20° i poniżej) dla obu wzorów naboju dla wszystkich rodzajów płaszczy (stalowy niklowany, mosiężny, stalowy miedziowany, miedziany) niepełna fragmentacja pocisku przy rykoszetowaniu od asfaltu wystąpiła tylko w przypadku pocisku L. w płaszczu mosiężnym, zaś przy większych kątach (rzędu 30-50°) oba typy płaszczy pocisków L. fragmentowały, a w przypadku pocisków M. wystąpiło zaś tylko rozerwanie płaszcza. (s. 82-83 uzasadnienia).

•

najbardziej prawdopodobne przy założeniu strzału w podłoże poziome wydaje się oddanie go pod katem 30-40° w stosunku do podłoża i znajdowanie się S. S. w pozycji znacznie obniżonej, czyli półleżącej lub zbliżonej, przy czym odległość strzelającego od pokrzywdzonego znajdowałaby się w zakresie 2-3 m. (s. 155-156 uzasadnienia).

•

pierwsze postrzelenie S. S. przez H. P. wprost potwierdził w wyjaśnieniach T. B., a także - pośrednio - inni oskarżeni (w tym H. P.), którzy opisywali postrzelenie mężczyzny (ich zdaniem G. M.) w górną część uda, a żadna z tych osób nie twierdziła, aby postrzelenia tego dokonał mężczyzna posługujący się bronią długą (tj. M. D.),

•

co do drugiego postrzelenia, jego dokonanie przez osobę posługującą się bronią długą wykluczyły wyjaśnienia A. K. (1) (który wprost wskazał jako sprawcę H. P.) i zeznania świadka M. B. (która w sposób całkowicie bezstronny i obiektywny opisała postrzelenie z broni krótkiej).

Powyższe dowodzi jednoznacznie, że ocena dokonana przez sąd była w tym zakresie oceną kompleksową, a nie - jak chce apelujący - opartą o „jedyne przeciwwskazanie”.

W efekcie, wbrew stanowisku obrońcy, nie mamy do czynienia z wadliwym tokiem rozumowania Sądu Okręgowego, mającym wynikać z oparcia się o nieprecyzyjne wyniki ekspertyz, nadto mającym skutkować wykluczeniem, że pocisk, który fragmentował, pochodził od M..

Bezzasadnymi okazały się argumenty, zmierzające do wykazania, iż Sąd Okręgowy - zdaniem apelującego - pominął możliwość, że pojedyncze pociski mogły pochodzić z różnych paczek, od różnych producentów, co - zdaniem apelującego - miało pogłębiać wątpliwości co do winy H. P.. Obrońca wskazał na następujące źródła prezentowanej w ten sposób oceny:

•

fakt, że broń była już naładowana, a następnie przeładowana przez M. D., nie był kwestionowany; zdaniem obrońcy - cyt.: „(...) nikt nie jest w stanie stwierdzić, czy pociski miały w konkretnej jednostce broni takie same płaszcze i czy były z tych samych paczek, od tych samych producentów”,

•

biegli stwierdzili, że pociski typu M. i L. są wymienne (jest możliwość przełożenia pocisku M. do każdego wzoru naboju M., analogicznie odnośnie pocisku i naboju L.); nie można więc stwierdzić jednoznacznie, czy z broni, której używał H. P., oddano pierwszy strzał do S. S.;

•

odnośnie K. H. stwierdzono, że używana przez niego amunicja była dwojakiego rodzaju: w płaszczu miedzianym i stalowym miedzianym; takie ślady zebrano na miejscu zdarzenia,

•

biegli zaznaczali, iż nie zabezpieczono wszystkich śladów i – cyt.: „nie można kategorycznie wnioskować, że nie doszło do zamiany elementów naboju, zwłaszcza (...) gdy magazynki były uzupełniane przed całym zdarzeniem z jednej grupy pocisków, a więc mogły być one w różnych płaszczach, mając jedynie taki sam kaliber czyli 9 mm”.

Powyższe stwierdzenia obrońcy są na tyle hipotetyczne, że mają charakter domniemań, a więc przypuszczeń, niepopartych żadnym konkretnym dowodem lub chociażby rzeczową argumentacją. Nie stanowi takowej sam fakt, że pewne zdarzenie (tu: zamiana nabojów w pocisku lub używanie różnych pocisków przez użytkownika jednej broni) jest teoretycznie możliwe. W konsekwencji sąd ad quem stoi na stanowisku, iż z faktu, że broń była już naładowana, a następnie przeładowana przez M. D., nie można - jak chce obrońca - wywodzić możliwości, iż pociski w konkretnej jednostce broni miały różne płaszcze, pochodziły z różnych samych paczek albo od różnych producentów. Takie rozumowanie nie zostało poparte żadnym dowodem, jest sprzeczne z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego, a więc ma charakter dowolny. Wnioskowanie swobodne (art. 7 k.p.k.) cechuje bowiem to, że opiera się ono przede wszystkim na oczywistych, powszechnie występujących związkach przyczynowo-skutkowych, zaś prawdziwość hipotez odosobnionych, wyjątkowych lub nietypowych, uzależnia od istnienia faktów je potwierdzających. W efekcie nie było podstaw do przyjęcia przez sąd meriti, przy braku dowodów lub konkretnych argumentów, że w ustalonym stanie faktycznym dochodziło do takich lub innych przypadków zamiany amunicji, losowego jej pobierania z różnych paczek itp. Nie stanowiło takiego potwierdzenia stanowisko biegłych, że pociski typu M. i L. są wymienne. Zgodnie bowiem z wcześniejszą tezą, sama teoretyczna możliwość przełożenia pocisku M. do każdego wzoru naboju M. (analogicznie odnośnie pocisku i naboju L.) nie stanowi dowodu, że takie zdarzenie nastąpiło. Co więcej - nie sposób racjonalnie wykazać, kto i w jakim celu miałby podejmować tego rodzaju zabiegi.

Okoliczność, iż biegli zaznaczali, iż nie zabezpieczono wszystkich śladów i – cyt.: „nie można kategorycznie wnioskować, że nie doszło do zamiany elementów naboju, zwłaszcza (...) gdy magazynki były uzupełniane przed całym zdarzeniem z jednej grupy pocisków, a więc mogły być one w różnych płaszczach, mając jedynie taki sam kaliber czyli 9 mm”, nie stanowi potwierdzenia tezy, sformułowanej przez obrońcę. Wprawdzie bowiem istotnie nie zdołano zabezpieczyć wszystkich śladów i dowodów rzeczowych, ale nie oznacza to istnienia dowodu na używanie pocisków w różnych płaszczach wskutek zamiany elementów naboju. Powtórzenia wymaga bowiem, że na tego rodzaju czyjekolwiek działanie nie ma jakichkolwiek dowodów, nadto żaden z oskarżonych nie potwierdzał, aby prawidłowość taka miała miejsce lub była chociażby prawdopodobna.

Nie zmienia powyższej oceny fakt, że używana przez K. H. amunicja była dwojakiego rodzaju - w płaszczu miedzianym i stalowym miedzianym. Ten odosobniony przypadek nie może świadczyć, że in concreto dochodziło do prawidłowości w postaci przekładania pocisków L. lub M. do innych nabojów. Ponadto K. H. podczas zdarzenia przemieszczał się po innej stronie samochodu (...) niż H. P., a po tej stronie (...), po której znajdował się drugi z wymienionych (a więc od strony skweru), nie stwierdzono występowania dwojakiego rodzaju amunicji od pistoletu L., używanego przez H. P.. Apelujący nie ma racji, że dowodem na to, iż możliwe było używanie różnych nabojów do tej samej broni było ustalenie, że M. D. oddał jeden strzał nabojem kulowym oraz strzały z pocisków śrutowych; mógł więc - zdaniem apelującego - podobnie postąpić, ładując magazynki współsprawcom. Nie jest to bowiem żaden dowód, a jedynie dowolna hipoteza, w dodatku podważona skutecznie w drodze oględzin miejsca zdarzenia oraz opinii z zakresu balistyki, w świetle których miejsca oddawania strzałów z pistoletów, ustalone na podstawie osobowych źródeł dowodowych, pokrywały się z występowaniem określonego rodzaju pocisków i łusek. W tej sytuacji fakt, że do strzelby dwulufowej M. D. używał dwóch rodzajów nabojów (kulowych i śrutowych), nie dowodzi prawidłowości w postaci celowego lub przypadkowego manipulowania amunicją, ale jedynie tego, że specyfika broni myśliwskiej determinowała używanie dwóch rodzajów właściwych tej broni nabojów.

Nie zasługiwał na uwzględnienie argument, iż skoro biegły odnośnie pocisków typu M. stwierdził, że antymon bywa do nich dodawany, to w przypadku, gdyby w jednym magazynku znalazły się pociski różnych producentów, nie można byłoby wykluczyć, iż drugi postrzał powstał od pocisku M. z inną zawartością antymonu niż pozostałe odnalezione naboje.

Sąd Apelacyjny wyraził już aprobatę dla oceny Sądu Okręgowego o pomocniczym, uzupełniającym charakterze dowodów z opinii biegłych, co oznacza, iż opinie te w części, w której nie są kategoryczne, jedynie wspierają tę część rozumowania sądu meriti, którą oparto o osobowe źródła dowodowe, oględziny miejsca przestępstwa oraz niekwestionowane przez strony dowody z zakresu balistyki. Ponownie zatem należy wskazać, że skoro:

1.  tempore criminis K. H. przemieszczał się i oddawał strzały inną trasą od tej, którą po pierwszym postrzale przemieszczał się S. S., i którą podążał za nim H. P., dokonując drugiego postrzelenia w okolicy tylnej części zaparkowanego samochodu „(...)”,

•

brak jest dowodów potwierdzających hipotezę, że A. K. (1) postrzelił S. S. lub podążał za nim; przeciwnie - pociski z używanej przez niego broni ujawniono, zgodnie z jego wyjaśnieniami, w samochodzie marki (...);

•

co do pierwszego postrzelenia, opinie z zakresu medycyny i balistyki potwierdziły, że strzał do S. S. oddał mężczyzna stojący na lewo od niego (patrząc od strony postrzelonego),

•

pierwsze postrzelenie S. S. przez H. P. wynikało z zeznań świadków anonimowych 29/09 i 26/09, analizowanych w powiązaniu z częściowo wiarygodnymi wyjaśnieniami oskarżonych oraz częściowo wiarygodnymi zeznaniami świadków G. M. i K. M.,

•

co do drugiego postrzelenia, jego dokonanie przez osobę posługującą się bronią długą wykluczyły wyjaśnienia A. K. (1) i zeznania świadka M. B.,

•

opinie, którymi dysponował sąd orzekający, wskazywały, że fragmenty metalu wyjęte z ciała pokrzywdzonego, wykonane są z ołowiu i nie zawierają antymonu, w związku z czym mogą stanowić zarówno fragmenty pocisków (loftek) z broni gładkolufowej, jak i rdzenia pocisku kal. 9 mm L.,

to sama tylko hipoteza, że w magazynku pistoletu M., używanego przez K. H., mogły znaleźć się naboje z inną zawartością antymonu, nie jest w stanie przełamać wnioskowania opartego o wskazane wyżej dowody i okoliczności. Dla zaakceptowania poglądu obrońcy konieczne byłoby z jednej strony odrzucenie wiarygodności wszystkich wymienionych wyżej dowodów, a w ich miejsce oparcie się o dowolnej hipotezie, że w magazynku pistoletu typu M. znalazły się naboje różnych producentów. Byłoby to rozumowanie sprzeczne z zasadą wyrażoną w art. 7 k.p.k., albowiem preferowałoby pewne, teoretyczne założenie, kosztem licznych, konkretnych i w praktyce niemożliwych do podważenia dowodów.

Nie zasługiwał na uwzględnienie argument obrońcy, iż biegły J. L. w opinii uzupełniającej z 11 grudnia 2013 r. wskazał, że nie może potwierdzić kategorycznie, ale musi wskazać na możliwość pochodzenia obu elementów wyciągniętych z ciała S. S. od śrutu typu loftka, czyli od broni gładkolufowej używanej przez świadka D., zaś wskazanie na broń przypisaną H. P. wynika z większego prawdopodobieństwa, ale nie wyklucza innej broni. Kwestię tę sąd ad quem omówił szczegółowo w części II.3 niniejszego uzasadnienia. W tym miejscu godzi się zatem jedynie syntetycznie powtórzyć zapatrywanie, iż brak kategorycznego wyniku opinii nie mógł in concreto skutkować odmową dania wiary biegłym, albowiem opinie stanowiły dowody pomocnicze, oceniane w uzupełnieniu analizy wyjaśnień oskarżonych, zeznań świadków, wyników oględzin oraz niekwestionowanych przez strony opinii biegłych lub ich części. Podstawę rozstrzygnięcia stanowiła zatem ocena całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej, a nie ocena samych tylko opinii biegłych.

Z tego samego powodu, co wyżej, dokonanej przez sąd orzekający oceny materiału dowodowego nie dyskwalifikuje okoliczność, iż - jak to ujął autor apelacji - biegli wskazali, że analizowali jedynie możliwe wersje wydarzeń przedstawiane przez oskarżonych z uwagi na ogromną ilość wersji zdarzenia, nadto stwierdzili, że wszystkie przedstawione przez oskarżonych wersje są prawdopodobne. Takie stanowisko biegłych mogłoby bowiem przynieść oczekiwany przez apelującego skutek, gdyby wydane przez nich opinie były jedynymi dowodami w sprawie, co jednak - jak wielokrotnie już wskazano - nie miało miejsca.

Nie zasługiwały na uwzględnienie argumenty obrońcy, zmierzające do wykazania bezpodstawności przypisania H. P. „jakiegokolwiek zamiaru” w zakresie pozbawienia życia S. S.. Lektura uzasadnienia apelacji prowadzi do wniosku, iż jej autor stoi na stanowisku, że nawet w przypadku przyjęcia, iż drugi strzał oddał H. P., to nie można temu oskarżonemu przypisać działania z zamiarem ewentualnym zabójstwa [cyt.: „niezrozumiałym jest uznanie, iż drugi strzał, bez względu na to który z oskarżonych go oddał, był zamierzonym strzałem do ofiary”], albowiem:

•

pocisk rykoszetował, więc broń nie była skierowana bezpośrednio w ofiarę, ale w innym kierunku, prawdopodobnie w ziemię.

•

nie kierując broni w stronę S. S. sprawca nie mógł przypuszczać, że pocisk go trafi i przyczyni się do jego śmierci.

Odpierając powyższe stanowisko obrońcy należy wyrazić pełną aprobatę dla obszernej, rzeczowej i wnikliwej treści rozważań Sądu Okręgowego w przedmiocie zamiaru, jaki towarzyszył H. P., zamieszczonej na s. 189-194 uzasadnienia. Należy w szczególności zgodzić się z oceną dokonaną przez sąd meriti, że rykoszet jest równie niebezpieczny jak postrzał bezpośredni, w związku z czym H. P., będąc obeznanym z bronią palną (bezsporne) i strzelając z niej w twarde podłoże w pobliżu pochylonego lub skulonego S. S., ponad wszelką wątpliwość przewidywał skutek śmiertelny i na niego się godził. Przy ustaleniu bowiem na s. 12 uzasadnienia, iż „H. P. podszedł do niego [S. S.] z bronią skierowaną pod kątem ku dołowi, na odległość ok. 1 – 3 m. S. S. znajdował się w pozycji skulonej, półleżącej, podparty jedną ręką. S. S. zwrócił się do napastnika nieustalonymi słowami. H. P. wystrzelił w kierunku S. S.. Pocisk, rykoszetując trafił S. S.”, nie było najmniejszych podstaw do przyjęcia, że oskarżony jedynie nie zachował ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, a więc działał nieumyślnie. Przeciwnie - skoro H. P. znane były właściwości broni palnej (siła rażenia, zjawisko rykoszetu, praktyczna niemożność zapanowania nad kierunkiem odbicia rykoszetującego pocisku), a S. S. znajdował się w niewielkiej odległości, w dodatku z powodu pozycji pozostając blisko podłoża, to nie sposób wskazać na okoliczności, z powodu których oskarżony miałby nie mieć zdolności przewidzenia skutku w postaci trafienia pokrzywdzonego i nie godzić się na to.

Oczywiście nietrafne są poglądy wyrażone przez obrońcę, zgodnie z którymi:

•

„Gdyby rzeczywiście zaszła taka sytuacja, że oba postrzały były dokonane przez jednego z oskarżonych, to jaki byłby w ogóle cel najpierw postrzelenia kogoś w udo, dania mu możliwości ucieczki a po pewnym czasie podjęcia pogoni za nim i strzelenia w ziemię przy nim, leżącym na jezdni, ewentualnie podnoszącym się po upadku, celem ewentualnego pozbawienia go życia”,

•

„Taki opis sytuacji przyjął Sąd, tylko, że jest on zupełnie pozbawiony sensu. Sprawca obu postrzałów mógł przecież wycelować od razu w klatkę piersiową i na miejscu zabić S. S., gdyby miał taki zamiar”.

