Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt II UK 100/14
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego
Dnia 18 listopada 2015 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
Prezes SN Teresa Flemming-Kulesza (przewodniczący)
SSN Zbigniew Hajn (sprawozdawca)
SSN Józef Iwulski
SSN Jerzy Kuźniar
SSN Maciej Pacuda
SSN Romualda Spyt (współsprawozdawca)
SSN Małgorzata Wrębiakowska-Marzec
Protokolant Paweł Nowacki
w sprawie z wniosku P. Sp. z o.o. z siedzibą w W.
przeciwko Zakład Ubezpieczeń Społecznych
z udziałem zainteresowanego Z. W.
o wydanie zaświadczenia w sprawie podlegania ubezpieczeniom społecznym,
po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw
Publicznych w dniu 18 listopada 2015 r.,
skargi kasacyjnej organu rentowego od wyroku Sądu Apelacyjnego
z dnia 8 października 2013 r.,
uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi
Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i orzeczenia o
kosztach postępowania kasacyjnego
2
UZASADNIENIE
Decyzją z 7 sierpnia 2012 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dalej „ZUS”)
odmówił Spółce P. (dalej „Spółka”) wydania zaświadczenia A1, potwierdzającego,
że zainteresowany Z. W. w okresie wykonywania pracy we Francji od 16 stycznia
do 18 marca oraz od 19 marca do 27 kwietnia 2012 r. podlega polskiemu
ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych.
Spółka wniosła odwołanie od tej decyzji, wnosząc o jej zmianę i nakazanie
ZUS wydania zaświadczenia A1 za wymienione okresy dla Z. W.
Wyrokiem z dnia 27 marca 2013 r. Sąd Okręgowy Sąd Pracy i Ubezpieczeń
Społecznych oddalił odwołanie.
Sąd ustalił, że Spółka, mająca siedzibę i prowadząca działalność w Polsce
oraz za granicą, zajmuje się wyszukiwaniem miejsc pracy i pozyskiwaniem
pracowników, współpracując z przedsiębiorcami we Francji, Niemczech i w Polsce i
delegując do nich określoną liczbę pracowników. Administracja wnioskodawcy, a
także kadry, księgowość i marketing, prowadzone są w Polsce. Znaczna większość
dochodów Spółki w 2012 r. uzyskiwana była za granicą. Tam też zatrudniona była
znaczna większość pracowników. Liczba kontraktów realizowanych w 2012 r. za
granicą przewyższała kilkakrotnie liczbę kontraktów realizowanych w Polsce. Obrót
osiągany przez Spółkę w 2012 r. z działalności w Polsce utrzymywał się na
poziomie 12% obrotów całkowitych. Sąd pierwszej instancji ustalił również, że 11
stycznia 2012 r. zainteresowany zawarł ze Spółką umowę o pracę na czas
określony od 16 stycznia do 18 marca 2012 r. Zainteresowany wykonywał pracę w
pełnym wymiarze czasu pracy terenie Francji. 17 marca 2012 r. zawarto aneks do
pierwszej umowy, przedłużając okres zatrudnienia zainteresowanego do 27
kwietnia 2012 r.
Sąd pierwszej instancji, wskazując jako podstawę rozstrzygnięcia art. 11 ust.
2a i art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr
883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów
zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE L 166 z 30.04.2004 r., s. 1; dalej
„rozp. 883/2004”) i art. 14 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009 z dnia 16 września
2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie
3
koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE L 284 z
30.10.2009 r., s. 1; dalej „rozp. 987/2009”) w związku z postanowieniami wydanej
przez Komisję Administracyjną ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia
Społecznego decyzji A2 z dnia 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 12
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie
ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób
wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem
właściwym (Dz.Urz. UE C 106 z 24.04.2010 r., s. 5; dalej „decyzja A2”) uznał, że
nie można przyjąć, aby normalna działalność odwołującej się Spółki prowadzona
była w Polsce, o czym świadczą przedłożone przez nią zestawienia jej obrotów
oraz liczby kontraktów zrealizowanych w kraju i za granicą, a także liczby jej
pracowników zatrudnionych w kraju i za granicą w latach 2011-2012. W spornym
okresie Spółka prowadziła swoją działalność przede wszystkim za granicą, w
niewielkim jedynie stopniu na terenie Polski, bowiem średnie obroty Spółki za
granicą wynosiły 82-86%, zaś w kraju około 16-18%. Za granicą zatrudniona była
większość pracowników. Rażąca dysproporcja w obrotach osiąganych przez
Spółkę za granicą i w kraju nie pozwala na konkluzję, iż znaczna większość
dochodów uzyskiwana jest w Polsce. Na taką ocenę Sądu pierwszej instancji wpływ
miała również liczba pracowników delegowanych za granicę i pracujących w kraju
oraz liczba zrealizowanych kontraktów w kraju i za granicą. Dlatego wnioskodawca
nie wykazał, że jego normalna działalność była prowadzona w Polsce, w związku z
czym jego odwołanie podlegało oddaleniu.
Wyrokiem z dnia 8 października 2013 r. Sąd Apelacyjny na skutek apelacji
Spółki zmienił wyrok Sądu Okręgowego i poprzedzającą go decyzję organu
rentowego w ten sposób, iż nakazał wydanie przedmiotowego zaświadczenia.
