Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt II UK 176/14
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 5 kwietnia 2016 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Beata Gudowska (przewodniczący)
SSN Halina Kiryło (sprawozdawca)
SSN Zbigniew Korzeniowski
w sprawie z wniosku P. Sp. z o.o. z siedzibą we W.
przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych
przy udziale zainteresowanego M. M.
o wydanie zaświadczenia,
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń
Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 5 kwietnia 2016 r.,
skargi kasacyjnej organu rentowego od wyroku Sądu Apelacyjnego
z dnia 26 listopada 2013 r.,
1. oddala skargę kasacyjną;
2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz
wnioskodawcy P. Spółki z o.o. z siedzibą we W. kwotę 120 (sto
dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
procesowego w postępowaniu kasacyjnym.
UZASADNIENIE
2
Decyzją z 10 sierpnia 2012 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dalej
„ZUS”) odmówił Spółce P. (dalej „Spółka”) wydania zaświadczenia A1,
potwierdzającego, że zainteresowany M. M. w okresie wykonywania pracy we
Francji od 1 stycznia do 4 marca oraz od 5 marca do 29 kwietnia 2012 r. podlegał
polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych. Spółka wniosła
odwołanie od tej decyzji.
Sąd Okręgowy we W. wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2013 r. zmienił zaskarżoną
decyzję i nakazał organowi rentowemu poświadczenie formularza A1
potwierdzającego, że zainteresowany w wyżej wymienionych okresach podlegał
polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych oraz zasądził od
organu rentowego na rzecz wnioskodawcy 120 zł tytułem kosztów zastępstwa
prawnego. Natomiast Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 26 listopada 2013 r. oddalił
apelację organu rentowego od powyższego orzeczenia i zasądził od strony
pozwanej na rzecz wnioskodawcy kwotę 120 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
procesowego w postępowaniu apelacyjnym.
W sprawie ustalono, że Spółka jest agencją pracy tymczasowej i zajmuje się,
między innymi, działalnością związaną z wyszukiwaniem miejsc pracy i
pozyskiwaniem pracowników, udostępnianiem wykwalifikowanych pracowników
przedsiębiorstwom z Unii Europejskiej w branżach: budowlanej, konstrukcyjnej oraz
turystycznej. Prowadzi w tym celu działalność rekrutacyjną, logistyczną i
administracyjną. Spółka - od początku swojej działalności - większość pracowników
rekrutuje do prac w zagranicznych firmach, w państwach członkowskich Unii
Europejskiej. W Polsce posiada biura, kadry, w kraju odbywa się również rekrutacja
pracowników i załatwianie wszelkich formalności związanych z ich zatrudnieniem.
Spółka odprowadza do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych składki na
ubezpieczenie społeczne, odprowadza do Urzędu Skarbowego zaliczkę na podatek
dochodowy oraz płaci składki na PFRON tak za pracowników oddelegowanych do
pracy w państwach członkowskich, jak i za pracowników zatrudnionych w Polsce.
W 2005 r. i 2006 r. Spółka otrzymywała od organu rentowego zaświadczenia dla
pracowników delegowanych do pracy w państwach członkowskich Unii Europejskiej
o podleganiu polskiemu ubezpieczeniu społecznemu o symbolu E 101 (dziś jest to
zaświadczenie A1), pomimo tego, że od początku działalności większość
3
pracowników była delegowana do pracy w państwach członkowskich Unii
Europejskiej. Obroty Spółki kształtowały się następująco: w 2006 r. obroty w Polsce
wynosiły ogółem 7,45%, a w innych państwach członkowskich 92,55%, natomiast w
2007 r. od kwietnia do sierpnia obroty w Polsce wynosiły ogółem 6,44%, w 2008 r.
wystąpiła tendencja wzrostowa na rynku krajowym i przekroczyła próg 20% w
drugiej połowie 2008 r.
W dniu 14 lutego 2012 r. i 19 marca 2012 r. Spółka złożyła wniosek o
poświadczenie dokumentów o ustawodawstwie właściwym dla pracownika M. M., w
związku z jego czasowym delegowaniem do pracy na terytorium Francji w okresach
od 1 stycznia 2012 r. do 4 marca 2012 r. i od 5 marca 2012 r. do 29 kwietnia 2012
r.
M. M. był zatrudniony u wyżej wymienionego pracodawcy na podstawie
umów o pracę na czas określony od 12 września 2011 r. do 31 grudnia 2011 r., a
następnie od 1 stycznia 2012 r. do 4 marca 2012 r. oraz od 5 marca 2012 r. do 29
kwietnia 2012 r. W ramach tych umów był delegowany do pracy we Francji. Nigdy
nie pracował w kraju. Od wynagrodzenia za sporny okres Spółka opłaciła w Polsce
składki na ubezpieczenie społeczne i zaliczkę na podatek dochodowy.
Zainteresowany nie został zatrudniony w celu zastępstwa za innego pracownika.
W 2012 r. Spółka zatrudniała: w styczniu - 155 osób za granicą i 115 osób w
Polsce, w lutym - 171 osób za granicą i 122 osób w Polsce, w marcu - 179 osób za
granicą i 127osób w Polsce, w kwietniu - 207 osób za granicą i 131 osób w Polsce,
w maju - 229 osób za granicą i 154 osób w Polsce, w czerwcu - 254 osób za
granicą i 143 osób w Polsce, w lipcu - 224 osób za granicą i 117 osób w Polsce.
Spółka w okresie od stycznia 2012 r. do lipca 2012 r. zrealizowała następującą ilość
kontraktów: w styczniu - 32 w UE i 11 w Polsce, w lutym - 34 w UE i 11 w Polsce,
w marcu - 40 kontraktów w UE i 11 w Polsce, w kwietniu - 46 w UE i 11 w Polsce,
w maju - 48 w UE i 11 w Polsce, w czerwcu - 51 w UE i 12 w Polsce, w lipcu - 41
kontraktów w UE i 12 w Polsce. Średnie obroty Spółki w 2012 r. wynosiły:
w styczniu - 83% w UE, a w Polsce 17%, w lutym - 83% w UE i 17% w Polsce,
w marcu - 53% w UE i 47% w Polsce, w - 82% w UE i 18% w Polsce, od maja do
lipca - 82% w UE, a w Polsce 18%.