Cytowane fragmenty uzasadnienia środka odwoławczego świadczą, że apelujący nie zna konstrukcji zamiaru ewentualnego, w związku z czym należy przypomnieć, że istota tej postaci zamiaru w świetle art. 9 § 1 k.k. polega na tym, że sprawca, realizując swój główny zamiar (cel), niekoniecznie będący czynem zabronionym, przewiduje również realną możliwość popełnienia przestępstwa i na to się godzi. Gdyby sprawca był pewny, iż spowoduje ów dodatkowy skutek w postaci czynu zabronionego i mimo to podjął określone działanie, to trzeba byłoby przyjąć w odniesieniu do niego zamiar bezpośredni. „Godzenie się” zatem dotyczy „ubocznego”, ale w rozumieniu sprawcy realnego i prawdopodobnego skutku w stosunku do podstawowego celu działania. Zamiar ewentualny zawsze towarzyszy jakiemuś innemu zamiarowi bezpośredniemu, choćby obojętnemu w ocenie prawnokarnej. Zamiar ten występuje zawsze w związku z jakimś celowym zachowaniem i oznacza godzenie się, akceptację możliwości, że zachowanie sprawcy może zrealizować znamiona czynu zabronionego (podobnie: wyrok SA w Krakowie z 10.12.2008, II AKa 192/08, KZS 2009/1/62). Ustalenie o działaniu sprawcy z zamiarem ewentualnym spowodowania określonego skutku oznacza, że dla sprawcy ów skutek przedstawia się jedynie jako możliwy, a nie konieczny. Jeżeli bowiem sąd potrafiłby ustalić, że sprawca przewidywał konieczność spowodowania określonego skutku, to tym samym przesądzona byłaby wola sprawcy osiągnięcia takiego skutku i, co za tym idzie, popełnienie czynu z zamiarem bezpośrednim (wyrok SA we Wrocławiu z 14.07.2005, II AKa 178/05, Prok.i Pr.-wkł. 2008/4/5).

Na gruncie niniejszej sprawy zatem nie doszło do oceny wadliwej (jak to ujął obrońca - „pozbawionej sensu”), lecz prawidłowego ustalenia, że głównym celem H. P. i innych oskarżonych było przestraszenie przeciwników i udowodnienie przewagi nad nimi, a obok tego głównego zamiaru, w sposób uboczny, H. P. przewidywał możliwość popełnienia innego rodzaju czynu zabronionego, tj. zabójstwa S. S., i na to się godził, więc działał z zamiarem ewentualnym pozbawienia go życia.

Nieskutecznym okazał się argument, zgodnie z którym Sąd Okręgowy - zdaniem obrońcy - nie wykazał motywu działania H. P., będącego osobą niekaraną, przy czym „nic nie wskazywało, aby miał powód, by zabić S. S., którego nawet nie znał”. Odpierając ten pogląd należy ponownie odwołać się do przedstawionej wcześniej konstrukcji zamiaru ewentualnego, której zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego nie pozostawia wątpliwości, iż H. P. w tym jedynie znaczeniu nie miał motywu do pozbawienia życia S. S., że nie chciał go zabić, tj. nie działał z zamiarem bezpośrednim zabójstwa. Sąd orzekający słusznie przyjął, że motywem działania (głównym celem akcji przestępczej) było zastraszenie „konkurencyjnej grupy przestępczej”, a jedynie celem „ubocznym” możliwość pozbawienia życia jednego z przeciwników. Należy dodać, że w świetle ustaleń sądu meriti żadnego znaczenia nie miał fakt, iż H. P. nie znał S. S., albowiem skoro:

•

głównym celem działania było zastraszenie licznej grupy przeciwników,

•

S. S. na początku zdarzenia szedł w stronę samochodu (...)(s. 10 uzasadnienia: „S. S., który stał wówczas przy prawym boku samochodu (...), ruszył w kierunku samochodu (...) i doszedł do miejsca przed samochodem (...)”),

to nie mogło pozostawiać wątpliwości, że H. P., dokonując pierwszego postrzelenia S. S., nie przewidywał i nie godził się, że dokona postrzelenia konkretnej osoby, lecz przewidywał i godził się, że strzelając w stronę osoby, będącej najbliżej niego i zbliżającej się, obok skuteczniejszego jej zastraszenia, będącego celem głównym, ewentualnie pozbawi ją życia. Należy podkreślić, że z pewnością to prawidłowo ustalony przez sąd a quo fakt zbliżania się pokrzywdzonego dał oskarżonemu impuls do oddania strzału w jego kierunku, albowiem takie zachowanie S. S. mogło być odebrane jako wymagające bardziej skutecznego „zastraszenia”, niż zaplanowane wcześniej oddawanie strzałów w powietrze.

Nie sposób zgodzić się z obrońcą, iż o braku zamiaru ewentualnego świadczy to, że po zdarzeniu, gdy oskarżeni dowiedzieli się, że jedna osoba poniosła śmierć - cyt.: „wszyscy byli w równym stopniu przerażeni, nikt tego nie planował i nie spodziewał się, że tak się może skończyć ich konfrontacja z grupą przeciwną, wszak to oni czuli się zagrożeni ze strony grupy J. S. (...)”. Sąd odwoławczy stoi na stanowisku, iż jest to okoliczność bez znaczenia, albowiem mamy w tym przypadku do czynienia z jedynie deklarowanym przez oskarżonych zachowaniem następczym, przy czym deklaracje te są oczywiście nieobiektywne, gdyż nastąpiły dopiero w toku postępowania karnego, co nakazuje zgodnie z zasadami prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego (art. 7 k.p.k.) uznać, że zmierzały one do uniknięcia lub zmniejszenia zakresu odpowiedzialności karnej. Nie sposób bowiem przyjąć, że w wyznawanym przez oskarżonych systemie wartości, dopuszczającym przeprowadzenie strzelaniny w miejscu publicznym, nastąpił nagły przełom, skłaniający ich do głębszej refleksji nad swoim postępowaniem. Nawet jednak, gdyby możliwość takiej refleksji tempore procedendi dopuścić, to nie oznaczałoby, że tempore criminis H. P. nie kierował się zamiarem ewentualnym, albowiem okoliczność ta nijak się ma do ustalonego oddania przez niego strzału z broni palnej w kierunku innego człowieka.

Wbrew stanowisku obrońcy, nie jest błędną ocena Sądu Okręgowego o działaniu oskarżonego z zamiarem ewentualnym, z jednoczesnym niewzięciem pod uwagę, że strzał bezpośredni był skierowany w nogę, a więc nie w część ciała, w której znajdują się najważniejsze dla życia organy. Przede wszystkim bowiem mamy do czynienia z postrzałem w „okolicę łonową i prawego uda” (s. 10 uzasadnienia), a więc w okolicę zbliżoną do podbrzusza, w którym organy takie już się znajdują. Nawet zaś gdyby przyjąć, że „zamiarem głównym” był jedynie postrzał w nogę, to całokształt okoliczności zdarzenia (zwłaszcza oddanie strzału z odległości zaledwie około 3 metrów, a przy tym stosunkowo wysoko) świadczy, że oskarżony, jako osoba obeznana z bronią, przewidywał możliwość spowodowania śmierci i na to się godził, wiedząc w szczególności, że wystrzelony pocisk pozostaje poza kontrolą, ma znaczną siłę rażenia, a skutek śmiertelny może wiązać się z brakiem odpowiedniej celności.

Apelujący nie ma racji, że odnośnie wyjaśnień K. H. Sąd Okręgowy przeprowadził błędne wnioskowanie, gdyż w jednym miejscu przyjął, że K. H. może chcieć umniejszać własną winę, obawiając się zarzutu zabójstwa, a w innym ustalił odmiennie, dając wiarę K. H., że ten widział postrzał S. S. przez H. P.. Wbrew temu stanowisku obrońcy, sprzeczność między powyższymi ocenami jest jedynie pozorna. Pogląd sądu meriti, że K. H. umniejsza winę, obawiając się zarzutu zabójstwa, nie oznacza, że zdaniem tegoż organu K. H. jest winnym tej zbrodni. Należy przyjąć za sądem orzekającym, że skoro K. H. miał świadomość oddawania strzałów z broni palnej w czasie zdarzenia, podczas którego śmierć poniósł inny człowiek, to mógł obawiać się posądzenia o spowodowanie takiego skutku nawet wówczas, gdy nie czuł się za niego odpowiedzialny, albowiem nie mógł wiedzieć tego, jakimi dowodami dysponują organy ścigania i jakich na tej podstawie dokonają ocen. Z kolei danie wiary K. H., że widział H. P., strzelającego do S. S., nie było oceną dowolną, gdyż okoliczność tę potwierdzały inne dowody, o czym była już mowa wcześniej.

Nie zasługiwał na uwzględnienie argument obrońcy, iż K. H. wyjaśniał, że H. P. postrzelił S. S. gdy ten szedł do niego z rurką lub tym podobnym przedmiotem, a tymczasem rurkę trzymał G. M., zaś K. H. nie mógł pomylić obu mężczyzn, gdyż S. S. dobrze znał, nadto S. S. i G. M. różnili się wzrostem.

Argument powyższy stanowi jedynie polemikę z prawidłowo umotywowanym stanowiskiem sądu pierwszej instancji, zaprezentowanym w sposób obszerny i rzeczowy na s. 104-164 uzasadnienia. Tamże Sąd Okręgowy w sposób konkretny i logiczny wskazał na przyczyny między innymi tej oceny, zgodnie z którą nie można było dać wiary H. P., iż postrzelił on wyłącznie G. M., a nie dopuścił się pierwszego postrzelenia S. S.. Powtarzanie w tym miejscu całego toku rozumowania sądu meriti jest oczywiście niecelowe, w związku z czym, wyrażając dla tego wnioskowania pełną aprobatę, należy jedynie powołać się na najistotniejsze z ustaleń tego organu, zamieszczone w treści uzasadnienia, tj.:

•

na s. 109-110, iż pierwszy wysiadł z prawej strony z przodu (...) mężczyzna ok 190 cm w kominiarce i goglach i strzelił w górę i w stronę S. S., przy czym opinie z zakresu medycyny i balistyki potwierdziły, że strzał do S. S. oddał mężczyzna stojący na lewo od niego (patrząc od strony postrzelonego)

•

na s. 110-115, iż w świetle zeznań świadków anonimowych nr 29/09 i 26/09 „(...) pierwszy moment zdarzenia do postrzału S. S., to czas kilku zaledwie sekund, w którym poza H. P., M. D. przemieszczał się na tył samochodu i przygotowywał do strzału, zaś pozostali oskarżeni przygotowywali się do wyjścia z samochodu, bądź byli w trakcie wysiadania, by ustawić się na swoich pozycjach (...)”,

•

na s. 115-116, iż wiarygodna jest część pierwszych wyjaśnień K. H., w których potwierdzał on, że pierwszy z samochodu (...) wysiadł H. P.,

•

na s. 118-119, gdzie wskazano, z jakich powodów T. B., M. D. i K. H. nie mogli oddać strzału, który trafił S. S. w okolicę łonową i prawe udo,

•

na s. 119-122, gdzie szczegółowo omówiono wartość dowodową wyjaśnień A. K. (1),

•

na s. 122-129, gdzie szczegółowo oceniono kwestię wiarygodności zeznań M. D. oraz na s. 130, gdzie wykazano, iż M. D. nie mógł postrzelić S. S.,

•

na s. 130-131, iż częściowo wiarygodne są zeznania G. M.,

•

na s. 133-140, iż ustalony stan faktyczny w określonym zakresie potwierdzają zeznania świadków A. C., K. M., M. B., J. S. i A. K. (3), przy czym w ocenie Sądu Okręgowego „zeznania świadków J. S., A. K. (3), K. M. i G. M. są zbieżne również, co do tego, że w pierwszym etapie zdarzenia, po tym jak zaczęły padać strzały, najbliżej oskarżonych znajdował się S. S., a w dalszej odległości G. M.. To wskazuje jednoznacznie na kolejność postrzału każdego z tych pokrzywdzonych w okolicach (...), tj. najpierw został postrzelony S. S., a dopiero po nim G. M..”,

Już samo tylko powyższe streszczenie stanowiska sądu a quo nakazuje uznać, że argumenty obrońcy, iż:

•

K. H. wyjaśniał, że H. P. postrzelił S. S. gdy ten szedł do niego z rurką lub tym podobnym przedmiotem, a tymczasem rurkę trzymał G. M.,

•

K. H. nie mógł pomylić obu mężczyzn, gdyż S. S. dobrze znał, nadto S. S. i G. M. różnili się wzrostem,

były brane pod uwagę przez sąd orzekający i zostały poddane kompleksowej ocenie, a więc analizie na tle całokształtu materiału dowodowego, a nie - jak uczynił to obrońca - jedynie w sposób hasłowy i wybiórczy.

Pogląd obrońcy, iż K. H. pomawia H. P., gdyż z dużym prawdopodobieństwem to on jest sprawcą co najmniej jednego z postrzałów S. S. i przyjął taką właśnie linię obrony, nie znajduje odzwierciedlenia w materiale dowodowym. Nie dowodzą tego argumenty obrońcy, iż K. H. wyjaśnił, że H. P. nosił kurtkę z białym odblaskowym paskiem, zaś J. S. zeznał, że widział K. H. w takiej właśnie kurtce. Także i w tym wypadku apelujący dokonuje oceny wybiórczej, nie odnosząc ferowanych ocen do całokształtu dowodów oraz nie odnosząc się do szerokiej argumentacji sądu orzekającego. Organ ten ustalił na s. 8 uzasadnienia, iż zarówno K. H. jak i H. P. byli ubrani w ciemną odzież, w tym bluzy, bez pasków, zaś na s. 115-120 szczegółowo umotywował stanowisko, iż wyjaśnienia K. H. są wprawdzie labilne, ale na wiarę zasługuje wersja, przedstawiona na początku postępowania, iż z samochodu (...) jako pierwszy wysiadł i oddał strzały H. P.. W efekcie sąd orzekający nie przekroczył granic oceny swobodnej przyjmując, że zmiana wyjaśnień przez K. H. miała związek z udzieloną mu przez H. P. „instrukcją” (s. 115 uzasadnienia). Jest to wytłumaczenie w pełni logiczne, skoro pierwsza wersja wyjaśnień K. H. znajdowała potwierdzenie w innych dowodach (s. 115), a nadrzędna rola H. P. wynikała z szeregu ustalonych okoliczności (zob. wcześniejsze rozważania sądu ad quem w tym przedmiocie).

Nie jest trafnym argument adw. K. W., iż sam S. S. w szpitalu mówił, że postrzelił go „H.”, zaś świadek K. M. zeznał, że tuż przed drugim postrzałem S. S. mówił do napastnika, używając pseudonimu „H.”. Sąd Apelacyjny odniósł się szczegółowo do tej kwestii wcześniej, odpierając zarzut 11 apelacji adw. K. S. (2). Odsyłając do tamt. rozważań należy zatem w tym miejscu ograniczyć się do ponownego wyrażenia aprobaty dla stanowiska sądu meriti zaprezentowanego na s. 115 uzasadnienia.

Wbrew stanowisku obrońcy nie doszło do wadliwego uznania za niewiarygodne zeznań świadka G. M., iż kto inny postrzelił jego, a kto inny (po raz pierwszy) S. S.. Na aprobatę zasługuje tok rozumowania sądu a quo na s. 130-131 uzasadnienia. Kwestionowanie przez obrońcę oceny sądu meriti, iż postawa świadka stanowi wyraz niechęci do współpracy z organami ścigania, nie może zostać uznane za argument skuteczny, albowiem apelujący nie wykazał konkretnych uchybień w sposobie dojścia przez sąd orzekający do tego wniosku. Obrońca nie ma racji, że stanowisko Sądu Okręgowego narusza zasady prawidłowego rozumowania. Nie sposób zgodzić się z obrońcą, iż nielogicznym jest, że G. M. nie chce, by osoba, która go postrzeliła, poniosła odpowiedzialność również za śmierć S. S..