Sąd Apelacyjny odwołał się do ustaleń Sądu pierwszej instancji, że
wysokość obrotów Spółki, liczba realizowanych kontraktów oraz liczba
pracowników zatrudnionych w kraju i za granicą w latach 2011-2012, wskazuje, że
Spółka w spornym okresie prowadziła działalność za granicą, a w Polsce na
poziomie 14-18% obrotu całkowitego, co stanowiło negatywną przesłankę do
uznania żądania wnioskodawcy. Jednakże, zdaniem Sądu, warunek, że
przedsiębiorca oddelegowujący „zwykle” (zasadniczo) prowadzi działalność na
4
terytorium kraju oddelegowującego nie oznacza, że w państwie oddelegowującym
działalność przedsiębiorstwa musi mieć charakter przeważający. Nie chodzi tu
także o kryterium ilościowe osiąganego obrotu. Wymagane jest przede wszystkim
faktyczne prowadzenie działalności w kraju wysyłającym. Według Sądu
odwoławczego, warunkiem zastosowania art. 12 ust. 1 rozp. 883/2004, który
określa warunki objęcia pracownika ubezpieczeniem w państwie delegującym jest,
w świetle decyzji A2, bezpośredni związek między pracodawcą a pracownikiem i
więź między pracodawcą a państwem członkowskim, w którym ma on swoją
siedzibę. Z decyzji nr A2 nie wynika, aby obrót odgrywał pierwszoplanową rolę przy
ocenie, czy przedsiębiorstwo może powołać się na art. 14 ust. 1 lit. a rozp.
987/2009. W ocenie Sądu drugiej instancji, skoro w sprawie wykazano bezpośredni
związek między odwołującą się Spółką a pracownikiem i czasowy charakter
delegowania nieprzekraczający 24 miesięcy, ponadto oddelegowanie pracownika
nie miało na celu zastąpienie innego pracownika, a zainteresowany uprzednio
podlegał polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych, apelacja
podlegała uwzględnieniu.
W skardze kasacyjnej organ rentowy zarzucił naruszenie art. 83b ust. 1
ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych
(jednolity tekst: Dz.U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 ze zm., dalej jako ustawa
systemowa) oraz art. 11 ust. 2 lit. a i art. 12 ust. 1 rozp. 883/2004 w związku z
art. 14 ust. 1 i art. 19 ust. 2 rozp. 987/2009, przez ich błędną wykładnię, w wyniku
której niezasadnie przyjęto, że płatnik składek w spornym okresie prowadził
normalną działalność na terenie Polski, a zatem zainteresowany pracownik
delegowany powinien podlegać polskiemu ustawodawstwu ubezpieczeń
społecznych. Tymczasem doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 1 w związku z
art. 11 ust. 1 i art. 12 ust. 1 oraz art. 13 pkt 1 ustawy systemowej, przez ich
niezastosowanie i niezasadne objęcie zainteresowanego ubezpieczeniami
społecznymi „jako pracownika na terenie Polski”. W oparciu o te zarzuty skarżący
wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy,
ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy
Sądowi drugiej instancji do ponownego rozpoznania.
5
W odpowiedzi na skargę Spółka wniosła o jej oddalenie i zasądzenie od
organu rentowego kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.
Na skutek powyższej skargi kasacyjnej, Sąd Najwyższy w składzie zwykłym
postanowieniem z dnia 24 lutego 2015 r. (sygn. akt II UK 100/14) przedstawił
powiększonemu składowi Sądu Najwyższego do rozstrzygnięcia zagadnienie
prawne: „czy prowadzenie normalnej działalności w Polsce przez pracodawcę,
który także deleguje pracowników do pracy w innych państwach członkowskich Unii
Europejskiej w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i
Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów
zabezpieczenia społecznego (Dz. U. UE. L. 2004.166.1), wymaga oceny
wszystkich kryteriów charakteryzujących prowadzenie zazwyczaj znacznej
działalności w Polsce, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem
wewnętrznym, czy też „w najistotniejszym” stopniu zależy od ustalenia co najmniej
25% proporcji obrotu krajowego w porównaniu do wielkości obrotu uzyskiwanego z
kontraktów i pracy delegowanych pracowników do pracy w innych państwach
członkowskich UE?”. W uzasadnieniu postanowienia Sąd Najwyższy opowiedział
się za stanowiskiem, zgodnie z którym obrót nie jest kryterium przesądzającym
kwestię, czy przedsiębiorstwo delegujące, w tym agencja pracy tymczasowej
prowadzi znaczną część działalności w kraju delegowania. Sąd Najwyższy
stwierdził, że jeżeli agencja pracy tymczasowej normalnie zatrudnia znaczną liczbę
wszystkich pracowników w Polsce (nie licząc jej pracowników administracyjnych)
oraz w znacznej proporcji realizuje typowe krajowe umowy inwestycyjne lub
handlowe w porównaniu do kontraktów zagranicznych, to pracownicy delegowani
do pracy u pracodawców użytkowników w innym państwie Unii Europejskiej powinni
podlegać polskiemu ustawodawstwu ubezpieczeń społecznych, choćby obrót
pracodawcy tymczasowego ze znaczącej ilościowo normalnej działalności krajowej
był niższy niż 25% obrotów.
Prokurator Generalny, zajmując stanowisko w sprawie powyższego
zagadnienia prawnego wyraził pogląd, że prowadzenie normalnej działalności w
Polsce przez pracodawcę, który także deleguje pracowników do pracy w innych
państwach członkowskich Unii Europejskiej w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozp.