4
Sąd drugiej instancji podkreślił, że spór w sprawie wymagał ustalenia,
czy organ rentowy zasadnie stwierdził, iż zainteresowany M. M. w spornym okresie
podlegał francuskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych i
odmówił wydania wnioskodawcy zaświadczenia o podleganiu zainteresowanego w
wyżej wymienionym okresie polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń
społecznych.
Sąd Apelacyjny zaznaczył, że w przypadku pracowników najemnych,
generalną regułą jest podleganie systemowi zabezpieczenia społecznego tylko
jednego kraju, w którym jest świadczona praca (lex loci laboris). Taka konkluzja
wypływa z dyspozycji art. 11 ust. 2 lit. a (obecnie art. 11 ust. 3 lit. a) rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w
sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE L 166 z
30 kwietnia 2004 r.; dalej jako rozporządzenie nr 883/2004), który stanowi,
że osoba wykonująca w państwie członkowskim pracę najemną lub pracę na
własny rachunek, podlega ustawodawstwu tego państwa członkowskiego.
W rozporządzeniu przewidziane są jednakże liczne wyjątki od powyższej zasady
terytorialności. Takie odstępstwo od reguły przewiduje art. 12 ust. 1 powyższego
rozporządzenia, który stanowi, że osoba wykonująca działalność jako pracownik
najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który tam normalnie
prowadzi działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego
państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu pracodawcy, nadal
podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem,
że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest
wysłana, by zastąpić inną osobę. W szczegółowych uregulowaniach dotyczących
art. 12 i art. 13 rozporządzenia nr 883/2004, zawartych w rozporządzeniu
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r.
dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie
koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE L 284 z 30
października 2009 r.; dalej jako rozporządzenie nr 987/2009), w art. 14 ust. 1 i 2
wskazano, że sformułowanie zawarte w art. 12 ust. 1 rozporządzenia
podstawowego - „osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w
państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swoją
5
działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa
członkowskiego”, oznacza także osobę zatrudnioną w celu oddelegowania jej do
innego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że osoba ta bezpośrednio przed
rozpoczęciem zatrudnienia podlega już ustawodawstwu państwa członkowskiego,
w którym siedzibę ma jej pracodawca. W ust. 2 natomiast wyjaśniono,
że sformułowanie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego - „który normalnie
tam prowadzi swą działalność” odnosi się do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego
znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem
wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę,
z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną
przez dane przedsiębiorstwo. Kryteria te muszą zostać dopasowane do
specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru
prowadzonej działalności.
W rozpoznawanej sprawie nie było spornym, że przewidywany okres
wykonywania przez zainteresowanego pracy we Francji nie przekraczał 24
miesięcy, oraz że pracownik nie został skierowany w miejsce innej osoby, której
upłynął okres skierowania. Rozstrzygnięcia wymagało zatem to, czy wnioskodawca
prowadzi na terenie Polski „znaczną działalność”, o której mowa w art. 12 ust. 1
rozporządzenia nr 883/2004, inną niż działalność związana z samym zarządzaniem
wewnętrznym, oraz na jakich zasadach zainteresowany został oddelegowany do
pracy we Francji. Sąd Apelacyjny przywołał zatem treść decyzji nr A2 z dnia 6
sierpnia 2012 r. dotyczącej wykładni art. 12 powyższego rozporządzenia w sprawie
ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób
wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem
właściwym. Komisja Administracyjna Ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia
Społecznego wskazała, że pierwszym decydującym warunkiem dla zastosowania
art. 12 ust. 1 jest istnienie bezpośredniego związku między pracodawcą a
zatrudnionym przez niego pracownikiem. Drugim decydującym warunkiem jest
istnienie więzi między pracodawcą a państwem członkowskim, w którym ma on
swoją siedzibę. Możliwość delegowania pracowników powinna zatem ograniczać
się wyłącznie do przedsiębiorstw, które normalnie prowadzą swą działalność na
terenie państwa członkowskiego, którego ustawodawstwu nadal podlega pracownik
6
delegowany, dlatego przyjmuje się, że powyższe przepisy mają zastosowanie
jedynie do przedsiębiorstw, które zazwyczaj prowadzą znaczną część działalności
na terytorium państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę. Przez cały okres
delegowania powinna istnieć możliwość przeprowadzania wszelkich kontroli,
dotyczących w szczególności opłacania składek i utrzymywania bezpośredniego
związku, wymaganych dla zapobieżenia niezgodnemu z prawem wykorzystaniu
wyżej wymienionych przepisów oraz dla zapewnienia odpowiednich informacji
organom administracyjnym, pracodawcom i pracownikom. Pracownik i pracodawca
muszą być należycie poinformowani o warunkach, pod którymi zezwala się na to,
by pracownik delegowany nadal podlegał ustawodawstwu państwa, z którego
został oddelegowany. Komisja stwierdziła, że przepis art. 12 ust. 1 rozporządzenia
nr 883/2004 stosuje się do pracownika podlegającego ustawodawstwu państwa
członkowskiego (państwa wysyłającego) z tytułu wykonywania pracy na rzecz
pracodawcy, który zostaje wysłany przez tego pracodawcę do innego państwa
członkowskiego (państwa zatrudnienia) w celu wykonywania tam pracy na rzecz
tego pracodawcy. Przy czym pracę uważa się za wykonywaną na rzecz
pracodawcy państwa wysyłającego jeżeli ustalono, że praca ta jest wykonywana
dla tego pracodawcy oraz że wciąż istnieje bezpośredni związek między
pracownikiem a pracodawcą, który go oddelegował. W celu ustalenia, czy taki
bezpośredni związek wciąż istnieje, a zatem dla przyjęcia, że pracownik nadal
podlega zwierzchnictwu pracodawcy, który go oddelegował, należy uwzględnić
szereg elementów, w tym odpowiedzialność za rekrutacje, umowę o pracę,
wynagrodzenie (niezależnie od ewentualnych umów między pracodawcą w
państwie wysyłającym przedsiębiorstwem w państwie zatrudnienia, dotyczących
wynagradzania pracowników i zwalniania) oraz prawo do określenia charakteru
pracy. Przepisy art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 nie mają zastosowania
lub przestają mieć zastosowanie, w szczególności, gdy przedsiębiorstwo, do
którego pracownik został oddelegowany, pozostawia go w dyspozycji innego
przedsiębiorstwa w państwie członkowskim, w którym się znajduje, gdy pracownik
delegowany do danego państwa członkowskiego zostaje pozostawiony do
dyspozycji przedsiębiorstwa znajdującego się w innym państwie członkowskim,
gdy pracownik jest rekrutowany w danym państwie członkowskim w celu wysłania
7
go przez przedsiębiorstwo znajdujące się w drugim państwie członkowskim do
przedsiębiorstwa w trzecim państwie członkowskim. Z powyższego wynika, że poza
istnieniem więzi pracowniczej wymaga się, aby przedsiębiorstwo delegujące
„zwykle” prowadziło działalność na terenie państwa, z którego pracownik został
oddelegowany. Ponadto stwierdza się, że chodzi o działalność „godną
odnotowania” w kraju delegującym. Z decyzji nie wynika przy tym, aby to właśnie
obrót odgrywał pierwszoplanową rolę przy ocenie, czy przedsiębiorstwo może
powołać się na art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia 987/2009. Nie można też
pominąć, że celem dla którego stworzono możliwość odstępstw od zasady
terytorialności było maksymalne wspieranie swobodnego przepływu pracowników
oraz umożliwienie pracownikom, przedsiębiorcom i instytucjom uniknięcie
niepotrzebnych i kosztownych komplikacji administracyjnych.