Przede wszystkim postawy i zachowań uczestników zdarzenia z dnia 28 stycznia 2009 roku nie można mierzyć kryteriami stosowanymi w przypadku większej części społeczeństwa, albowiem zarówno oskarżeni, jak i osoby z grupy przeciwnej, dowiedli swoim zachowaniem braku poszanowania podstawowych norm społecznych i stosowania we wzajemnych relacjach zasad, które należy określić jako patologiczne, jednoznacznie kojarzące się z realiami środowiska przestępczego. Już bowiem sam fakt (bezsporny) umówienia się na „wyjaśnienie spornych kwestii” w formie „ustawki” dowodzi, że mieliśmy do czynienia z zachowaniem społecznie nieakceptowanym, niszowym, w powszechnym odczuciu zarezerwowanym dla osób jawnie negujących obowiązujący porządek prawny, stosujących we wzajemnych relacjach przemoc i przedkładających system swoistego „samosądu” nad korzystanie ze środków prawnych. Skoro zatem niedopuszczalność szukania pomocy u przedstawicieli organów ścigania stanowi immanentną cechę spotkania, do jakiego doszło krytycznego dnia, to logicznym (art. 7 k.p.k.) był sformułowany przez sąd a quo wniosek, iż źródłem tej postawy musiała być szeroko rozumiana niechęć wobec tych organów.

Przy powyższej ocenie konieczne jest również wskazanie, iż w świetle zasad doświadczenia zawodowego (jako części doświadczenia życiowego - art. 7 k.p.k.), należy przyjąć istnienie pomiędzy uczestnikami „ustawki” specyficznego rodzaju solidarności, wynikającej z faktu, że nie chcąc szukać akceptacji, pomocy lub „arbitrażu” w przyjęty w społeczeństwie sposób, tworzą oni własne zasady postępowania. Ten system wymaga jednak solidarnego unikania współpracy z organami ścigania. Właśnie owa solidarność (podobna nieco do tej, jaka panuje między uczestnikami subkultury więziennej) jest w ocenie sądu ad quem kolejnym istotnym powodem, dla którego zachowanie G. M. nie jest tak nielogiczne, jak chciałby tego apelujący.

Wreszcie nie bez znaczenia dla powyższych ocen musi pozostawać wysoka pozycja H. P. w środowisku, w którym się obracał, o czym była już mowa wcześniej, z powodu której G. M. musiał odczuwać wobec H. P. respekt, pozbawiający go motywacji do obciążania sprawstwem zbrodni zabójstwa. Respekt ten z pewnością był tym większy, że G. M., będąc obecnym na miejscu strzelaniny, niewątpliwie dostrzegł bezwzględność i „skuteczność” H. P. w posługiwaniu się bronią palną, czego zresztą osobiście doświadczył.

Na marginesie jedynie należy zaznaczyć, iż powyższego toku rozumowania nie burzy fakt, że G. M. potwierdzał, iż sam został postrzelony przez H. P., albowiem okoliczność ta nie była kwestionowana w procesie przez tego ostatniego.

Apelujący nie ma racji podnosząc, iż Sąd Okręgowy bezzasadnie przyjął, że G. M. nie mówił prawdy odnośnie sprawcy postrzału S. S., albowiem fałszywie podawał, iż został postrzelony gdy był tyłem (uciekał), a w ręku nie miał żadnego przedmiotu (rury). Odnosząc się do sformułowanego przez obrońcę w związku z tym pytania o treści - cyt.: „Tylko jaki miałby w tym interes?”, należy wskazać, iż ów „interes” jest oczywisty, gdy weźmie się pod uwagę, iż G. M. generalnie ukazywał siebie w roli ofiary, a nie napastnika, zaś obraz bezbronnej osoby, oddalającej się z miejsca zdarzenia, miał ten wizerunek niewątpliwie wspierać. Co więcej - skoro wyżej wykazano istnienie przyczyn, dla których G. M. nie chciał pomawiać H. P. o zbrodnię zabójstwa, to logicznym było wywodzenie przez świadka, że nie widział części zdarzenia, będąc odwróconym do niego tyłem.

Nie zasługiwał na uwzględnienie pogląd obrońcy, iż zeznania G. M. nie muszą być skutkiem jego złego nastawienia do wymiaru sprawiedliwości skoro stwierdził on, że „wydaje mu się”, iż był odwrócony tyłem, a więc jedynie to przypuszczał, nadto może to być wynik traumy czy bólu fizycznego. Są to jedynie domniemania obrońcy, podczas gdy wcześniej sąd ad quem wskazał na konkretne okoliczności, z powodu których „niechęć” G. M. traktować należy jako fakt udowodniony bez przekroczenia granic oceny swobodnej. Z kolei trauma lub ból fizyczny z pewnością mogły wpływać ujemnie na zdolność postrzegania faktów przez świadka, ale dopiero po tym, gdy on sam został postrzelony. Tymczasem sąd orzekający przyjął, że do postrzelenia S. S. doszło wcześniej, w czasie gdy G. M. nie był jeszcze ranny, a więc tego rodzaju zakłócenia po jego stronie nie wystąpiły.

Wskazując, iż zeznania G. M., że dwie różne osoby postrzeliły S. S. są kategoryczne, a nie przypuszczające, obrońca nie podważa skutecznie prawidłowości wnioskowania sądu meriti. W sytuacji bowiem, gdy zdaniem tego organu świadek nie chciał współpracować z organami ścigania, co wywołane było między innymi solidaryzowaniem się z H. P. lub obawą przed nim (co omówiono już wyżej), to racjonalnym było przyjmowanie przez niego postawy stanowczej w tych miejscach, które miały największe znaczenie dla odpowiedzialności oskarżonego.

W świetle powyższych rozważań nie można było podzielić stanowiska obrońcy, iż Sąd Okręgowy był generalnie nieobiektywny, gdyż oceniając dowody przeważnie wskazywał, że wyjaśnienia lub zeznania są wiarygodne częściowo, a opinie uznał za wskazujące na prawdopodobieństwo, nadto wynikające stąd wątpliwości rozstrzygał na niekorzyść oskarżonego, co stanowiło naruszenie art. 5 § 2 k.p.k. Przeciwnie bowiem - ocena dokonana przez sąd a quo miała charakter kompleksowy, a więc oparty zgodnie z art. 7 k.p.k. o całokształt materiału dowodowego, zaś wybiórcze powoływanie się przez obrońcę na niektóre tylko fakty i dowody, nie dowodzi braku obiektywizmu sądu, skoro organ ten brał te okoliczności pod uwagę i poddawał niezbędnej ocenie. Braku obiektywizmu nie dowodzi również uznanie za wiarygodne dowodów opartych na prawdopodobieństwie, gdyż dotyczy to jedynie niektórych części opinii biegłych, które w tym zakresie były traktowane jako dowody o pomocniczym, uzupełniającym znaczeniu. Nie doszło także do naruszenia zasady in dubio pro reo, albowiem treść uzasadnienia nie wskazuje, aby sąd orzekający powziął tego rodzaju wątpliwości, o których mowa w art. 5 § 2 k.p.k. i rozstrzygał je w sposób sprzeczny z tym przepisem.

Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja adw. K. W., w świetle której miało dojść do orzeczenia za drugi z przypisanych H. P. czynów zabronionych rażąco niewspółmiernie surowej kary pozbawienia wolności, co miało wynikać z wymierzenia kary powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia oraz nieuwzględnienia, iż oskarżony nie był karany, prowadzi działalność gospodarczą oraz ma dobrą opinię w miejscu zamieszkania.

Wbrew stanowisku obrońcy, kara wymierzona H. P. nie jest karą rażąco niewspółmiernie surową. W judykaturze i doktrynie powszechnie przyjmuje się, że rażąca niewspółmierność kary, o jakiej mowa w art. 438 pkt 4 k.p.k., zachodzi wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można przyjąć, iż zachodzi wyraźna dysproporcja pomiędzy karą orzeczoną przez sąd pierwszej instancji, a karą, jaką należałoby sprawcy wymierzyć w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw sądowego wymiaru kary określonych w art. 53 k.k. Przedmiotowe uchybienie nie dotyczy zatem każdej różnicy w ocenie surowości lub łagodności kary między sądem orzekającym a sądem odwoławczym, lecz jedynie niewspółmierności wyraźnej, oczywistej, widocznej już na pierwszy rzut oka.

Akceptacja przez sąd ad quem powyższego poglądu musiała skutkować uznaniem, że orzeczona wobec H. P. za występek z art. 263 § 2 k.k. kara pozbawienia wolności nie zasługuje na miano kary surowej w stopniu tak jaskrawym, jak wymaga tego przepis art. 438 pkt 4 k.p.k. Na aprobatę zasługują w tym względzie motywy zaprezentowane przez sąd a quo na s. 198-202 uzasadnienia, przy czym wyraźnego podkreślenia wymaga, iż na s. 200-201 organ ten przedstawił wykaz okoliczności obciążających i łagodzących, które brał pod uwagę przy wymiarze kary za występek z art. 262 § 2 k.k.

Odpierając argumentację apelującego, należy na wstępie przypomnieć, że dyrektywy wymiaru kary dzieli się na podstawowe (art. 53 § 1 k.k.) i pomocnicze (art. 53 § 2 k.k.). Sąd Okręgowy trafnie uznał, że dla wymiaru kary istotne znaczenie ma wysoki stopień społecznej szkodliwości czynu i wysoki stopień zawinienia, co wynika z działania z zamiarem bezpośrednim,

dość długiego czasu posiadania broni, posiadania więcej niż jednej jednostki broni bez wymaganego zezwolenia oraz wejścia w posiadanie broni w celu jej użycia przeciwko drugiemu człowiekowi. Nie ulega zatem wątpliwości, że przy wymiarze kary Sąd Okręgowy kładł nacisk na okoliczności przewidzian w art. 53 § 1 k.k., dochodząc do słusznego wniosku, że surowa, wyższa od dolnej granicy zagrożenia kara, właściwie uwzględnia stopień społecznej szkodliwości czynu i nie przekracza stopnia zawinienia oskarżonego.

Sąd Okręgowy nie popełnił błędu również przy badaniu okoliczności łagodzących. Za słuszne uznać należy bowiem stanowisko, zgodnie z którym ich suma nie mogła równoważyć negatywnej wymowy okoliczności o zasadniczym charakterze, związanych ze stopniem społecznej szkodliwości czynu i stopniem zawinienia.

6.

W świetle powyższych rozważań, Sąd Apelacyjny stwierdził brak podstaw do uchylenia lub zmiany zaskarżonego wyroku w odnośnie oskarżonego H. P., w związku z czym w tej części zaskarżony wyrok utrzymał w mocy na podstawie art. 437 § 1 k.p.k.

***

III.

motywy nieuwzględnienia apelacji obrońcy

oskarżonego K. H.

Nie zasługiwał na uwzględnienie podnoszony w apelacji obrońcy K. H. zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, mającego polegać na przyjęciu, że:

•

oskarżony mógł i powinien był przewidzieć skutek w postaci śmierci, podczas gdy ze względu na wcześniejsze ustalenia oskarżonych, iż mają strzelać jedynie dla postrachu, nie był on w stanie przewidzieć niespodziewanego ekscesu H. P., polegającego na oddaniu strzałów bezpośrednio w kierunku S. S. i G. M.,

•

oskarżony strzelał w kierunku uciekających ludzi, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż oddał on cztery strzały w kierunku samochodu (...).

Na aprobatę zasługuje ocena prawna zaprezentowana w sposób obszerny i rzeczowy na s. 175-183 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, a w szczególności tezy, iż:

•

znamię udziału w bójce lub pobiciu wypełnia nie tylko zadawanie ciosów, lecz także wszelkie inne formy zachowania, które w zbiorowym działaniu przyczyniają się do niebezpiecznego charakteru zajścia,

•

samo oddanie strzału z broni palnej może być elementem pobicia,

•

przestępstwo z art. 158 § 1-3 kk popełnia każdy, kto w jakikolwiek sposób bierze udział w bójce lub pobiciu, niezależnie od tego, czy jego osobisty udział wykazuje cechy działania niebezpiecznego dla życia lub zdrowia człowieka, a także niezależnie od tego czy można mu przypisać zadanie ciosu powodującego następstwa, o których mowa w art. 158 § 2 lub § 3 k.k.

•

skutek w postaci śmierci, będący następstwem pobicia, musi być z nim powiązany przyczynowo tak, że uszczerbek na zdrowiu ofiary jest następstwem zajścia jako pewnej całości,

•

można przypisać popełnienie czynu z art. 158 § 3 k.k. sprawcom, którzy wprawdzie nie spowodowali swoim działaniem skutku w postaci śmierci, a który to skutek spowodował inny uczestnik pobicia, jeżeli taki skutek mogli i powinni byli przewidzieć.

Sąd Okręgowy ma rację również co do tego, że K. H. miał pełną świadomość niebezpiecznego charakteru zdarzenia, albowiem:

•

osobiście używał broni palnej,

•

oddawał strzały w kierunku osób idących od strony ul. (...) oraz w kierunku samochodu (...),

•

używając broni palnej przyczynił się do uzyskania przez niego i pozostałych napastników przewagi nad drugą ze stron oraz podniesienia "temperatury" zajścia do poziomu, przy którym skutek śmiertelny przedstawiał się jako prawdopodobny i realny,

•

do przestępstwa przygotowywał się od kilku dni, przez co tym bardziej narażał osoby zaatakowane na skutki strzałów z broni palnej,

•

miał świadomość, iż broń, którą się posługuje, jest prawdziwa, naładowana amunicją, a oddany z niej strzał w kierunku człowieka ma siłę spowodowania śmiertelnych obrażeń,

•

nie miał wcześniej żadnego doświadczenia z bronią palną (poza udziałem w jej przestrzeliwaniu w lesie), a zatem miał w znacznym stopniu ograniczoną kontrolę nad precyzją strzałów.

Sąd Okręgowy ma ponadto rację, że K. H. mógł przewidzieć, że następstwem jego działania może być śmierć człowieka, gdyż:

•

oddając strzały w kierunku ludzi na stosunkowo niewielkim obszarze miał świadomość, iż każdy oddany przez niego strzał może spowodować skutek w postaci śmierci,

•

decydując się na oddanie strzałów wiedział, iż nie ma żadnego wpływu na siłę rażenia pocisku; jeżeli więc mierzył w kierunku ludzi, nawet nie widząc ich wcale lub dokładnie, ale widząc, że się znajdują się w zasięgu rażenia broni, przewidywał możliwość pozbawienia ich życia i godził się z nią, tym bardziej, gdy zajście miało charakter dynamiczny,

•

miał świadomość, że niemal każdy przypadek trafienia z broni palnej oznacza wysokie prawdopodobieństwo spowodowania śmierci,

•

miał świadomość, że nawet nie trafiając w ludzi, może spowodować rażenie ich w drodze rykoszetów,

•

od samego początku zdarzenia miał świadomość, w jakim celu udał się na jego miejsce, zaakceptował fakt udziału w grupie napastniczej, zwiększając jej liczebność, a tym samym zagrożenie dla pokrzywdzonych.

O wadliwości przytoczonych wyżej ocen nie świadczy argumentacja, którą obrońca zamieścił w uzasadnieniu apelacji. Apelująca ma wprawdzie rację, iż to H. P. był sprawcą dwukrotnego postrzelenia S. S., a w konsekwencji jego śmierci (oraz postrzelenia G. M.), ale okoliczność ta nie wyłącza w ocenie sądu odwoławczego zasadności przypisania K. H. popełnienia występku z art. 158 § 3 k.k. Zgodnie bowiem z utrwalonymi poglądami doktryny i judykatury, w przypadku ustalenia, że skutek śmiertelny jest bezpośrednim następstwem zamierzonego zachowania jednego z uczestników pobicia, to niezależnie od jego odpowiedzialności za spowodowanie tego skutku (np. na podstawie art. 148 § 1 k.k.), pozostali uczestnicy ponoszą odpowiedzialność na podstawie art. 158 § 3 k.k. Warunkiem poniesienia odpowiedzialności na podstawie art. 158 § 3 k.k. przez pozostałych uczestników zajścia jest przy tym ustalenie, że mogli oni przewidzieć następstwo w postaci spowodowania śmierci człowieka.

Określonego w przepisie art. 158 § 3 k.k. następstwa w postaci śmierci nie uznaje się za skutek indywidualnego działania sprawcy, ponieważ między jego działaniem a śmiercią człowieka może nawet nie istnieć związek przyczynowy, a mimo to zachodzi odpowiedzialność na gruncie tego przepisu, o ile tylko sprawca następstwo to przewidywał lub mógł przewidzieć. Zgodnie z przyjętą wykładnią art. 158 § 3 k.k., śmierć ofiary uznaje się za następstwo zajścia jako pewnej całości. Innymi słowy - konieczny jest związek przyczynowy pomiędzy zbiorowym działaniem uczestników bójki lub pobicia a opisanym w ustawie skutkiem.