883/2004, wymaga oceny wszystkich podmiotowych i przedmiotowych kryteriów
6
charakteryzujących prowadzenie zazwyczaj znacznej części typowej działalności w
Polsce, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym, przy
uwzględnieniu specyficznych cech każdego przedsiębiorcy, co oznacza, że w
najistotniejszym stopniu ani wyłącznie nie zależy od ustalenia co najmniej 25%
proporcji obrotu krajowego w porównaniu do wielkości obrotu uzyskiwanego z
kontraktów i pracy delegowanych pracowników do pracy w innych państwach
członkowskich UE.
Sąd Najwyższy w składzie powiększonym siedmiu sędziów, postanowieniem
z 17 czerwca 2015 r. (sygn. akt III UZP 5/15) przejął sprawę do rozpoznania.
Sąd Najwyższy w składzie powiększonym zważył, co następuje:
1. Sąd Najwyższy przejął sprawę do rozpoznania, pomimo że w obecnym
stanie nie jest ona dojrzała do rozstrzygnięcia (o czym niżej). Jednakże już na tym
etapie postępowania ujawniły się rozbieżności w wykładni przepisów w
orzecznictwie Sądu Najwyższego, które wymagają zajęcia wstępnego stanowiska
przez Sąd Najwyższy w składzie powiększonym.
2. Należy wskazać, że w dotychczasowym orzecznictwie ukształtowały się
dwa stanowiska. Zgodnie z pierwszym z nich, obrót jest kryterium decydującym dla
ustalenia, czy pracodawca delegujący pracowników do pracy w innym państwie
członkowskim Unii Europejskiej prowadzi normalną działalność w Polsce. Takie
zapatrywanie Sąd Najwyższy przedstawił, między innymi w uzasadnieniach
wyroków z dnia: 4 czerwca 2014 r., II UK 550/13 (LEX nr 1478710) oraz II UK
565/13 (LEX nr 1475235), 14 października 2014 r., II UK 32/14 (LEX nr 1545034);
3 grudnia 2014 r., II UK 69/14 (LEX nr 1652390); 10 grudnia 2014 r., II UK 84/14
(LEX nr 1622315) i 10 grudnia 2014 r., II UK 85/14 (LEX nr 1777888). Na przykład,
w uzasadnieniu wyżej wymienionego wyroku z 4 czerwca 2014 r. Sąd Najwyższy
stwierdził, że agencja pracy tymczasowej, delegująca zatrudnianych pracowników
do pracy za granicą, może być uznana za pracodawcę zazwyczaj prowadzącego
znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem
wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę,
7
w rozumieniu przepisów rozporządzeń nr 883/2004 (art. 12 ust. 1) oraz nr 987/2009
(art. 14 ust. 2), jeżeli osiąga w kraju delegowania wymagany obrót z prowadzonej
działalności, na poziomie 25% całego jej obrotu. Sąd Najwyższy uznał także, że
niższy obrót nie może być równoważony (kompensowany) wartością innych
kryteriów, gdyż są one rodzajowo odmienne i dotyczą czego innego. Kryteria te
również powinny być spełnione, a więc co do siedziby przedsiębiorstwa i
zawierania umów w miejscu delegowania, gdyż to należy do zwykłej istoty
rozważanej regulacji. Natomiast liczba umów czy kontraktów nie zastępuje obrotu,
który stanowi właśnie pochodną ich realizacji. Reasumując, obrót jako kryterium
oceny w rozważanym aspekcie legitymuje przedsiębiorcę (agencję) dopiero przy
określonej wartości (25%).
Z kolei np. z wyroków z dnia: 11 maja 2005 r., II UK 388/09 (LEX nr 611418),
25 maja 2010 r., I UK 1/10 (LEX nr 602670), 2 października 2013 r., II UK 170/13
(OSNP 2014 nr 12, poz. 171) wynika, że zdaniem Sądu Najwyższego obrót nie jest
zasadniczym kryterium przesądzającym, czy przedsiębiorstwo delegujące (agencja
pracy tymczasowej) prowadzi znaczną część działalności w państwie delegowania
(siedziby pracodawcy). Sąd powinien rozważyć wszystkie istotne kryteria, a nie
ograniczać się do wybranych, jak np. do osiąganych obrotów, czy też liczby
zatrudnianych pracowników.
3. W celu rozważenia tych rozbieżności konieczne jest odwołanie się do
wchodzących w grę przepisów prawa i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości.
Zgodnie z art. 12 ust. 1 rozp. 883/2004, osoba, która wykonuje działalność
jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który
normalnie prowadzi tam swą działalność, a która jest delegowana przez tego
pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu
tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa
członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza
24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę.
Przepis ten wprowadza wyjątek od zasady, że pracownik podlega ustawodawstwu
państwa, w którym wykonuje pracę (lex loci laboris), przyjętej w art. 11 ust. 3a rozp.
883/2004. Przepisem wykonawczym do art. 12 ust. 1 rozp. 883/2004 jest między
innymi art. 14 ust. 2 rozp. 987/2009, który stanowi, że za pracodawcę, który
8
normalnie prowadzi swą działalność należy rozumieć pracodawcę „zazwyczaj
prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym
zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma
swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących
działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Odnośne kryteria muszą
zostać dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy i do
rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności”.
Zasadnicze znaczenie ma więc wyjaśnienie pojęcia „normalne prowadzenie
działalności” (art. 12 ust. 1 rozp. 883/2004) i wyjaśniającego je określenia
„prowadzenie przez pracodawcę zazwyczaj znacznej części działalności, innej niż
działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium państwa
członkowskiego, w którym ma on swoją siedzibę” (art. 14 ust. 2 rozp. 987/2009).
