Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt III SK 55/14
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 5 listopada 2015 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Maciej Pacuda (przewodniczący)
SSN Dawid Miąsik (sprawozdawca)
SSN Zbigniew Myszka
Protokolant Anna Matura
w sprawie z powództwa P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.
przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej
z udziałem zainteresowanej O. P. S.A. w W. (poprzednia firma spółki – T. P. S.A. w
W.)
o zmianę umowy ,
po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw
Publicznych w dniu 5 listopada 2015 r.,
skarg kasacyjnych strony pozwanej i strony zainteresowanej od wyroku Sądu
Apelacyjnego
z dnia 1 kwietnia 2014 r.,
uchyla zaskarżony wyrok Sądu Apelacyjnego i przekazuje
sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania wraz z
rozstrzygnięciem o kosztach postępowania kasacyjnego.
UZASADNIENIE
2
Decyzją z 29 września 2010 r., nr […] Prezes Urzędu Komunikacji
Elektronicznej (Prezes Urzędu) zatwierdził „Ofertę ramową określającą warunki
dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń,
hurtowego dostępu do sieci T. P. S.A., dostępu do łączy abonenckich w sposób
zapewniający dostęp łączny lub współdzielony, dostępu do łączy abonenckich
poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług
szerokopasmowej transmisji danych” (oferta SOR). Natomiast decyzją z 4
października 2010 r. Prezes Urzędu zmienił postanowienia umowy zawartej 18
maja 2007 r. (umowa) pomiędzy P.Sp. z o.o. (powód) i T. P. S.A. (obecnie O. P.
S.A. - zainteresowany) w zakresie rozliczeń z tytułu świadczenia przez
zainteresowanego określonych w umowie usług.
Zmiana umowy polegała na zmianie bądź uchyleniu niektórych definicji w art.
1 umowy; modyfikacji art. 7, 10, 17, 23 umowy, uchyleniu art. 13 umowy oraz
nadaniu nowego brzmienia załącznikowi nr 4 do umowy „Cennik”. W załączniku nr
4 ustalono w tabeli nr 1 wysokość opłat związanych z utrzymaniem wirtualnego
kanału (VC) i zapewnieniem transmisji w VC (s. 4); opłat związanych z łączem
abonenckim (s. 6); opłat związanych z punktem dostępu do usługi (PDU) (s. 6);
opłat związanych z uruchomieniom i dzierżawą łączy (s. 8) oraz innych opłat.
Określono także zasady ustalania opłat oraz przeprowadzania testu zawężania
marży (test MS) i testu zawężania ceny (test PS). W tabeli nr 1 Prezes Urzędu
ustalił w stałej wysokości hurtowe opłaty dla poziomu dostępu ATM w technologii
ADSL z parametrami VC w klasie UBR i VP w klasie UBR w zależności od opcji
prędkości. Jednocześnie w punkcie 1 pod tabelą nr 1 Prezes Urzędu określił
przypadki, kiedy opłaty ustalone w tabeli nr 1 nie będą znajdowały zastosowania w
rozliczeniach między powodem a zainteresowanym. Mianowicie, w przypadku
wprowadzenia przez zainteresowanego na rynek nowej usługi detalicznej, gdy
wynik testu MS/PS był negatywny, bądź gdy zainteresowany nie wystąpił z
wnioskiem o przeprowadzenie ww. testów, bądź gdy nowa oferta została
wprowadzona przed publikacją wyników testów, opłaty hurtowe za usługę objętą
tabelą nr 1 obliczane będą według metody „cena detaliczna minus”, z
zastosowaniem wzoru z punktu 1.1) pod tabelą nr 1. W wyniku wprowadzonych
3
zmian dotychczasowy model rozliczeń z tytułu usług świadczonych przez
zainteresowanego, oparty na metodzie „cena detaliczna minus”, zastąpiono
modelem cen nominalnych określonych w załączniku nr 4. Metoda „cena detaliczna
minus” znajduje zastosowanie, w odniesieniu do cen usług objętych załącznikiem nr
4, tylko w przypadku spełnienia przesłanek opisanych w punkcie VI załącznika nr 4.
Powód zaskarżył decyzję Prezesa Urzędu z 4 października 2010 r.
odwołaniem w całości, zarzucając naruszenie: 1) art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. b) oraz pkt 1
w zw. z art. 30 Prawa telekomunikacyjnego (PT) poprzez ustalenie takich
warunków korzystania przez powoda z hurtowych usług dostępu
szerokopasmowego, które prowadzą do dyskryminacji powoda względem
zainteresowanego; 2) art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. b oraz pkt 1 PT w zw. z art. 36 PT w
zw. z art. 30 PT poprzez wprowadzenie warunków przeprowadzania testu
zawężania marży (MS) oraz testu zawężania ceny (PS), które nie zapewniają
niedyskryminacyjnych warunków dostępu telekomunikacyjnego względem
zainteresowanego oraz rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych;
3) art. 28 ust. 1 pkt 2 PT w zw. z art. 39 ust. 1 i 2 PT oraz art. 40 ust. 1 PT w zw. z
art. 30 PT poprzez ustalenie takich warunków korzystania przez powoda z
hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, które to warunki nie odzwierciedlają
obowiązków regulacyjnych nałożonych na zainteresowanego na mocy decyzji
Prezesa Urzędu z 14 lutego 2007 r., nr […] polegających na niedyskryminacji oraz
stosowaniu stawek za usługi w wysokości opartej o uzasadnione koszty; 4) art. 10
k.p.a. poprzez wydanie decyzji z uwzględnieniem postanowień decyzji Prezesa
Urzędu z 29 września 2010 r. (SOR), która została wydana po upływie
zakreślonego powodowi terminu na zapoznania się z materiałami sprawy oraz
wypowiedzenie się co do przedmiotu postępowania i zgromadzonych dowodów. W
odwołaniu powód wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, ewentualnie o
uchylenie decyzji w części tj. w zakresie pkt I ust. 3-5 sentencji oraz zmianę pkt I
ust. 13 sentencji decyzji (załącznik nr 4 do umowy „Cennik”) w sposób opisany w
załączniku do odwołania (utrzymanie zasady „cena detaliczna minus”), a ponadto
wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.
