Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt III SZP 7/15
UCHWAŁA
Dnia 17 lutego 2016 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Halina Kiryło (przewodniczący)
SSN Jolanta Frańczak
SSN Dawid Miąsik (sprawozdawca)
Protokolant Halina Kurek
w sprawie z powództwa T. S.A. w W.
przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej
o nałożenie kary pieniężnej,
po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw
Publicznych w dniu 17 lutego 2016 r.,
zagadnienia prawnego przekazanego postanowieniem Sądu Apelacyjnego w W.
z dnia 13 maja 2015 r.,
"czy dopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej, na podstawie
art. 209 ust. 1 pkt 25 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo
telekomunikacyjne (Dz. U. nr 171, poz. 1800 ze zm.) w związku z art.
172 ust. 1 i art. 174 pkt 1 tej ustawy, na przedsiębiorcę
telekomunikacyjnego, w sytuacji gdy zlecił on przeprowadzenie akcji
promującej jego usługi innemu podmiotowi, który wykonał to zlecenie
używając dla celów marketingu bezpośredniego automatycznych
systemów wywołujących bez uzyskania na to zgody abonentów lub
użytkowników końcowych będących adresatami takich działań?"
podjął uchwałę:
Art. 209 ust. 1 pkt 25 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo
telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) w związku z
art. 172 ust. 1 i art. 174 pkt 1 tej ustawy może stanowić podstawę
prawną nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę
telekomunikacyjnego, który zlecił innemu podmiotowi
wykorzystanie automatycznych systemów wywołujących dla
2
celów marketingu bezpośredniego usług tego przedsiębiorcy
telekomunikacyjnego wśród jego abonentów lub użytkowników
końcowych na podstawie bazy przekazanych numerów
telefonicznych.
UZASADNIENIE
Decyzją z 2 sierpnia 2011 r., nr DKE-WPP-621-2/11(32) Prezes Urzędu
Komunikacji Elektronicznej (Prezes UKE) nałożył na P. (obecnie T. S.A., powód) na
podstawie art. 209 ust. 1 pkt 25 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r.- Prawo
telekomunikacyjne (Dz.U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800, ze zm., dalej jako PT) karę
pieniężną w wysokości 5.000.000,00 zł za naruszenie art. 172 ust. 1 PT w zw. z art.
174 pkt 1 PT poprzez niewypełnienie obowiązku uzyskania od 95 abonentów lub
użytkowników końcowych sieci telekomunikacyjnej powoda zgody na używanie
automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego i
użycie oraz stosowanie w stosunku do tych abonentów lub użytkowników
końcowych automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu
bezpośredniego polegające na wysyłaniu komunikatów tekstowych SMS
zachęcających do udziału w loterii promocyjnej pod nazwą „Czy stałeś się dzisiaj
Milionerem” (loteria), w sytuacji gdy posiadane przez powoda zgody zostały
wyrażone niezgodnie z art. 174 pkt 1 PT oraz za naruszenie art. 172 ust. 1 PT
przez niewypełnienie obowiązków uzyskania zgody od 1.711.294 abonentów lub
użytkowników końcowych sieci telekomunikacyjnej powoda na używanie
automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego i
użycie w stosunku do tych abonentów lub użytkowników końcowych
automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego
polegające na wysyłaniu komunikatów tekstowych SMS lub komunikatów
głosowych IVR zachęcających do udziału w loterii.
W toku postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej
Prezes UKE ustalił następujący stan faktyczny. Na zlecenie powoda w okresie od
25 października 2010 r. do 14 kwietnia 2011 r. spółka M. sp. z o.o. w K.
