Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 lutego 2015 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 06 lutego 2015 r. w Warszawie

na rozprawie

1.  sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. w B.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem zainteresowanego (...) Sp. z o.o. w B.

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 31 grudnia 2012 roku nr (...)

2.  sprawy w z powództwa (...) Sp. z o.o. w B.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem zainteresowanego Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. w B.

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 grudnia 2012 roku nr (...)

I.  uchyla zaskarżoną decyzję;

II.  zasądza od pozwanego Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz powoda Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. w B. kwotę 1377 zł (tysiąc trzysta siedemdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu;

III.  zasądza od pozwanego Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz powoda (...) Sp. z o.o. w B. kwotę 1000 zł (tysiąc złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu;

SSO Magdalena Sajur – Kordula

Sygn. akt: XVII AmA 73/13

UZASADNIENIE

W dniu 31 grudnia 2012 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w L. wydał decyzję numer (...) nr (...) mocą której uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez zawarcie Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w B. oraz (...) sp. z o.o. w B. porozumienia ograniczającego konkurencję na lokalnym rynku odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu miasta B., polegającego na uzgodnieniu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu ogłoszonego przez (...)w B. z dnia 23 kwietnia 2008 r. warunków składanych ofert dotyczących zakresu i ceny usługi.

Prezes oparł decyzję na następujących ustaleniach i rozważaniach.

(...) sp. z o.o. w B.i (...) sp. z o.o. w B. są spółkami prowadzącymi działalność zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych

W dniu 23 kwietnia 2008 r. (...) w B. ogłosił przetarg nieograniczony na odbiór i transport odpadów komunalnych wraz z ich segregacją z nieruchomości zarządzanych przez (...)w B.. Odbiór i transport odpadów komunalnych określał szczegółowy wykaz nieruchomości i pojemników do selektywnej zbiórki odpadów i pozostałych odpadów. Pojemniki miał dostarczyć wykonawca. Zamawiający określił liczbę lokalizacji z których mają być transportowane odpady jak również wskazał liczbę 314 pojemników, których zapewnienie stanowiło obowiązek oferenta. Ponadto zamawiający określił, ze obowiązkiem oferenta jest dostarczenie 382 pojemników do selektywnej zbiórki odpadów. Do przetargu przystąpiło czterech przedsiębiorców w tym konsorcjum złożone z ww. spółek. Konsorcjum wykorzystuje o 109 mniej pojemników do selektywnej zbiórki niż wynika z warunków zamówienie i więcej o 6 pojemników pozostałych.

W ocenie Prezesa UOKiK umowa konsorcjum zawarta między ww. spółkami w dniu 29 maja 2008 r. stanowi dowód zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego. Strony uzgadniając swoją rolę w porozumieniu dokonały podziału zasobów mieszkaniowych (...) i przypisały obsługę każdej z wydzielonych części (...) lub (...). Zapisy umowy są typowe dla umowy konsorcjum. Prezes UOKiK ustalił, że faktycznie nie doszło w ramach wykonywana zadania do deklarowanej współpracy między spółkami, która miała polegać na wzajemnej wymianie posiadanych zasobów. Zakres zawartego porozumienia był szerszy, niż ten wynikający z treści umowy konsorcjum. Celem przedsiębiorców było wyłącznie konkurencji między nimi w związku z chęcią utrzymania posiadanych udziałów rynkowych. Ustalona między stronami współpraca zakładała zawarcie umowy konsorcjum i złożenie w przetargu wspólnej oferty, w celu zminimalizowania ryzyka związanego z postępowaniem przetargowym. Składając wspólną ofertę spółki musiały konkurować w przetargu jedynie z mniejszymi a więc mniej groźnymi graczami rynkowymi. Nadto w ocenie Prezesa utworzenie konsorcjum naruszało art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, albowiem zamówienie złożone przez (...) nie przekraczało możliwości finansowych i organizacyjnych każdej ze spółek z osobna. Bez zawarcia porozumienia każdy z jego uczestników byłby w stanie wykonać zlecenie samodzielnie. Twierdzenia obu spółek, iż gdyby wykonywały umowę samodzielnie, koszt usługi kilkakrotnie przewyższyłby wartość wynagrodzenia, a zatem przedsięwzięcie nie byłoby możliwe do zrealizowania, należy uznać za bezpodstawne. Prezes wskazał również, iż żadna ze ww. spółek nie wykazała, iż zawarte porozumienie skutkowało okolicznościami o których mowa w art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Prezes UOKiK postanowił odstąpić od wymierzenia kary obu spółkom z uwagi na nadzwyczajne okoliczności, które zaistniały w sprawie. Konsorcja są przewidziane przepisami prawa a uczestnikom konsorcjum trudno było przewidzieć, że ich zachowanie może zostać uznane za naruszenie prawa konkurencji. (k. 4 – 36)

Odwołania od powyższej decyzji każda ze spółek złożyła oddzielnie.