Analizując wskaźniki takie, jak: miejsce siedziby pracodawcy delegującego i
jego administracji, liczbę personelu administracyjnego obecnego w państwie
członkowskim wysyłającym, miejsce rekrutacji pracowników delegowanych, miejsce
zawierania umów, prawo któremu podlegają umowy zawarte z pracownikami Sąd
Apelacyjny uznał, że Spóła prowadzi na terenie Polski znaczną część działalności.
Krótkotrwała zmiana niektórych wskaźników nie powinna ważyć na tej ocenie.
Funkcjonowanie przedsiębiorstwa uzależnione jest bowiem od szeregu czynników,
w tym od niego niezależnych. Dokumentacja dostarczona przez spółkę wskazuje
na zmienne wartości zarówno obrotów, jak i liczby zatrudnionych pracowników. Co
prawda w 2011 r. i 2012 r. odnotowano spadek osiąganego obrotu na terenie
Polski, jednakże tendencja ta związana jest z obecną sytuacją na rynku
europejskim. Z tego też względu wartość osiąganych przez stronę odwołującą się
obrotów nie może stanowić podstawowego determinantu w rozstrzyganiu niniejszej
sprawy. Bezspornym przy tym jest, że podczas całego okresu oddelegowania
zainteresowanego zachowany był bezpośredni związek między przedsiębiorstwem
delegującym a pracownikiem oddelegowanym, tu M. M. Wszystkie te okoliczności
świadczą o istnieniu po stronie wnioskodawcy przesłanek warunkujących wydanie
zaświadczenia A1, przez które organ rentowy potwierdza objęcie pracownika
delegowanego krajowym systemem ubezpieczeń społecznych.
8
Powyższy wyrok został zaskarżony skargą kasacyjną organu rentowego.
Skargę oparto na podstawie naruszenia przepisów prawa materialnego: art. 83b
ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych
(jednolity tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 121 ze zm., dalej jako ustawa systemowa)
oraz art. 11 ust. 2 lit. a i art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i
Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów
zabezpieczenia społecznego(Dz.Urz. UE nr L 166 z 30.04.2004 r.), art. 14 ust. 1 i 2,
art. 19 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z
dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr
883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz.
UE nr L 284 z 30 października 2009 r.), przez ich błędną wykładnię, w wyniku której
niezasadnie przyjęto, że płatnik składek w spornym okresie prowadził normalną
działalność na terenie Polski, a zatem zainteresowany pracownik delegowany
powinien podlegać polskiemu ustawodawstwu ubezpieczeń społecznych.
Tymczasem doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 11 ust. 1 i art.
12 ust. 1 oraz art. 13 pkt 1 ustawy systemowej, przez ich niezastosowanie i
niezasadne objęcie zainteresowanego ubezpieczeniami społecznymi „jako
pracownika na terenie Polski”. W oparciu o te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie
zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, ewentualnie o
uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi drugiej
instancji do ponownego rozpoznania a ponadto o zasądzenie kosztów zastępstwa
procesowego w postępowaniu kasacyjnym.
Zdaniem skarżącego, Sąd drugiej instancji stosując powołane przepisy
prawa materialnego nie wziął pod uwagę faktu, że Spółka zatrudnia w Polsce
głównie osoby zajmujące się obsługą biura i rekrutacją pracowników, a zatem brak
jest podstaw do uznania, iż osoby te zajmują się innymi czynnościami, jak tylko i
wyłącznie obsługa administracyjną pracowników delegowanych, którzy w
większości generują zysk spółki. Płatnik będący Agencją Pracy Tymczasowej,
we wniosku o poświadczenie formularza A1 dla ubezpieczonego M. M. wskazał, iż
Spółka z tytułu działalności prowadzonej w Polsce uzyskała obroty na poziomie
12%, zatrudnia na terenie Polski 113 pracowników oraz realizuje w kraju 12 umów
9
z kontrahentami (stan na dzień 30 listopada 2011 r.). Natomiast 160 osób
oddelegowanych do pracy za granicę jest zatrudnionych w celu realizacji 31 umów.
Wykazane przez płatnika dane we wniosku o poświadczenie formularzy A1
złożonych od roku 2010 r. wskazują, ze przychody z działalności spadły i na dzień
30 sierpnia 2010 r. wyniosły 31%, na dzień 31 grudnia 2010 r. - 18%, na dzień 30
czerwca 2011 r. - 12%. W okresie od stycznia 2012 r. do marca 2012 r. obrót
osiągany przez spółkę z działalności w Polsce utrzymywał się na poziomie 12%.
Płatnik w okresie od stycznia 2012 r. do kwietnia 2012 r. zatrudniał na podstawie
umowy o pracę i umów zlecenia i zgłaszał do ubezpieczeń społecznych 57 osób w
miesiącu i realizował 11 umów i kontraktów z podmiotami gospodarczymi w Polsce,
natomiast we Francji i Niemczech pracę wykonywało średnio 178 osób w ramach
realizowanych 38 umów kontraktów.