(organizator) przeprowadzała loterię wśród abonentów i użytkowników końcowych
3
sieci powoda. Organizator loterii celem zachęcenie do udziału w niej przesyłał do
abonentów komunikaty tekstowe SMS lub komunikaty głosowe IVR. W wyniku
licznych skarg dotyczących uczestnictwa w loterii Prezes UKE wezwał powoda do
zajęcia stanowisk w sprawie, w zakresie dopełnienia obowiązku uzyskania zgód
abonentów lub użytkowników końcowych, o których mowa w art. 172 PT i art. 174
PT. Prezes UKE wezwał także powoda do przekazania danych dotyczących
wielkości przychodu, niezbędnych do określenia podstawy wymiaru kary.
W przesłanym stanowisku powód stwierdził, iż całkowicie realizuje
obowiązek informacyjny względem abonentów i użytkowników końcowych. Ponadto
poinformował, że stosowany u niego system zgód na otrzymywanie informacji
handlowych opiera się na modelach Opt-in+, Opt-in oraz Non-Opt-in. Model Opt-in
oznacza zbiór klientów, którzy wyrazili zgodę na otrzymywanie informacji
handlowych. Model Non-Opt-in oznacza zbiór klientów, którzy nie wyrazili zgody ani
sprzeciwu na otrzymywanie informacji handlowych, natomiast model Opt-in+
docelowo obejmuje wszystkie kategorie pozyskiwanych od klientów zgód. Powód
przekazał ponadto, iż klienci mogą wyrazić zgodę na otrzymywanie
informacji handlowych poprzez: 1) zawarcie umowy o świadczenie usług
telekomunikacyjnych; 2) wysłanie wiadomości tekstowej o treści TAK na numer
80888; 3) Biuro Obsługi Abonenta (tj. podczas rozmowy z „Call Center”); 4) serwis
IBOA (Internetowe Biuro Obsługi Abonenta); 5) bramkę sponsorowaną. Zgodnie z
postanowieniami wzorca Umowy/Aneksu oraz dokumentu „Zasady korzystania z
usługi Informacja Handlowa” wyrażenie przez abonenta/użytkownika końcowego
zgody obejmuje: „otrzymywanie od Operatora i Partnerów informacji handlowych, w
tym drogą elektroniczną i przy użyciu automatycznych systemów informacji
głosowej oraz przetwarzanie danych osobowych i danych transmisyjnych dla celów
marketingowych Operatora i Partnerów”. Powód stwierdził, iż informacje o loterii
przesyłane były na posiadane przez niego numery telefonów, z wyłączeniem
klientów, którzy wyraźnie odmówili swojej zgody. Ponadto z każdej kolejnej tury
wyłączano klientów, którzy wzięli już udział w loterii oraz tych, którzy odmówili
zgody na otrzymywanie komunikatów jej dotyczących. Powód przekazał także
informacje o podjęty działaniach proklienckich, w stosunku do klientów, którzy
złożyli skargi w związku z loterią.
4
Powód w odpowiedzi na wezwanie Prezesa UKE do uzupełnienia
przekazanego stanowiska poinformował, że treść zgody, jaką konsultanci
przekazują klientom w trakcie rozmowy z Call Center odpowiada treści zawartej w
„Zasadach korzystania z usługi Informacja Handlowa”. Powód przekazał ponadto, iż
w stosunku do klientów, którzy otrzymywali komunikaty o loterii za pomocą systemu
IVR (4.385.027 abonentów i użytkowników końcowych) powód posiadał: 1)
1.150.023 zgód typu Opt-in+; 2) 1.917.550 zgód typu Opt-in; 3) 1.317.454 zgód
typu Non-Opt-in. Natomiast w stosunku do abonentów i użytkowników końcowych,
którzy otrzymywali komunikaty zachęcające do udziału w loterii za pomocą
wiadomości SMS (5.263.391 abonentów i użytkowników końcowych) powód
posiadał: 1) 3.650.332 zgód tylu Opt-in+ Lub Opt-in; 2) 1.613.059 zgód typu
Non-Opt-in.
W toku postępowania powód złożył wniosek o umorzenie postępowania, z
uwagi na jego bezpodstawność, gdyż w momencie wszczęcia postępowania
Prezes UKE nie posiadał żadnych dowodów świadczących o nieprawidłowym
wykonywaniu przez powoda obowiązków wynikających z art. 172 ust. 1 PT oraz art.