Powód Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w B. zaskarżył decyzję w całości, zarzucając jej naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez błędne przyjęcie, że powód zawarł porozumienie ograniczające konkurencję, art. 7 k.p.a. w zw. z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez przyjęcie, że powód dysponował wystarczającym zasobem technicznym tj. posiadał wystarczającą ilość pojemników na odpady, tak by wziąć udział w postępowaniu przetargowym a także naruszenie art. 105 § 1 k.p.a. poprzez niewydanie decyzji o umorzeniu postępowania. Mając na uwadze powyższe zarzuty powód wniósł o zmianę decyzji poprzez jej uchylenie i umorzenie postępowania. W uzasadnieniu podniósł m. in., że nie dysponował tak znaczną ilością pojemników na odpady a także nie posiadał w swoim zasobie odpowiedniej liczby sprzętu specjalistycznego typu. Po dokonaniu kalkulacji hipotetycznego zakupu brakujących pojemników powód doszedł do przekonania, że samodzielne wykonywanie usługi na rzecz (...) będzie nieopłacalne. Stąd wynikła decyzja o zawiązaniu konsorcjum z drugą spółką. Dzięki porozumieniu między powodem a (...) połączeniu uległy potencjały techniczne obu przedsiębiorców dzięki czemu mogli oni stanąć do przetargu na równi z innymi wykonawcami. Prezes UOKiK błędnie ustalił, że powód posiadał w dniu złożenia oferty zaplecze organizacyjne niezbędne do wykonania zamówienia. Nadto powód zarzucił, iż Prezes UOKiK nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego, w szczególności nie wziął pod uwagę złożonych w piśmie z dnia 27 sierpnia 2008 r. wyjaśnień powoda. (k. 37 – 46)

Powód (...) sp. z o.o. w B. zaskarżył decyzję w całości wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania lub zmianę decyzji poprzez orzeczenie, że działanie powoda nie stanowiło praktyki ograniczającej konkurencję i naruszającej zakaz o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zaskarżonej decyzji zarzucił sprzeczność z materiałem dowodowym, naruszenie art. 6 i 7 k.p.a., a także dokonanie błędnej wykładni art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez przyjęcie, że konsorcjum składającej jedną pisemną ofertę postępowaniu przetargowym w trybie ustawy o zamówieniach publicznych może być uznane za przedsiębiorców przystępujących do przetargu uzgadniających warunki składanych ofert. W uzasadnieniu powód podniósł m. in., że porozumienie zostało zawarte w sposób całkowicie legalny, zgodnie z zapisami ustawy o zamówieniach publicznych. (k. 69 – 72 akt XVII AmA 74/13)

W odpowiedziach na oba odwołania pozwany wniósł o ich oddalenie podnosząc, że wbrew twierdzeniom powoda (...) sp. z o.o. w B. z warunków przetargu nie wynikało, że obowiązkiem oferenta jest udokumentowanie w jego ofercie, iż przed przystąpieniem do przetargu oferent posiadał ilości pojemników na odpady segregowane i niesegregowane wskazane w warunkach. Błędne jest twierdzenie powoda, iż wobec braków w zasobach technicznych niemożliwe było samodzielne złożenie oferty. (k. 65 – 69)

Odnosząc się do zarzutów powoda (...) sp. z o.o. w B. pozwany powielił argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. (k. 92 – 96 akt XVII AmA 74/13).

Postanowieniem z dnia 6 lutego 2015 r. Sąd połączył sprawę o sygnaturze akt XVII AmA 74/13 do wspólnego prowadzenia i rozpoznania ze sprawą pod sygnaturą akt XVII AmA 73/13.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w B. oraz Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w B. to przedsiębiorcy prowadzący (każdy oddzielnie) działalność w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych.

dowód:odpisy KRS (k. 357 – 363 akt adm., k. 370 – 378 akt adm.)

W dniu 23 kwietnia 2008 r. (...)w B. ogłosił przetarg nieograniczony na odbiór i transport odpadów komunalnych wraz z ich segregacją z nieruchomości zarządzanych przez (...) w B.. Zakres przedmiotu zamówienia został szczegółowo w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający określił liczbę lokalizacji tj. 176 z których mają być transportowane odpady jak również wskazał liczbę 314 pojemników, których zapewnienie stanowiło obowiązek oferenta. Ponadto zamawiający określił, że obowiązkiem oferenta jest dostarczenie 382 pojemników do selektywnej zbiórki odpadów, która to usługa wprowadzona została po raz pierwszy na tak dużą skalę w zasobach (...).

dowód:Specyfikacja istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami (k. 22 – 47 akt adm.)