Za powyższą wykładnią przemawia ratio legis art. 158 k.k., polegające na spowodowaniu powstrzymania się od udziału w bójce lub pobiciu, które w efekcie mogą doprowadzić do ciężkich skutków dla zdrowia lub życia człowieka.

[podobnie: A. Marek - Kodeks karny. Komentarz, wyd. Lex 2010, teza 7 do art. 158 k.k.; J. Giezek - Kodeks karny. Komentarz, wyd. Lex 2014, tezy 12-14 do art. 158 k.k., wyrok SN z 19 maja 1976 r., V KR 68/76, OSNKW 1976, nr 12, poz. 143, wyrok SN z 12 listopada 1981 r., II KR 289/81, OSNPG 1982, nr 6, poz. 80, postanowienie SN z 28 lipca 2010 r., II KK 27/10, Lex nr 619606].

Aprobując powyższą wykładnię art. 158 § 3 k.k., Sąd Apelacyjny wyraża zapatrywanie, że w niniejszej sprawie śmierć S. S. i uszkodzenie ciała G. M. nie były skutkami samego tylko, indywidualnego zachowania H. P., lecz na równi z tym zachowaniem - skutkiem pobicia jako całości, rozumianej jako całokształt zachowań, podjętych wspólnie i w porozumieniu przez napastników. Niewątpliwym jest, ze zachowanie wszystkich sprawców stworzyło H. P. warunki do zabójstwa S. S., gdyż działanie w grupie osób uzbrojonych w broń palną i przygotowanych do jej użycia (zob. ustalenia o pozyskaniu broni i jej przestrzeliwaniu w lesie) zdeterminowanych, by „dać nauczkę” przeciwnikom oraz podporządkowanych jego poleceniom (zob. ustalenia, iż to H. P. dał sygnał do rozpoczęcia akcji przestępczej), niewątpliwie wzmacniało go w przekonaniu o celowości przeprowadzenia akcji, dając wiarę w jej powodzenie. Ujmując powyższe inaczej - gdyby nie opisana wyżej postawa pozostałych uczestników pobicia, H. P. być może powstrzymałby się od użycia broni palnej lub użycia jej w sposób, skutkujący śmiercią S. S.. Co więcej - współoskarżeni, w tym K. H., natychmiast po rozpoczęciu strzelaniny (a rozpoczęli ją niemal równocześnie z H. P.), przyczyniali się do eskalacji agresji ze strony grupy napastników, oddając część strzałów w kierunku ludzi, co czynił w szczególności, zgodnie z ustaleniami sądu meriti, K. H.. Napastnicy - niezależnie od indywidualnego zamachu H. P. na życie S. S. - nakręcali również spiralę zagrożenia dla wszystkich osób, znajdujących się w polu rażenia ich broni, albowiem jako grupa oddali znaczną ilość strzałów, w czym aktywnie uczestniczył K. H..

Oceny, iż K. H. powinien ponieść odpowiedzialność na podstawie art. 158 § 3 k.k. nie podważa argument obrońcy, iż oskarżeni umówili się, że będą strzelać pod nogi, a najlepiej w powietrze, bo od ziemi może być rykoszet, nadto jedynie dla postrachu. Przede wszystkim bowiem trafne są ustalenia Sądu Okręgowego, iż każde użycie broni palnej, zwłaszcza przez kilka osób, z których część nie była z taką bronią obeznana, a w dodatku jej użycie w miejscu publicznym oraz niewątpliwie przeciwko innym osobom (chociażby dla ich przestraszenia), niesie realną groźbę spowodowania skutku śmiertelnego, a to wobec znacznej siły rażenia, braku możliwości kontroli już wystrzelonego pocisku, czy też zjawiska rykoszetu, obiektywnie tak samo niebezpiecznego, jak postrzał bezpośredni. Tak więc nawet gdyby oskarżeni trzymali się ściśle uzgodnień, ich zachowanie niosłoby zagrożenie, do nieumyślnego spowodowania śmierci włącznie, albowiem w ustalonych przez sąd a quo okolicznościach, oskarżeni nie byli w stanie „zachować ostrożności wymaganej w danych okolicznościach” (art. 9 § 2 k.k.). Należy podkreślić, że już sama tylko treść „uzgodnień”, na które powołuje się obrońca, dopuszczała „strzelanie pod nogi”, a więc w realiach utwardzonego podłoża, występującego na miejscu zdarzenia (teren miejski), zakładała możliwość wystąpienia rykoszetów, będących zjawiskiem o znacznej dynamice, stwarzającym zagrożenie nie mniejsze niż postrzał bezpośredni ( vide: przypadek drugiego postrzelenia S. S.), nadto jeszcze trudniejszym do kontrolowania (brak możliwości przewidzenia toru rykoszetującego pocisku lub jego części). Stąd też gdyby nawet przyjąć (hipotetycznie), że K. H. trzymał się uzgodnień i strzelał „pod nogi”, a nie jak mu przypisano w kierunku ludzi i samochodu, w pełni zasadnym byłoby przypisanie mu odpowiedzialności za skutek śmiertelny, będący następstwem pobicia jako pewnej całości, tj. wspólnej akcji kilku osób. Z pewnością bowiem mógł on przewidzieć, że nawet uzgodnione strzelanie w podłoże („pod nogi”), stanowi przejaw niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach. Tym bardziej zatem o winie nieumyślnej można mówić, gdy oddawał on strzały w stronę ludzi oraz samochodu, w którym - jak się później okazało - także przebywały wówczas dwie osoby.

W świetle powyższej oceny nie sposób podzielić stanowiska obrońcy, iż eksces H. P., polegający na strzelaniu do dwóch uczestników zdarzenia, nie może przesądzać o odpowiedzialności pozostałych uczestników, gdyż mimo, że mieli broń, ich celem było tylko nastraszenie pokrzywdzonych. Jak bowiem wykazano wyżej, w tym konkretnym przypadku, zdarzenie jako określony całokształt zachowań jego uczestników, niosło w sobie taki ładunek zagrożenia skutkiem w postaci śmierci człowieka (uczestnika zdarzenia), iż uczestniczące w nim osoby (z wyjątkiem H. P. jako działającego umyślnie oraz T. B., któremu nie przypisano nawet nieumyślnego spowodowania śmierci), nie mając zamiaru spowodowania skutku śmiertelnego, popełniły go jednak na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość popełnienia tego czynu przewidywały albo mogły przewidzieć, co pozostaje w zgodzie z definicją winy nieumyślnej, zawartą w art. 9 § 2 k.k.

Nie sposób również zgodzić się z obrońcą, iż skoro z opinii balistycznej wynika, że pociski typu M. wyjęte zostały przede wszystkim z kół samochodu (...), to należało przyjąć, że K. H. trzymał się uzgodnień, nie strzelał do ludzi, lecz do samochodu w celu jego unieruchomienia, będąc przekonanym, że w środku nikogo nie ma. Przede wszystkim bowiem zgodnie z ustaleniami sądu meriti, oskarżony strzelał nie tylko do samochodu, ale i w kierunku ludzi. Jednocześnie już same tylko strzały oddane w stojący pojazd powodowały, że oskarżonemu można przypisać działanie z winy nieumyślnej w rozumieniu art. 9 § 2 k.k., gdyż nie upewniał się on, czy w samochodzie znajdują się ludzie, a w związku z ograniczoną widocznością (pora nocna), nie mógł mieć absolutnej i całkowitej pewności, że w pojeździe nie ma kierowcy lub pasażera (ew. pasażerów). Tak więc nawet zakładając, że w samochodzie nikogo nie ma, K. H. z pewnością nie zachował wymaganej ostrożności, gdyż opierał się na własnych przypuszczeniach, a nie na ewentualnym sprawdzeniu, czy ma do czynienia z pustym samochodem. W związku z tym w oczywisty sposób powinien i mógł przewidzieć, że strzelając w kierunku pojazdu, strzela zarazem w kierunku znajdujących się w nim osób. Stąd też jego zachowanie, jako element wspólnej akcji przestępczej, stanowiło jeden z czynników, z powodu których uzasadnioną była kwalifikacja prawna z art. 158 § 3 k.k., albowiem w ustalonych okolicznościach, związanych bezpośrednio z zachowaniem K. H., następstwo w postaci śmierci człowieka przedstawiało się jako prawdopodobne i realne.

Apelująca nie ma racji wywodząc, że ustalenia, iż K. H. oddawał strzały w kierunku ludzi, są błędne. Nie przekonuje w tej mierze argumentacja zamieszczona w apelacji, zgodnie z którą:

•

z opinii balistycznej wynika, że strzały z M. 9 mm oddane zostały nie wyżej niż na wysokość samochodu (...), w związku z czym wiarygodne są wyjaśnienia oskarżonego, że nie doszedł dalej niż do rogu ul. (...),

•

Sąd Okręgowy ustalił, że po pierwszych strzałach oddanych przez H. P. i M. D., osoby z grupy J. S. uciekły, a pozostali S. S. i G. M., do których strzelał H. P.,

•

T. B. tylko dwa strzały w powietrze, a A. K. (1) głownie w chłodnicę (...).

Odpierając powyższe argumenty należy wyrazić aprobatę dla ustaleń na s. 11 uzasadnienia, zgodnie z którymi „K. H. oddał co najmniej 4 strzały, w tym w kierunku osób z grupy J. S. idących wzdłuż ulicy na odcinku między ulicą (...) a ul. (...) [podkreślenie Sądu Apelacyjnego] oraz w kierunku samochodu (...) (...)”.

Powyższe ustalenia są oczywiście prawidłowe, gdyż sam K. H., wyjaśniając na te okoliczności stwierdził, iż:

•

s. 35 uzasadnienia – „oddał parę strzałów, jeden raz w kierunku (...) i tych ludzi, ale strzelał w dół. Potem strzelał, jak już nikogo nie było, możliwe, że w taką skrzynkę na murze” (k. 613-615),

•

s. 38 uzasadnienia – „oddał w sumie ok. 4-5 strzałów. Pierwszy strzał oddał, gdy padło już kilkanaście wcześniejszych , to był strzał w kierunku (...) z odległości ok. 7 m. Potem zobaczył, że tam na ziemi, na brzuchu przy drzwiach od strony kierowcy leży mężczyzna, miał wyprostowane nogi, nie ruszał się. Gdy to zobaczył, strzelił w górę, chyba 2 razy. Następnie poszedł 3-4 m za H., zatrzymał się i oddał jeszcze 2-3 strzały na boki.” (k. 644-653, 655-660).

W efekcie nie jest dowolnym rozumowanie na s. 122 uzasadnienia, zgodnie z którym: „oskarżony K. H. podawał w toku śledztwa, jak i będąc przesłuchany na rozprawie, różną ilość oddanych przez siebie strzałów od 6-7 (w śledztwie) do 4,5, a nawet 3 (na rozprawie), wyjaśniając, że dopiero podczas eksperymentu procesowego uszeregował to sobie. W każdym razie podał, że jeden strzał oddał do (...) i 2 obok (...). Natomiast z opinii biegłych z CLKP w W. nr (...) wynika, iż co najmniej 3 trafiły w (...) i Sąd dał w tej mierze wiarę ustaleniom biegłych, nie zaś zmiennym wyjaśnieniom oskarżonego.”

Przy powyższych ustaleniach nie ma znaczenia argument obrońcy, iż z opinii balistycznej wynika, że strzały z M. 9 mm oddane zostały nie wyżej niż na wysokość samochodu (...), w związku z czym wiarygodne są wyjaśnienia oskarżonego, że nie doszedł dalej niż do rogu ul. (...), albowiem sam oskarżony wyjaśniał - co wykazano wyżej - że strzelał nie tylko do samochodu (...). Nie jest też istotne, że po pierwszych strzałach oddanych przez H. P. i M. D., osoby z grupy J. S. uciekły, a pozostał S. S. i G. M., do których strzelał H. P., albowiem K. H. - co ustalił Sąd Okręgowy - strzelał w część ulicy, na której znajdowały się osoby (być może nawet już uciekając), a ponadto strzelał w samochód (...), przy którym pozostali S. S. i G. M.. Argument, iż T. B. oddał tylko dwa strzały w powietrze, a A. K. (1) głównie w chłodnicę (...), nie ma znaczenia dla odpowiedzialności K. H.. Zachowanie A. K. (1), który oddał co najmniej 7 strzałów w samochód (...), w sposób niewątpliwy przyczyniało się do eskalacji zagrożenia, związanego z zachowaniem sprawców pobicia, jak również wpisywało się w związek przyczynowy, między zachowaniem całej grupy napastników, a ustalonymi skutkami zdarzenia. Dość bowiem wskazać, że A. K. (1), podobnie jak K. H., nie mogąc mieć pewności, czy w samochodzie (...) są ludzie, czy też nie, nie zachował ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że mógł przewidzieć możliwość zabicia lub uszkodzenia ciała osób znajdujących się w pojeździe. Co zaś do T. B. sąd ad quem wskazuje, iż wprawdzie w sposób prawomocny przypisano mu sam tylko występek z art. 159 k.k., ale fakt, że zachowanie jednego z napastników uznano za pozostające bez związku ze śmiercią S. S. nie może automatycznie przekładać się na oceny, dotyczące K. H., skoro T. B. oddał jedynie dwa strzały w powietrze, zaś K. H. w kierunku samochodu i w kierunku osób z grupy J. S. idących wzdłuż ulicy na odcinku między ulicą (...) a ul. (...).

Nieskutecznym okazał się argument, iż zdarzenie trwało 2-3 minuty i miało gwałtowny przebieg, w związku z czym K. H. nie miał możliwości zareagowania na przebieg zdarzenia niegodny z wcześniejszymi ustaleniami. Jak już bowiem wskazano, nawet ewentualne trzymanie się uzgodnień oznaczało wysoce niebezpieczne „strzelanie pod nogi” (ze względu na zagrażające życiu rykoszety), zaś K. H. uczynił jeszcze więcej, strzelając w kierunku samochodu (...) i ludzi znajdujących się na ulicy. Z kolei czas 2-3 minut niewątpliwie dawał K. H. możliwość stosownej refleksji i chociażby próby natychmiastowego wycofania się z akcji przestępczej, czego ten jednak nie uczynił.

Nie jest trafnym powołanie się przez obrońcę na dwa orzeczenia sądów apelacyjnych, których uzasadnienia zawierają tezę, iż niespodziewany eksces jednego ze sprawców nie może przesądzić o kwalifikacji prawnej działania pozostałych. Kwestionując pogląd obrońcy, Sąd Apelacyjny wskazuje, iż powołane tezy orzeczeń należy analizować w całości, a nie jedynie poprzez wyrwany z kontekstu ich fragment. Oto bowiem z tezy wyroku SA w Katowicach z 21 lipca 2005 r., II AKa 40/05 wynika, iż „brak (...) podstaw do przypisania (...) działania w warunkach określonych w przepisie art. 158 § 3 k.k.” sprawcom pobicia może być następstwem ustalenia, iż „skutek w postaci śmierci jest wynikiem podejmowania działań jedynie przez jednego [z nich], które to następstwo pozostawało (...) poza świadomością pozostałych napastników, ale i nie sposób łączyć go przyczynowo i niezachowaniem ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, [podkreślenie Sądu Apelacyjnego]. Stąd też (w świetle podkreślonej części zdania) powołany przez obrońcę pogląd judykatury oznacza tylko to, że pomimo „niespodziewanego ekscesu” jednego ze sprawców pobicia, pozostali mogą ponieść odpowiedzialność na podstawie art. 158 § 3 k.k. w sytuacji, gdy można im przypisać winę nieumyślną w zakresie spowodowania skutku śmiertelnego. Nie jest więc tak, jak chce obrońca, że sam tylko eksces jednego ze sprawców, uwalania pozostałych od odpowiedzialności. Tę bowiem w świetle wyroku II AKa 40/05 ponoszą oni, gdy - podobnie jak K. H., co wykazano wyżej - nie zachowali ostrożności wymaganej w danych okolicznościach mimo, że możliwość popełnienia czynu zabronionego mogli przewidzieć. Podobny wniosek wynika z lektury przytoczonej przez obrońcę tezy wyroku SA w Krakowie z dnia 26 listopada 2008 r. II AKa 168/08, zgodnie z którą - w szczególności - „odpowiedzialność sprawców [tj. sprawców pobicia, którzy nie dopuścili się ekscesu] warunkowana jest przewidywaniem przez nich skutków zajścia albo przynajmniej powinnością przewidywania ich.”

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, mającego wynikać z wadliwego - zdaniem obrońcy - przyjęcia, że 2-3 minutowe posiadanie broni cechuje się wysokim stopniem społecznej szkodliwości, podczas gdy prawidłowa ocena takiego zachowania poparta doświadczeniem życiowym i logicznym rozumowaniem winna prowadzić do wniosku, że stopień szkodliwości przypisanego oskarżonemu czynu jest znikomy.