174 PT. Alternatywnie powód wniósł o zawieszenie postępowania na podstawnie
art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. oraz umorzenie postępowania w przypadku wykonania
ewentualnych zaleceń pokontrolnych lub w przypadku stwierdzenia prawidłowego
wykonywania obowiązków przewidzianych w przepisach art. 172 ust. 1 PT i art.
174 PT.
W oparciu o tak ustalony stan faktyczny Prezes UKE stwierdził, iż zgodnie z
art. 172 ust. 1 PT oraz art. 174 PT zgoda abonenta lub użytkownika końcowego na
stosowanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu
bezpośredniego musi być zgodą uprzednią, nie może być domniemana lub
dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści oraz nie może być wyprowadzona z
faktu korzystania z usługi. Loteria przeprowadzana była przez organizatora na
zlecenie powoda, zatem wszelkie czynności podejmowane przez organizatora
wywoływały bezpośrednio skutki prawne dla powoda. Jeżeli w ramach tych
czynności doszło do użycia automatycznych systemów wywołujących, o których
mowa w art. 172 ust. 1 PT, to skutki prawne w postaci naruszenia obowiązku
posiadania zgody wymaganej ww. przepisem obciążają bezpośrednio powoda.
5
Powód decydował o warunkach organizowania i przeprowadzania loterii, w tym
także szczegółach związanych z komunikowaniem się w związku z loterią z
abonentami i użytkownikami końcowymi sieci powoda. W związku z powyższym
Prezes UKE uznał, iż podmiotem odpowiedzialnym za przesyłanie w ramach loterii
komunikatów głosowych IVR oraz komunikatów SMS jest powód. Zatem to na
powodzie ciążył obowiązek pozyskania zgód abonentów i użytkowników końcowych
na kierowanie do nich komunikatów w związku z loterią.
Prezes UKE stwierdził ponadto, że zgody udzielone przez abonentów lub
użytkowników końcowych podczas zawierania umowy lub aneksu do umowy o
świadczenie usług telekomunikacyjnych, a także zgody pozyskane poprzez Biuro
Obsługi Abonenta zawierały sformułowanie, iż zgoda obejmuje „automatyczne
systemy informacji głosowej”, co nie jest sformułowaniem zbieżnym z tym zawartym
w treści art. 172 ust. 1 PT, gdzie użyto określenia „automatyczne systemy
wywołujące”. W związku z tym powód nie posiadał zgody na używanie innych niż
głosowe automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu
bezpośredniego. Nie miał zatem prawa przesyłać do klientów wiadomości
tekstowych SMS. W wyniku tych działań powoda doszło do naruszenia obowiązku
pozyskania zgód w stosunku do 95 klientów. Co więcej Prezes UKE zaznaczył, że
powód skierował komunikaty dotyczące loterii do 1.711.294 klientów, w stosunku
do których posiadał zgody typu Non-Opt-in. Nadmienić należy, że ww. typ zgody
oznacza grupę klientów, którzy nie wyrazili zgody ani sprzeciwu na otrzymywanie
informacji handlowych, natomiast przepis art. 172 ust. 1 PT w zw. z art. 174 PT
stanowi o wyrażeniu wyraźnej zgody, a nie braku wyraźnej odmowy. Oznacza to,
że w stosunku do tych klientów doszło do naruszenia obowiązku pozyskania zgody.
Powód zaskarżył decyzję Prezesa UKE odwołaniem w całości. Wniósł o
zmianę zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania administracyjnego
jako bezpodstawnego, względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.
Ewentualnie zaś o zmianę decyzji w całości poprzez obniżenie nałożonej kary
pieniężnej do kwoty nie wyższej niż 100.000 zł. Ponadto powód wniósł o
zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania oraz przedstawił liczne wnioski
dowodowe.