Prezes Urzędu i zainteresowany wnieśli o oddalenie odwołania w całości i
zasądzenie od powoda na ich rzecz kosztów zastępstwa procesowego.
4
Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił wyrokiem
z 23 kwietnia 2013 r., odwołanie powoda i zasądził na rzecz Prezesa Urzędu i
zainteresowanego koszty postepowania.
Sąd Okręgowy przyjął, że spór między stronami dotyczył przede wszystkim
cennika za świadczenie usług przez zainteresowanego na rzecz powoda oraz
wprowadzenia do umowy zasad przeprowadzania testów MS i PS. Sąd pierwszej
instancji wyjaśnił, że Prezes Urzędu wprowadził do umowy, w stosunku do
najpopularniejszych hurtowych usług szerokopasmowego dostępu do sieci,
nominalne stawki opłat przy użyciu stosowanej do nich wcześniej metody ustalenia
ceny hurtowej („cena detaliczna minus”), co nie wywołało zmian wysokości opłat w
stosunku do wcześniejszego stanu rzeczy. Prezes Urzędu jednocześnie uprościł
ten system, gdyż nie wymaga on obecnie każdorazowego wyliczenia opłaty
hurtowej przy zastosowaniu określonego w umowie wzoru. Prezes Urzędu włączył
także do umowy przyjęte w zatwierdzonej ofercie SOR testy MS/PS. Testy te mają
służyć potencjalnej weryfikacji przez organ regulacyjny ustalonych przez
zainteresowanego opłat nominalnych (na nowym poziomie), celem zbadania czy
nie dochodzi do zawężenia marży (MS) lub zawężenia ceny (PS) w sytuacji, gdyby
zainteresowany zamierzał wprowadzić na rynek nową usługę detaliczną. Wówczas
niezbędne jest sprawdzenie, czy opłaty detaliczne zaproponowane za nowe usługi
ustalone zostały przez zainteresowanego na takim poziomie, który pozwala
alternatywnym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, korzystającym z hurtowych
usług regulowanych zainteresowanego, na stworzenie własnej usługi detalicznej,
konkurencyjnej w stosunku do nowej usługi detalicznej zainteresowanego.
Stosowanie testów MS/PS zmierza do ustalenia czy równie efektywni operatorzy
alternatywni nie są wykluczani z rynku praktyką antykonkurencyjną stosowaną
przez operatora zasiedziałego. W sytuacji, gdy zainteresowany wprowadzi na rynek
nową usługę detaliczną pomimo negatywnego testu PS, przeprowadzonego przez
Prezesa Urzędu lub też nie wystąpi do regulatora z wnioskiem o przeprowadzenie
takiego testu, albo gdy nie upłynął termin do opublikowania wyników testu PS,
wówczas zainteresowany powinien dokonać odpowiedniej zmiany oferty. Jeżeli
nowa usługa wchodziła wcześniej w zakres świadczenia usługi dostępu
szerokopasmowego i przeprowadzony test MS dał wynik negatywny lub zachodzi
5
inny z ww. przypadków, wówczas opłata hurtowa za usługę świadczoną powodowi
przez zainteresowanego zostanie ustalona w oparciu o metodę „cena detaliczna
minus”.
Sąd Okręgowy uznał, że skoro zaskarżona decyzja stanowi dostosowanie
warunków współpracy zainteresowanego i powoda do warunków ustalonych w
decyzji z 29 września 2010 r. (decyzja SOR), to trudno kwestionować jej zgodność
z obowiązkiem regulacyjnym nałożonym na zainteresowanego w decyzji z 14
lutego 2007 r. (decyzja SMP), gdyż decyzja zatwierdzająca SOR, wykonująca SMP,
znajduje się w obrocie prawnym, korzysta z domniemania zgodności z prawem i
Sąd powszechny, rozstrzygający inną sprawę jest nią związany. Decyzją
SMP na zainteresowanego nałożono m. in. obowiązek równego traktowania
przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego,
przejawiający się w zobowiązaniu operatora zasiedziałego do przygotowania i
przedstawienia Prezesowi Urzędu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym.
Zatwierdzenie ww. oferty decyzją Prezesa Urzędu z 29 września 2010 r. oznacza,
że zainteresowany w relacjach z operatorami alternatywnymi zakupującymi u niego
hurtowe usługi, które objęte są tą ofertą, ma obowiązek stosować warunki nie
gorsze niż przewidziane w ofercie, skierowanej do wszystkich podmiotów
zainteresowanych takimi usługami. Skoro więc postanowienia SOR zostały
inkorporowane zaskarżoną decyzją do łączącej powoda i zainteresowanego
umowy, nieuzasadnione jest podnoszenie zarzutu dyskryminacji powoda w
stosunku do innych operatorów alternatywnych.
SOKiK za niezasadny uznał zarzut potencjalnego uprzywilejowania lub
niejasności zasad traktowania podmiotu zależnego od zainteresowanego, tj.
(ówcześnie) PTK C. Sp. z o.o., gdyż stoi temu na przeszkodzie przepis art. 36 PT,
nakazujący równe traktowanie przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie
dostępu telekomunikacyjnego.
Odnosząc się do zarzutu powoda, dotyczącego braku sprecyzowania w
zaskarżonej decyzji metodologii testów MS/PS SOKiK podkreślił, że stanowisko
Prezesa Urzędu, zawarte w komunikacie z 22 marca 2013 r., jest wyrazem
postulatów i problemów zgłaszanych dotychczas przez zainteresowanego i
operatorów alternatywnych. Sąd Okręgowy zaznaczył, że Prezesowi Urzędu
6
przyznane zostały daleko idące kompetencje do ingerowania w kształt rynku
telekomunikacyjnego, co oznacza, że uprawnienia tego organu nie mogą zostać
ograniczone jedynie do wydawania decyzji kształtujących rynek, ale dotyczą one
również etapu wykonywania decyzji.