Przywołane przez apelującą na poparcie powyższego zarzutu tezy, zgodnie z którymi nie ma znaczenia w jakim celu posiadana jest broń, czy została użyta i w jaki sposób, gdyż karalne jest samo posiadanie, nadto im dłużej utrzymuje się stan bezprawności, związany z nielegalnym posiadaniem broni, tym szkodliwość społeczna większa, są co do zasady prawdziwe, jednakże in concreto częściowo jedynie przydatne dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu.

Przede wszystkim należy wskazać, iż sąd orzekający uwzględnił na korzyść oskarżonego fakt, że posiadanie przez niego broni było krótkotrwałe (s. 203 uzasadnienia). Tamże jednak, w pełni zasadnie, za okoliczność obciążającą uznał wysoki stopień społecznej szkodliwości ze względu na rodzaj i charakter dobra chronionego prawem, tj. życia i zdrowia oraz bezpieczeństwa człowieka. Należy przyznać rację sądowi a quo, że w tym wypadku, jakkolwiek oskarżony posiadał broń stosunkowo krótko, to jednak posiadając ją w miejscu publicznym, nadto w czasie gdy broń posiadali również współoskarżeni i M. D., w znacznym stopniu naruszył porządek publiczny, będący głównym przedmiotem ochrony Rozdziału XXXII Kodeksu karnego. Należy dodać, że w świetle art. 115 § 2 k.k. rodzaj i charakter naruszonego dobra stanowi pierwszy w kolejności i podstawowy wyznacznik oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu.

Trafny jest ponadto pogląd sądu meriti (s. 204 uzasadnienia), iż zachowanie oskarżonego cechowała premedytacja, gdyż brał udział w przestrzeliwaniu broni (s. 2 uzasadnienia), a więc miał świadomość, że w chwili akcji przestępczej dojdzie do jej nielegalnego posiadania. Okoliczność ta również sprzeciwiała się uznaniu, iż szkodliwość czynu jest znikoma, albowiem w świetle art. 115 § 2 k.k., jedną z okoliczności branych pod uwagę przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu jest postać zamiaru, a ten, w przypadku K. H., nie mógł zostać uznany za nagły, podjęty pod wpływem chwilowego, nieprzemyślanego impulsu.

Zaprezentowaną wyżej ocenę o znacznej - a nie jak chce obrońca jedynie znikomej - społecznej szkodliwości posiadania broni przez K. H. wspiera wyrażany w doktrynie pogląd, iż „wszystkie (...) typy czynów zabronionych [przewidziane w art. 263 k.k.] zwrócone są finalnie ku ochronie bezpieczeństwa osób i mienia przez kontrolę wyrobu, handlu, posiadania czy obchodzenia się z tak potencjalnie niebezpiecznymi materiałami jak broń palna czy amunicja. Kontrola ta staje się tym samym czynnikiem zapewniającym urzeczywistnienie porządku publicznego w zakresie aktywności charakteryzującej się ze względu na właściwości broni palnej szczególnym ryzykiem (Dagmara Gruszecka - Kodeks karny. Komentarz, teza 4 do art. 263 k.k., wyd. LEX 2014). Odwracając cytowaną tezę, sąd odwoławczy wskazuje, iż za drugorzędną uznać należało okoliczność w postaci czasu przez jaki oskarżony posiadał broń, zaś na pierwszym miejscu przy ocenie szkodliwości czynu postawić przeszkodę w „urzeczywistnianiu porządku publicznego”, stworzoną przez oskarżonego podjętym zachowaniem. Niewątpliwie bowiem porządek ów ucierpiał w sposób istotny poprzez stworzenie przez oskarżonego wyłomu w zasadzie, zgodnie z którą przestępczość, związana z publicznym demonstrowaniem posiadania broni palnej, ma charakter rzadko spotykany i przez to nie stwarza na co dzień realnego zagrożenia.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut obrazy art. 60 § 3 k.k., wynikającej - zdaniem apelującego - z niezastosowania wobec oskarżonego przewidzianego w tym przepisie nadzwyczajnego złagodzenia kary, mimo że spełnił on ustawowe warunki do jego zastosowania.

Wbrew ocenie obrońcy, nie stanowi uchybienia niedoniesienie się przez Sąd Okręgowy do wniosku o zastosowanie art. 60 § 3 k.k., zawartego w mowie końcowej obrońcy. W tym zakresie nie doszło do obrazy art. 424 § 2 k.p.k., zgodnie z którym obowiązkiem sądu sporządzającego uzasadnienie jest „przytoczenie okoliczności, które miał na względzie przy wymiarze kary”. Powinności tej sąd a quo uczynił zadość, albowiem w uzasadnieniu wyroku „przytoczył okoliczności, które miał na względzie przy wymiarze kary”, zaś wykładnia językowa przepisu art. 424 § 2 k.p.k. nie wskazuje na konieczność przytaczania motywów tego, czego sąd nie orzekł. Potwierdzeniem tej wykładni jest cała (a nie tylko cytowana wyżej we fragmencie) treść powołanego przepisu, w świetle której powinnością sądu jest „przytoczenie okoliczności, które (...) miał na względzie przy wymiarze kary, a zwłaszcza przy zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary, środków zabezpieczających, uwzględnieniu powództwa cywilnego oraz przy innych rozstrzygnięciach zawartych w wyroku”. Taki układ redakcyjny oznacza zwolnienie sądu przez ustawodawcę z obowiązku rozważań w przedmiocie wszelkich możliwych do zastosowania instytucji prawa karnego, po które sąd nie zdecydował się sięgnąć. W efekcie zarzucanie przez apelującego niewskazania w uzasadnieniu przyczyn, dla których sąd a quo nie skorzystał wobec oskarżonego z dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary, nie jest zasadne.

Apelujący nie ma racji, że zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary uzasadniała treść wyjaśnień oskarżonego, albowiem – wbrew takiemu stanowisku – wyjaśnienia K. H. nie mogły być uznane za „ujawnienie informacji” w rozumieniu art. 60 § 3 k.k.

Sąd Apelacyjny jest zdania, iż wykładnia użytego w powołanym przepisie sformułowania: „ujawnia informacje dotyczące osób uczestniczących w przestępstwie oraz istotne okoliczności jego popełnienia” winna mieć charakter ścisły, w związku z czym - w szczególności - przez „istotne okoliczności” należy rozumieć takie informacje, które umożliwiają postawienie zarzutów konkretnym osobom i mogą się przyczynić do pociągnięcia ich do odpowiedzialności karnej. Jednocześnie, zgodnie z priorytetem wykładni językowej należy uznać, iż warunek „ujawnienia informacji” spełnia przekazanie informacji dotąd nieznanych organom ścigania. Sąd odwoławczy nie podziela tezy uchwały SN z dnia 25 lutego 1999 r. (I KZP 38/98, OSNKW 1999, nr 3-4, poz. 12), według której obligatoryjne zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia na podstawie art. 60 § 3 jest niezależne od tego, czy ujawnione informacje były znane, czy nieznane organowi ścigania. Sąd ad quem aprobuje ukształtowany w orzecznictwie pogląd odmienny, że warunek ujawnienia, o którym mowa w art. 60 § 3, jest spełniony wtedy, gdy sprawca przekazał organowi ścigania istotne informacje dotyczące popełnionego przestępstwa i uczestniczących w nim osób, nieznane dotąd temu organowi (zob. m.in. wyrok SN z 27 maja 2002 r., V KKN 188/00, OSNKW 2002, nr 11-12, poz. 113 oraz wyrok SA we Wrocławiu z 19 sierpnia 1999 r., II AKa 250/99, Wokanda 1999, nr 11, poz. 57, postanowienie SN z z dnia 20 listopada 2013 r., II KK 184/13, OSNKW 2014/3/28, postanowienie SN z 9 lipca 2013 r., II KK 150/13, Lex nr 1363197, a ponadto A. Marek – Kodeks karny. Komentarz, wyd. Lex 2010, tezy 16, 17 do art. 60 k.k.).

Zgodnie z powyższą wykładnią, Sąd Apelacyjny wyraża zapatrywanie, iż w przypadku K. H., nie mamy do czynienia z „ujawnieniem informacji dotyczących osób uczestniczących w przestępstwie oraz istotnych okoliczności jego popełnienia”. Prawdą jest, że K. H., jako chronologicznie pierwszy z podejrzanych złożył wyjaśnienia, w których potwierdził część okoliczności faktycznych (przesłuchanie z dnia 20.04.2009 roku k. 604-608), lecz nie sposób przyjąć, że jego wyjaśnienia stanowiły przełom w śledztwie. Po pierwsze bowiem organy ścigania dysponowały już wówczas zeznaniami świadków anonimowych, składanymi w dniach 29.01.2009 roku (k. 1377-1379), 02.02.2009 roku (k. 1380-1382), 04.02.2009 roku (k. 393-395) i 15.04.2009 roku (k. 330-331), nadto zeznaniami G. M. z dnia 10.02.2009 roku (k. 290-294) oraz K. M. z dnia 11.02.2009 roku (k. 317-325). Prokuratura i policja dysponowały też wieloma śladami kryminalistycznymi, w tym - co istotne - z zakresu balistyki.

Sąd meriti nie zawarł wprawdzie w uzasadnieniu oceny donoszącej się bezpośrednio do kwestii ewentualnego zastosowania art. 60 § 3 k.k. (czego nie musiał czynić - zob. wcześniejsze rozważania), ale w tym samym uzasadnieniu szeroko odniósł się do wartości dowodowej wyjaśnień K. H., akcentując wielokrotnie, że na jego relacji oparł się jedynie w części (np. s. 105, 107, 108 uzasadnienia). Zdaniem sądu a quo – cyt.: „wyjaśnienia każdego z oskarżonych (...) charakteryzują się labilnością i sprzecznościami” (s. 105 uzasadnienia), co pozwala stwierdzić, że organ ten uznał za labilne i sprzeczne również wyjaśnienia K. H.. Dokonując kompleksowej oceny dowodów, dotyczących etapu zdarzenia, w którym oskarżeni oddawano strzały, sąd a quo nie stwierdził, aby wyjaśnienia K. H. były dowodem podstawowym, najważniejszym lub kluczowym dla dokonywanych ocen. Przeciwnie - w tej mierze stwierdził, iż - cyt.: „najbardziej wiarygodnym materiałem dowodowym, stanowiącym podstawę ustaleń faktycznych, pozostają zeznania świadków anonimowych (...): 00-26/09 i (...): 00-29/09, świadków K. M., M. M., B. S. (2), J. S., A. K. (3), W. S., A. C., a także częściowo wyjaśnienia oskarżonych A. K. (1), K. H., T. B. oraz wyjaśnienia i zeznania świadka M. D., tak samo częściowo zeznania świadka G. M., zabezpieczone na miejscu zdarzenia dowody materialne, dokumentacja fotograficzna, protokoły oględzin miejsca i rzeczy, przeprowadzone eksperymenty na miejscu zdarzenia, a nadto opinie biegłych z zakresu medycyny sądowej oraz biegłych z zakresu badań broni i balistyki, chemii.” (s. 108 uzasadnienia). Dokonując takiego uszeregowania dowodowych podstaw poczynionych ustaleń faktycznych, Sąd Okręgowy dał zatem w sposób jednoznaczny wyraz między innymi tej ocenie, że wyjaśnienia K. H. stanowiły jeden z wielu dowodów, w dodatku cechujący się częściową jedynie wiarygodnością.

Skoro zatem K. H. w ocenie sądu orzekającego:

•

ujawnił okoliczności, które organy prowadzące postępowanie przygotowawcze w większości już znały, w tym co do osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa,

•

w pozostałym zakresie nie ujawnił informacji na tyle istotnych, by oznaczało to jakikolwiek przełom w śledztwie,

•

jego wyjaśnienia zasługiwały na miano tylko częściowo wiarygodnych,

to organ ten zasadnie przyjął, że nie mamy do czynienia z tego rodzaju postawą oskarżonego, która uzasadniałaby zastosowanie dobrodziejstwa art. 60 § 3 k.k.

Obrońca nie ma racji, że wobec K. H. należało zastosować art. 60 § 2 k.k. Zgodnie z tym przepisem:

Sąd może również zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary w szczególnie uzasadnionych wypadkach, kiedy nawet najniższa kara przewidziana za przestępstwo byłaby niewspółmiernie surowa, w szczególności:

1) jeżeli pokrzywdzony pojednał się ze sprawcą, szkoda została naprawiona albo pokrzywdzony i sprawca uzgodnili sposób naprawienia szkody,

2) ze względu na postawę sprawcy, zwłaszcza gdy czynił starania o naprawienie szkody lub o jej zapobieżenie,

3) jeżeli sprawca przestępstwa nieumyślnego lub jego najbliższy poniósł poważny uszczerbek w związku z popełnionym przestępstwem.

Przede wszystkim w przypadku K. H. nie zachodził szczególnie uzasadniony wypadek i nie było podstaw do orzeczenia kar w najniższym ustawowo dopuszczalnym wymiarze. Stąd też nie zachodziła przesłanka z art. 60 § 2 k.k. w postaci szczególnie uzasadnionego wypadku i związanej z nim oceny, iż „nawet najniższa kara przewidziana za przestępstwo byłaby niewspółmiernie surowa”. Sąd Apelacyjny - co wskazał wyżej - stoi na stanowisku, zgodnym w tej mierze z oceną Sądu Okręgowego, iż najniższa ustawowo przewidziana za przypisane K. H. przestępstwa kara byłaby karą rażąco niewspółmiernie łagodną.

Nie sposób również wskazać na jakąkolwiek okoliczność, która byłaby chociaż podobnego rodzaju, jak te, o których mowa w art. 60 § 2 pkt 1-3 k.k. Okoliczności takich nie wskazał obrońca w apelacji. Należy wyrazić zapatrywanie, iż czyny zabronione przypisane oskarżonemu, należą do zachowań wyjątkowo niebezpiecznych dla porządku prawnego, a przez to nacechowanych znacznym stopniem społecznej szkodliwości. Znaczny był również stopień zawinienia oskarżonego, który z premedytacją, po uprzednich przygotowaniach, brał udział w pobiciu z użyciem broni palnej, którego skutkiem była między innymi śmierć człowieka.

W doktrynie i judykaturze ugruntowany jest pogląd, iż „szczególnie uzasadniony wypadek zachodzi wtedy, gdy istnieją liczne okoliczności łagodzące w samym czynie, zaś właściwości i warunki osobiste sprawcy, jego sposób życia przed popełnieniem przestępstwa i zachowanie po popełnieniu zasługują na szczególnie pozytywną ocenę (zob. M. Kulik – Kodeks karny. Komentarz, wyd. Lex 2013, teza 4 do art. 60 k.k.; wyrok SN z 12 maja 1978 r., V KR 72/78, OSNPG 1979, nr 2, poz. 19). Tymczasem w przypadku K. H. występuje przewaga okoliczności obciążających nad łagodzącymi, co wynika przede wszystkim ze znacznego stopnia społecznej szkodliwości czynu i znacznego stopnia zawinienia.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut orzeczenia rażąco niewspółmiernie surowej kary, w szczególności orzeczonej za przestępstwo z art. 263 § 2 k.k. w sytuacji, gdy posiadanie przez oskarżonego broni trwało kilkadziesiąt sekund.

Wbrew stanowisku obrońcy, kara wymierzona K. H. nie jest karą rażąco niewspółmiernie surową. W judykaturze i doktrynie powszechnie przyjmuje się, że rażąca niewspółmierność kary, o jakiej mowa w art. 438 pkt 4 k.p.k., zachodzi wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można przyjąć, iż zachodzi wyraźna dysproporcja pomiędzy karą orzeczoną przez sąd pierwszej instancji, a karą, jaką należałoby sprawcy wymierzyć w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw sądowego wymiaru kary określonych w art. 53 k.k. Przedmiotowe uchybienie nie dotyczy zatem każdej różnicy w ocenie surowości lub łagodności kary między sądem orzekającym a sądem odwoławczym, lecz jedynie niewspółmierności wyraźnej, oczywistej, widocznej już na pierwszy rzut oka.

Akceptacja przez sąd ad quem powyższego poglądu musiała skutkować uznaniem, że orzeczone wobec K. H. kary pozbawienia wolności, w tym za występek z art. 263 § 2 k.k., nie zasługują na miano surowych w stopniu tak jaskrawym, jak wymaga tego przepis art. 438 pkt 4 k.p.k. Na aprobatę zasługują w tym względzie motywy zaprezentowane przez sąd a quo na s. 203-205 uzasadnienia, w ramach których analizie poddano wszelkie okoliczności obciążające i łagodzące oraz wskazano na przyczyny określenia orzeczonego wymiaru kar jednostkowych i kary łącznej pozbawienia wolności.