Ani przedsiębiorstwo (...) ani (...) samodzielnie nie dysponowało tak znaczną liczbą pojemników na odpady selektywne, ani odpowiednią ilością sprzętu specjalistycznego typu (...). Analiza kosztów realizacji zamówienia będącego przedmiotem przetargu wykazała, że koszt samodzielnej obsługi nieruchomości (...)(przy doliczeniu kosztów nabycia pojemników) przez jednego tylko przedsiębiorcę kilkakrotnie przewyższy wartość wynagrodzenia za usługę.

dowód:pismo powoda (...) sp. z o.o. z dnia 27 sierpnia 2008 r. (k. 364 – 368 akt adm.

W dniu 29 maja 2008 r. pomiędzy ww. przedsiębiorcami została zawarta umowa konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o zawarcie umowy i wykonanie zadań zleconych w ramach przetargu. Wewnątrz konsorcjum każdy z partnerów miał ponosić odpowiedzialność za realizację zobowiązań podjętych w ramach powierzonego zadania stosownie do zakresu terytorialnego działania każdego z partnerów. Wobec zamawiającego partnerzy ponosić mieli odpowiedzialność solidarną. Partnerzy postanowili, że w sprawach konsorcjum na zewnątrz reprezentować ich będzie jeden z partnerów zwany liderem konsorcjum. Rolę lidera pełnić miała spółka (...).

dowód:umowa konsorcjum z dnia 29 maja 2008 r. (k. 153 – 156 akt adm.)

Do przetargu przystąpiło łącznie czterech oferentów, w tym konsorcjum powodowych spółek. W wyniku rozstrzygnięcia przetargu wybrana została oferta konsorcjum powodów z uwagi na kryterium najniższej ceny oferty brutto 40, 61 zł/m ³.

dowód:zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (k. 409 akt adm.)

W dniu 8 lipca 2008 r. konsorcjum podpisało z (...) umowę w której wykonawca zobowiązał się do: zapewnienia właściwej ilości pojemników do gromadzenia odpadów na nieruchomościach, w tym także do selektywnej zbiórki odpadów, odbioru i transportu odpadów na wysypisko gromadzonych w pojemnikach, wystawiana opróżnionych pojemników w miejscu ich lokalizacji, transportu odpadów w terminach uzgodnionych z zamawiającym, zabezpieczenia właściwej ilości pojemników oraz utrzymanie ich należytego stanu technicznego i estetycznego, przestrzegania przepisów sanitarno – porządkowych i drogowych oraz utrzymywania czystości wokół kontenerów.

dowód:umowa z dnia 8 lipca 2008 r. (k. 451 – 453 akt adm.)

Wykonując zadania zlecone przez (...) w 2009 r. powód (...)wykorzystywał łącznie 93 pojemniki do selektywnej zbiórki odpadów oraz 196 pojemników do zbiórki odpadów niesegregowanych, zaś powód (...) odpowiednio 180 i 124 pojemniki.

dowód:pismo powoda (...) sp. z o.o. (k. 692 – 693 akt adm.)

pismo powoda (...) sp. z o.o. (k. 700 – 704 akt adm.)

Umowa konsorcjum została rozwiązana z upływem czasu na jaki została zawarta tj. z dniem 15 sierpnia 2011 r.

dowód: okoliczność bezsporna

Powód (...) sp. z o.o. osiągnął w 2011 r. przychód z działalności w wysokości (...)zł, zaś powód (...) sp. z o.o. w tym samym roku – (...)zł.

dowód:pismo (...) sp. z o.o. z dnia 2 kwietnia 2012 r. (k. 1195 akt adm.)

pismo (...) sp. z o.o. z dnia 2 maja 2012 r. (k. 1201 akt adm.)

Sąd przyznał moc dowodową wszystkim zgromadzonym w sprawie dokumentom; ustalenia Sądu znajdują uzasadnienie we wszystkich przeprowadzonych dowodach, które zostały powołane przy ustalaniu podstawy faktycznej rozstrzygnięcia.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Odwołania złożone w niniejszej sprawie zasługiwały na uwzględnienie w całości.

W niniejszej sprawie stan faktyczny był bezsporny. Żadna ze stron nie kwestionowała okoliczności zawarcia umowy konsorcjum między powodami, jak również warunków przetargu ogłoszonego przez (...)w B. w dniu 23 kwietnia 2008 r.