Płatnik w okresie od maja 2012 r. do czerwca 2012 r. zatrudniał na
podstawie umowy o pracę i umów zlecenia i zgłaszał do ubezpieczeń społecznych
97 osób w miesiącu i realizował 9 umów i kontraktów z podmiotami gospodarczymi
w Polsce. Natomiast we Francji pracę wykonywało średnio 214 osób w ramach
realizowanych 38 umów kontraktów. Podczas postępowania płatnik przedłożył
skorygowany nowy wykaz obrotów firmy z działalności w Polsce i za granicą za
okres od grudnia 2010 r. do kwietnia 2012 r., w którym przedstawił wyższe
przychody osiągnięte w Polsce. Tę zmianę płatnik uzasadniał błędnym rozliczeniem
obrotów wygenerowanych w kraju i za granicą. Zgodnie ze złożonymi
oświadczeniami, płatnik do obrotów formy w kraju zalicza część przychodu z faktur
za granicą, motywując to tym, że są to czynności z tytułu działalności rekrutacyjnej,
logistycznej i administracyjnej pracowników wykonywane w kraju w ramach umów
na udostępnienie personelu za granicę, zawartych z pracodawcami użytkownikami
we Francji i w Niemczech. Zdaniem Zakładu, wyżej wymienione czynności, choć są
wykonywane przez firmę P. w kraju, powinny zostać zaliczone do przychodów
osiągniętych za granicą w ramach świadczenia usług na rzecz zagranicznego
kontrahenta, gdyż są to czynności z zakresu obsługi kontraktów zagranicznych i
dotyczą pracowników oddelegowanych do pracy za granicę.
Organ rentowy kilkakrotnie wezwał płatnika do przedłożenia stosownych
dokumentów (tj. faktur VAT z tytułu sprzedaży usług klientom zagranicznym i
10
krajowym, umów realizowanych z klientami w kraju i za granicą) potwierdzających
faktycznie osiągnięte przychody z działalności w kraju i za granicą z okresu od
stycznia 2011 r. do kwietnia 2012 r. W odpowiedziach na wezwania Oddziału -
płatnik przedstawił jedynie częściowe dokumenty w tym rozliczenia kont
księgowych na podstawie, których Oddział nie może zweryfikować obrotów firmy,
deklarację VAT-7 za styczeń 2012 r. i przykładowe faktury VAT ze stycznia 2012 r.
oraz oświadczył, że nie przedstawi wszystkich dokumentów, które potwierdzą
osiągnięte w kraju obroty ze względu na ich dużą ilość. Wobec powyższego Zakład
Ubezpieczeń Społecznych obliczając obrót płatnika osiągnięty w kraju i za granicą
oparł się na danych wskazanych w złożonych wnioskach i uzyskanych z Urzędu
Skarbowego, zgodnie, z którymi P. Sp. z o.o. w deklaracjach dla podatku od
towarów i usług VAT-7 wskazała za rok 2011 sprzedaż na terenie kraju, która
stanowi 8,3% sprzedaży łącznej (tj. w kraju i poza granicami kraju) oraz za okres od
stycznia do lipca 2012 r. na poziomie 9,6%.
Organ rentowy, na postawie informacji z Urzędu Skarbowego, ustalił także,
że spółka w deklaracjach VAT-7 za okres od stycznia 2011 r. do kwietnia 2012 r.
wykazywała: w 2011 r. - sprzedaż w kraju 2.047.585,00 zł, sprzedaż poza terenem
kraju 22.604,601,00 zł. w 2012 r. sprzedaż w kraju 832.589,00 zł, sprzedaż poza
terenem kraju 6.712.375,00 zł.
W ocenie organu rentowego, Sądowi umknęły istotne okoliczności
wskazujące, iż w okresie od stycznia 2011 r. do kwietnia 2012 r. Spółka
wygenerowała obroty w kraju na poziomie ok. 11%, a zatem znacznie poniżej
wymiaru 25%, który powszechnie uznawany jest za cenzurę pozwalającą na
zastosowanie określonych przepisów dotyczących podlegania ubezpieczeniom
bądź to w kraju wysyłającym bądź w przyjmującym. Ponadto do obrotu w kraju nie
należy zaliczać czynności z tytułu działalności rekrutacyjnej, logistycznej i
administracyjnej wykonywanej przez pracowników w kraju w ramach umów na
udostępnianie personelu za granicę, zawartych z pracodawcami użytkownikami we
Francji i w Niemczech. Sąd nie odniósł się również do tego, że wnioskodawca
przedkładał korygowany wykaz obrotów, w którym zaliczał wyżej wymienione
czynności do obrotu krajowego, przez co podwyższył wysokość obrotu firmy w
Polsce (średnio w roku 2011 obrót wzrósł z 12% do 16%). Wyżej wymienione
11
czynności, choć są wykonywane przez firmę w kraju, powinny zostać zaliczone do
przychodów osiągniętych za granicą w ramach świadczenia usług na rzecz
zagranicznego kontrahenta, gdyż są to czynności z zakresu obsługi kontraktów
zagranicznych i dotyczą pracowników oddelegowanych do pracy za granicę.
Z ustalonego przez Sądy stanu faktycznego w sposób oczywisty wynika
znaczna dysproporcja pomiędzy umowami realizowanymi w Polsce i za granicą,
a także pomiędzy pracownikami zatrudnionymi w kraju a pracownikami
delegowanymi do krajów UE. Również dane dotyczące obrotu spółki jednoznacznie
wskazują, że spółka prowadzi swą znaczną działalność nie na terenie Polski, ale za
granicą. Sąd Apelacyjny w skarżonym orzeczeniu skupił się na istnieniu tzw. „więzi
pracowniczej”, zainteresowanego ze Spółką, a istotę sprawy, to jest okoliczność
prowadzenia przez płatnika składek działalność w znacznej części na terenie kraju,
potraktował marginalnie i lakonicznie, nie czyniąc praktycznie żadnych rozważań
odnośnie prawidłowego zastosowania i wykładni przepisów unijnych w tym
zakresie.