Prawidłowości ocen sądu a quo nie podważa skutecznie argument obrońcy, iż ze względu na czas posiadania broni, kara powinna być orzeczona w dolnej granicy ustawowego zagrożenia.

W tej mierze aktualność zasługują motywy przywołane przez sąd ad quem w związku z nieuwzględnieniem zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, mającego wynikać z uznania przypisanego K. H. występku z art. 263 § 2 k.k. za społecznie szkodliwy w stopniu znacznym, a nie - co postulował obrońca - w stopniu znikomym (zob. wcześniejsze rozważania w tym przedmiocie). Przypomnienia jedynie wymaga zatem, że skoro Sąd Okręgowy na s. 203-204 uzasadnienia:

•

potraktował fakt krótkotrwałego posiadania broni za okoliczność łagodzącą,

•

za okoliczności obciążające uznał wysoki stopień społecznej szkodliwości ze względu na rodzaj i charakter dobra chronionego prawem, a także ze względu na postać zamiaru, tj. działanie z premedytacją,

to zasadnym było uznanie przez ten organ, iż na wymiar kary winna wpłynąć przede wszystkim druga z tych okoliczności, jako należąca do podstawowych dyrektyw wymiaru kary (art. 53 § 1 k.k.).

Nie jest trafnym pogląd obrońcy, iż o nadmiernej surowości kary orzeczonej wobec K. H. za występek z art. 263 § 2 k.k. świadczy jej porównanie z karą orzeczoną za taki sam rodzaj czynu zabronionego wobec H. P.. Apelująca wprawdzie ma rację, iż wobec drugiego w wymienionych orzeczono karę 3 lat pozbawienia wolności za posiadanie 2 sztuk broni palnej przez okres 4 miesięcy, ale nie sposób zgodzić się z wyrażoną przez obrońcę tezą, iż kara orzeczona wobec H. P. jest „niewiele surowsza” od tej orzeczonej wobec K. H.. Gdy bowiem zważyć, że wobec H. P. orzeczono karę w wymiarze o 1/3 wyższym od tej, którą wymierzono K. H., to zasadnym jest stwierdzenie, że wzajemne proporcje obu tych kar są właściwe, odzwierciedlając w sposób wyraźny różnicę w ocenie stopnia społecznej szkodliwości przypisanych tym oskarżonym czynów zabronionych z art. 263 § 2 k.k.

W świetle powyższych rozważań Sąd Apelacyjny stwierdził brak podstaw do uchylenia lub zmiany zaskarżonego wyroku w odnośnie oskarżonego K. H., w związku z czym w tej części zaskarżony wyrok utrzymał w mocy na podstawie art. 437 § 1 k.p.k.

IV.

motywy nieuwzględnienia apelacji obrońcy

oskarżonego A. K. (1)

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, mającego polegać na wadliwym ustaleniu, że oskarżony obejmował nieumyślnością wystąpienie u członków grupy pod przewodnictwem J. S. skutków w postaci ciężkiego uszczerbku na zdrowiu lub śmierci człowieka, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż oddał on kilka strzałów w kierunku zaparkowanego samochodu (...), wewnątrz którego w jego ocenie nikogo nie było (w celu uniemożliwienia pościgu tym pojazdem), zaś oskarżony H. P. oddawał strzały w kierunku pokrzywdzonych S. S. i G. M. wbrew uprzednio poczynionym z pozostałymi oskarżonymi ustaleniom.

Odpierając powyższy zarzut, należy przede wszystkim wskazać na prawidłowość ustaleń co do faktów (s. 10-11 uzasadnienia), w świetle których oskarżony oddał co najmniej 7 strzałów w kierunku (...), z czego co najmniej 2 trafiły w samochód (...): w maskę oraz w szybę od strony kierowcy. Ustalenia te nie zostały zakwestionowane w apelacji co do ilości i miejsca rażenia strzałów z broni palnej, oddawanych przez oskarżonego.

Przy takich ustaleniach, na aprobatę zasługuje ocena Sądu Okręgowego (s. 175-183 uzasadnienia), zgodnie z którą:

•

znamię udziału w bójce lub pobiciu wypełnia nie tylko zadawanie ciosów, lecz także wszelkie inne formy zachowania, które w zbiorowym działaniu przyczyniają się do niebezpiecznego charakteru zajścia,

•

samo oddanie strzału z broni palnej może być elementem pobicia,

•

przestępstwo z art. 158 § 1-3 kk popełnia każdy, kto w jakikolwiek sposób bierze udział w bójce lub pobiciu, niezależnie od tego, czy jego osobisty udział wykazuje cechy działania niebezpiecznego dla życia lub zdrowia człowieka, a także niezależnie od tego czy można mu przypisać zadanie ciosu powodującego następstwa, o których mowa w art. 158 § 2 lub § 3 k.k.

•

skutek w postaci śmierci, będący następstwem pobicia, musi być z nim powiązany przyczynowo tak, że uszczerbek na zdrowiu ofiary jest następstwem zajścia jako pewnej całości,

•

można przypisać popełnienie czynu z art. 158 § 3 k.k. sprawcom, którzy wprawdzie nie spowodowali swoim działaniem skutku w postaci śmierci, a który to skutek spowodował inny uczestnik pobicia, jeżeli taki skutek mogli i powinni byli przewidzieć.

Sąd Okręgowy ma rację również co do tego, że A. K. (1) miał pełną świadomość niebezpiecznego charakteru zdarzenia, albowiem:

•

osobiście używał broni palnej,

•

oddawał strzały w kierunku samochodu (...),

•

używając broni palnej przyczynił się do uzyskania przez niego i pozostałych napastników przewagi nad drugą ze stron oraz podniesienia "temperatury" zajścia do poziomu, przy którym skutek śmiertelny przedstawiał się jako prawdopodobny i realny,

•

do przestępstwa przygotowywał się od kilku dni, przez co tym bardziej narażał osoby zaatakowane na skutki strzałów z broni palnej,

•

miał świadomość, iż broń, którą się posługuje, jest prawdziwa, naładowana amunicją, a oddany z niej strzał w kierunku człowieka ma siłę spowodowania śmiertelnych obrażeń,

•

nie miał wcześniej żadnego doświadczenia z bronią palną, a zatem miał w znacznym stopniu ograniczoną kontrolę nad precyzją strzałów.

Sąd Okręgowy ma ponadto rację, że A. K. (1) mógł przewidzieć, że następstwem jego działania może być śmierć człowieka, gdyż:

•

oddając strzały na stosunkowo niewielkim obszarze miał świadomość, iż każdy oddany przez niego strzał może spowodować skutek w postaci śmierci,

•

decydując się na oddanie strzałów wiedział, iż nie ma żadnego wpływu na siłę rażenia pocisku;

•

miał świadomość, że niemal każdy przypadek trafienia z broni palnej oznacza wysokie prawdopodobieństwo spowodowania śmierci,

•

miał świadomość, że nawet nie trafiając w ludzi, może spowodować rażenie ich w drodze rykoszetów,

•

od samego początku zdarzenia miał świadomość, w jakim celu udał się na jego miejsce, zaakceptował fakt udziału w grupie napastniczej, zwiększając jej liczebność, a tym samym zagrożenie dla pokrzywdzonych.

Prawidłowości powyższej argumentacji nie podważają skutecznie argumenty podnoszone w uzasadnieniu apelacji na poparcie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych.

Obrońca bezzasadnie powołuje się na tezę wyroku SA w Katowicach wydanego w sprawie II AKa 40/05, albowiem - co już wykazano, omawiając zarzuty apelacji obrońcy K. H. - z przedmiotowej tezy wynika, iż brak podstaw do przypisania sprawcom pobicia działania w warunkach określonych w przepisie art. 158 § 3 k.k. może być następstwem:

•

ustalenia, iż skutek w postaci śmierci jest wynikiem podejmowania działań jedynie przez jednego ze sprawców, które to następstwo pozostawało poza świadomością pozostałych napastników,

•

oceny, iż nie sposób łączyć tego skutku przyczynowo z niezachowaniem ostrożności wymaganej w danych okolicznościach.

Innymi słowy - przywoływane przez obrońcę orzeczenie oparto o tezę, iż pomimo ekscesu jednego ze sprawców pobicia, pozostali mogą ponieść odpowiedzialność na podstawie art. 158 § 3 k.k. w sytuacji, gdy można im przypisać winę nieumyślną w zakresie spowodowania skutku śmiertelnego.

W niniejszej sprawie - co zostanie wykazane dalej - Sąd Okręgowy w pełni zasadnie przyjął, iż wprawdzie śmierć S. S. była wynikiem podejmowania działań tylko przez jednego ze sprawców pobicia, ale też istniało przyczynowe połączenie tego skutku z niezachowaniem przez A. K. (1) ostrożności wymaganej w danych okolicznościach. Stąd też teza wyroku II AKa 40/05 nie pozostawała w opozycji względem ustaleń faktycznych, dokonanych in concreto.

Apelujący nie ma racji, że A. K. (1), mimo, że używał broni palnej, nie mógł przewidzieć, iż dojdzie do ciężkiego uszkodzenia ciała lub śmierci któregokolwiek z uczestników zdarzenia, albowiem:

•

G. M. i S. S. obrażeń doznali wskutek czynności podjętych przez H. P., który zachowywał się w sposób całkowicie odmienny od wcześniej ustalonego,

•

zgodnie z ustaleniami Sądu Okręgowego, H. P. „celował w ludzi”, zaś A. K. (1) oddał kilka strzałów w kierunku (...), przy czym był przekonany, że w środku nikogo nie ma; miał na celu jedynie unieruchomienie samochodu (nie ustalono, aby A. K. (1) oddawał strzały w kierunku ludzi).

Odpierając powyższy argument należy wskazać, że Sąd Okręgowy w pełni prawidłowo ustalił, że podjęcie przez H. P. „zachowania odmiennego od ustalonego”, nie uwalnia A. K. (1) od odpowiedzialności za nieumyślnie spowodowany skutek w postaci śmierci S. S., albowiem już nawet same tylko uzgodnienia obejmowały „strzelanie pod nogi”, a więc zachowanie niebezpieczne dla życia ze względu na zjawisko rykoszetu. Co więcej - nie tylko H. P. wykroczył poza owe uzgodnienia, ale podobnie postąpił A. K. (1), gdyż strzelanie w samochód (...) nie odpowiadało ani strzałom „pod nogi”, ani „w powietrze”, które były przedmiotem uzgodnień. Z kolei przekonanie A. K. (1), że w samochodzie (...) nikogo nie ma, nie wyłącza jego odpowiedzialności za śmiertelny skutek pobicia jako całości (zbiorowej akcji przestępczej), gdyż nie wiedząc, a jedynie przypuszczając (dowolnie zakładając), iż samochód jest pusty, nie zachował on ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, pomimo że mógł przewidzieć możliwość popełnienia czynu zabronionego. Innymi słowy - skoro A. K. (1) nie sprawdził, czy w (...) są ludzie, nadto w związku z ograniczoną widocznością (pora nocna) nie mógł mieć absolutnej i całkowitej pewności, że w pojeździe nie ma kierowcy lub pasażera (ew. pasażerów), to nie sposób przyjąć, że nie istniała możliwość przewidzenia przez niego, że w pojedzie znajdują się ludzie.

Obrońca bezzasadnie wywodzi, że sytuacja A. K. (1) była podobna jak T. B., tj. oddał on kilka strzałów w kierunku samochodu (...), wycofał się, wsiadł do samochodu i nie przemieszczał się w stronę cmentarza z pozostałymi oskarżonymi. Obrońca ma wprawdzie rację, iż odnośnie H. P. i K. H. sąd meriti ustalił, że strzelali do lub w kierunku ludzi, zaś odnośnie T. B., że oddał dwa strzały w powietrze i wycofał się w kierunku samochodu (...) (w związku z czym co do tego ostatniego przyjęto kwalifikacje tylko z art. 159 k.k.), ale sąd orzekający trafnie ocenił, iż nie ma mowy o podobieństwie zachowania tego oskarżonego do zachowania A. K. (1) lub K. H., gdyż wymienieni, nie mogąc mieć pewności, czy w samochodzie (...) są ludzie, czy też nie, nie zachowali ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że mogli przewidzieć możliwość zabicia lub uszkodzenia ciała osób znajdujących się w pojeździe. Tymczasem ocena sądu a quo, że T. B., strzelając tylko dwukrotnie w powietrze, tą konkretną czynnością (abstrahując od całokształtu jego udziału w pobiciu), nie dopuścił się naruszenia powinności działania ostrożnego, stosownego do okoliczności (art. 9 § 2 k.k.), jest oceną swobodną (art. 7 k.p.k.), gdyż logiczną jest argumentacja tego organu, zgodnie z którą nie mógł on przypuszczać, że tego rodzaju aktywność w trakcie pobicia, może - chociażby potencjalnie - pozostawać w związku przyczynowym ze skutkiem w postaci śmierci człowieka.

W związku z powyższym sąd odwoławczy nie podziela stanowiska obrońcy, zgodnie z którym A. K. (1) nie obejmował nieumyślnością skutków w postaci ciężkiego uszkodzenia ciała lub śmierci któregokolwiek z uczestników zdarzenia. Przeciwnie bowiem - podejmując przypisane mu czynności wykonawcze, oskarżony ten świadomie i aktywnie włączył się w zajście o takiej „temperaturze”, iż następstwo w postaci śmierci człowieka musiało przedstawiać się dla niego jako prawdopodobne i realne. Tym samym trafny jest wniosek sądu orzekającego, że A. K. (1) mógł to następstwo przewidzieć.

Wbrew kolejnemu z zarzutów obrońcy A. K. (1), nie jest błędnym ustalenie, iż kilkukrotne oddanie z broni palnej strzałów, która to czynność trwała nie więcej niż kilkadziesiąt sekund, jest równoznaczne z posiadaniem broni w rozumieniu przepisu art. 263 § 2 k.k.

Odpierając powyższy argument należy przede wszystkim wskazać, że sam apelujący zawarł w uzasadnieniu środka odwoławczego stwierdzenie, że – cyt.: „posiadanie [broni przez oskarżonego - dopisek Sądu Apelacyjnego] trwało 2-3 minuty”, a więc z językowego punktu widzenia nie zaprzeczył, aby zachowanie oskarżonego było czym innym, niż właśnie „posiadaniem”.

Nie jest trafnym powołanie się apelującego na wyrok SA w Krakowie wydany w sprawie II AKa 119/04. Wprawdzie bowiem istotnie można wyrazić aprobatę dla tezy, iż „nie jest (...) posiadaczem broni lub amunicji osoba, której np. właściciel broni daje ją do potrzymania tylko na chwilę lub do oddania strzału, np. gdy myśliwy na polowaniu daje broń synowi, który nie miał stosownych uprawnień”, ale w niniejszej sprawie mieliśmy do czynienia z zupełnie odmiennym stanem faktycznym.

Na aprobatę zasługuje ocena prawna zaprezentowana przez Sąd Okręgowy na s. 195-196 uzasadnienia, zgodnie z którą, w szczególności:

•

„posiadanie” oznacza każde faktyczne władanie bronią bez wymaganego zezwolenia, z zamiarem przywłaszczenia, czy bez takiego zamiaru, z zamiarem krótkotrwałego użycia albo nawet przechowania z upoważnienia innej osoby,

•

posiadanie charakteryzują takie czynności, jak „mieć, trzymać, utrzymać czy dysponować”,

•

występek z art. 263 § 2 kk może zostać popełniony przez działanie, jak i zaniechanie,

•

dla oceny prawnej takiego zachowania nie ma znaczenia czas dysponowania bronią, gdyż może to być każde, nawet krótkotrwałe władanie.

O trafności powołanych ocen Sądu Okręgowego świadczy nie tylko ich zgodność z ugruntowanymi poglądami judykatury i doktryny (zob. Z. Ćwiąkalski – Kodeks karny. Komentarz, wyd. Zakamycze 2006, tezy 6-10 do art. 263 k.k.), ale również to, że zachowania A. K. (1) nie sposób chociażby porównywać z zachowaniem, opisanym w tezie powoływanego przez obrońcę wyroku II AKa 119/04. Niewątpliwie bowiem nie doszło do sytuacji, w której „właściciel broni dał ją do potrzymania tylko na chwilę lub do oddania strzału”. Oskarżony w sposób zaplanowany i uzgodniony ze współoskarżonymi używał jej poprzez oddawanie strzałów, w ściśle określonym celu i - co najistotniejsze - poza jakąkolwiek kontrolą „właściciela broni”, albowiem gdy ją już otrzymał na początku zdarzenia, sam podejmował decyzje czy i w jaki sposób jej użyć. Nie był to zatem ze strony A. K. (1) przypadkowy kontakt z bronią, lecz posiadanie jej z określonym, bezpośrednim zamiarem.

