Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 listopada 2016r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA - Marek Czecharowski

Sędziowie: SA - Jarosław Góral (spr.)

SA - Dorota Tyrała

Protokolant: – sekr. sąd. Łukasz Jachowicz

przy udziale Prokuratora Jacka Pergałowskiego

oraz oskarżycielki subsydiarnej B. C.

po rozpoznaniu w dniu 26 października 2016r.

sprawy K. K. (1), c. R. i H. z domu G., urodz. (...) we W.,

oskarżonej z art. 286§1kk w zw z art. 294§1kk w zw z art. 11§2kk

na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora oraz obrońcę oskarżonej

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 21 stycznia 2016 r. sygn. akt VIII K 174/13

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Wyrokiem z dnia 21 stycznia 2016 r. Sąd Okręgowy w Warszawie sygn. akt VIII K 174/13: K. K. (1) w ramach zarzucanego jej czynu uznał za winną tego, że w dniu 2 lutego 2011 r. w W. przywłaszczyła sobie powierzone jej przez B. C. w Kancelarii Notarialnej przy ul. (...) pieniądze w kwocie 250.000,00 zł, jakie otrzymała od B. C. w celu przekazania osobie uprawnionej R. C., tj. o czyn z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to z mocy art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 w zw. z art. 11 § 2 k.k. skazał ją, a z mocy art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył jej karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności na podstawie art. 69 k.k. i 70 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 4 § 1 k.k. warunkowo zawiesił wykonanie kary pozbawienia wolności, ustalając okres próby na lat 4 (cztery); na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzekł obowiązek naprawienia w całości przez oskarżoną K. K. (1) wyrządzonej przestępstwem szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonej B. C. kwoty 250.000 zł (dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych); zasądził od oskarżonej 300 zł tytułem opłaty i obciążył ją kosztami postępowania w sprawie na rzecz Skarbu Państwa.

Powyższy wyrok zaskarżyli obrońca oskarżonej oraz prokurator.

Obrońca na podstawie art. 425 k.p.k. i art. 444 k.p.k. zaskarżył w/w wyrok w całości na korzyść oskarżonej K. K. (1).

Na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1)  obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, tj.:

a.  art. 5 § 2 k.p.k. poprzez nieuwzględnienie na korzyść oskarżonej nie dających się usunąć wątpliwości dotyczących przebiegu spotkania oskarżonej z P., P. i B. C. w Kancelarii Notarialnej M. N. (1), w W. przy ul. (...) w dniu 2 lutego 2011 r., w szczególności zachowania i podejmowanych przez te osoby czynności po przekazaniu przez M. J. kwoty 300.000 zł tytułem zapłaty ceny za zakupiony od p. C. udział w lokalu nr (...) przy ul.(...) w W.;

b.  art. 7 k.p.k. przez dokonanie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę wyroku bez przeprowadzenia wszechstronnej oceny zgromadzonych dowodów;

c.  art. 5 § 1 k.p.k. przez uznanie oskarżonej za winną popełnienia przestępstwa z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 w zw. z art. 11 § 2 k.k. mimo braku dowodów uzasadniających uznanie winy oskarżonej,

d.  art. 4 i art. 410 k.p.k. przez oparcie orzeczenia o winie oskarżonej tylko na dowodach obciążających i pominięciu materiału dowodowego w zakresie, w jakim przemawia na korzyść oskarżonej,

e.  art. 442 § 3 k.p.k. przez nieuwzględnienie wszystkich zaleceń Sądu Apelacyjnego w Warszawie wyrażonych w postanowieniu z dnia 15 maja 2014 r.,tj.:

- przesłuchania - po ustaleniu, czy funkcjonuje w W. notariusz J. O. - tego notariusza na okoliczność uzgodnienia z oskarżoną i G. K., a później faktycznego przyjęcia do depozytu kwoty otrzymanej od pokrzywdzonych bądź przyczyn, dla których do takiego uzgodnionego przyjęcia depozytu nie doszło;

- przeprowadzenia konfrontacji między świadkami odmiennie relacjonującym przebieg czynności podczas sporządzania aktu notarialnego dnia 2 lutego 2011 r.;

