Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 sierpnia 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący SSA Marek Czecharowski

Sędziowie SA Maria Żłobińska

SA Ewa Gregajtys (spr.)

Protokolant sek. sąd. Łukasz Jachowicz

przy udziale Prokuratora Anny Adamiak i oskarżyciela posiłkowego (...) S.A. z siedzibą w W. – następcy prawnego (...) Sp. z o.o.

po rozpoznaniu w dniu 10 sierpnia 2016 r.

sprawy M. P.

urodz. (...) w W., syna J. i J. z d. D.

oskarżonego z art. 284 § 2 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 12 kk i in.

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 października 2015r. sygn. akt VIII K 403/09

I.  wyrok w zaskarżonej części – wobec oskarżonego M. P. – utrzymuje w mocy,

II.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe postępowania odwoławczego, w tym kwotę 300 (trzysta) zł z tytułu opłaty.

UZASADNIENIE

M. P. został oskarżony o to, że:

I.  w okresie od 13 lutego 2004 r. do 29 października 2004 r. w W., działając z góry powziętym zamiarem, w krótkich odstępach czasu, pozorując zawarcie w dniu 29 października 2004 r. umowy pożyczki w zamiarze zalegalizowania niedoborów, przywłaszczył powierzone mu pieniądze w kwocie nie mniejszej niż 1.500.000 zł na szkodę spółki (...) sp. z o.o. stanowiące mienie znacznej wartości, w ten sposób, że we wskazanym okresie wypłacał środki pieniężne w oparciu o czeki gotówkowe i karty płatnicze z rachunku bieżącego spółki prowadzonego przez (...) nr (...) a następnie dysponował nimi na własne potrzeby, z czego kwotę 300 tys. zł przekazał J. G.,

tj. o czyn z art. 284 § 2 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 12 kk,

II.  w dniu 18 maja 2005 r. w W. pod pozorem zawarcia umowy pożyczki przywłaszczył powierzone mu pieniądze w kwocie 500.000 zł na szkodę spółki (...) sp. z o.o., stanowiące mienie znacznej wartości a zdeponowane na rachunku bieżącym spółki prowadzonym przez (...) nr (...), w której pełnił funkcję prezesa zarządu, w ten sposób, że na podstawie czeku wypłacił te pieniądze ze wskazanego rachunku a następnie zadysponował nimi bez uzasadnienia ekonomicznego na rzecz J. G.,

tj. o czyn z art. 284 § 2 kk w zw. z art. 294 § 1 kk,

III.  w dniu 2 czerwca 2005 r. w W., pod pozorem zawarcia umowy pożyczki, przywłaszczył powierzone mu pieniądze w kwocie 600.000 zł na szkodę spółki (...) sp. z o.o., stanowiące mienie znacznej wartości a zdeponowane na rachunku bieżącym spółki prowadzonym przez (...) nr (...), w której pełnił funkcję prezesa zarządu, w ten sposób, że na podstawie czeku wypłacił te pieniądze ze wskazanego rachunku a następnie zadysponował nimi bez uzasadnienia ekonomicznego na rzecz J. G.,

tj. o czyn z art. 284 § 2 kk w zw. z art. 294 § 1 kk,

IV.  w okresie od 21 listopada 2004 r. do dnia 12 stycznia 2005 r. w W., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, będąc obowiązanym do zajmowania się sprawami majątkowymi spółki (...) sp. z o.o., z tytułu pełnienia funkcji prezesa zarządu (...) sp. z o.o. a tym samym do zaciągania zobowiązań i podejmowania decyzji finansowych, nie dopełnił obowiązku w zakresie dbania o ekwiwalentność zawieranych transakcji, w ten sposób, iż w dniu 21 listopada 2004 r. zawarł umowę z (...) B. K., zgodnie z którą (...) sp. z o.o. zobowiązała się do wpłaty kaucji w wysokości 560.000 zł, która przepada w przypadku nie zrealizowania przez M. zakupów na budowę (...) (...) w kwocie co najmniej 5.000.000 zł zanim otrzymano pozwolenie na budowę, a następnie poprzez dokonanie wpłat tytułem kaucji i zaliczek do (...) B. K., a to w dniu 26 listopada 2004 r. w kwocie 30.000 zł, w dniu 22 grudnia 2004 r. w kwocie 14.800 zł, w dniu 23 grudnia 2004 r. w kwocie 300.000 zł, w dniu 12 stycznia 2005 r. w kwocie 89.000 zł, wyrządził znaczną szkodę majątkową w mieniu spółki w kwocie nie mniejszej niż 433.800 zł,