Treść powyższych przepisów nie pozostawia wątpliwości, że przy ocenie,
czy pracodawca prowadzi normalną działalność, a zatem znaczną część
działalności innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym
na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, należy
uwzględniać wszystkie kryteria charakteryzujące jego działalność. Już odwołanie
się do zaimka „wszystkie” w odniesieniu do kryteriów, które należy uwzględniać
przy omawianej ocenie, wskazuje, że niedopuszczalne jest uznanie jednego
kryterium za decydujące w tym sensie, że jego niespełnienie zwalnia instytucję
właściwą, bądź sąd, z badania pozostałych cech charakteryzujących działalność
prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo.
Podobnie kwestię tę ujmuje decyzja A2 Komisji Administracyjnej
ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego. Akt ten nie ma charakteru
źródła prawa Unii Europejskiej w rozumieniu traktatowym, lecz jest aktem
informacyjno-pomocniczym, wydanym przez Komisję Administracyjną na podstawie
art. 72 lit. a i b rozp. 883/2004 w ramach jej zadań dotyczących wykładni i
usprawniania jednolitego stosowania prawa Unii Europejskiej (zob. D. Dzienisiuk,
Charakter prawny decyzji Komisji Administracyjnej do Spraw Zabezpieczenia
Społecznego, Ubezpieczenia Społeczne 2011 nr 1-2; K. Ślebzak, Koordynacja
systemów zabezpieczenia społecznego, Warszawa 2012, s. 295). W decyzji
wskazuje się, że decydującym warunkiem dla zastosowania art. 12 ust. 1 rozp.
9
883/2004 jest istnienie więzi między pracodawcą a państwem członkowskim, w
którym ma on swoją siedzibę. Możliwość delegowania pracowników powinna zatem
ograniczać się wyłącznie do przedsiębiorstw, które normalnie prowadzą swą
działalność na terytorium państwa członkowskiego, którego ustawodawstwu nadal
podlega pracownik delegowany. Z tego względu przyjmuje się, że powyższe
przepisy mają zastosowanie jedynie do przedsiębiorstw, które zazwyczaj prowadzą
znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym mają
siedzibę. Dlatego, w celu ustalenia, w razie potrzeby i w razie wątpliwości, czy
pracodawca zazwyczaj prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa
członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, instytucja właściwa w tym państwie
zobowiązana jest zbadać wszystkie kryteria charakteryzujące działalność
prowadzoną przez tego pracodawcę, w tym miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma
swą zarejestrowaną siedzibę i administrację, liczebność personelu
administracyjnego pracującego w państwie członkowskim, w którym pracodawca
ma siedzibę, oraz w drugim państwie członkowskim, miejsce, w którym rekrutowani
są pracownicy delegowani, i miejsce, w którym zawierana jest większość umów z
klientami, prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo
z jednej strony z pracownikami i z drugiej strony z klientami, obroty w odpowiednio
typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy, oraz
liczbę umów wykonanych w państwie wysyłającym. W przedmiotowej decyzji
podkreśla się też, że „wykaz ten nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny
być dostosowane do każdego konkretnego przypadku i powinny uwzględniać
charakter działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym
ma ono siedzibę” (pkt 1 decyzji A2).
Podobnie zagadnienie to wyjaśnione zostało w publikacji Komisji
Europejskiej pt. „Praktyczny poradnik: Ustawodawstwo mające zastosowanie do
pracowników w Unii Europejskiej (UE), w Europejskim Obszarze Gospodarczym
(EOG) i w Szwajcarii” (s. 8). Stwierdza się w nim, że fakt prowadzenia znacznej
części działalności w państwie delegującym można sprawdzić poprzez szereg
obiektywnych czynników, przy czym następujące czynniki są szczególnie istotne: (-)
miejsce, w którym delegujące przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i
administrację; (-) liczebność personelu administracyjnego delegującego
10
przedsiębiorstwa pracującego w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia,
przy czym obecność wyłącznie personelu administracyjnego w państwie
delegującym wyklucza możliwość zastosowania do tego przedsiębiorstwa
przepisów dotyczących delegowania; (-) miejsce, w którym rekrutowani są
pracownicy delegowani; (-) miejsce, w którym zawierana jest większość umów z
klientami; (-) prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez delegujące
przedsiębiorstwo z pracownikami i z klientami; (-) liczba umów wykonanych w
państwie delegującym i w państwie zatrudnienia; (-) obroty osiągane przez
delegujące przedsiębiorstwo w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia w
odpowiednio typowym okresie (np. obrót wynoszący około 25% całkowitego obrotu
w państwie delegującym może być wystarczającym wskaźnikiem, ale przypadki, w
których obrót jest niższy niż 25% wymagałyby pogłębionej analizy); (-) okres, przez
jaki przedsiębiorstwo posiada siedzibę w delegującym państwie członkowskim.
Przy ocenie znacznej części działalności prowadzonej w państwie delegującym
instytucje muszą również sprawdzić, czy pracodawca wnioskujący o delegowanie
jest faktycznym pracodawcą danego pracownika. Jest to szczególnie ważne w
sytuacji, gdy pracodawca korzysta zarówno z personelu stałego, jak i personelu
agencji pracy tymczasowej. W poradniku podkreślono, że powyższy wykaz nie jest
wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane do każdego
konkretnego przypadku i powinny uwzględniać charakter działalności prowadzonej
przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę. Konieczne może
również być uwzględnienie innych kryteriów odpowiednich do określonych cech
przedsiębiorstwa i rzeczywistego charakteru działalności przedsiębiorstwa w
państwie, w którym ma ono siedzibę.