W odpowiedzi na skargę Spółka wniosła o jej oddalenie i zasądzenie od
organu rentowego kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepisy będące materialnoprawną postawą zaskarżonej decyzji i orzeczeń
sądowych zapadłych w wyniku rozpoznania odwołania od niej były przedmiotem
analizy Sądu Najwyższego w wyroku składu siedmiu sędziów z dnia 18 listopada
2015 r., sygn. akt II UK 100/14.
Wyjaśniono w nim, że zgodnie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004,
osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie
członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swą
działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa
członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega
ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że
przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest
12
wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę. Przepis ten wprowadza wyjątek od
zasady, że pracownik podlega ustawodawstwu państwa, w którym wykonuje pracę
(lex loci laboris), przyjętej w art. 11 ust. 3a rozporządzenia nr 883/2004. Przepisem
wykonawczym do art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 jest między innymi
art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009, który stanowi, że za pracodawcę, który
normalnie prowadzi swą działalność należy rozumieć pracodawcę „zazwyczaj
prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym
zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma
swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących
działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Odnośne kryteria muszą
zostać dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy i do
rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności”.
Zasadnicze znaczenie ma więc wyjaśnienie pojęcia „normalne prowadzenie
działalności” (art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004) i wyjaśniającego je
określenia „prowadzenie przez pracodawcę zazwyczaj znacznej części działalności,
innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium
państwa członkowskiego, w którym ma on swoją siedzibę” (art. 14 ust. 2
rozporządzenia nr 987/2009).
Treść powyższych przepisów nie pozostawia wątpliwości, że przy ocenie,
czy pracodawca prowadzi normalną działalność, a zatem znaczną część
działalności innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym
na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, należy
uwzględniać wszystkie kryteria charakteryzujące jego działalność. Już odwołanie
się do zaimka „wszystkie” w odniesieniu do kryteriów, które należy uwzględniać
przy omawianej ocenie, wskazuje, że niedopuszczalne jest uznanie jednego
kryterium za decydujące w tym sensie, że jego niespełnienie zwalnia instytucję
właściwą, bądź sąd, z badania pozostałych cech charakteryzujących działalność
prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo.
Podobnie kwestię tę ujmuje decyzja A2 Komisji Administracyjnej
Ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego. Akt ten nie ma
charakteru źródła prawa Unii Europejskiej w rozumieniu traktatowym, lecz jest
aktem informacyjno-pomocniczym, wydanym przez Komisję Administracyjną na
13
podstawie art. 72 lit. a i b rozporządzenia nr 883/2004 w ramach jej zadań
dotyczących wykładni i usprawniania jednolitego stosowania prawa Unii
Europejskiej. W decyzji wskazuje się, że decydującym warunkiem dla zastosowania
art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 jest istnienie więzi między pracodawcą a
państwem członkowskim, w którym ma on swoją siedzibę. Możliwość delegowania
pracowników powinna zatem ograniczać się wyłącznie do przedsiębiorstw, które
normalnie prowadzą swą działalność na terytorium państwa członkowskiego,
którego ustawodawstwu nadal podlega pracownik delegowany. Z tego względu
przyjmuje się, że powyższe przepisy mają zastosowanie jedynie do
przedsiębiorstw, które zazwyczaj prowadzą znaczną część działalności na
terytorium państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę. Dlatego, w celu
ustalenia, w razie potrzeby i w razie wątpliwości, czy pracodawca zazwyczaj
prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego,
w którym ma swoją siedzibę, instytucja właściwa w tym państwie zobowiązana jest
zbadać wszystkie kryteria charakteryzujące działalność prowadzoną przez tego
pracodawcę, w tym miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną
siedzibę i administrację, liczebność personelu administracyjnego pracującego w
państwie członkowskim, w którym pracodawca ma siedzibę, oraz w drugim
państwie członkowskim, miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani, i
miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami, prawo mające
zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z jednej strony z
pracownikami i z drugiej strony z klientami, obroty w odpowiednio typowym okresie
w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy, oraz liczbę umów
wykonanych w państwie wysyłającym. W przedmiotowej decyzji podkreśla się też,
że „wykaz ten nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane
do każdego konkretnego przypadku i powinny uwzględniać charakter działalności
prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę” (pkt 1
decyzji A2).
Podobnie zagadnienie to wyjaśnione zostało w publikacji Komisji
Europejskiej pt. „Praktyczny poradnik: Ustawodawstwo mające zastosowanie do
pracowników w Unii Europejskiej (UE), w Europejskim Obszarze Gospodarczym
(EOG) i w Szwajcarii” (s. 8). Stwierdza się w nim, że fakt prowadzenia znacznej
14
części działalności w państwie delegującym można sprawdzić poprzez szereg
obiektywnych czynników, przy czym następujące czynniki są szczególnie istotne: (-)
miejsce, w którym delegujące przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i
administrację; (-) liczebność personelu administracyjnego delegującego
przedsiębiorstwa pracującego w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia,
przy czym obecność wyłącznie personelu administracyjnego w państwie
delegującym wyklucza możliwość zastosowania do tego przedsiębiorstwa
przepisów dotyczących delegowania; (-) miejsce, w którym rekrutowani są
pracownicy delegowani; (-) miejsce, w którym zawierana jest większość umów z
klientami; (-) prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez delegujące
przedsiębiorstwo z pracownikami i z klientami; (-) liczba umów wykonanych w
państwie delegującym i w państwie zatrudnienia; (-) obroty osiągane przez
delegujące przedsiębiorstwo w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia w
odpowiednio typowym okresie (np. obrót wynoszący około 25% całkowitego obrotu
w państwie delegującym może być wystarczającym wskaźnikiem, ale przypadki,
w których obrót jest niższy niż 25% wymagałyby pogłębionej analizy); (-) okres,
przez jaki przedsiębiorstwo posiada siedzibę w delegującym państwie
członkowskim. Przy ocenie znacznej części działalności prowadzonej w państwie
delegującym instytucje muszą również sprawdzić, czy pracodawca wnioskujący o
delegowanie jest faktycznym pracodawcą danego pracownika. Jest to szczególnie
ważne w sytuacji, gdy pracodawca korzysta zarówno z personelu stałego, jak i
personelu agencji pracy tymczasowej. W poradniku podkreślono, że powyższy
wykaz nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane do
każdego konkretnego przypadku i powinny uwzględniać charakter działalności
prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę.