Apelację od wyroku Sądu Okręgowego złożył powód, zarzucając naruszenie
prawa materialnego, tj. 1) art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. b i c PT w zw. z art. 30 PT i art. 189
ust. 2 pkt 2 lit. c PT poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że przesłankę „zapewnienia
niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego”, stanowiącą
kryterium wydania decyzji o dostępie telekomunikacyjnym należy rozumieć w
oderwaniu od relacji dwustronnej jej adresatów i w konsekwencji przez błędne
uznanie, że zaskarżona decyzja spełnia powyższe kryterium; 2) art. 28 ust. 1 pkt 1,
2 i 4 PT w zw. z art. 30 PT oraz art. 47964
k.p.c. w zw. z art. 45 Konstytucji RP oraz
art. 4 dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram
regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z
24.04.2002, dyrektywa 2002/21) poprzez niezbadanie przesłanki uwzględnienia
przez Prezesa Urzędu „obowiązków nałożonych na przedsiębiorców
telekomunikacyjnych” oraz błędne przyjęcie prawidłowości oparcia zaskarżonej
decyzji wyłącznie na decyzji Prezesa Urzędu z 29 września 2010 r. (SOR), której
powód nie mógł zakwestionować i co do której postanowień nie istniała możliwość
ich praktycznego wdrożenia w ramach stosunku prawnego łączącego powoda z
zainteresowanym, w zakresie objętym umową tych stron; 3) art. 28 ust. 1 PT w zw.
z art. 30 ust. 1 PT w zw. z art. 47964
k.p.c. i art. 47960
k.p.c. i art. 4 ust. 1 dyrektywy
2002/21 oraz art. 190 ust. 1 PT i art. 7 Konstytucji RP poprzez nieprawidłowe
zdefiniowanie zarzutów powoda podniesionych w odwołaniu i w konsekwencji
nierozważenie ich co do meritum, niewłaściwe przyjęcie, że przedmiotowo istotne
postanowienia decyzji o dostępie telekomunikacyjnym mogą być zawarte w
niewiążącym stanowisku Prezesa Urzędu, niedopuszczalne domniemanie
kompetencji Prezesa Urzędu do „ingerowania w kształt rynku telekomunikacyjnego”
w drodze wydawania niewiążących stanowisk. Powód zarzucił także naruszenie
następujących przepisów postępowania: 1) art. 47964
k.p.c. w zw. z art. 47960
k.p.c.
i art. 4 ust. 1 dyrektywy 2002/21; 2) art. 227 k.p.c. w zw. z art. 217 pkt 2 k.p.c., art.
7
235 § 1 zd. 1 k.p.c., art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 k.p.c. oraz art. 236 k.p.c.
i art. 224 § 1 k.p.c.
Powód wniósł o zmianę wyroku Sądu Okręgowego poprzez uchylenie w
całości zaskarżonej decyzji, ewentualnie o zmianę wyroku poprzez uchylenie
zaskarżonej decyzji oraz jej zmianę w sposób opisany w odwołaniu lub też o
uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego
rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a ponadto o wydanie orzeczenia o
kosztach procesu.
Prezes Urzędu i zainteresowany wnieśli o oddalenie apelacji i zasądzenie od
powoda na ich rzecz kosztów postępowania.
Wyrokiem z 1 kwietnia 2014 r., Sąd Apelacyjny uchylił zaskarżoną decyzję
Prezesa Urzędu w całości i zasądził na rzecz powoda koszty postępowania.
Sąd Apelacyjny podzielił zarzuty powoda, dotyczące naruszenia przez
Prezesa Urzędu wymogów przewidzianych w art. 28 ust. 5 pkt b i c PT, czyli
przesłanki niedyskryminacyjnego dostępu telekomunikacyjnego i rozwoju
konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych, poprzez sposób, w jaki
postanowienia SOR zostały przeniesione do umowy łączącej powoda z
zainteresowanym.
Sąd drugiej instancji za całkowicie wadliwą uznał transpozycję do
zaskarżonej decyzji jedynie ogólnych zasad stosowania testów MS i PS w razie
wprowadzenia lub prób wprowadzenia przez zainteresowanego nowej usługi
detalicznej, bez określenia szczegółowej procedury przeprowadzenia takiej
czynności. W zaskarżonej decyzji nie została wskazana metodologia pozwalająca
operatorom alternatywnym przygotować dane do realizacji testów. Niewiadomym
pozostaje także charakter owych testów, czy miały one dotyczyć jedynie powoda
czy też miały mieć charakter grupowy. Sąd Apelacyjny zaznaczył także, że
powodowi nie została zapewniona możliwość weryfikacji wyników
przeprowadzonych testów, jak i samego udziału w ich przeprowadzaniu.
W ocenie Sądu drugiej instancji dowodem potwierdzającym wadliwość
skarżonej decyzji jest przedstawienie przez Prezesa Urzędu, dopiero w marcu
2013 r., stanowiska w sprawie procesu T.-T.-M. oraz w sprawie szczegółowych
metod przeprowadzania testu zawężenia marży i testu zawężenia ceny. Dokument
8
ten, opublikowany na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej, nie
może być traktowany jako uzupełnienie zaskarżonej decyzji i prowadzić do
sanowania jej istotnych braków. Sąd Apelacyjny za zasadny uznał zarzut powoda,
że istota takich komunikatów może sprowadzać się tylko do wyrażenia przez organ
regulacyjny niewiążącego poglądu na dane zagadnienie. W ocenie Sądu
niedopuszczalne jest rozstrzyganie w ww. trybie kwestii, które wymagają
rozstrzygnięć w drodze decyzji administracyjnych, skierowanych do ściśle
określonych podmiotów.