6
Wyrokiem z 21 marca 2014 r., Sąd Okręgowy w W. - Sąd Ochrony
Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie powoda.
Sąd Okręgowy ustalił, że powód zawarł 21 października 2010 r. umowę o
współpracę z organizatorem loterii, która miała zostać przeprowadzona dla klientów
powoda. Ponadto 25 października 2010 r. powód zawarł z U. S.A. z siedzibą w A.
umowę o świadczenie usług związanych z przeprowadzeniem kampanii medialnej i
obsługę platformy technologicznej dla celów kampanii promocyjnej, przekazując tej
spółce informacje dotyczące abonentów z wyrażeniem ich zgód dotyczących
przekazywania informacji. Komunikaty dotyczące loterii były przesyłane z
wykorzystaniem infrastruktury powoda. W okresie trwania loterii do abonentów i
użytkowników końcowych powoda wysyłane były komunikaty tekstowe SMS oraz
komunikaty głosowe IVR za pośrednictwem automatycznych systemów
wywołujących.
Zdaniem SOKiK ustalenia potwierdzają, iż w stosunku do 95 abonentów lub
użytkowników końcowych doszło do naruszenia art. 172 ust. 1 PT w zw. z art. 174
pkt 1 PT, poprzez używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów
marketingu bezpośredniego i wysyłanie komunikatów tekstowych SMS
zachęcających do udziału w loterii, w sytuacji gdy posiadane przez powoda zgody
były wyrażone w sposób niezgodny z art. 174 pkt 1 PT. Co więcej ustalono, że w
stosunku do 1.711.294 abonentów lub użytkowników końcowych doszło do
naruszenia obowiązku wynikającego z art. 172 ust. 1 PT. W stosunku do tych
klientów nie dopełniono bowiem obowiązku pozyskania zgody na używanie
automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego,
mimo to używano ich wobec tych klientów wysyłając komunikaty tekstowych SMS
lub komunikaty głosowe IVR zachęcające do udziału w loterii.
W ocenie SOKiK zawarcie przez powoda umów, dotyczących obsługi loterii
nie wyłącza jego odpowiedzialności za wykonywanie technicznych czynności
związanych z obsługą loterii, które powinny być zgodne z obowiązującymi
przepisami Prawa telekomunikacyjnego. SOKiK za bezpodstawne uznał zarzuty
powoda, iż nie można mu przypisać odpowiedzialności za naruszenie przepisów
Prawa telekomunikacyjnego, gdyż nie jest on sprawcą bezpośrednim czynu. W
opinii Sądu pierwszej instancji niezasadne jest zrównywanie standardu
7
administracyjnego z karnym w zakresie przesłanek odpowiedzialności. SOKiK
uznał, iż Prezes UKE zastosował właściwą wykładnię obowiązujących przepisów,
nakładając na powoda karę, gdyż jest on jedynym podmiotem, który dopuścił się
naruszenia, w sytuacji gdy spoczywał na nim szczególny obowiązek wynikający z
Prawa telekomunikacyjnego. W ocenie Sądu pierwszej instancji zleceniobiorcy nie
są przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, dlatego też Prezes UKE nie ma
kompetencji do nakładania na nich kar w oparciu o art. 209 ust. 1 pkt 25 PT. Gdyby
przyjąć sugerowaną przez powoda wykładnię ww. przepisu okazałoby to, że
odpowiedzialność za wysyłanie nieuprawnionych komunikatów w ramach loterii
mogłaby ponosić jedynie osoba, która fizycznie dokonywała takich czynności, co
pozostawałoby w sprzeczności z zamiarem ustawodawcy, aby chronić abonentów
lub użytkowników końcowych przed określonymi zachowaniami operatora
telekomunikacyjnego, a nie jego pracowników.