Konieczne może również być uwzględnienie innych kryteriów odpowiednich do
określonych cech przedsiębiorstwa i rzeczywistego charakteru działalności
przedsiębiorstwa w państwie, w którym ma ono siedzibę.
Praktyczny poradnik nie ma waloru wiążącego, niemniej wskazuje na pewną
unijną praktykę wykładni art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009 i z tego względu
nie może być pomijany w procesie stosowania prawa, choćby ze względu na
zasadę solidarności państw członkowskich. Uzyskiwanie 25% obrotu w państwie
15
siedziby przedsiębiorstwa delegującego stanowi wyłącznie sugestię interpretacyjną,
że osiągnięcie tego poziomu może uzasadniać przyjęcie faktycznego domniemania,
że przedsiębiorstwo prowadzi normalną działalność, z jednoczesną sugestią,
że jego nieosiągnięcie wymaga bardziej pogłębionej analizy pozostałych kryteriów.
Z przedstawionych regulacji wynika zatem, że tylko w Praktycznym
poradniku pojawia się kryterium 25% całkowitego obrotu w państwie delegującym.
Sformułowanie wskaźnika uzyskiwania w państwie członkowskim miejsca rejestracji
co najmniej 25% obrotu nie znajduje zatem oparcia ani w treści rozporządzenia
883/2004, ani rozporządzenia 987/2009, ani decyzji A2. Na gruncie rozporządzenia
nr 987/2009 próg 25% odnosi się jedynie do kryteriów ilościowych branych pod
uwagę przy ocenie, czy w danym państwie wykonywana jest znaczna część pracy
najemnej lub działalności na własny rachunek, o której mowa w art. 13 ust. 1 i 2
(zob. art. 14 ust. 8 rozporządzenia nr 987/2009). Stąd też odnoszenie tego progu
do kryterium wielkości obrotu, uwzględnianego przy ocenie, czy dane
przedsiębiorstwo prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa
członkowskiego w kontekście możliwości delegowania pracowników nie ma
uzasadnienia. Na marginesie warto dodać, że także dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/67/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie egzekwowania
dyrektywy 96/71/WE dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia
usług, zmieniająca rozporządzenie (UE) nr 1024/2012 w sprawie współpracy
administracyjnej za pośrednictwem systemu wymiany informacji na rynku
wewnętrznym (dalej „dyrektywa 2014/67/UE”), której jednym z celów jest wskazanie
metody oceny, czy przedsiębiorstwo delegujące za granicę pracowników
rzeczywiście prowadzi w państwie członkowskim, z którego delegowani są
pracownicy znaczącą działalność inną niż działalność zarządcza lub
administracyjna o charakterze wyłącznie wewnętrznym, nie wprowadza kryterium
poziomu 25% obrotu.
Kryterium 25% nie znajduje również oparcia w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości (por. wyrok z dnia 10 lutego 2000 r. w sprawie C-202/97 Fitzwilliam
Executive Search Ltd v Bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen,
(European Court Reports 2000 I-00883; z dnia 17 grudnia 1970 r. w sprawie 35/70
(Sarl Manpower przeciwko Caisse Promaire d' Assurace Maladie, ECR 1970,
16
s. 01251; dalej jako Manpower oraz z dnia 9 listopada 2000 r. w sprawie C-404/98
(Josef Plum przeciwko Allgemeine Ortskrankenkasse Rheinland, Regionaldirektion
Köln, ECR 2000, s. I 09397, dalej jako Plum).
Konkludując Sąd Najwyższy stwierdził, że w celu ustalenia, że
przedsiębiorstwo prowadzi normalną działalność (w rozumieniu art. 12 ust. 1
rozporządzenia nr 883/2004), czy też znaczną część działalności innej niż
zarządzanie wewnętrzne (według art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009),
należy uwzględniać wszystkie kryteria charakteryzujące jego działalność oraz
charakter przedsiębiorstwa delegującego. Wybór kryteriów powinien być
dostosowany do konkretnego wypadku. Ocena ta powinna mieć charakter
całościowy, a zatem stanowić ogólny wniosek wynikający z rozważenia wszystkich
przyjętych kryteriów. Kryterium obrotu nie ma decydującego lub szczególnego
znaczenia, jednakże osiągnięcie obrotu w państwie siedziby przedsiębiorstwa
delegującego w wysokości ok. 25% całych obrotów może prowadzić do wniosku, że
prowadzi ono w tym państwie znaczną część działalności, a więc normalnie
prowadzi działalność. Ponadto, lista kryteriów, które zostały wymienione jedynie w
aktach o charakterze interpretacyjnym (wyroku Fitzwilliam, decyzji A2 i
Praktycznym poradniku), nie ma charakteru wyczerpującego, lecz przykładowy.
Oznacza to, że organ rentowy (jako instytucja właściwa), a następnie sąd
kontrolujący w postępowaniu cywilnym jej prawidłowość, mogą i powinny w razie
potrzeby wziąć pod uwagę także inne kryteria i okoliczności. Między innymi, w razie
występowania liczących się różnic w sile nabywczej walut państwa – siedziby
pracodawcy delegującego i państwa – miejsca delegowania, prawidłowe
stosowanie kryterium obrotu, jako miernika znaczącej działalności w państwie
siedziby pracodawcy, bez uwzględnienia tej różnicy może prowadzić do
zafałszowania oceny.
Podstawowym celem wyżej wskazanej oceny jest ustalenie, czy
przedsiębiorstwo delegujące prowadzi w Polsce normalnie swoją działalność
(art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004, co oznacza prowadzenie w Polsce
znacznej części działalności (art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009).