Praktyczny poradnik nie ma waloru wiążącego, niemniej wskazuje na pewną
unijną praktykę wykładni art. 14 ust. 2 rozp. 987/2009 i z tego względu nie może
być pomijany w procesie stosowania prawa, choćby ze względu na zasadę
solidarności państw członkowskich. Uzyskiwanie 25% obrotu w państwie siedziby
przedsiębiorstwa delegującego stanowi wyłącznie sugestię interpretacyjną, że
osiągnięcie tego poziomu może uzasadniać przyjęcie faktycznego domniemania,
że przedsiębiorstwo prowadzi normalną działalność, z jednoczesną sugestią, że
jego nieosiągnięcie wymaga bardziej pogłębionej analizy pozostałych kryteriów.
11
Z przedstawionych regulacji wynika zatem, że tylko w Praktycznym
poradniku pojawia się kryterium 25% całkowitego obrotu w państwie delegującym.
Sformułowanie wskaźnika uzyskiwania w państwie członkowskim miejsca rejestracji
co najmniej 25% obrotu nie znajduje zatem oparcia ani w treści rozporządzenia
883/2004, ani rozporządzenia 987/2009, ani decyzji A2. Na gruncie rozp. 987/2009
próg 25% odnosi się jedynie do kryteriów ilościowych branych pod uwagę przy
ocenie, czy w danym państwie wykonywana jest znaczna część pracy najemnej lub
działalności na własny rachunek, o której mowa w art. 13 ust. 1 i 2 (zob. art. 14 ust.
8 rozporządzenia 987/2009). Stąd też odnoszenie tego progu do kryterium
wielkości obrotu, uwzględnianego przy ocenie, czy dane przedsiębiorstwo prowadzi
znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego w kontekście
możliwości delegowania pracowników nie ma uzasadnienia. Na marginesie warto
dodać, że także dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/67/UE z dnia 15
maja 2014 r. w sprawie egzekwowania dyrektywy 96/71/WE dotyczącej
delegowania pracowników w ramach świadczenia usług, zmieniająca
rozporządzenie (UE) nr 1024/2012 w sprawie współpracy administracyjnej za
pośrednictwem systemu wymiany informacji na rynku wewnętrznym (dalej
„dyrektywa 2014/67/UE”), której jednym z celów jest wskazanie metody oceny, czy
przedsiębiorstwo delegujące za granicę pracowników rzeczywiście prowadzi w
państwie członkowskim, z którego delegowani są pracownicy znaczącą działalność
inną niż działalność zarządcza lub administracyjna o charakterze wyłącznie
wewnętrznym, nie wprowadza kryterium poziomu 25% obrotu.
Kryterium 25% nie znajduje również oparcia w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości. W pierwszej kolejności trzeba przypomnieć, że część przepisów
dotyczących koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego oraz treść decyzji
A2 Komisji Administracyjnej jest wyrazem uwzględnienia orzecznictwa Trybunału.
I tak decyzja A2 potwierdza przede wszystkim ustalenia Trybunału zawarte w
wyroku z dnia 10 lutego 2000 r. w sprawie C-202/97 Fitzwilliam Executive Search
Ltd v Bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen, (European Court
Reports 2000 I-00883). Trybunał stwierdził w nim, że przy ocenie, czy dane
przedsiębiorstwo prowadzi znaczącą działalność w państwie członkowskim,
instytucja właściwa musi zbadać wszystkie kryteria charakterystyczne dla
12
działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo (zob. pkt 42). Następnie Sąd ten
stwierdził, że kryteria te obejmują miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma swą
zarejestrowaną siedzibę i administrację, liczebność personelu administracyjnego
pracującego w państwie członkowskim, w którym pracodawca ma siedzibę, oraz w
drugim państwie członkowskim, miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy
delegowani, i miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami, prawo
mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z jednej strony z
pracownikami i z drugiej strony z klientami, obroty w odpowiednio typowym okresie
w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy. Trybunał podkreślił, że
lista ta nie jest wyczerpująca, a wybór kryteriów powinien być dostosowany do
każdego konkretnego przypadku (pkt 43). Na koniec, odwołując się do wyroku z
dnia 5 grudnia 1967 r. w sprawie C-19/67 van der Vecht, Trybunał wskazał, że fakt,
iż praca wykonywana przez pracownika w miejscu delegowania za granicą różni się
od pracy normalnie mu oferowanej przez agencję pracy tymczasowej w państwie jej
siedziby nie ma większego znaczenia (pkt 44). W ocenie Sądu Najwyższego, w
świetle opisanego wyroku nie ma wątpliwości, że konieczne jest badanie
wszystkich kryteriów, a nie tylko kryterium wielkości obrotu w oderwaniu od innych
wymagań charakteryzujących dany wypadek. Również w zagranicznych
opracowaniach dotyczących wyroku w sprawie Fitzwilliam podkreśla się, że
Trybunał nie sformułował w nim warunku uzyskiwania w państwie miejsca
rejestracji większości dochodów, kładąc nacisk jedynie na to, czy prowadzona tam
działalność jest znacząca (F. Pennings, Introduction to European Social Security
Law, Antwerp – Oxford – New York 2003, s. 110). Powoływanie się zatem na wyrok
Fitzwilliam dla uzasadnienia poglądu o konieczności stosowania wymogu
uzyskiwania przez pracodawcę co najmniej 25% obrotów w państwie, w którym ma
swoją siedzibę, należy uznać za nieuprawnione. W żadnym fragmencie tego
orzeczenia Trybunału na tak określone kryterium się nie wskazuje.