Powód zaskarżył wyrok SOKiK apelacją w całości i wniósł o jego uchylenie
oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji,
ewentualnie o jego zmianę i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości lub o zmianę
decyzji i obniżenie nałożonej kary, na karę nie wyższą niż 100.000 zł. Ponadto
wniósł o zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje. Prezes UKE wniósł o
oddalenie apelacji w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
apelacyjnego.
Postanowieniem z 13 maja 2015 r., Sąd Apelacyjny postanowił na podstawie
art. 390 § 1 k.p.c. przekazać Sądowi Najwyższemu do rozstrzygnięcia następujące
zagadnienie prawne: „czy dopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej, na
podstawie art. 209 ust. 1 pkt 25 PT w zw. z art. 172 ust. 1 PT i art. 174 pkt 1 PT na
przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, w sytuacji gdy zlecił on przeprowadzenie akcji
promocyjnej jego usług innemu podmiotowi, który wykonywał to zlecenie używając
dla celów marketingu bezpośredniego automatycznych systemów wywołujących
bez uzyskania na to zgody abonentów lub użytkowników końcowych będących
adresatami takich działań?”.
Z ustaleń Sądu Apelacyjnego wynika, że zgodnie z umową zawartą
pomiędzy powodem a spółką odpowiedzialną za promocję loterii do obowiązków
tego drugiego przedsiębiorstwa należało przekazywanie wiadomości
8
marketingowych, promujących usługę przy użyciu komunikatów SMS lub IVR i tylko
to przedsiębiorstwo faktycznie realizowało ową czynność przy użyciu
automatycznych systemów wywołujących. W ocenie Sądu Apelacyjnego krąg
jednostek, na które może być nakładana kara za naruszenie art. 209 ust. 1 pkt 25
nie ogranicza się jedynie do przedsiębiorstw telekomunikacyjnych, a ze względu na
represyjny charakter odpowiedzialności wynikającej z tego przepisu konieczne jest
jego ścisła wykładnia. Zdaniem Sądu Apelacyjnego obowiązek pozyskania zgody
abonenta lub użytkownika końcowego spoczywa na podmiocie, który używa
automatycznych systemów wywołujących do celów marketingu bezpośredniego.
Sąd Apelacyjny zaznaczył także, że z umów powoda z organizatorem loterii, jak i
spółką odpowiedzialną za jej promocję nie wynika, iż podmioty te działały w imieniu
powoda, choć niewątpliwie na jego rzecz. W związku z tym Sąd Apelacyjny nie
podzielił poglądu SOKiK, jakoby możliwe było przypisanie odpowiedzialności za
naruszenie art. 209 ust. 1 pkt 25 beneficjentom bezprawnych działań lub
zaniechań. W obliczu powyższych rozważań, a także biorąc pod uwagę treść
umowy łączącej powoda ze spółką odpowiedzialną za promocję loterii Sąd
Apelacyjny wyraził pogląd, że należałoby rozważyć, czy nie doszło do wspólnego
naruszenia przez oba ww. podmioty art. 172 i 174 PT. Jednakże Sąd Apelacyjny
poddał w wątpliwość możliwość przeniesienia konstrukcji współsprawstwa na grunt
przepisów Prawa telekomunikacyjnego.
Powód przedstawiając swoje stanowisko w sprawie zagadnienia prawnego
przekazanego Sądowi Najwyższemu postanowieniem z 13 maja 2015 r., wniósł o
podjęcie uchwały o następującej treści: „Nie jest dopuszczalne nałożenie kary
pieniężnej, na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 25 PT w zw. z art. 172 ust. 1 i art. 174
pkt 1 PT na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, w sytuacji gdy zlecił on
przeprowadzenie akcji promocyjnej jego usług innemu podmiotowi, który wykonał to
zlecenie używając dla celów marketingu bezpośredniego automatycznych
systemów wywołujących bez uzyskania na to zgody abonentów lub użytkowników
końcowych będących adresatami takich działań. Nie jest także dopuszczalne
nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 25 PT w zw. z art. 172
ust. 1 i art. 174 pkt 1 PT na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, w sytuacji, w
której nie używa on w celu marketingu bezpośredniego automatycznych systemów
9
wywołujących, lecz czyni to podmiot trzeci, działający we własnym imieniu, lecz
pozostający w relacji umownej z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym.”