Niefortunnym jest również porównanie przez obrońcę zachowania oskarżonego do sytuacji syna, któremu ojciec-myśliwy daje broń podczas polowania. Jak już bowiem wskazano, A. K. (1) wykazał daleko idącą aktywność w zakresie zawładnięcia bronią podczas pobicia, skoro wcześniej brał udział w planowaniu akcji przestępczej (uzgodnienia co do sposobu użycia broni). Takie zachowanie jednoznacznie dowodzi, że A. K. (1) chciał posiadać broń w określonym czasie i miejscu oraz użyć jej w konkretnym celu. Wyklucza to jakąkolwiek przypadkowość lub nieumyślność jego działania.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut rażącej niewspółmierności kary 2 lat pozbawienia wolności orzeczonej za występek z art. 263 § 2 k.k. w stosunku do czasokresu trwania czynu. W uzasadnieniu środka odwoławczego kwestii tej nie rozwinięto, jednakże należy wnosić, że krótkotrwałość posiadania broni (jej posiadanie tylko w trakcie strzelaniny) miałaby - w ocenie apelującego - uzasadniać orzeczenie znacznie niższej kary.

Wbrew stanowisku obrońcy, kara wymierzona A. K. (1) za nielegalne posiadanie broni palnej, nie jest karą rażąco niewspółmiernie surową. W judykaturze i doktrynie powszechnie przyjmuje się, że rażąca niewspółmierność kary, o jakiej mowa w art. 438 pkt 4 k.p.k., zachodzi wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można przyjąć, iż zachodzi wyraźna dysproporcja pomiędzy karą orzeczoną przez sąd pierwszej instancji, a karą, jaką należałoby sprawcy wymierzyć w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw sądowego wymiaru kary określonych w art. 53 k.k. Przedmiotowe uchybienie nie dotyczy zatem każdej różnicy w ocenie surowości lub łagodności kary między sądem orzekającym a sądem odwoławczym, lecz jedynie niewspółmierności wyraźnej, oczywistej, widocznej już na pierwszy rzut oka.

Akceptacja przez sąd ad quem powyższego poglądu musiała skutkować uznaniem, że kara orzeczona wobec A. K. (1) za występek z art. 263 § 2 k.k., nie zasługuje na miano surowej w stopniu tak jaskrawym, jak wymaga tego przepis art. 438 pkt 4 k.p.k. Na aprobatę zasługują w tym względzie motywy zaprezentowane przez sąd a quo na s. 205-208 uzasadnienia, w ramach których analizie poddano wszelkie okoliczności obciążające i łagodzące oraz wskazano na przyczyny określenia orzeczonego wymiaru kar jednostkowych i kary łącznej pozbawienia wolności.

Prawidłowości ocen sądu a quo nie podważa skutecznie argument obrońcy, iż ze względu na czas posiadania broni, kara powinna być orzeczona w niższym wymiarze. Skoro bowiem Sąd Okręgowy na s. 205-206 uzasadnienia:

•

potraktował fakt krótkotrwałego posiadania broni za okoliczność łagodzącą,

•

za okoliczności obciążające uznał wysoki stopień społecznej szkodliwości ze względu na rodzaj i charakter dobra chronionego prawem, a także ze względu na postać zamiaru, tj. działanie z premedytacją,

to zasadnym było uznanie przez ten organ, iż na wymiar kary winna wpłynąć przede wszystkim druga z tych okoliczności, jako należąca do podstawowych dyrektyw wymiaru kary (art. 53 § 1 k.k.).

Należy przyznać rację sądowi a quo, że w tym wypadku, jakkolwiek oskarżony posiadał broń stosunkowo krótko, to jednak posiadając ją w miejscu publicznym, nadto w czasie gdy broń posiadali również współoskarżeni i M. D., w znacznym stopniu naruszył porządek publiczny, będący głównym przedmiotem ochrony Rozdziału XXXII Kodeksu karnego. Należy dodać, że w świetle art. 115 § 2 k.k. rodzaj i charakter naruszonego dobra stanowi pierwszy w kolejności i podstawowy wyznacznik oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu. Trafny jest ponadto pogląd sądu meriti, iż zachowanie oskarżonego cechowała premedytacja, gdyż miał świadomość, że w chwili akcji przestępczej dojdzie do nielegalnego posiadania przez niego broni palnej. Okoliczność ta dodatkowo wpływała na ocenę szkodliwości czynu jako znacznej, albowiem w świetle art. 115 § 2 k.k., jedną z okoliczności branych pod uwagę przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu jest postać zamiaru, a ten, w przypadku A. K. (1), nie mógł zostać uznany za nagły, podjęty pod wpływem chwilowego, nieprzemyślanego impulsu.

W efekcie powyższych rozważań, za drugorzędną uznać należało okoliczność w postaci czasu przez jaki oskarżony posiadał broń, zaś na pierwszym miejscu przy ocenie szkodliwości czynu, postawić przeszkodę w urzeczywistnianiu porządku publicznego, stworzoną przez oskarżonego podjętym zachowaniem. Niewątpliwie bowiem porządek ów ucierpiał w sposób istotny poprzez stworzenie przez A. K. (1) wyłomu w zasadzie, zgodnie z którą przestępczość, związana z publicznym demonstrowaniem broni palnej, ma charakter rzadko spotykany i przez to nie stwarza na co dzień realnego zagrożenia.

Odnosząc się do podjętej przez obrońcę próby wykazania, że orzeczona wobec A. K. (1) za udział w pobiciu kara pozbawienia wolności jest bezzasadnie wyższa od tej, którą orzeczono wobec K. H., należy wyrazić aprobatę dla stanowiska Sądu Okręgowego, iż uprzednia karalność pierwszego z tych oskarżonych uzasadniała wymierzenie kary odpowiednio surowszej, gdyż świadczy ona o niepoprawności A. K. (1), a co więcej - „rozwijaniu” przez niego działalności przestępczej, co wynikało z popełnienia przez niego kolejnego, jeszcze bardziej społecznie szkodliwego przestępstwa. Nie sposób zatem podzielić oceny obrońcy, że skoro wszystkie inne okoliczności obciążające i łagodzące były tożsame w przypadku obu oskarżonych, to kary winny być jednakowe. Należy w tej mierze wyrazić pogląd zbieżny z poglądem sądu a quo, iż niepoprawność A. K. (1) (ponowne popełnienie przestępstwa) nie pozwalała na przyjęcie pełnej „tożsamości” okoliczności obciążających i łagodzących w przypadku obu oskarżonych.

Odnosząc się do ocen wyrażonych przez apelującego wyłącznie w uzasadnieniu środka odwoławczego, zgodnie z którymi w toku postępowania miało dojść do uchybienia, polegającego na tym, że status świadków incognito przyznano bezpośrednim uczestnikom zdarzenia (obrońca wskazuje, iż w jego ocenie dotyczy to „co najmniej” A. K. (3) i D. J.), a tymczasem osoby te przesłuchano również w zwykłym trybie, bez zachowania w tajemnicy ich tożsamości, co jest niedopuszczalne, sąd ad quem zważył, iż nawet przy założeniu, że sytuacja taka miała miejsce, apelujący nie wykazał, aby ewentualne uchybienie tego rodzaju mogło mieć wpływ na treść orzeczenia w rozumieniu art. 438 pkt 2 k.p.k. Ustalenia co do roli i zachowania A. K. (1) zostały dokonane przez Sąd Okręgowy przede wszystkim w oparciu o jego własne wyjaśnienia, a obrońca nie podjął chociażby próby wykazania, że ewentualne występowanie tej samej osoby lub osób „w podwójnej roli”, miało jakikolwiek wpływ na sytuację tego oskarżonego. Na marginesie jedynie należy odnotować, że obrońca słusznie dostrzegł, iż art. 184 § 8 k.p.k. uzależnia uchylenie postanowienia o zachowaniu w tajemnicy zeznań świadka od inicjatywy prokuratora, a w niniejszej sprawie prokurator takiego wniosku nie złożył, w związku z czym, gdyby nawet przyjąć wystąpienie uchybienia, którego istnienie wywodzi obrońca, to i tak ani sąd pierwszej, ani drugiej instancji, nie byłby władny podjąć w tej mierze jakichkolwiek działań z urzędu.

W świetle powyższych rozważań Sąd Apelacyjny stwierdził brak podstaw do uchylenia lub zmiany zaskarżonego wyroku w odnośnie oskarżonego A. K. (1), w związku z czym w tej części zaskarżony wyrok utrzymał w mocy na podstawie art. 437 § 1 k.p.k.

***

V.

motywy nieuwzględnienia apelacji obrońcy

oskarżonego J. W.

Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty:

•

obrazy art. 7 k.p.k. poprzez uznanie za wiarygodne wyjaśnień oskarżonego T. B. na okoliczność, że oskarżony przyjechał na miejsce transakcji samochodem marki (...), podczas gdy samochód ten został sprowadzony z Niemiec do Polski, a następnie użytkowany przez oskarżonego, dopiero po prawdopodobnie zaistniałym zdarzeniu,

•

błędu w ustaleniach faktycznych, polegającego na mylnym ustaleniu, iż oskarżony mógł być obecny podczas transakcji sprzedaży broni na stacji benzynowej,

•

obrazy art. 7 k.p.k. i art. 5 § 2 k.p.k. poprzez włączenie w poczet materiału dowodowego oraz danie wiary wyjaśnieniom oskarżonego T. B. w części, w której wyjaśnienia te zostały odwołane, co w odniesieniu do oskarżonego J. W. spowodowało nie dającą się usunąć wątpliwość, którą należało rozstrzygnąć na korzyść oskarżonego.

Odnosząc się do powyższych zarzutów w zakresie, w jakim dotyczą one obrazy art. 7 k.p.k. i art. 5 § 2 k.p.k., należy na wstępie wyrazić pogląd, iż regulacje zawarte w powołanych przepisach mają charakter rozłączny co oznacza, że problem wiarygodności danego dowodu musi być rozstrzygnięty na płaszczyźnie art. 7 k.p.k., zaś stosowanie reguły wyrażonej w art. 5 § 2 k.p.k. powinno odnosić się tylko do nie dających się usunąć wątpliwości w sferze faktów. Tego rodzaju wątpliwości nie mogą się zaś wiązać z kwestią oceny wiarygodności określonego dowodu (por. wyrok SA w Gdańsku z 07.12.2010r., sygn. akt II AKa 90/10, publ. POSAG 2011/1/100-122). Nieuprawnionym jest więc łączenie przez autora apelacji w jednym zarzucie oraz uzasadnianie tą samą argumentacją naruszenia zasad in dubio pro reo oraz swobodnej oceny dowodów. Należy wyrazić zapatrywanie, iż obraza art. 5 § 2 k.p.k. jest możliwa wyłącznie w sytuacji, gdy orzekający w sprawie sąd powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i - wobec niemożliwości ich usunięcia - rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego. Jeżeli natomiast pewne ustalenia faktyczne zależne są od oceny dowodów, w szczególności od uznania za wiarygodne lub odmowy dania wiary zeznaniom świadków lub wyjaśnieniom oskarżonych, to nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo, a ewentualne zastrzeżenia co do oceny wiarygodności konkretnego dowodu lub grupy dowodów podlegają rozstrzygnięciu jedynie na płaszczyźnie respektowania przez sąd orzekający zasady swobodnej oceny dowodów (por. np. postanowienie SN z 14.12.2010r., sygn. akt III K 378/10, publ. LEX nr 736756). W niniejszej sprawie niewątpliwie nie mogło dojść i nie doszło do naruszenia zasady in dubio pro reo, albowiem treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wskazuje, aby sąd orzekający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do faktów lub ich prawnej oceny, zaś główny ciężar wnioskowania skupił się w analizie tzw dowodu z pomówienia w postaci wyjaśnień T. B..

Odnośnie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, mającego wynikać z obrazy przepisów postępowania karnego, obrońca zarówno w zarzucie, jak i w uzasadnieniu środka odwoławczego, nie wskazał na konkretne błędy w dochodzeniu przez sąd a quo do określonych ocen. Tymczasem tylko stwierdzenie tego rodzaju nieprawidłowości może skutkować uznaniem, że mamy do czynienia z błędem dowolności jako postacią błędu w ustaleniach faktycznych (podobnie - postanowienie SN z 26.07.2007r., sygn. akt IV KK 175/07, publ. OSNwSK 2007/1/1738). Wyrażone w środku odwoławczym stanowisko stanowi zatem jedynie polemikę z ocenami, dokonanymi przez sąd orzekający.

Odnosząc się do poszczególnych argumentów podnoszonych w uzasadnieniu apelacji, sąd ad quem zważył, co następuje.

Obrońca ma rację, że na podstawie wyjaśnień T. B. J. W. zarzucono czyn popełniony „w nieustalonym okresie czasu, około lipca albo sierpnia 2008 roku”, przy czym wyjaśnienia pomawiającego wskazywały, że J. W. poruszał się wówczas samochodem (...) (...) koloru czarnego nr rej. (...). Ale już mija się z faktami obrońca wywodząc, iż oskarżony - cyt.: „sprowadził go dopiero w październiku 2008 r. i zarejestrował w tym samym miesiącu lub listopadzie 2008 r.”. Sąd Okręgowy ustalił bowiem prawidłowo, że samochód ten, zgodnie z treścią pisma z Urzędu Miasta G., został zarejestrowany na nazwisko konkubiny J. W. w dniu 17.09.2008 roku, czego zresztą apelujący w uzasadnieniu środka odwoławczego nie tylko kwestionował, ale wręcz potwierdzał, powołując się na dowodowe pismo z Urzędu Miasta. Bezsporny zatem fakt zarejestrowania samochodu w dniu 17.09.2008 roku wskazuje, iż nie mógł on zostać sprowadzony - jak chce obrońca - dopiero w październiku 2008 roku.

Należy dodać, że w świetle pisma z Urzędu Miasta, dotyczącego daty rejestracji samochodu (...), za prawidłowe uznać należy ustalenie, iż przypisanego mu czynu J. W. dopuścił się „nieustalonego dnia września 2008 r., ale po 17 września 2008 r.”

Nie jest trafnym pogląd obrońcy, iż T. B. podał „wyjątkowo nieprecyzyjnie”, że transakcja miała miejsce około pół roku przed strzelaniną. Gdy bowiem weźmie się pod uwagę, że okres od 17 września 2008 roku (data rejestracji samochodu (...)) do 28 stycznia 2009 to około 4 miesiące, to nie mamy do czynienia z rażącą rozbieżnością, lecz z zwykłym, w pełni zrozumiałym brakiem precyzji w określeniu daty przez pomawiającego, dodatkowo usprawiedliwionym faktem, że T. B. pierwsze wyjaśnienia, w których obciążył J. W., złożył dopiero w czerwcu i lipcu 2009 roku, a więc około pół roku po strzelaninie. Skoro zatem T. B. opisywał transakcję kupna broni przez H. P. od J. W. z perspektywy okresu około 10 miesięcznego, jako punkt odniesienia traktując strzelaninę, do której doszło 6 miesięcy przed złożeniem przez niego wyjaśnień, to w świetle zasad doświadczenia życiowego nie dopuścił się niemożliwej do wyjaśnienia nieścisłości, wskazując czas transakcji w pewnym przybliżeniu.

Niezależnie od powyższego, o tym, że wyjaśnienia T. B. na temat czasu nabycia broni nie są - jak twierdzi obrońca - „wyjątkowo nieprecyzyjne”, świadczy najdobitniej okoliczność, iż czas ten T. B. określił w wyjaśnieniach składanych latem 2009 roku jako „zeszłoroczne wakacje” (wyjaśnienia przytoczone na s. 25 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Skoro zatem w toku śledztwa na podstawie tej treści wyjaśnień zarzucono J. W. działanie w „w nieustalonym okresie czasu, około lipca albo sierpnia 2008 roku” (a więc w miesiącach wakacyjnych), zaś w toku postępowania ustalenia co do daty rejestracji samochodu (...) dały podstawę do „przesunięcia” tej daty przez sąd meriti w opisie czynu przypisanego na okres pomiędzy 17 a 30 września 2008 roku, to nie można mówić o jakiejś zasadniczej zmianie w zakresie czasu popełnienia przestępstwa w stosunku do treści pierwotnych wyjaśnień T. B.. Przyjęty przez sąd a quo czas odbiegał zaledwie o miesiąc od „lipca albo sierpnia 2008”, co nie stanowi dużej różnicy w sytuacji, gdy T. B. opisywał zdarzenia z perspektywy około 10 miesięcy. Jest również oczywistym, że twierdzenie T. B. o „zeszłorocznych wakacjach” nie był oderwane od daty wrześniowej, ustalonej przez Sąd Okręgowy, albowiem wrzesień jest jeszcze w istocie miesiącem wakacyjnym (dla studentów). Gdyby zaś nawet przyjąć, że T. B. miał na myśli wakacje dla uczniów szkół innych niż wyższe uczelnie, to jego pomyłki nie można traktować jako zasadniczej, niemożliwej do racjonalnego wytłumaczenia, gdyż lokując w składanych wyjaśnieniach transakcję zakupu broni w okresie wakacyjnym, bez wątpienia miał na myśli okres letni (w języku potocznym określeń „lato” i „wakacje” często używa się zamiennie), co koresponduje z ustaleniami sądu orzekającego.