Jednocześnie Sąd Apelacyjny stwierdził, że nie neguje idei stosowania
testów MS/PS, które zostały przewidziane w zatwierdzonej decyzji ramowej SOR,
lecz jedynie sposób przeniesienia ich do umowy o dostępnie telekomunikacyjnym,
która łączy powoda z zainteresowanym, bez uszczegółowienia tych procedur tak,
by interesy operatorów alternatywnych nie zostały zagrożone i zapewnione były
warunki sprzyjające rozwojowi konkurencji na rynku telekomunikacyjnym. Sąd
Apelacyjny orzekł, że charakter ww. wad zaskarżonej decyzji sprawia, że nie mogły
one zostać usunięte na etapie postępowania sądowego.
Sąd Apelacyjny nie podzielił natomiast zarzutu apelacji, że skarżona decyzja
narusza przepis art. 28 ust. 1 pkt 2 PT w zw. z art. 39 ust. 1 i 2 PT oraz art. 40 ust.
1 i 4 PT poprzez wprowadzenie mechanizmu powiązania stawek z wymogiem ich
ustalenia w oparciu o ponoszone koszty operatora. W ocenia Sądu należy zgodzić
się ze stanowiskiem powoda, że celem przeprowadzenia testów MS/PS miało być
zbadanie, czy wprowadzenie przez zainteresowanego nowej usługi detalicznej nie
wywoła negatywnego wpływu na możliwość zaoferowania użytkownikowi przez
operatorów alternatywnych konkurencyjnych usług. Może to zdaniem Sądu
prowadzić co najwyżej do utrudnienia Prezesowi Urzędu kontroli prawidłowości
ustalania kosztów (opłat z tytułu dostępu), jakie będzie ponosił operator
alternatywny w związku z korzystaniem z usługi regulowanej, świadczonej przez
zainteresowanego, wobec braku przejrzystych reguł, normujących przeprowadzenie
testów MS/PS. Sąd drugiej instancji zaznaczył ponadto, że treść zaakceptowanej
przez Prezesa Urzędu oferty ramowej SOR, w zakresie dotyczącym wprowadzania
testów MS/PS, nie różniła się znacząco od projektu przedstawionego przez
powoda.
9
Prezes Urzędu i zainteresowany zaskarżyli wyrok Sądu Apelacyjnego
skargami kasacyjnymi.
Prezes Urzędu zaskarżył ww. wyrok w całości, zarzucając naruszenie art. 28
ust. 1 PT poprzez uznanie, że transponowanie do zaskarżonej decyzji ogólnych
zasad stosowania testów PS i MS, bez określenia szczegółowej procedury ich
przeprowadzania narusza przesłankę zapewnienia niedyskryminacyjnych
warunków dostępu telekomunikacyjnego i rozwoju konkurencyjnego rynku usług
telekomunikacyjnych. Zarzucił także naruszenie art. 47964
§ 2 k.p.c. poprzez
uchylenie zaskarżonej decyzji w całości w sytuacji, gdy została ona wydana w
postępowaniu administracyjnym wszczętym na wniosek strony, Sąd nie stwierdził,
iż została wydana bez podstawy prawnej, a stwierdzoną przez Sąd wadą
obarczone były tylko niektóre postanowienia decyzji. Prezes Urzędu wniósł o
uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi
Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania, ewentualnie o zmianę zaskarżonego
wyroku Sądu Apelacyjnego w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, poprzez
oddalenie apelacji powoda w całości i zasądzenie od powoda na rzecz Prezesa
Urzędu kosztów postępowania. Ponadto wniósł o zasądzenie od powoda kosztów
postępowania kasacyjnego.
Zainteresowany zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego w całości, zarzucając
naruszenie art. 28 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 lit. b i c PT w zw. z art. 43 ust. 6 PT oraz art.
43 ust. 1 i 3 PT w zw. z art. 42 ust. 1 PT i art. 36 PT, poprzez błędną wykładnię
oraz niewłaściwe zastosowanie prowadzące do uznania, że decyzja Prezesa
Urzędu zastępująca umowę między operatorem zobowiązanym do stosowania
obowiązku równego traktowania a operatorem alternatywnym, przewidująca zapisy
stanowiące wierne i kompletne powtórzenie zapisów w sprawie rozwiązania
merytorycznego przewidzianego w SOR, dyskryminuje operatora alternatywnego z
uwagi na to, że nie zawiera dodatkowych zapisów, nie przewidzianych w SOR, w
sytuacji, gdy oferta ramowa zawiera wszystkie istotne warunki umów o dostępie
telekomunikacyjnym, jest wydawana z uwzględnieniem obowiązków ciążących na
operatorze zobowiązanym do jej stosowania oraz kwestii rozwoju konkurencyjności,
a ostateczna decyzja potwierdzająca SOR korzysta z domniemania zgodności z
prawem; jak też do uznania, że oferta ramowa stanowi jedynie ogólną konstrukcję
10
niemożliwą do zastosowania wprost jako wystarczająca treść umowy i że do
praktycznego zastosowania oferty ramowej niezbędne jest wypełnienie ram
konstrukcyjnych oferty dodatkowymi zapisami uzupełniającymi. Zarzucił także
naruszenie art. 382 k.p.c., art. 385 k.p.c. i art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 k.p.c.,
poprzez wadliwe uzasadnienie wyroku Sądy Apelacyjnego, gdzie z jednej strony
Sąd nie neguje przyjętego rozwiązania (tj. testów MS/PS) przewidzianego w decyzji
Prezesa Urzędu, wydanej w spornej sprawie, lecz kwestionuje zastosowanie tego
rozwiązania w kształcie przyjętym we wspomnianej decyzji, uzasadniając to
niewystarczającą szczegółowością zapisów decyzji w tym zakresie i wskazując na
brak doprecyzowania, podczas gdy wprowadzenie takich zapisów stanowiłoby
zaprzeczenie istoty danego rozwiązania, co w szczególności dotyczy ewentualnych
zapisów o przeprowadzeniu testów w sposób indywidualny w stosunku do danego
operatora, podczas gdy ich miarodajność wynika z przeprowadzenia ich w sposób
grupowy, z uwzględnieniem wielu przedsiębiorców, jako przedstawicieli rynku
telekomunikacyjnego, gdyż pozwala to na pełną ocenę działań planowanych przez
operatora zobowiązanego do stosowania testów MS/PS, z poszanowaniem
konkurencyjności interesów uczestników rynku telekomunikacyjnego. Naruszenie
ww. przepisów postępowania, poprzez nieoddalenie apelacji w sytuacji gdy
powinna zostać oddalona, jako niezasadna. Zainteresowany wniósł o uchylenie
zaskarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego i przekazanie sprawy temu Sądowi do
rozpoznania i orzeczenia o kosztach. Ponadto wniósł o rozpoznanie skargi
kasacyjnej na rozprawie.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną zainteresowanego powód wniósł o
oddalenie skargi zainteresowanego w całości. Wniósł także o zasądzenie na jego
rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.