Sąd Najwyższy zważył co następuje:
Przedstawiając do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne w niniejszej sprawie
Sąd Apelacyjny kierował się uzasadnieniem wyroku Sądu Najwyższego z 27
sierpnia 2014 r., III SK 80/13 (OSNP 2016 nr 2, poz. 29) nie zauważając, że stan
faktyczny i prawny tamtej sprawy oraz stan faktyczny i prawny tej sprawy różnią się
zasadniczo. Sprawa III SK 80/13 dotyczyła praktyki naruszającej zbiorowe interesy
konsumentów, polegającej na wprowadzeniu konsumentów w błąd. Praktyką
naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest zaś „bezprawne zachowanie
przedsiębiorcy”. Dlatego do przypisania przedsiębiorcy takiej praktyki konieczne
jest zidentyfikowanie sprzecznego z prawem zachowania, którego dopuszcza się
przedsiębiorca karany przez Prezesa UOKiK. W sprawie III SK 80/13 z uwagi na
stan faktyczny, treść zarzutu naruszenia zbiorowych interesów konsumentów oraz
ustalenia sądów obu instancji i argumentację prawną, skarga kasacyjna
przedsiębiorcy została uwzględniona z powoda różnic między zasadami
odpowiedzialności cywilnej i odpowiedzialności administracyjnej za własne i cudze
działania.
Sąd Najwyższy podziela zapatrywania Sądu Apelacyjnego, zgodnie z
którymi w braku ogólnej części administracyjnego prawa represyjnego nie ma
podstaw do przenoszenia na użytek stosowania norm dotyczących
administracyjnych kar pieniężnych konstrukcji przewidzianych w ogólnej części
kodeksu karnego. Sprzyja to powstaniu w takich sprawach jak niniejsza wątpliwości
przy wykładni i stosowaniu przepisów traktujących o karach pieniężnych, które
znalazły odzwierciedlenie w treści i uzasadnieniu pytania prawnego Sądu drugiej
instancji. Wątpliwości te Sąd drugiej instancji ulokował (i uargumentował) wadliwie,
koncentrującej się na zagadnieniach współsprawstwa i współodpowiedzialności za
naruszenie obowiązków administracyjnych zagrożonych karą pieniężną, nie
poświęcając należytej uwagi podstawom odpowiedzialności za zachowania
sankcjonowane karą pieniężną na mocy art. 209 ust. 1 PT oraz wykładni przepisów
10
dotyczących obowiązku, za naruszenie którego powód został ukarany w niniejszej
sprawie. Tymczasem kary pieniężne w prawie telekomunikacyjnym nakładane są,
po pierwsze, za naruszenie konkretnych obowiązków, a po drugie, na adresatów
tych obowiązków. Przy stosowaniu art. 209 ust. 1 PT podstawowe znaczenie ma
wyjaśnienie w drodze wykładni na kim spoczywa obowiązek sankcjonowany na
podstawie norm wynikających z tego przepisu oraz jaka jest treść tego obowiązku.
W wyroku Sądu Najwyższego z 27 sierpnia 2014 r., III SK 76/13 (LEX nr 1499204)
podkreślono konieczność restrykcyjnej wykładni poszczególnych punktów art. 209
ust. 1 PT, aprobując jednocześnie praktykę ustalania znaczenia poszczególnych
deliktów regulacyjnych wymienionych w tym przepisie z uwzględnieniem przepisów
kreujących sam obowiązek, którego niewykonanie podlega karze.