Określenie „znaczna część działalności” należy przy tym, jak wynika z innych wersji
językowych rozporządzenia nr 987/2009, a także z wyroku Fitzwilliam rozumieć
17
jako „znacząca działalność”. Jest ono bowiem równoznaczne z użytymi w innych
wersjach językowych art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009 i orzeczenia
Fitzwilliam określeniami: ang. „substantial activities”, franc. „activités substantielles”,
niem. „nennenswerte Tätigkeiten”, wł. „attività sostanziali”, czesk. „podstatné
činnosti”. Należy dodać, że także w polskiej wersji językowej wyżej już wymienionej
dyrektywy 2014/67/UE używa się określenia „znacząca działalność inna niż
działalność zarządcza lub administracyjna o charakterze wyłącznie wewnętrznym”
(np. art. 4. ust. 2). Wynika stąd, że pierwszoplanowe znaczenie ma obiektywne
ustalenie, czy przedsiębiorstwo rzeczywiście prowadzi w państwie swojej siedziby
normalną, rzeczywistą działalność, zaś porównanie skali tej działalności w państwie
siedziby i państwie miejsca wykonywania pracy przez pracownika delegowanego
ma jedynie znaczenie pomocnicze. Jednocześnie, dla stwierdzenia, czy działalność
ta jest znacząca we wskazanym sensie, instytucja właściwa, i ewentualnie sąd,
powinny, jak wynika z literalnego brzmienia orzeczenia w sprawie Fitzwilliam
(pkt 43), decyzji nr A2 (pkt 1 akapit 5) i Praktycznego poradnika, porównać
liczebność personelu administracyjnego pracującego w państwie członkowskim, w
którym pracodawca ma siedzibę, oraz w drugim państwie członkowskim, obroty w
odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz
dotyczy (czy też jak to określa Praktyczny poradnik „w państwie delegującym i w
państwie zatrudnienia”) oraz liczbę umów wykonanych w państwie delegującym i w
państwie zatrudnienia delegowanego pracownika.
Należy też stwierdzić, że przedmiotowa ocena ma charakter ustalenia
faktycznego i jeśli sąd rozważy, zachowując zasady postępowania cywilnego,
wszystkie istotne w okolicznościach sprawy kryteria, to kasacyjny zarzut naruszenia
przepisów prawa przez wydany w rezultacie takiej oceny wyrok nie będzie mógł być
skutecznie postawiony.
Odnosząc powyższe uwagi do oceny zasadności rozpoznawanej skargi
kasacyjnej należy stwierdzić, że Sąd Apelacyjny trafnie przyjął, że nie można
poprzestać na stwierdzeniu, że uzyskiwanie w kraju obrotu poniżej 25%
całkowitego obrotu prowadzi do wniosku o nieprowadzeniu normalnej działalności
w państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego i słusznie uznał, że w takim
wypadku konieczna jest całościowa ocena, czy przedsiębiorstwo prowadzi
18
faktyczną działalność w państwie wysyłającym. Stosując się do tej tezy Sąd drugiej
instancji ustalił zatem, że Spółka będąca wnioskodawcą, jest agencją pracy
tymczasowej; ma siedzibę w Polsce; prowadzi działalność w Polsce i za granicą;
zajmuje się wyszukiwaniem miejsc pracy i pozyskiwaniem pracowników;
współpracuje z przedsiębiorcami w państwach Unii Europejskiej, delegując do nich
pracowników branży budowlanej, konstrukcyjnej i turystycznej; jego administracja,
a także kadry i marketing, prowadzone są w Polsce; tutaj zawierane są umowy z
delegowanymi pracownikami i tutaj od uzyskiwanych przez pracowników
przychodów odprowadzane są zaliczki na podatek dochodowy oraz składki na
ubezpieczenia społeczne. Dokonano też szczegółowych porównań w zakresie
wielkości obrotów osiąganych przez Spółkę w kraju i za granicą, ilości kontraktów
realizowanych w Polsce i krajach unii Europejskiej oraz liczby pracowników
zatrudnionych na miejscu i oddelegowanych do innych państw. Rozważenie
wszystkich powyższych kryteriów doprowadziło do sformułowania przez Sąd
Apelacyjny ostatecznej konkluzji na temat prowadzenia przez Spółkę znacznej
części działalności na terytorium państwa, w którym ma swoją siedzibę, czyli w
Polsce.
Podzielając tę ocenę nie można tracić z pola widzenia specyfiki działania
agencji pracy tymczasowej, którą – stosownie do art. 3 dyrektywy nr 96/71/WE –
jest każda osoba fizyczna lub prawna, zawierająca zgodnie z prawem krajowym
umowy o pracę lub nawiązująca stosunek pracy z pracownikami tymczasowymi w
celu skierowania ich do przedsiębiorstw użytkowników, aby tam wykonywali
tymczasowo pracę pod nadzorem i kierownictwem tych przedsiębiorstw.
Na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 4 i pkt 2 ustawy o promocji zatrudnienia działalność
agencji pracy tymczasowej jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z
dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2013 r.,
poz. 672 ze zm.) i wymaga wpisu do rejestru podmiotów prowadzących agencje
zatrudnienia.
Charakter działalności przedsiębiorcy prowadzącego agencję pracy
tymczasowej polega na pośredniczeniu między poszukującymi pracowników i
pracownikami poszukującymi pracy (por. art. 1 ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o
zatrudnianiu pracowników tymczasowych, jednolity tekst: Dz.U. z 2016 r., poz. 360
19
oraz art. 18 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i
instytucjach rynku pracy, jednolity tekst: Dz.U. 2015 r., poz. 149; dalej „ustawa o
promocji zatrudnienia”). Jeżeli agencja pracy tymczasowej zarejestrowana w
Polsce prowadzi taką działalność przez wysyłanie pracowników zatrudnionych w
Polsce do innego kraju Unii, w którym ich praca jest wykorzystywana tam przez
pracodawców użytkowników, to obowiązuje ją także art. 671
§ 2, pkt 3 k.p.
(por. dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 96/71/WE z dnia 16 grudnia
1996 r. w sprawie delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (Dz.Urz.
WE L 18 z 21 marca 1997 r., s. 1 w związku z art. 3 pkt 19 stawy z dnia 20 kwietnia
2004 r. o zmianie i uchyleniu niektórych ustaw w związku z uzyskaniem przez
Rzeczpospolitą członkostwa w Unii Europejskiej, Dz.U. Nr 96, poz. 959).