Apelujący nie ma racji, że danie wiary wyjaśnieniom T. B. jest „kuriozalne”, gdyż oznacza, że do transakcji musiałoby dojść w lipcu, o czym ma świadczyć sprzeczność między okresem pół roku, a datą rejestracji samochodu J. W.. Odpierając ten pogląd ponownie należy stwierdzić, że wyjaśnienia T. B., w świetle okoliczności przytoczonych wyżej przez sąd ad quem, były na tyle dokładne, na ile umożliwiała to odległość czasowa między opisywanymi wydarzeniami, a datą przesłuchania. Ponownie należy również podkreślić, że skoro T. B. mówił w wyjaśnieniach o wakacjach 2008 roku, a datę czynu udało się doprecyzować na okres 17-30 września 2008 roku, to mamy do czynienia jedynie z niewielką korektą w zakresie opisu czynu, możliwą i konieczną dzięki jednoznacznemu ustaleniu tego, kiedy najwcześniej J. W. mógł przemieszczać się ustalonym samochodem marki (...).

Obrońca nie ma racji, że w powyższym zakresie wystąpiła wątpliwość, którą zgodnie z art. 5 § 2 k.p.k. należało tłumaczyć na korzyść oskarżonego. Jak już bowiem wskazano, sąd orzekający nie powziął wątpliwości, o których mowa w tym przepisie, a wyjaśnienia T. B. oceniał na gruncie art. 7 k.p.k.

Apelujący nie zdołał udowodnić tezy, że Sąd Okręgowy, dając wiarę wyjaśnieniom składanym przez T. B. w toku śledztwa, obciążającym J. W., dokonał rozumowania sprzecznego z zasadą oceny swobodnej (art. 7 k.p.k.). Podnoszone w apelacji argumenty na tą okoliczność uznać należy za dalece niewystarczające.

Apelujący trafnie dostrzegł, że wyjaśnienia T. B. były jedynym dowodem, obciążającym J. W., ale już stanowisko obrońcy, iż potwierdzające pomówienie poszlaki nie są wiarygodne i jednoznaczne, nie może znaleźć aprobaty sądu odwoławczego.

W kwestii torby, w której była przynoszona broń, nie sposób zgodzić się z autorem apelacji, iż skoro T. B. nie widział jej zawartości, to w okoliczności tej nie można upatrywać potwierdzenia jego wyjaśnień. Należy wskazać, że fakt przyniesienia przez M. D. broni w torbie nie był okolicznością kwestionowaną w niniejszym postępowaniu, a potwierdzało ją wiele dowodów, w wyjaśnieniami oskarżonych włącznie. Skoro więc w takich realiach dowodowych T. B. twierdził, że widział tą samą torbę podczas transakcji, jak i w samochodzie (...), przed strzelaniną, to kompleksowa ocena jego wyjaśnień w tym zakresie musi prowadzić do wniosku, iż korespondują one z innymi dowodami, w tym wyjaśnieniami współoskarżonych, a przy tym są wysoce logiczne, gdyż nie sposób racjonalnie wskazać na przyczynę użycia przez M. D. w dniu 28 stycznia 2009 roku innej torby (względnie innego opakowania) niż to, w którym broń przechowywana była od momentu jej nabycia.

Apelujący bezzasadnie podważa prawidłowość ustalenia sądu meriti, iż wyjaśnienia T. B. potwierdzał fakt „chwalenia się” H. P. oskarżonemu K. H., że ma ludzi z G., którzy przywiozą broń z Niemiec i od nich ją kupuje, w zestawieniu z faktem, że J. W. sprowadził samochód z Niemiec (Sąd Okręgowy przyjął, że równie prawdopodobne, jak sprowadzenie przez J. W. samochodu, jest sprowadzenie przez niego broni z Niemiec). Jak bowiem zauważył sam obrońca, mamy w tym wypadku do czynienia z poszlaką, a więc okolicznością, która samoistnie nie przesądza o winie, ale może być przydatna do weryfikacji wyjaśnień T. B.. Z tego punktu widzenia sąd a quo nie popełnił błędu w rozumowaniu, dostrzegając zależność, o której mowa wyżej, gdyż dał w ten sposób jedynie wyraz przekonaniu, że wyjaśnienia K. H. (relacjonującego wypowiedź H. P. o możliwości pozyskania broni z Niemiec) są o tyle wiarygodne, że korespondują z faktem sprowadzenia przez J. W. samochodu (bezspornym).

Powyższą ocenę należy uzupełnić stwierdzeniem, że apelujący całkowicie pomija jeszcze jedną istotną poszlakę, wskazaną przez sąd meriti s. 166 uzasadnienia, który odnośnie wyjaśnień H. P. na okoliczność nabycia broni stwierdził: „Wyjaśnienia tej treści są zbieżne z wyjaśnieniami oskarżonego T. B., który jako pierwszy w toku postępowania szczerze podał okoliczności tej transakcji. Natomiast pozostałe okoliczności nabycia tej broni, sprzeczne z wyjaśnieniami T. B., zwłaszcza, co do osoby sprzedającego, w ocenie Sądu nie polegają na prawdzie, bowiem służą głównie ukryciu, iż osobą tą był J. W. ps. „K.”, zapewne po to, by nie narażać się i nie zamykać sobie drogi w środowisku osób nielegalnie obracających bronią.” Należy przyznać słuszność przywołanej ocenie Sądu Okręgowego, albowiem jest ona w pełni logiczna, sprowadzając się do konkluzji, że H. P. i T. B. w istocie opisali to samo zdarzenie, a jedynie ze strony pierwszego z nich doszło do konsekwentnej próby zatajenia personaliów dostawcy broni. Sąd orzekający ma niewątpliwie rację, że H. P. nie był zainteresowany ujawnieniem dostawcy broni, gdyż taka postawa z pewnością stwarzała realną obawę zemsty ze strony osoby pomówionej, zarazem podważając wiarygodność oskarżonego wśród osób, z którymi utrzymywał kontakty.

Nie jest zasadnym argument apelującego, iż wadliwość ocen sądu a quo wynika z faktu, że nie został ustalony dostawca broni z Niemiec, warunki transakcji, sposób nawiązania kontaktu, przemyt i inne okoliczności, związane z wykazaniem istnienia znamion czynu z art. 263 § 1 k.k. Na s. 168-169 uzasadnienia Sąd Okręgowy w sposób rzeczowy i logiczny oraz wsparty powołaniem się na zasady doświadczenia zawodowego i życiowego wskazał, że J. W., dokonując sprzedaży broni H. P., sam musiał uprzednio nabyć ją z innego źródła, nieustalonego w toku postępowania. Trafne jest również rozumowanie sądu meriti, iż doszło do handlu bronią rozumianego jako transakcja kupna (bądź inna forma nabycia broni) i jej dalsza sprzedaż. Pogląd apelującego, że dla przypisania handlu bronią palną były konieczne bliższe ustalenia odnośnie dostawcy broni z Niemiec, warunków transakcji, sposobu nawiązania kontaktu, sposobu dokonania przemytu, nie jest zasadny, albowiem w tej mierze wystarczające jest ustalenie, że doszło do co najmniej jednorazowej transakcji sprzedaży broni palnej bez jakichkolwiek dodatkowych wymogów (zob. orzeczenia przywołane przez Sąd Okręgowy na s. 194 uzasadnienia). Aprobując ten pogląd Sąd Apelacyjny podkreśla, że brak postulowanych przez obrońcę ustaleń nie może być utożsamiany z jakąkolwiek wątpliwością, czy transakcja, potwierdzana przez T. B. i H. P. (abstrahując od różnic co do osoby sprzedawcy broni), miała inny, niż „handlowy” charakter. Świadczy o tym zwłaszcza cena uiszczona za każdą z jednostek broni, świadcząca jednoznacznie, że doszło do sprzedaży, a nie np. wypożyczenia pistoletów przez J. W..

Apelujący nie ma racji, iż Sąd Okręgowy przeprowadził rozumowanie z naruszeniem zasady oceny swobodnej, gdyż uwzględnił wyjaśnienia T. B., które zostały odwołane. Bezzasadne jest szczególności stanowisko obrońcy, iż sąd pierwszej instancji:

•

zlekceważył wypowiedź pomawiającego, iż „nie pamięta już jak było, dlatego nie chce nikogo obciążać”,

•

w sposób niedopuszczalny dokonał – cyt.: „(...) zabiegu polegającego na domniemywaniu (...), iż odwołanie wyjaśnień nastąpiło wyłącznie z tej przyczyny, że będąc na wolności oskarżony T. B. był pod wpływem oskarżonego A. K., który wpływał na treść wyjaśnień tego pierwszego”; zdaniem apelującego, przy braku dowodów na takie zachowanie A. K., uznać należało, że T. B. odwołał swoje wyjaśnienia w warunkach przysługującego mu prawa do obrony, wynikającego z art. 74 § 1 k.k.

Odpierając powyższe zarzuty, sąd ad quem wskazuje przede wszystkim, iż w żadnym razie nie doszło do naruszenia prawa do obrony. Oskarżony skorzystał bowiem z prawa złożenia takich wyjaśnień, jakie uważa za stosowne, ale sąd orzekający miał prawo oceniać taką zmianę stanowiska oskarżonego na gruncie art. 7 k.p.k., a więc - opierając się na wszystkich dowodach, ocenianych na gruncie zasad prawidłowego rozumowania, a także wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego - dać wiarę albo pierwotnym, albo zmienionym wyjaśnieniom oskarżonego. Z prawa do obrony nie sposób bowiem wywodzić zasady, iż wiarygodne są te i tylko te wyjaśnienia, które oskarżony ostatecznie wskazuje jako prawdziwe. Na marginesie jedynie należy odnotować, że pewnym nieporozumieniem jest analiza omawianej kwestii przez obrońcę na gruncie prawa do obrony, skoro zmienione wyjaśnienia T. B. nie dotyczyły w ogóle jego osobistej odpowiedzialności (T. B. nie zarzucano ani nie przypisano udziału w nabyciu broni od J. W.), a jedynie odpowiedzialności innej osoby (tj. odpowiedzialności J. W.). Innymi słowy - skoro zmiana wyjaśnień przez T. B. służyła obronie J. W., to nie sposób w ogóle analizować jej w kontekście prawa do obrony pierwszego z nich.

Niezależnie od powyższych uwag, sąd odwoławczy wyraża aprobatę dla stanowiska zaprezentowanego przez sąd orzekający na s. 166-167 uzasadnienia, zgodnie z którym:

•

odwołanie wyjaśnień przez T. B. nastąpiło po uchyleniu T. B., A. K. i K. H. środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania,

•

„(...) T. B. przyznał w odpowiedzi na pytania Przewodniczącej, iż rozmawiał z A. K., który powiedział mu, „że tak nie było”, a on sam to nie pamięta już jak było, dlatego nie chce nikogo obciążać. Tymczasem na rozprawie, podczas której T. B. został przesłuchany w charakterze oskarżonego, podtrzymał odczytane mu wyjaśnienia z postępowania przygotowawczego i w tym zakresie, a jednocześnie nie był to odległy czas od tego terminu rozprawy. Oskarżony miał przy tym całkowicie zapewnioną swobodę wypowiedzi, obecność obrońcy z wyboru, a zatem jedynie zwykłe i naturalne wręcz w sytuacji występowania przed sądem zdenerwowanie, w żadnej mierze nie tłumaczy takiej postawy oskarżonego T. B., zaś jest całkowicie zrozumiałe dla interesów oskarżonego A. K., który mógł obawiać się ewentualnych konsekwencji tych wyjaśnień w stosunku do jego osoby.” (s. 167 uzasadnienia).

Dokonując przywołanej wyżej oceny, Sąd Okręgowy nie przekroczył granic oceny swobodnej, gdyż na gruncie zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań doświadczenia życiowego (art. 7 k.p.k.), charakterystyczny moment zmiany wyjaśnień przez T. B. w połączeniu z przyznaniem przez niego, że rozmawiał z A. K., który powiedział mu, „że tak nie było”, nakazywał wręcz ocenę, iż T. B. zmiany tej nie dokonał spontanicznie, lecz pod wpływem sugestii ze strony współoskarżonego. Ma przy tym sąd a quo rację, iż T. B. nie potrafił racjonalnie wyjaśnić powodu zmiany wersji, gdyż przed uchyleniem tymczasowego aresztowania w sposób spontaniczny, nieprzymuszony i niewyrażający wątpliwości wskazywał na sprawstwo J. W., a późniejszą zmianę uzasadniał ogólnikowo i niekonkretnie, powołując się na bliżej nieokreślonego pochodzenia wątpliwości. Twierdzenie T. B. na terminie rozprawy w dniu 07.04.2011 roku, iż - cyt.: „(...) później to sobie przypomniał i też dowiedział się, że te sytuacje pomylił. Porozmawiał z A. K. (1) i on mówił, że przy M. była jakaś inna osoba, a oskarżony nie mógł tam być, dlatego nie chce brać za to odpowiedzialności”, jest oczywiście nielogiczne, kolidując z zasadą lepszego pamiętania zdarzeń bliskich w czasie, a gorszego - odległych. W sytuacji bowiem, gdy we wcześniejszych fazach postępowania (a więc bliżej zdarzenia) T. B. stanowczo wskazywał na J. W., a dopiero później rzekomo uświadomił sobie pomyłkę, dla dania wiary wersji zmienionej należałoby przyjąć, że po upływie dłuższego czasu pomawiający był w stanie przypomnieć sobie jakieś dodatkowe okoliczności, z powodu których podważył swoje wcześniejsze twierdzenia. Tymczasem okoliczności takich T. B. nie wskazał, niejako w ich miejsce powołując się na sugestie A. K. (1), z niewiadomych powodów (tj. powodów nieokreślonych przez T. B.) bardziej rzekomo dla niego miarodajne od własnych spostrzeżeń.

W świetle powyższych rozważań Sąd Apelacyjny stwierdził brak podstaw do uchylenia lub zmiany zaskarżonego wyroku w odnośnie oskarżonego J. W., w związku z czym w tej części zaskarżony wyrok utrzymał w mocy na podstawie art. 437 § 1 k.p.k.

VI.

pozostałe rozstrzygnięcia

O zasądzeniu od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. J. kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu w postępowaniu odwoławczym oskarżonemu K. H., orzeczono na podstawie § 14 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. nr 163 nr 1348 ze zm.).

O zasądzeniu od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawie art. 634 k.p.k. w zw. z art. 626 § 1 k.p.k. i art. 627 k.p.k., zaś wysokość opłat określono na podstawie oraz art. 2 ust. 1 pkt 5 i 6 Ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnych (tekst jednol. Dz.U. z 1983r. nr 49 poz. 223 ze zm.).

W zakresie wydatków postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny kierował się treścią art. 633 k.p.k., zgodnie z którym koszty procesu przypadające od kilku oskarżonych lub oskarżycieli prywatnych albo posiłkowych, jak również od oskarżonych i oskarżycieli, sąd zasądza od każdego z nich według zasad słuszności, mając w szczególności na względzie koszty związane ze sprawą każdego z nich. Zgodnie z zasadą wynikającą z powołanej normy, sąd odwoławczy obciążył wyłącznie K. H. wydatkami z tytułu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu w postępowaniu odwoławczym, albowiem wydatek ten dotyczył tylko tego oskarżonego. Pozostałymi wydatkami postępowania odwoławczego obciążono oskarżonych w częściach równych, tj. po ¼ wysokości tych wydatków, albowiem w tej mierze nie było podstaw do uznania, że wydatki związane ze sprawami poszczególnych spośród czterech oskarżonych różnią się między sobą.

Sąd odwoławczy nie dopatrzył się podstaw do zwolnienia oskarżonych od opłat i wydatków postępowania odwoławczego, gdyż nie zostało stwierdzone, aby byli oni całkowicie pozbawieni majątku lub możliwości zarobkowych.