Kierując się powyższym założeniem należy na wstępie przypomnieć, że
przepis art. 209 ust. 1 pkt 25 PT przewiduje karę pieniężną dla każdego, kto nie
wypełnia obowiązków uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, o
których mowa w art. 161, art. 166, art. 169 i art. 172-174 PT. Z art. 172 ust. 1 PT
wynika względny zakaz używania automatycznych systemów wywołujących (ASW)
dla celów marketingu bezpośredniego. Zakaz ten uchyla uprzednie udzielenie
zgody przez abonenta lub użytkownika końcowego. Już z treści art. 172 ust. 1 PT
wynika, że zakaz pod względem podmiotowym został sformułowany szeroko.
Obejmuje każdego przedsiębiorcę, który używa ASW w określonym celu nie
posiadając stosownej zgody marketingowej adresata komunikatu marketingowego.
Dla ustalenia rzeczywistego zakresu podmiotowego zakazu z art. 172 ust. 1
PT kluczowe znaczenie ma sformułowanie „używanie ASW”. Z uwagi na znaczenie
prawa do prywatności oraz uciążliwość tego rodzaju form komunikacji
marketingowej dla użytkowników telefonii komórkowej, zwrot ten nie może być
interpretowany zawężająco, tym bardziej, że zakaz z art. 172 ust. 1 PT służy
realizacji celów dyrektywy 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12
lipca 2002 r. dotyczącej przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w
sektorze łączności elektronicznej (dyrektywa o prywatności i łączności
elektronicznej), Dz.U.UE.L.2002.201.37) oraz obowiązku władz publicznych
przewidzianego w art. 76 Konstytucji RP. Zwrot „używanie ASW” nie jest językowo
precyzyjny. „Używanie” to posługiwanie się czymś, wykorzystywanie czegoś jako
11
środka, narzędzia do realizacji określonego celu. Skoro zakazane jest używanie
ASW dla celów marketingu bezpośredniego, niedozwolone jest posługiwanie się
ASW, wykorzystywanie ASW jako środka do realizacji tych celów, o których mowa
w art. 172 ust. 1 PT (tj. do marketingu bezpośredniego). W dalszej kolejności Sąd
Najwyższy podkreśla, że art. 172 ust. 1 PT uzależnia uchylenie zakazu używania
ASW od udzielenia uprzedniej zgody przez „abonenta lub użytkownika końcowego”.
Abonentem jest „podmiot, który jest stroną umowy o świadczenie usług
telekomunikacyjnych zawartej z dostawcą publicznie dostępnych usług
telekomunikacyjnych” (art. 2 pkt 1 PT). Z kolei użytkownikiem końcowym jest
„podmiot korzystający z publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej lub
żądający świadczenia takiej usługi, dla zaspokojenia własnych potrzeb” (art.2 pkt
50 PT). Skoro w art. 172 PT mowa jest o abonencie i użytkowniku końcowym, to
pośrednio należy założyć związek między obiema kategoriami podmiotów a
dostawcą publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. Zakaz z art. 172 ust. 1
PT nie ogranicza się do przedsiębiorców, którzy oferują innym przedsiębiorcom
usługi polegające na kierowaniu za pomocą ASW komunikatów marketingowych do
użytkowników telefonów komórkowych. Zakaz z art. 172 ust. 1 PT obejmuje także,
jeżeli nie przede wszystkim, przedsiębiorców telekomunikacyjnych mających
abonentów i użytkowników końcowych – z racji posiadania stosownej bazy nie
mogą oni wykorzystywać jej do promowania własnych usług bez uzyskania
stosownych zgód.
Do rozstrzygnięcia pozostaje, czy zakaz używania ASW bez posiadania
zgód marketingowych narusza przedsiębiorca, który zleca innemu podmiotowi
użycie ASW w celach promocyjnych usług zleceniodawcy i dostarcza bazę
numerów abonentów lub użytkowników końcowych, na urządzenia których mają
być kierowane wiadomości SMS? Sąd Najwyższy uznaje, że takie zachowanie
mieści się w zakresie normowania analizowanego zakazu już przy samej językowej
wykładni art. 172 ust. 1 PT. Takie zachowanie jest użyciem ASW, czyli posłużeniem
się ASW, zastosowaniem ASW jako środka służącego promowaniu usług
przedsiębiorcy-zleceniodawcy. Zleceniodawca wskazuje bowiem ASW jako
narzędzie kierowania komunikatów marketingu bezpośredniego do zdefiniowanego
przez niego za pomocą numeru telefonu odbiorcy, co powoduje, że posługuje się
12
on ASW (a zatem używa go w rozumieniu art. 172 ust. 1 PT) dla celów marketingu
bezpośredniego.