Uzasadnienia dla takiego zapatrywania nie mogą stanowić także wyroki
Trybunału Sprawiedliwości z 17 grudnia 1970 r. w sprawie 35/70 (Sarl Manpower
przeciwko Caisse Promaire d' Assurace Maladie, ECR 1970, s. 01251; dalej jako
Manpower) oraz z 9 listopada 2000 r. w sprawie C-404/98 (Josef Plum przeciwko
Allgemeine Ortskrankenkasse Rheinland, Regionaldirektion Köln, ECR 2000,
13
s. I-09397, dalej jako Plum). I tak w sprawie Manpower chodziło o kwestię
dopuszczalności zatrudniania pracowników tymczasowych wyłącznie w celu
oddelegowania na terytorium innego państwa członkowskiego oraz ocenę, czy taki
pracownik jest pracownikiem agencji pracy tymczasowej czy przedsiębiorcy, do
którego został oddelegowany. Trybunał stwierdził, że dla pracownika, który został
zatrudniony przez przedsiębiorstwo prowadzące działalność w danym państwie
członkowskim, otrzymuje od niego wynagrodzenie, jest od niego zależny i
odpowiada za działania wyrządzone przez pracownika oraz decyduje o jego
zatrudnieniu (zwolnieniu), stosuje się art. 13 lit. a rozp. nr 3 dotyczącego
zabezpieczenia społecznego pracowników migrujących, jeżeli na rachunek tego
przedsiębiorcy wykonuje on przejściowo pracę na rzecz innego przedsiębiorcy w
innym państwie członkowskim. Wyrok ten odnosi się zatem do kryteriów
pozwalających na ustalenie, w jakim przypadku można uznać daną osobę za
pracownika delegowanego, jakkolwiek w orzeczeniu tym Trybunał wskazał również,
że z art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia nr 1408/71 (którego odpowiednikiem jest
obecnie art. 12 ust. 1 rozp. 883/2004) wynika, że agencja pracy tymczasowej
oferująca transgraniczne usługi może uzyskać korzyść wynikającą z tego przepisu
tylko wtedy, gdy prowadzi normalną działalność w państwie członkowskim, w
którym ma swoją siedzibę (pkt 10).
Z kolei w sprawie Plum, Trybunał przesądził, że nie jest możliwe
delegowanie pracowników w wypadku przedsiębiorstw prowadzących w państwie
oddelegowania wyłącznie czynności administracyjne i na tej kwestii
skoncentrowana była główna uwaga tego Sądu. Trybunał wskazał, że artykuł 14
ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 1408/71, zmienionego i uaktualnionego przez
rozporządzenie nr 2001/83, który pod pewnymi warunkami pozwala
przedsiębiorstwu na przyjęcie rozwiązania, zgodnie z którym pracownicy wysłani
przez nie czasowo do pracy w innym Państwie Członkowskim niż państwo siedziby
przedsiębiorstwa, będą nadal objęci systemem zabezpieczenia społecznego
Państwa Członkowskiego siedziby przedsiębiorstwa, musi być interpretowany jako
niemający zastosowania do pracowników przedsiębiorstwa budowlanego z siedzibą
w jednym Państwie Członkowskim, wysyłanych do pracy przy robotach
budowlanych na terytorium innego Państwa Członkowskiego, w którym, poza
14
czysto wewnętrznymi działaniami zarządzającymi, to przedsiębiorstwo prowadzi
całą swoją działalność. Zgodnie z art. 13 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1408/71,
pracownicy tacy podlegają ustawodawstwu dotyczącemu zabezpieczenia
społecznego Państwa Członkowskiego, na którego terytorium rzeczywiście pracują
(zob. pkt 23 oraz sentencja).
4. Z powyższych uwag wynika, że w celu ustalenia, że przedsiębiorstwo
prowadzi normalną działalność (w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozp. 883/2004), czy też
znaczną część działalności innej niż zarządzanie wewnętrzne (według art. 14 ust. 2
rozp. 987/2009), należy uwzględniać wszystkie kryteria charakteryzujące jego
działalność oraz charakter przedsiębiorstwa delegującego. Wybór kryteriów
powinien być dostosowany do konkretnego wypadku. Ocena ta powinna mieć
charakter całościowy, a zatem stanowić ogólny wniosek wynikający z rozważenia
wszystkich przyjętych kryteriów. Kryterium obrotu nie ma decydującego lub
szczególnego znaczenia, jednakże osiągnięcie obrotu w państwie siedziby
przedsiębiorstwa delegującego w wysokości ok. 25% całych obrotów może
prowadzić do wniosku, że prowadzi ono w tym państwie znaczną część
działalności, a więc normalnie prowadzi działalność.
Ponadto, lista kryteriów, które zostały wymienione jedynie w aktach o
charakterze interpretacyjnym (wyroku Fitzwilliam, decyzji A2 i Praktycznym
poradniku), nie ma charakteru wyczerpującego, lecz przykładowy. Oznacza to, że
organ rentowy (jako instytucja właściwa), a następnie sąd kontrolujący w
postępowaniu cywilnym jej prawidłowość, mogą i powinny w razie potrzeby wziąć
pod uwagę także inne kryteria i okoliczności. Między innymi, w razie występowania
liczących się różnic w sile nabywczej walut państwa – siedziby pracodawcy
delegującego i państwa – miejsca delegowania, prawidłowe stosowanie kryterium
obrotu, jako miernika znaczącej działalności w państwie siedziby pracodawcy, bez
uwzględnienia tej różnicy może prowadzić do zafałszowania oceny.