Sąd Najwyższy zważył co następuje:
Obie skargi kasacyjne okazały się zasadne w zakresie, w jakim kontestują
uchylenie przez Sąd drugiej instancji decyzji Prezesa Urzędu w całości z powodów
wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (art. 47964
§ 2 k.p.c.).
11
Na wstępie należy przypomnieć, że decyzja Prezesa Urzędu wydana w
niniejszej sprawie zmieniła dotychczasowy model kształtowania w umowie między
powodem a zainteresowanym hurtowych stawek z tytułu dostępu do łączy
abonenckich zainteresowanego, na potrzeby sprzedaży przez powoda usług
szerokopasmowej transmisji danych. Dotychczasowy model przewidywał kalkulację
cen hurtowych według reguły „cena detaliczna minus”, czyli na pobieraniu przez
zainteresowanego opłaty hurtowej od powoda w wysokości określonego % ceny
detalicznej z oferty zainteresowanego dla dostępu do internetu o określonej
prędkości. Wprowadzona zmiana polegała na zastąpieniu modelu „cena detaliczna
minus” nowym sposobem regulacji stawek za zapewnienie dostępu do łączy
abonenckich. Stawki te zostały określone w stałej, nominalnej wysokości,
zróżnicowanej w zależności od prędkości usługi dostępu do sieci. W odwołaniu
powód kontestował zmianę tego modelu i domagał się zachowania
dotychczasowego modelu (cena detaliczna minus), a w załączniku od odwołaniu
przedstawił szczegółową treść wnioskowanego przez siebie cennika.
Dokonana przez Prezesa Urzędu zmiana modelu kształtowania cen w
relacjach między zainteresowanym a powodem nie została zakwestionowana przez
Sąd Apelacyjny. Sąd ten uchylił decyzję Prezesa Urzędu wyłącznie ze względu na
zbyt ogólnikowe określenie w decyzji zmieniającej umowę zasad przeprowadzania
testów MS/PS. W konsekwencji, z uwagi na podstawy obu skarg kasacyjnych, na
etapie postępowania kasacyjnego istota sporu została ograniczona do kwestii, czy
w wydanej w niniejszej sprawie decyzji Prezes Urzędu prawidłowo uregulował
zasady przeprowadzania testów MS/PS, a jeżeli odpowiedź na to pytanie jest
negatywna, to czy wadliwe unormowanie tych zasad w decyzji zmieniającej umowę
powoda z zainteresowanym uzasadnia uchylenie decyzji Prezesa Urzędu w całości,
skoro za wadliwą uznano tylko tę jej część, która odnosi się do sposobu
przeprowadzania testów MS/PS.
Metoda „cena detaliczna minus” stosowana jest jako narzędzie regulacyjne
przy obowiązku z art. 40 PT (dotyczącego kształtowania cen). Metoda ta prowadzi
do ustalenia ceny hurtowej za usługi świadczone innym przedsiębiorcom
telekomunikacyjnym według stałej relacji między ceną detaliczną i ceną hurtową.
Od ceny detalicznej stosowanej przez przedsiębiorę telekomunikacyjnego
12
zobowiązanego do kształtowania cen hurtowych za pomocą tej metody odejmuje
się opust hurtowy i w wyniku otrzymuje się cenę hurtową. Obniżenia lub
podniesienie ceny detalicznej danej usługi objętej tym obowiązkiem prowadzi do
odpowiedniego obniżenia lub podniesienia ceny hurtowej. Natomiast w przypadku
testów MS/PS porównuje się cenę detaliczną z ceną hurtową celem ustalenia, czy
cena hurtowa została ustalona na poziomie pozwalającym operatorowi
alternatywnemu na skonstruowanie własnej oferty detalicznej, konkurencyjnej
względem dostawcy usługi hurtowej. Ten ostatni przedsiębiorca może bowiem
zachowywać się antykonkurencyjnie sprzedając usługę hurtową zbyt drogo albo
usługę detaliczną zbyt tanio, by operator alternatywny mógł skonstruować na
różnicy między ceną hurtową a ceną detaliczną usługę atrakcyjną dla klienta
detalicznego w stosunku do usługi detalicznej dostawcy usługi hurtowej.