- wystąpienie do właściwych operatorów telekomunikacyjnych w związku z zaprzeczeniem przez oskarżoną, iż sporządziła wszystkie maile i smsy, których wydruki złożone zostały do akt sprawy przez pokrzywdzonych, w celu weryfikacji tych informacji, z twierdzeniami pokrzywdzonych;

d. art. 167 k.p.k. przez zaniechanie przeprowadzenia dowodów zgłoszonych przez pokrzywdzoną B. C. w subsydiarnym akcie oskarżenia, tj.:

- nie zwrócenie się przez Sąd do operatora sieci telefonii komórkowej (...) sp. z o.o. o udostępnienie treści smsów wysyłanych w okresie od 5 maja 2010 r. do końca roku 2012 z nr (...),

- nie zwrócenie się doG. (...) sp. z o.o., sp.k. o udostępnienie korespondencji mailowej prowadzonej pomiędzy adresem (...)oraz adresem(...)w okresie od 5 maja 2010 r. do końca 2012 r.;

- nie zwrócenie się do instytucji bankowych o przesłanie historii rachunków bankowych z okresu od 5 maja 2010 r. do końca 2012 r., których posiadaczem była K. G. (obecnie K.),

a w konsekwencji niewyjaśnienie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności;

e. art. 399 § 1 k.p.k. przez zaniechanie uprzedzenia stron o zmianie kwalifikacji czynu zarzucanego oskarżonej na przyjętą w wyroku, a jedynie uprzedzenie o możliwości zmiany kwalifikacji na czyn z art. 284 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.;

f. art. 424 k.p.k. przez nie wskazanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przyczyn uznania za niewiarygodne dowodów świadczących na korzyść oskarżonej, a także przez nie wyjaśnienie przyjętej podstawy prawnej wyroku w związku z dokonaniem zmiany kwalifikacji prawnej czynu zarzucanego oskarżonej i zmiany opisu czynu;

2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a polegający na bezzasadnym przyjęciu, że oskarżona przywłaszczyła sobie powierzone jej przez B. C. w Kancelarii Notarialnej przy ul. (...) pieniądze w kwocie 250.000 zł., jakie otrzymała od B. C. w celu przekazania osobie uprawnionej - R. C., podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego uzasadniała wniosek, że oskarżona nie otrzymała od pokrzywdzonej i jej synów jakiejkolwiek kwoty w Kancelarii Notarialnej notariusza M. N. (2).

Na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. oraz art. 437 § 2 k.p.k. wnosił o:

• a.  zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonej;

ewentualnie o:

• b.  uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Prokurator na podstawie art. 425 § 1 i 2 k.p.k., art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. wyrokowi temu zarzucił:

1.  rażącą obrazę przepisów postępowania art. 410 k.p.k. i 413 § 2 pkt 1 k.p.k. mającą wpływ na treść wydanego orzeczenia, a polegającą w rozpoznawanej sprawie na uznaniu w sentencji wyroku K. K. (1) za winną popełnienia czynu z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. na szkodę wyłącznie B. C., podczas gdy z treści uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd poczynił ustalenia faktyczne polegające na uznaniu, że pokrzywdzonymi w niniejszej sprawie są B. C., P. C. (1) oraz P. C. (2), co prowadzi do wewnętrznej sprzeczności pomiędzy treścią wydanego orzeczenia a jego uzasadnieniem,

2.  błąd w ustaleniach faktycznych polegających na ustaleniu, że kwota przekazana przez pokrzywdzonych B. C., P. C. (1) oraz P. C. (2) oskarżonej wyniosła 250.000 złotych, podczas gdy z maila z dnia 01 lutego 2011 r. wynika kwota zachowku dla R. C. w wysokości 210.000 złotych, a dalej mowa o zamrożeniu kwoty 240.000 złotych, skutkujący w konsekwencji obrazą przepisów postępowania art. 424 § 1 pkt 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. mającą wpływ na treść wydanego orzeczenia, a polegającą na dowolnej ocenie zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego, skutkującej ustaleniem wysokości szkody w kwocie 250.000 złotych wyłącznie na podstawie zeznań pokrzywdzonych bez uzasadnienia dowodów odmiennych, co ma z kolei istotne znaczenie dla orzeczonego w wyroku obowiązku naprawienia szkody,