Należy też dodać, że podstawowym celem wyżej wskazanej oceny jest
ustalenie, czy przedsiębiorstwo delegujące prowadzi w Polsce normalnie swoją
działalność (art. 12 ust. 1 rozp. 883/2004, co oznacza prowadzenie w Polsce
znacznej części działalności (art. 14 ust. 2 rozp. 987/2009). Określenie „znaczna
część działalności” należy przy tym, jak wynika z innych wersji językowych rozp.
15
987/2009, a także z wyroku Fitzwilliam rozumieć jako „znacząca działalność”. Jest
ono bowiem równoznaczne z użytymi w innych wersjach językowych art. 14 ust. 2
rozp. 987/2009 i orzeczenia Fitzwilliam określeniami: ang. „substantial activities”,
franc. „activités substantielles”, niem. „nennenswerte Tätigkeiten”, wł. „attività
sostanziali”, czesk. „podstatné činnosti”. Należy dodać, że także w polskiej wersji
językowej wyżej już wymienionej dyrektywy 2014/67/UE używa się określenia
„znacząca działalność inna niż działalność zarządcza lub administracyjna o
charakterze wyłącznie wewnętrznym” (np. art. 4. ust. 2). Wynika stąd, że
pierwszoplanowe znaczenie ma obiektywne ustalenie, czy przedsiębiorstwo
rzeczywiście prowadzi w państwie swojej siedziby normalną, rzeczywistą
działalność, zaś porównanie skali tej działalności w państwie siedziby i państwie
miejsca wykonywania pracy przez pracownika delegowanego ma jedynie znaczenie
pomocnicze. Jednocześnie, dla stwierdzenia, czy działalność ta jest znacząca we
wskazanym sensie, instytucja właściwa, i ewentualnie sąd, powinny, jak wynika z
literalnego brzmienia orzeczenia w sprawie Fitzwilliam (pkt 43), decyzji nr A2 (pkt 1
akapit 5) i Praktycznego poradnika, porównać liczebność personelu
administracyjnego pracującego w państwie członkowskim, w którym pracodawca
ma siedzibę, oraz w drugim państwie członkowskim, obroty w odpowiednio
typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy (czy też
jak to określa Praktyczny poradnik „w państwie delegującym i w państwie
zatrudnienia”) oraz liczbę umów wykonanych w państwie delegującym i w państwie
zatrudnienia delegowanego pracownika.
Sąd Najwyższy w składzie powiększonym uznaje, że w takim jak powyżej
wskazano zakresie, w świetle wcześniej rozpatrzonych aktów prawa unijnego oraz
orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, prawidłowe stosowanie prawa unijnego jest
na tyle oczywiste, że nie występują racjonalne wątpliwości i w związku z tym, w tym
zakresie, nie ma potrzeby ani obowiązku kierowania do Trybunału Sprawiedliwości
pytania o wykładnię prawa wspólnotowego (zob. wyroki Trybunału Sprawiedliwości
z dnia 6 października 1982 r. w sprawie 283/81 Srl CILFIT i Lanificio di Gavardo
SpA (pkt 15) oraz z dnia 15 października 2005 r. w sprawie C-495/05 Intermodal
Transports BV (pkt 37).
16
Należy też stwierdzić, że przedmiotowa ocena ma charakter ustalenia
faktycznego i jeśli sąd rozważy, zachowując zasady postępowania cywilnego,
wszystkie istotne w okolicznościach sprawy kryteria, to kasacyjny zarzut naruszenia
przepisów prawa przez wydany w rezultacie takiej oceny wyrok nie będzie mógł być
skutecznie postawiony.
5. Odnosząc powyższe uwagi do oceny zasadności rozpoznawanej skargi
kasacyjnej należy stwierdzić, że Sąd Apelacyjny trafnie przyjął, że nie można
poprzestać na stwierdzeniu, że uzyskiwanie obrotu poniżej 25% całkowitego obrotu
prowadzi do wniosku o nieprowadzeniu normalnej działalności w państwie siedziby
przedsiębiorstwa delegującego i słusznie uznał, że w takim wypadku konieczna jest
całościowa ocena, czy przedsiębiorstwo prowadzi faktyczną działalność w państwie
wysyłającym. Sąd odwoławczy nie zastosował się jednak do tej tezy. Sąd ustalił, że
Spółka będąca wnioskodawcą: (-) ma siedzibę w Polsce, (-) prowadzi działalność w
Polsce i za granicą, (-) zajmuje się wyszukiwaniem miejsc pracy i pozyskiwaniem
pracowników, (-) współpracuje z przedsiębiorcami we Francji, Niemczech i w
Polsce, delegując do nich określoną liczbę pracowników, (-) jego administracja, a
także kadry, księgowość i marketing, prowadzone są w Polsce, (-) znaczna
większość dochodów Spółki w 2012 r. uzyskiwana była za granicą i tam
zatrudniona była znaczna większość pracowników, (-) liczba kontraktów
realizowanych w 2012 r. za granicą przewyższała kilkakrotnie liczbę kontraktów
realizowanych w Polsce (-) obrót osiągany przez Spółkę w 2012 r. z działalności w
Polsce utrzymywał się na poziomie 12% obrotów całkowitych. Jednocześnie Sąd
Apelacyjny przyjął za Sądem pierwszej instancji, że w spornym okresie Spółka
prowadziła swoją działalność przede wszystkim za granicą, w niewielkim jedynie
stopniu na terenie Polski, bowiem średnie obroty Spółki za granicą wynosiły
82-86%, zaś w kraju około 16-18%. Akceptacja takiego ustalenia, poza
niedostrzeżeniem zawartego w nim błędu rachunkowego, stoi w sprzeczności z
opisanym wcześniej innym ustaleniem dotyczącym obrotu. Sąd odwoławczy
posługuje się przy tym kryteriami nieostrymi, jak „większość pracowników” – nie
podając jaką większość, ilu pracowników ją stanowiło. Stwierdza, że liczba
kontraktów za granicą „kilkakrotnie” przewyższała liczbę kontraktów w Polsce, nie
wyjaśniając co oznacza „kilkakrotnie” i jakiego rodzaju kontrakty ma na uwadze.