Różnica między kształtowaniem cen w oparciu o metodę „cena detaliczna
minus” a posługiwaniem się narzędziem regulacyjnym w postaci testów MS/PS
polega na tym, że opust hurtowy w „cenie detalicznej minus” określany jest sztywno
na pewien okres czasu. Natomiast na rynku, na którym stosowane są testy MS/PS
ceny detaliczne i ceny hurtowe mogą ulegać zmianie w ślad za zmianami ofert
detalicznych i ponoszonych kosztów. Jeżeli modelowe koszty efektywnie
działających konkurentów operatora zasiedziałego spadną, wówczas operator ten
może obniżyć własną cenę detaliczną i zmniejszyć różnice między ceną hurtową a
ceną detaliczną, ponieważ równie efektywni konkurenci będą w stanie zaoferować
konkurencyjną ofertę detaliczną na niższej marży. W ten sposób testy MS/PS w
lepszym stopniu pozwalają na realizację tego celu regulacyjnego, jakim jest rozwój
konkurencji. Pozwalają także użytkownikom końcowym szybciej skorzystać ze
spadku cen, gdyż to nie tylko operatorzy alternatywni wywierają presję cenami
detalicznymi na operatora zasiedziałego, ale także operator zasiedziały swoimi
cenami detalicznymi może wywierać presję na operatorów alternatywnych. Z tych
względów Sąd Najwyższy podziela pogląd Sądu Apelacyjnego co do przydatności
posługiwania się testami MS/PS jako narzędziem regulacyjnym.
Testy MS/PS służą jedynie badaniu relacji między poziomem ceny hurtowej i
ceny detalicznej operatora zasiedziałego. Nie są jednak narzędziem służącym
bezpośredniemu ustalaniu wysokości cen hurtowych lub detalicznych. Mogą być
13
wykorzystywane jedynie w celu pośredniej kontroli cen oraz jako środek służący
weryfikacji możliwości stworzenia usługi detalicznej konkurencyjnej przez operatora
alternatywnego względem usługi operatora o znaczącej pozycji rynkowej.
W dalszej kolejności należy stwierdzić, że testy MS/PS dotyczą relacji
„operator o znaczącej pozycji rynkowej – Prezes Urzędu”. Traktując testy MS/PS
jako narzędzie regulacyjne służące weryfikacji wywiązywania się przez operatora
zasiedziałego z obowiązku, o którym mowa w art. 40 PT bądź art. 36 PT, sama
procedura przeprowadzania testów nie określa praw i obowiązków stron umowy o
dostępie, a jedynie obowiązki operatora o znaczącej pozycji rynkowej. Testy te nie
odnoszą się do zagadnień z zakresu dostępu telekomunikacyjnego. Jedynie
konsekwencje przeprowadzenia testów MS/PS w zakresie kształtowania cen za
usługi hurtowe mogą mieć związek z problematyką dostępu telekomunikacyjnego,
gdyż rzutują na „zasady naliczania opłat za usługi”. Wynik testów MS/PS może
bowiem prowadzić do zastąpienia modelu rozliczeń opartego na cenach
nominalnych modelem wykorzystującym metodę „cena detaliczna minus”. Tylko w
tym zakresie odwołania do testów MS/PS w decyzjach dostępowych oraz SOR są
objęte zakresem załącznika nr 3 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 21
lipca 2008 r. w sprawie zakresu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym
(Dz.U. nr 138, poz. 866)
W ocenie Sądu Najwyższego, testy MS/PS jako narzędzie regulacyjne
powinny być przeprowadzane przy użyciu pewnego modelu operatora
alternatywnego, zrekonstruowanego w oparciu o dane pochodzące od różnych
kontrahentów zainteresowanego. Skoro jednak Prezes Urzędu postanowił
wprowadzić do umowy między powodem a zainteresowanym postanowienia
dotyczące zasad przeprowadzenia testów MS/PS, Sąd Najwyższy uznaje, że wolą
organu regulacyjnego (której powód nie kontestował w odwołaniu i apelacji) było
przeprowadzanie zindywidualizowanych testów MS/PS, w oparciu o dane kosztowe
powoda oraz ze skutkami dla treści oferty hurtowej zainteresowanego dla powoda.
W ten sposób Prezes Urzędu potwierdził doniosłe znaczenie sposobu
przeprowadzania testów MS/PS dla rynku telekomunikacyjnego, gdyż ich wyniki
decydują o atrakcyjności oferty hurtowej zainteresowanego i przekładają się na
14
pozycję konkurencyjną powoda oraz innych przedsiębiorców korzystających z usług
hurtowych zainteresowanego.
Sąd Najwyższy w pełni podziela ocenę Sądu drugiej instancji, zgodnie z
którą zasady przeprowadzania testów MS/PS zostały unormowane w decyzji
Prezesa Urzędu wyjątkowo niejasno i nieprecyzyjnie. Na s. 10 decyzji w pkt VI.2
Prezes Urzędu wyjaśnia, że „celem testu PS jest weryfikacja, czy cena […] została
ustalona na poziomie, który umożliwia Operatorowi korzystającemu z usług
regulowanych stworzenie usługi detalicznej konkurencyjnej […]”, przy czym w
świetle wykładni pozostałych postanowień umowy zmienianych decyzją za
„operatora korzystającego” należy uznać powoda. Na s. 12 w pkt VI.13 Prezes
Urzędu określa wzór testu MS/PS, którego zmiennymi są „suma kosztów jakie
ponosi operator korzystający […]”; „suma kosztów związanych z dostarczaniem
własnej infrastruktury przez operatora korzystającego […]”; „suma kosztów, jakie
ponosi operator korzystający w celu świadczenia usługi abonentom”. Dalej na s. 15
w pkt VI.13.C rozróżnia się między „operatorem korzystającym” a „operatorami
korzystającymi”, a w punkcie D między danymi przekazanymi przez „operatora
korzystającego” a danymi przekazanymi przez „przedsiębiorców
telekomunikacyjnych przeprowadzających audyt finansowy w swoim
przedsiębiorstwie” (przy czym uwzględnia się dane przekazane przez obie
kategorie przedsiębiorców na użytek wyliczenia kosztów związanych z
dostarczeniem „własnej infrastruktury przez operatora korzystającego”).