3.  obrazę przepisów postępowania art. 167 w zw. z art. 366 § 1 k.p.k. mającą wpływ na treść wydanego orzeczenia, a polegającą w rozpoznawanej sprawie na zaniechaniu przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka W. L. na okoliczność roszczeń zgłoszonych przez pokrzywdzonych, o których zeznaje świadek M. G. oraz wiedzy świadka w zakresie sprawy prowadzonej przez oskarżoną na rzecz pokrzywdzonych oraz przeprowadzonych ustaleń w zakresie rozliczenia zachowku na rzecz R. C., dwóch asystentek oskarżonej o imionach J. P., które w treści zeznań wskazuje świadek M. G. (poprzednio K.) na okoliczność dostępu do komputera użytkowanego przez oskarżoną oraz skrzynki pocztowej(...), niewyczerpaniu inicjatywy dowodowej w zakresie ustalenia wysokości kwoty przekazanej oskarżonej, odstąpienie od ustalenia, czy faktycznie w dniu 02 lutego 2011 r. w kancelarii adwokackiej znajdowali się konwojenci wynajęci przez oskarżoną poprzez chociażby przesłuchanie konwojenta wynajętego przez świadka M. J., niewyczerpaniu inicjatywy dowodowej również w zakresie ustalenia, czy na rachunkach bankowych należących do oskarżonej nastąpiło przysporzenie, zaniechanie dokonania ustaleń w Urzędzie Skarbowym w zakresie czynności cywilno-prawnych dokonanych przez oskarżoną po dniu 02 lutego 2011 r., zaniechanie zwolnienia z tajemnicy zawodowej (...) Sp. z o.o. na okoliczność uzyskania zestawienia logowań do skrzynki pocztowej użytkowanej przez oskarżoną(...) oraz (...), wreszcie zaniechanie ustalenia, czy kwota 50.000 złotych zatrzymana przez pokrzywdzonych została podzielona na trzy równe części, skutkujące niemożnością ustalenia, jaka część z kwoty 250.000 złotych należała do każdego z pokrzywdzonych,

4.  obrazę przepisów postępowania art. 399 § 1 k.p.k. mającą wpływ na treść wydanego orzeczenia polegającą na naruszeniu obowiązku uprzedzenia stron o zmianie każdej możliwej, rozważanej przez Sąd kwalifikacji prawnej czynu w porównaniu z tą przyjętą w akcie oskarżenia, to jest o zmianie kwalifikacji prawnej czynu z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. na art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., jak również polegającą na wyjściu poza faktyczne granice oskarżenia i przypisanie oskarżonej czynu z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., podczas gdy oskarżonej zarzucono odmienny czyn wyczerpujący znamiona określone w art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k..

Na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k. i art. 437 § 2 k.p.k. wnosił o:

uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie VIII Wydział Karny z dnia 21.01.2016 r. w sprawie przeciwko K. K. (1) o sygn. akt VIII K 174/13 oraz przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Ocena zasadności apelacji obrońcy i prokuratora jest zdecydowanie przedwczesna a to wobec zaistnienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej przewidzianej w art. 439 § 1 pkt. 7 k.p.k. co skutkowało koniecznością uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie.

Sąd odwoławczy stwierdza na wstępie, że już sama historia rozpoznawania sprawy wskazuje na jej niejednoznaczny i złożony charakter. Powyższe okoliczności przełożyły się na wątpliwości oskarżyciela publicznego co do zaistnienia zdarzenia naruszającego przepisy prawa karnego. Dwukrotne umorzenie postępowania wobec stwierdzenia, że czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego otworzyło drogę pokrzywdzonym do wniesienia subsydiarnego aktu oskarżenia. Na etapie postępowania sądowego obawy te znalazły kontynuację w postanowieniu Sądu Okręgowego umarzającego postępowanie z powodu braku faktycznych podstaw oskarżenia. Dopatrując się niedozwolonej w powyższym trybie oceny dowodów Sąd Apelacyjny uchylił orzeczenie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie. Wskazane okoliczności obligowały wręcz do ponadstandardowej wnikliwości w ocenie przeprowadzanych dowodów przez sąd właściwy. Tego ostatniego wymogu Sąd Okręgowy nie dopełnił, jako że w rozpoznaniu sprawy brał udział sędzia wyłączony z mocy prawa jako niezdolny do orzekania /iudex inhabilis/. Sędzia ten brał bowiem udział w wydaniu postanowienia , które zostało uchylone /art. 40 § 1 pkt. 7 k.p.k./ Okoliczność ta stanowi bezwzględną przesłankę odwoławczą skutkującą uchyleniem wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania /art. 439 § 1 pkt. 1 k.p.k.