Tym bardziej zlecenie przez dostawcę publicznie dostępnych usług
telekomunikacyjnych innemu przedsiębiorcy wysyłania wiadomości noszących
znamiona marketingu bezpośredniego przy użyciu automatycznych systemów
wywołujących SMS i IVR na przekazane przez dostawcę numery telefonów jest
używaniem ASW dla celów marketingu bezpośredniego przez tego dostawcę. W
świetle konstrukcji zakazu używania ASW w takim stanie faktycznym nie ma
znaczenia, czy dostawca posługuje się samodzielnie ASW, czy też zleca
posłużenie się ASW innemu podmiotowi dla celów marketingu bezpośredniego
usług tego dostawcy telekomunikacyjnego. Przepis art. 172 ust. 1 PT nie
wprowadza rozróżnienia między takimi sytuacjami. W sytuacji, gdy dostawca
określa zasady działań marketingowych, grupę docelową oraz przekazuje numery
komórkowe, na które mają być wykonywane połączenia przez ASW, a dodatkowo
dołącza zgody marketingowe, to w ocenie Sądu Najwyższego jest to używanie
ASW w rozumieniu art. 172 ust. 1 PT, a takie używanie wymaga uzyskania
uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego. W konsekwencji Sąd
Najwyższy uznaje, że obowiązek uzyskania zgody abonenta celem legalnego
korzystania z ASW obciąża przedsiębiorcę, który faktycznie używa ASW oraz
przedsiębiorcę, który posługuje się ASW innego przedsiębiorcy (zleca użycie ASW
innemu przedsiębiorcy) dla celów marketingu bezpośredniego adresowanego do
abonentów i użytkowników końcowych, których bazę przekazał temu innemu
przedsiębiorcy.
Natomiast według art. 209 ust. 1 pkt 25 PT karze pieniężnej podlega ten, kto
nie wypełnia obowiązku uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, o
którym mowa w art. 172. Przepis sankcjonuje zatem naruszenie obowiązku
uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, a nie samo używanie
ASW. Zaakcentowano w ten sposób znaczenie zgody użytkownika telefonu
komórkowego. Jeśli przedsiębiorca zamierza używać ASW dla celów marketingu
bezpośredniego własnych lub cudzych usług, musi uzyskać stosowne zgody. Z
punktu widzenia konstrukcji sankcji z art. 209 ust. 1 pkt 25 PT oraz zakazu z art.
172 ust. 1 PT nie ma znaczenia, kim przedsiębiorca (a zwłaszcza wspomniany
13
wyżej dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych) posłuży się przy
wykonywaniu technicznego aspektu używania ASW (używania ASW sensu
strictissimo, to jest faktycznego użycia ASW do nadania komunikatu
marketingowego). Dla administracyjnego prawa represyjnego podstawowe
znaczenie ma kwestia na kim spoczywa obowiązek, którego naruszenie
sankcjonowane jest karą pieniężną. Na tej podstawie Sąd Najwyższy orzekł, że
art. 209 ust. 1 pkt 25 PT w związku z art. 172 ust. 1 i art. 174 pkt 1 PT może
stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę
telekomunikacyjnego, który zlecił innemu podmiotowi wykorzystanie
automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego
usług tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego wśród jego abonentów lub
użytkowników końcowych, ponieważ obowiązek uzyskania stosowanych zgód
marketingowych obciąża tego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego.
Mając powyższe na względzie Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji.
kc