Analogicznie jest w punkcie E dotyczącym zmiennej „koszty świadczenia usługi
użytkownikom końcowym ponoszone przez operatora korzystającego” (s. 15). Z
kolei rozsądna marża (zmienna M) wyliczana jest raz dla „operatora
korzystającego”, a w innych postanowieniach dla „operatorów korzystających”, a
następnie znowu dla „operatora korzystającego”.
Sąd Najwyższy podkreśla, że zmiana umowy łączącej dwóch
przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie może polegać na bezrefleksyjnym
skopiowaniu fragmentów innej decyzji Prezesa Urzędu i wprowadzeniu ich do
umowy bez uwzględnienia chociażby siatki pojęciowej modyfikowanej umowy, o
przesłankach zastosowania art. 28 PT nie wspominając. Tymczasem zasady
wykonywania testów MS/PS w umowie powoda z zainteresowanym zostały
15
ukształtowane przez Prezesa Urzędu tak, że nie wiadomo kto, kiedy i co powinien
przedłożyć Prezesowi Urzędu, aby możliwe było przeprowadzenie wyżej
wymienionych testów. Z decyzji Prezesa Urzędu w części dotyczącej testów MS/PS
wynika, że przy ich przeprowadzaniu uwzględnia się niektóre dane powoda oraz
wylicza wskaźniki dla niego, a jednocześnie należy kierować się danymi i
wskaźnikami odnoszącymi się do innych operatorów alternatywnych.
Powyższe uchybienia nie uzasadniają uchylenia decyzji Prezesa Urzędu w
całości. Sąd Najwyższy nie uważa co prawda, by uchylenie decyzji Prezesa Urzędu
z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zamykało organowi
możliwość sanowania wytkniętych uchybień decyzji. Uchylenie decyzji organu
regulacyjnego powinno mieć miejsce w przypadku takich wad decyzji lub
poprzedzającego jej wydanie postępowania, których Sąd odwoławczy nie może
skorygować (wyrok Sądu Najwyższego z 18 maja 2012 r., III SK 37/11).
Merytoryczny charakter postępowania sądowego zainicjowanego wniesieniem
odwołania od decyzji Prezesa Urzędu powoduje, że stwierdziwszy wspomniane
powyżej nieprawidłowości decyzji Prezesa Urzędu co do sposobu unormowania
zasad prowadzenia testów MS/PS, Sąd drugiej instancji powinien wprowadzić
stosowne zmiany do tych zasad, w granicach wyznaczonych odwołaniem i zgodnie
z jego żądaniem. Przedsiębiorcy telekomunikacyjni wnoszący odwołania od decyzji
regulatora powinni mieć na uwadze, że wadliwe formułowanie wniosków i zarzutów
odwołania może prowadzić do jego oddalenia, gdy stwierdzone uchybienia decyzji
nie będą uzasadniały jej uchylenia, a treść odwołania i aktywność procesowa strony
nie będzie uprawniała Sąd do zmiany treści decyzji organu w sposób oczekiwany
przez wnoszącego odwołanie przedsiębiorcę (wyroki Sądu Najwyższego z 16
kwietnia 2015 r., III SK 7/14; z 21 czerwca 2013 r., III SK 36/12).
W niniejszej sprawie, ewentualne zmiany treści decyzji Prezesa Urzędu w
zakresie punktu VI załącznika nr 4 powinny prowadzić do nadania decyzji Prezesa
Urzędu, a przez to umowie powoda z zainteresowanym, treści pozwalającej
zrealizować wspomniane zamierzenie regulatora (przeprowadzenie testów MS/PS
w relacjach powód-zainteresowany). Jednocześnie powinny zabezpieczać interesy
powoda (poprzez doprecyzowanie zakresu danych oraz terminów i dostępu do
wyników i metodologii testów w sposób przedstawiony w odwołaniu).
16
Niezależnie od powyższego, stwierdzenie uchybień w zakresie treści punktu
VI załącznika nr 4 zaskarżonej decyzji nie uprawnia Sądu do jej uchylenia w
całości, skoro zakwestionowano skutecznie tylko część postanowień umowy
łączącej powoda i zainteresowanego, którą zmieniała zaskarżona decyzja. Z
powyższych względów Sąd Najwyższy uznał za zasadny zarzut naruszenia art.
47964
§ 2 k.p.c. ze skargi kasacyjnej Prezesa Urzędu oraz zarzut naruszenia art.
382 k.p.c., art. 385 k.p.c. i art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 k.p.c. ze skargi
kasacyjnej zainteresowanego.
Uchylenie zaskarżonej decyzji w całości byłoby właściwym rozstrzygnięciem
o zasadności odwołania powoda, gdyby Sąd drugiej instancji stwierdził brak
podstawy prawnej do wprowadzenia przez Prezesa Urzędu zaskarżoną decyzją
zmiany modelu kalkulacji cen za usługi hurtowe zainteresowanego świadczone
powodowi, z metody „cena detaliczna minus” na model oparty o sztywno określone
ceny nominalne, bądź gdyby uznał, że nie zostały spełnione przesłanki zmiany
umowy o dostępie telekomunikacyjnym z art. 28 PT. Jeżeli powód nie mógł
zaskarżyć decyzji SOR z uwagi na brak interesu prawnego, Sąd drugiej instancji
ponownie rozpoznając sprawę powinien rozważyć, czy zmiana w zaskarżonej
decyzji modelu kalkulacji cen hurtowych przez zainteresowanego miała podstawę w
decyzjach Prezesa Urzędu adresowanych do zainteresowanego innych niż decyzja
SOR. Decyzja SOR ma za przedmiot zatwierdzenie szczegółowej oferty ramowej,
której treść wyznaczają przepisy przywołanego powyżej rozporządzenia. Skoro
wyniki testów MS/PS mogą wpływać na ostateczną cenę usługi objętej SOR, w
ofercie ramowej można umieścić postanowienie regulujące wpływ wyników testów
MS/PS dla oferty cenowej zainteresowanego. Jednakże, oferta ramowa nie jest
instrumentem regulacyjnym, za pomocą którego Prezes Urzędu może modyfikować
treść obowiązków w odniesieniu do kontroli cen, już ciążących na przedsiębiorcy
telekomunikacyjnym o znaczącej pozycji rynkowej na mocy innych decyzji. Przy
ponownym rozpoznawaniu sprawy należy także poddać weryfikacji, w związku z
treścią odwołania powoda, czy przyjęty w decyzji wzór, według którego
przeprowadzane są testy MS/PS, pozwala rzetelnie weryfikować wpływ nowych
ofert detalicznych zainteresowanego na konkurencyjność jego oferty hurtowej. W
odwołaniu powód przedstawił bowiem wyliczenia, z których wynika, że stosując
17
wzory określone w decyzji oraz przyjętą w niej metodologię przeprowadzania
testów MS/PS, pozbawiony jest możliwości skonstruowania konkurencyjnej oferty
detalicznej na bazie oferty hurtowej zainteresowanego.