Tym nie mniej wzgląd na ekonomię procesową dalszego toku sprawy obliguje Sąd Apelacyjny do stwierdzenia, że przeprowadzona przez Sąd meriti analiza materiału dowodowego w zakresie udowodnienia zaistnienia faktów niezbędnych do ewentualnego ustalenia faktu głównego, odpowiada prima facie prawidłom logicznego rozumowania. Stwierdzenie to nie oznacza absolutnie ani aprobaty dla dokonanych ustaleń ani ich kontestacji, a jedynie zwraca uwagę na okoliczności istotne dla finalnego rozstrzygnięcia. Już w chwili obecnej jest widoczne, że Sąd Okręgowy pominął /z obrazą art. 410 k.p.k./ okoliczność mogącą poważnie rzutować na końcową ocenę zebranego materiału dowodowego. Rodzi to wątpliwość, nie należącą do kategorii tych o których stanowi § 2 art. 5 k.pk., i która winna zostać wyjaśniona w toku postępowania pierwszo instancyjnego a następnie poddana analizie i ocenie w całokształcie pozostałych ujawnionych okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. Tą ważką okolicznością są daty zdarzeń, których zaistnienie stwierdził Sąd Okręgowy. Ustalił on, że krytycznego dnia tj. 2 lutego 2011r. M. J. przyniósł w asyście ochrony do kancelarii notarialnej M. N. (1) pieniądze w kwocie 300 000 zł. stanowiące część ceny nabytego przezeń udziału w lokalu sprzedawanym przez rodzinę C.. Część z nich a konkretnie 250000 zł powierzonych zostało oskarżonej celem przekazania R. C. z tytułu należnego mu zachowku. Sąd Okręgowy ustalił następnie, że Państwo C. zażądali pokwitowania na okoliczność powierzenia gotówki K. G. /oskarżonej/. Powołując się na brak czasu wystawiła ona w pośpiechu pokwitowanie i opuściła kancelarię notarialną. Dopiero po przeczytaniu treści pokwitowania Państwo C. stwierdzili, ze dotyczy ono jedynie 50 000zł, które sami zabrali. Pozostałą część zabrała K. G..

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Okręgowy winien ustalić moment /datę i godzinę/ „przeczytania treści pokwitowania”. Moment ten ma znaczenie dla ustaleń finalnych z powodów oczywistych. Otóż pokrzywdzeni jak wynika z ich depozycji mieli do oskarżonej całkowite zaufanie, przyjmując między innymi za prawdziwe jej twierdzenia o zgodzie R. C. na jej pośrednictwo w przekazaniu gotówki z tytułu należnego mu zachowku. Zaufanie to utracili w chwili odkrycia fałszerstwa pokwitowania przekazanej oskarżonej gotówki. Ustalenie powyższe winno być ocenione w powiązaniu z okolicznością przez pokrzywdzonych mocno akcentowaną. Otóż po dniu 2 lutego 2011r /po około 2 tygodniach – zeznania B. C./ oskarżona pożyczyła dodatkowo od świadka 20 000 zł poświadczonych umownie i za pokwitowaniem. Sąd Apelacyjny przyznaje, że jak na osobę zawiedzioną w swoim zaufaniu ten gest jawi się jako mało czytelnym tym bardziej, że w stosunku do sumy wielokrotnie wyższej dbałość o bezpieczeństwo własnych interesów świadek lokowała na zdecydowanie niższym poziomie. Tym kwestiom Sąd Okręgowy poświęcił mniej uwagi, niż wymagała tego złożoność materiału dowodowego.

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd ten rozważy również związanie go zakresem oskarżenia zakreślonym przez oskarżyciela subsydiarnego zasygnalizowanym w apelacji prokuratora. Zajęcie w tej kwestii stanowiska będzie miało znaczenie dla zakresu ewentualnego orzeczenia wydanego na podstawie art. 46 § 1 k.k.

Odnośnie wskazań Sądu odwoławczego, nie zrealizowanych przez Sąd meriti, co podnosił obrońca w apelacji, to w przypadku uznania przydatności takowych w obecnych realiach dowodowych winny zostać wykonane. W razie ich dezaktualizacji Sąd ustosunkuje się do takiej potrzeby w motywach rozstrzygnięcia.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.