Działanie przedsiębiorcy, polegające na wyszukaniu siły roboczej w jednym
państwie, a następnie „sprzedaży” tej pracy podmiotowi w innym państwie, jest w
swej istocie działaniem transgranicznym; rozkłada się na co najmniej dwa państwa,
w których zwykle agencja pracy tymczasowej prawie równolegle wykonuje
przypisane jej czynności w celu realizacji trójstronnego stosunku prawnego
powstającego w związku z zawieraniem umów o pracę tymczasową. Mówiąc
inaczej, zarówno w państwie, w którym agencja pracy tymczasowej pozyskuje i
zatrudnia pracowników, jak i w państwie, w którym zawiera umowy z pracodawcami
użytkownikami oraz przekazuje swych pracowników, by wykonywali pracę na ich
rzecz, wykonuje normalnie przypisane jej czynności. Ze względu na
współzależność końcowego sukcesu od aktywności w każdym z państw, nie można
scharakteryzować działania związanego z realizacją takiego przedsięwzięcia w
żadnym z nich jako „nieznacznego”. Względem przedsiębiorcy, którego działalność
składa się w istotnej mierze z tego typu działań, nieznaczność aktywności w danym
państwie można stwierdzić, jeżeli poszukiwanie w tym państwie pracowników lub
współpraca z partnerami, którzy takiej pracy poszukują, ma charakter incydentalny
w skali całości realizowanych kontraktów tego typu. Poszukując adekwatnych
kryteriów do badania zakresu działalności firmy oferującej scharakteryzowane
powyżej usługi, należy stwierdzić, że porównywanie przychodu firmy w państwie
delegującym oraz w państwie delegowania nie jest właściwe, gdyż istota
wskazanego stosunku powoduje, iż przedsiębiorstwo w państwie, z którego
20
deleguje pracownika, ponosi przede wszystkim koszty związane z zatrudnieniem,
natomiast zyski z tego zatrudnienia czerpie od kontrahenta w państwie
oddelegowania. Wskazany model prowadzenia przedsiębiorstwa bazuje na różnicy
cenowej pracy w państwach członkowskich, co sprawia, że równoległe oferowanie
wskazanej usługi na rynku krajowym i zagranicznym, przy zastosowaniu kryterium
przychodowego, nie przedstawia działań przedsiębiorstwa w rzeczywistej skali.
Obrót agencji pracy tymczasowej, której przedmiot działania polega na wysyłaniu
swych pracowników za granicę, w postaci globalnego przychodu ze sprzedaży dóbr
i usług w określonym czasie, rozumiany jako wyznacznik skali działalności tego
przedsiębiorstwa, wypracowywany jest w dwu państwach, w państwie siedziby i w
państwie wysłania, z tym tylko, że w państwie swej siedziby agencja pracy
tymczasowej zasadniczo nie osiąga zysku, głównie z przyczyny bezpłatności usługi
pośrednictwa. Przepis art. 19d i at. 85 ust. 2 pkt 7 ustawy o promocji zatrudnienia
stanowi, że nie może pobierać kwot innych niż kwoty należne agencji zatrudnienia z
tytułu faktycznie poniesionych kosztów związanych ze skierowaniem do pracy za
granicą. W państwie, w którym zatrudnia pracowników ma znaczne koszty
administracyjne w związku z zawieraniem umów o pracę, prowadzeniem
dokumentacji i wypełnianiem innych obowiązków pracodawcy, a przede wszystkim
wypłacaniem wynagrodzeń pracownikom tymczasowym. Zysk osiągany jest w
innym państwie, tak że fundusze na działalność w jednym państwie pochodzą z
wykonania umów zawieranych z pracodawcami użytkownikami w drugim państwie,
co potwierdza nieprzydatność sugerowanego przez skarżącego kryterium oceny
prowadzenia przez agencję pracy tymczasowej normalnej działalności w państwie,
w którym obrót nie jest niższy od 25% obrotu ogółem. Co więcej, restrykcyjne
przyjęcie kryterium osiągania co najmniej dwudziestopięcioprocentowego
przychodu względem przedsiębiorstwa oferującego siłę roboczą z jednego
państwa, w pięciu innych państwach w równej skali przychodu (po 20%),
oznaczałoby konieczność stwierdzenia, że przedsiębiorstwo nie prowadzi „znacznej
działalności” w żadnym państwie. W tym świetle nie ma wątpliwości, że przy
ocenie, czy dane przedsiębiorstwo prowadzi znaczącą część działalności w
państwie członkowskim swej siedziby, konieczne jest badanie wszystkich kryteriów
charakterystycznych dla działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo.
21
W rozpoznawanej sprawie sama nazwa wnioskodawcy, tj. „P.” sugeruje,
gdzie świadczona jest znacząca część jej działalności i na czym ona polega. Nawet
gdyby działalność spółki polegała wyłącznie na delegowaniu pracowników
rekrutowanych w Polsce do innych państw członkowskich, wobec odniesienia się
do specyfiki takiej działalności i kryterium miejsca rekrutacji, należy stwierdzić, że
co najmniej znaczna część działalności jest wykonywana w Polsce, ponieważ istota
działalności polegająca na kojarzeniu popytu na pracę (w tej sprawie
występującego we Francji) z podażą pracy (oferowanego przez polskich
pracowników) jest wykonywana w tym państwie i jest to normalna działalność tego
przedsiębiorcy. Nietrafne okazały się więc zarzuty skarżącego co do
nieprawidłowego ustalenia, że P. znaczną część działalności prowadzi na
terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, oraz że
działalność ta nie ogranicza się do wykonywania wewnętrznych czynności
administracyjnych związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Sąd drugiej
instancji właściwie rozumiał pojęcie prowadzenia działalności traktując je szeroko,
nie ograniczając się do uwzględnianego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych
wskaźnika osiągniętego obrotu, lecz biorąc pod uwagę wszystkie wymienione wyżej
kryteria. Uzasadnienie skargi kasacyjnej w dużej mierze nawiązuje do okoliczności
wykraczających poza faktyczną podstawę zaskarżonego wyroku, prezentując
własne szczegółowe ustalenia i analizy organu rentowego. Tymczasem w świetle
art. 39813
§ 2 k.p.c. w postępowaniu kasacyjnym nie jest dopuszczalne powołanie
nowych faktów i dowodów, a Sąd Najwyższy jest związany ustaleniami faktycznymi
stanowiącymi podstawę zaskarżonego orzeczenia.
Uwzględniając powyższe, z mocy art. 39814
k.p.c. orzeczono o oddaleniu
skargi kasacyjnej.
eb