17
Poza tym, jak wyżej wskazano, jednym z warunków zastosowania art. 12 ust. 1
rozp. 883/2004, a zatem wyjątkowej regulacji pozwalającej na dalsze pozostanie
przez pracownika w systemie ubezpieczeń społecznych państwa, z którego jest
delegowany, jest istnienie więzi między delegującym pracodawcą a tym państwem,
polegającej na tym, że prowadzi on w nim normalną działalność. Wskazano
również, że zgodnie z art. 14 ust. 2 rozp. 987/2009 oraz pkt 1 akapit 5 decyzji A2, w
celu ustalenia, w razie potrzeby i w razie wątpliwości, czy pracodawca zazwyczaj
prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w
którym ma swoją siedzibę, instytucja właściwa w tym państwie powinna zbadać
wszystkie kryteria charakteryzujące działalność prowadzoną przez tego
pracodawcę, w tym kryteria wyliczone w decyzji. Wynika stąd, że w postępowaniu
sądowym wywołanym odwołaniem od decyzji instytucji właściwej (organu
rentowego) wydanej w tej kwestii, sąd jest zobowiązany do skontrolowania, czy
instytucja ta właściwie dobrała do specyfiki przedsiębiorstwa i zbadała wymagane
kryteria i dokonać weryfikacji działania organu rentowego w tym zakresie. W
szczególności, jeśli instytucja właściwa lub sąd nie biorą pod uwagę niektórych z
kryteriów wskazanych w decyzji A2, powinny wyjaśnić jakie względy merytoryczne
(np. nieadekwatność danego kryterium z punktu widzenia charakteru działalności
pracodawcy) lub procesowe (np. brak stosownych wniosków dowodowych) są tego
przyczyną. Kontrola ta jest przesłanką prawidłowego zastosowania prawa
materialnego, tj. wymienionych powyżej przepisów rozporządzeń. Uzasadnienie
zaskarżonego wyroku wskazuje, że Sąd Apelacyjny takiej kontroli nie
przeprowadził. Sąd nie wyjaśnił, dlaczego nie wziął pod uwagę takich kryteriów, jak:
liczebność personelu administracyjnego pracującego w państwie członkowskim,
w którym pracodawca ma siedzibę, oraz w drugim państwie członkowskim, (-)
miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani, (-) miejsce, w którym
zawierana jest większość umów z klientami, (-) prawo mające zastosowanie do
umów zawartych przez przedsiębiorstwo z jednej strony z pracownikami i prawo
mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z drugiej strony z
klientami. Jak już wyżej ustalono, inne kryteria uwzględnione przez Sąd
odwoławczy zostały przedstawione niedokładnie.
18
Organ rentowy, skarżący wyrok Sądu Apelacyjnego rozpoznawaną skargą
kasacyjną, nie podniósł zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Niemniej
jednak z przedstawionego wyżej obrazu przyjętych w sprawie ustaleń faktycznych
wynika, że Sąd zastosował wskazane w podstawie skargi przepisy prawa
materialnego do co najmniej niedostatecznie ustalonego stanu faktycznego, co
stanowi błąd subsumcji. Nie jest bowiem możliwe prawidłowe zastosowanie prawa
materialnego bez zgodnego z prawem procesowym ustalenia podstawy faktycznej
rozstrzygnięcia (por. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia: 7 sierpnia 1997 r., I CKN
261/97, niepublikowany; 26 czerwca 2001 r., III CKN 400/00, LEX nr 52360;
9 grudnia 2004 r., I UK 119/04, niepublikowany; 11 kwietnia 2006 r., I PK 164/05,
Monitor Prawa Pracy 2006 nr 10, s. 541; 9 maja 2008 r., II PK 316/07, OSNP 2009
nr 19-20, poz. 250; 4 listopada 2008 r., II PK 100/08, OSNP 2010 nr 9-10, poz. 108;
10 marca 2011 r., II PK 241/10, LEX nr 817524).
Z tych względów rozpoznawana skarga okazała się uzasadniona.
W aktualnym stanie sprawy Sąd Najwyższy nie widzi również potrzeby
zwracania się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem wstępnym, o co wniosła
odwołująca się Spółka. Poza tym, brak odpowiednich ustaleń faktycznych,
uniemożliwia, biorąc pod uwagę wymagania stawiane przez art. 267 TFUE,
przedstawienie takiego pytania.
Z powyższych względów Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji na podstawie
art. 39815
§ 1 k.p.c., a o kosztach postępowania kasacyjnego - na podstawie
art. 108 § 2 k.p.c. w związku z 39821
k.p.c.
kc