Zgodnie z art. 6 ust 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

W ocenie Sądu w działania powodów, polegające na zawarciu porozumienia w celu przedstawienia wspólnej oferty w ramach przetargu, nie naruszają powołanego przepisu. W tym zakresie Sąd podziela stanowisko powoda (...) sp. z o.o. Jako zakazane w rozumienia ustawy można uznać jedynie te porozumienia, które zawierane są przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, albowiem bezspornie powodowie złożyli wspólną ofertę w postępowaniu przetargowym.

Zatem, co do zasady, naruszeniem zakazu porozumień nie będzie działalność konsorcjów przetargowych, tworzonych w celu wspólnego przedłożenia ofert. Warunkiem dopuszczalności konsorcjum jest to, aby uczestnicy konsorcjum wystąpili z jedną wspólną ofertą, a nie tylko uzgodnili warunki własnych ofert. Trafnie powód podnosi, że współpraca między przedsiębiorcami, zarówno konkurującymi ze sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu, jest jednym z filarów funkcjonowania gospodarki rynkowej. Współpraca taka wymaga zawierania porozumień, z których większość wywołuje pro konkurencyjne skutki albo jest co najmniej neutralna z punktu widzenia konkurencji na rynku.

Zachowanie powodów należało nadto ocenić jako legalne także z tej przyczyny, że pozostawało one zgodne normą wynikającą z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 stycznia 2004 r. Prawo o zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zgodnie zaś z art. 23 ust. 1 ustawy wykonawcy mają prawo wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku przy ocenie, czy przedstawiona oferta spełnia warunki zamówienia należy brać pod uwagę łączny potencjał techniczny współpracujących przedsiębiorców.

W ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala stwierdzić, że żaden z powodów przed przystąpieniem do przetargu o udzielenie zamówienia nie dysponował wymaganą przez zamawiającego ilością pojemników na odpady. Nabycie dodatkowych pojemników przez każdego z powodów z osobna wiązało się z uiszczeniem ceny przewyższającej wartość zamówienia przetargowego. Stąd uprawnione jest twierdzenie, że samodzielne wykonywanie usługi na rzecz (...) w B. byłoby nieopłacalne.

Zatem w niniejszej sprawie brak dowodów, że w dniu złożenia oferty powodowie posiadali zaplecze organizacyjne (potencjał techniczny), niezbędne do wykonania zamówienia. Nie można więc czynić im zarzutu, że do przetargu mogli przystąpić samodzielnie.

W odpowiedzi na odwołanie pozwany podnosił, że z zamówienia przetargowego nie wynikało, iż obowiązkiem oferenta jest udokumentowanie, iż przed przystąpieniem do przetargu oferent posiadał ilości pojemników na odpady wskazane w Warunkach Zamówienia. W ocenie pozwanego zakup na własność brakujących pojemników przez powoda nie był jedyną możliwą opcją uzupełnienia brakujących zasobów. Innymi słowy „dysponowanie” to pojęcie szersze niż „posiadanie na własność”.

Powyższe twierdzenia pozwanego – organu władzy publicznej, organu regulacyjnego - należało ocenić jako zbyt dowolne i nieuprawnione w świetle art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powołany przepis stanowi, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wyłącznie od uznania oferenta zależy, w jaki sposób uzupełni on braki w zakresie potencjału technicznego.

Warunki przetargu określały konkretną ilość pojemników na odpady, którymi dysponować miał startujący w przetargu. Powodowie udowodnili, że każdy z nich oceniany osobno nie dysponuje wymaganą ilością pojemników, a więc niemożliwe było samodzielne wystąpienie przez każdego z nich z osobna w przetargu. Niezbędne było więc zawarcie między powodami umowy o wspólnym ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Umowa taka została zawarta, przy czym strony jasno określiły jej cel, zgodnie z przepisem art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym brak przesłanek do uznania, że zawarte między nimi porozumienie naruszało przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Z powyższych względów uznać należało, że wydana w sprawie decyzja jest pozbawiona podstawy prawnej i jako taka winna być uchylona zgodnie z żądaniem powodów, wobec czego na podstawie art. 479 indeks 31a § 3 k.p.c. orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. § 14 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z dnia 3 października 2002 r.) zasądzając tytułem zwrotu kosztów procesu od pozwanego, który przegrał proces w całości, na rzecz powoda (...) sp. z o.o. w B. kwotę 1377 zł a na rzecz powoda (...) sp. z o.o. w B. kwotę 1000 zł. Na kwotę 1377 zł złożyły się: opłata od odwołania w kwocie 1000 zł, koszty zastępstwa procesowego w kwocie 360 zł oraz opłata skarbowa w kwocie 17 zł zaś na kwotę 1000 zł – opłata od odwołania.

SSO Magdalena Sajur – Kordula