Sąd Najwyższy uznał natomiast za niezasadny zarzut skargi kasacyjnej
Prezesa Urzędu dotyczący naruszenia art. 28 ust. 1 PT poprzez uznanie, że
transponowanie do zaskarżonej decyzji ogólnych zasad stosowania testów PS i
MS, bez określenia szczegółowej procedury ich przeprowadzania, narusza
przesłankę zapewnienia niedyskryminacyjnych warunków dostępu
telekomunikacyjnego i rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych.
Skoro, wbrew istocie testów MS/PS Prezes Urzędu postanowił uregulować zasady
ich przeprowadzania w umowie między powodem a zainteresowanym, a
jednocześnie z niektórych postanowień punktu VI załącznika nr 4 do umowy
wynika, że testy te mają być przeprowadzane na podstawie danych dostarczonych
przez powoda i z uwzględnieniem jego sytuacji rynkowej, to stwierdzone przez Sąd
drugiej instancji wady decyzji Prezesa Urzędu powodują, że decyzja ta nie
zapewnia realizacji zamierzeń regulacyjnych, o których mowa w art. 28 ust. 1 pkt 5
lit. b i c PT. Jeżeli Prezes Urzędu zmienia umowę między dwoma przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi ma wziąć pod uwagę nie tylko obowiązki ciążące na tych
przedsiębiorcach, ale także pozostałe kryteria wymienione w tym przepisie. W
sytuacji, gdy w umowie o dostępie telekomunikacyjnym narzuca przedsiębiorcy,
który nie jest zobowiązany do stosowania SOR, rozwiązanie w zakresie cen za
usługi nabywane od przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, który zobowiązany jest
posługiwać się SOR, przedsiębiorca któremu narzuca się te warunki może
domagać się przed sądem weryfikacji ich poprawności w świetle przesłanek
zastosowania art. 28 PT, w zakresie w jakim dotyczą one zagadnień z zakresu
dostępu telekomunikacyjnego.
Sąd Najwyższy nie podzielił także zarzutu skargi kasacyjnej
zainteresowanego dotyczącego art. 28 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 lit. b i c PT w zw. z art. 43
ust. 6 PT oraz art. 43 ust. 1 i 3 PT w zw. z art. 42 ust. 1 PT i art. 36 PT poprzez
uznanie, że decyzja Prezesa Urzędu zastępująca umowę między operatorem
zobowiązanym do stosowania obowiązku równego traktowania a operatorem
alternatywnym, przewidująca zapisy stanowiące wierne i kompletne powtórzenie
18
zapisów w sprawie rozwiązania merytorycznego przewidzianego w SOR,
dyskryminuje operatora alternatywnego z uwagi na to, że nie zawiera dodatkowych
zapisów, nieprzewidzianych w SOR. Zdaniem Sądu Najwyższego już na pierwszy
rzut oka oczywistym jest, że treść decyzji SOR nie została przeniesiona „wiernie i
kompletnie” do treści zaskarżonej decyzji. Z decyzji SOR wynika dla Sądu
Najwyższego wyraźnie, że zawarte w niej postanowienia dotyczące testów MS/PS i
zasad ich przeprowadzania dotyczą relacji zainteresowany – Prezes Urzędu. Jak
zaś przyjęto powyżej, uregulowanie przez Prezesa Urzędu – choć w sposób
wysoce niedoskonały – sposobu przeprowadzania testów MS/PS w umowie między
powodem a zainteresowanym należy potraktować jako rozstrzygnięcie regulacyjne,
zgodnie z którym testy te będą przeprowadzone w relacjach powód –
zainteresowany. Ponadto, sens oferty ramowej polega na tym, że zainteresowany
nie może zawierać umów z innymi przedsiębiorcami na warunkach gorszych niż
ustalone w ofercie ramowej. Z art. 43 PT nie wynika obowiązek odwzorowywania
postanowień oferty ramowej w umowach o dostępie telekomunikacyjnym. Dlatego
Sąd orzekający w sprawie z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu zmieniającej
umowę między zainteresowanym a innym przedsiębiorcą w celu realizacji decyzji
SOR może uznać, że umowa ta powinna zostać ukształtowana na warunkach
korzystniejszych niż przewidziane w ofercie ramowej, o ile nie będzie to naruszało
obowiązku z art. 36 PT. Dlatego nie można podzielić zarzutu, zgodnie z którym
zakwestionowanie przez Sąd Apelacyjny prawidłowości wdrożenia SOR przez
Prezesa Urzędu w decyzji zmieniającej umowę powoda z zainteresowanym
narusza powołane wyżej przepisy. Powodem uchylenia decyzji nie było
stwierdzenie przez Sąd, że decyzja nie zawiera „zapisów nieprzewidzianych w
SOR”, lecz zbytnia ogólnikowość postanowień decyzji, która w ocenie Sądu nie
pozwoliła na realizację art. 28 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 lit. b i c PT.
Mając powyższe na względzie Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji.
eb