tj. o czyn z art. 296 § 1 kk,

V.  w okresie od dnia 6 października 2004 r. do grudnia 2004 r. w W. , działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, będąc obowiązanym do zajmowania się sprawami majątkowymi (...) sp. z o.o. z tytułu udzielonego pełnomocnictwa oraz pełniąc od dnia 31 października funkcję prezesa zarządu (...) sp. z o.o., przywłaszczył powierzone mu pieniądze w łącznej kwocie nie mniejszej niż 316.000 zł na szkodę spółki (...) sp. z o.o. stanowiące mienie znacznej wartości, w ten sposób, że polecił wpłacić na rachunek bankowy prowadzony dla (...) K. B. należności z tytułu wystawionych przez K. B. faktur, które nie odzwierciedlały prawdziwego stanu rzeczy w przedmiocie rzeczywistego wykonania usług i dostarczenia towaru oraz daty wystawienia faktury a następnie przyjął od wymienionego większość wpłaconych środków płatniczych przyjmując pieniądze w gotówce w kwotach trzykrotnie po 15.000 zł oraz jednokrotnie 21.000 zł, 6.000 zł, 54.000 zł, 5.100 zł, 11.900 zł, 30.000 zł, 215.000 zł i 5.000 zł,

tj. o czyn z art. 284 § 2 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 12 kk,

VI.  w okresie od dnia 4 października 2004 r. do dnia 23 listopada 2004 r. w W., działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu tego samego zamiaru oraz z wykorzystaniem takiej samej sposobności, będąc obowiązanym do zajmowania się sprawami majątkowymi (...) sp. z o.o. z tytułu udzielonego pełnomocnictwa oraz pełniąc od dnia 31 października funkcję prezesa zarządu (...) sp. z o.o., celem zaewidencjonowania w księgowości oraz ujęcia w dokumentacji księgowej i deklaracjach podatkowych służących rozliczeniu podatku od towarów i usług, za okres od września do listopada 2004 r, posłużył się wystawionymi w sposób nierzetelny przez K. B. w ramach prowadzonej przez wymienionego działalności gospodarczej (...) K. B. z siedzibą w L. przy ul. (...) lok. 19, czternastoma fakturami VAT, które to dokumenty nie odzwierciedlały prawdziwego stanu rzeczy w przedmiocie rzeczywistego wykonania usług i dostarczenia towaru oraz daty wystawienia faktury, a to:

- fakturę VAT nr (...) oznaczoną datą 01.09.2004 r. na kwotę 13.831,14 zł,

- fakturę VAT nr (...) oznaczoną datą 05.09.2004 r. na kwotę 48.780,48 zł,

- fakturę VAT nr (...) oznaczoną datą 07.09.2004 r. na kwotę 17.273,74 zł,

- fakturę VAT nr (...) oznaczoną datą 09.09.2004 r. na kwotę 69.540,00 zł,

- fakturę VAT nr (...) oznaczoną datą 01.10.2004 r. na kwotę 52.512,00 zł,

- fakturę VAT nr (...) oznaczoną datą 02.10.2004 r. na kwotę 48.678,00zł,

- fakturę VAT nr (...) oznaczoną datą 04.10.2004 r. na kwotę 11.503,38 zł,

- fakturę VAT nr (...) oznaczoną datą 06.10.2004 r. na kwotę 14.777,76 zł,

- fakturę VAT nr (...) oznaczoną datą 18.10.2004 r. na kwotę 9.560,75 zł,

- fakturę VAT nr (...) oznaczoną datą 28.10.2004 r. na kwotę 44.451,68 zł,

- fakturę VAT nr (...) oznaczoną datą 04.11.2004 r. na kwotę 82.960,00 zł,

- fakturę VAT nr (...) oznaczoną datą 08.11.2004 r. na kwotę 142.740,00 zł,

- fakturę VAT nr (...) oznaczoną datą 15.11.2004 r. na kwotę 28.182,00 zł,

- fakturę VAT nr (...) oznaczoną datą 23.11.2004 r. na kwotę 25.700,52 zł,

tj. o czyn z art. 62 § 2 kks w zw. z art. 6 § 2 kks,

VII.  w dniu 10 sierpnia 2005 r. będąc członkiem zarządu spółki (...) sp. z o.o. oraz pełniąc jednocześnie funkcję prezesa zarządu spółki działał na jej szkodę, w ten sposób, iż nie dopełnił obowiązków w zakresie dbania o ekwiwalentność zawieranych transakcji poprzez zawarcie ze Z. K., reprezentującym spółkę (...) sp. z o.o., umowy cesji czterech wierzytelności należących do spółki (...) sp. z o.o. tytułem udzielonych pożyczek na rzecz M. P. w kwocie 1.500.000 zł, 500.000 zł i 600.000 zł oraz tytułem sprzedaży nieruchomości w Gminie W. na rzecz G. P. i M. P. w kwocie po 170.025 zł, na podstawie której to umowy wskazane wierzytelności o łącznej wartości 3.034.184,25, w tym z tytułu należności głównej 2.940.050 zł zbył wymienionemu za kwotę 1000 zł,

tj. o czyn z art. 585 § 1 ksh,

VIII.  w dniu 10 sierpnia 2005 r. w W., będąc członkiem zarządu spółki (...) sp. z o.o. oraz pełniąc jednocześnie funkcję prezesa zarządu spółki, działał na jej szkodę, w ten sposób, iż udzielił Z. K. pełnomocnictwa do działania z upoważnienia zarządu a następnie jako osoba fizyczna zawarł z nim umowę cesji sześciu wierzytelności należących do spółki (...) sp. z o.o. tytułem udzielonych pożyczek na rzecz M. D. w kwocie 60.000 zł i 130.000 zł, A. B. (1) w kwocie 120.000 zł, (...) sp. z o.o. w kwocie 150.000 zł i 60.000 zł oraz tytułem wpłaty zaliczki na zakup nieruchomości w Gminie R. na rzecz I. J. w kwocie 1.000.000 zł, na podstawie której wskazane wierzytelności o łącznej wysokości 1.544.913,69 zł, w tym z tytułu należności głównej 1.520.000 zł nabył od wymienionego za kwotę 1.000 zł,

tj. o czyn z art. 585 § 1 ksh,

IX.  w dniu 11 sierpnia 2005 r. w W., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, będąc członkiem zarządu spółki (...) spółka z o.o. oraz pełniąc jednocześnie funkcję prezesa zarządu spółki działał na jej szkodę w ten sposób, iż nie dopełnił obowiązków w zakresie dbania o ekwiwalentność zawieranych transakcji poprzez zawarcie ze Z. K., reprezentującym (...) sp. z o.o. umowy cesji wierzytelności należącej do (...) sp. z o.o. tytułem nierozliczonej zaliczki w kwocie 154.907,01 zł, na podstawie której wskazaną wierzytelność zbył wymienionemu za kwotę 500 zł,

tj. o czyn z art. 585 § 1 ksh.

Sąd Okręgowy w Warszawie, wyrokiem z dnia 15 października 2015r. w sprawie VIII K 403/09, oskarżonego M. P.:

1.  uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu w punkcie I. i za to, na mocy art. 284 § 2 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 12 kk, skazał na karę roku pozbawienia wolności,

2.  uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu w punkcie II. i za to, na mocy art. 284 § 2 kk w zw. z art. 294 § 1 kk, skazał na karę roku pozbawienia wolności,

3.  uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu w punkcie III. i za to, na mocy art. 284 § 2 kk w zw. z art. 294 § 1 kk skazał na karę roku pozbawienia wolności,

4.  uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu w punkcie IV. i za to, na mocy art. 296 § 1 kk skazał na karę roku pozbawienia wolności,

5.  uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu w punkcie V. i za to, na mocy art. 284 § 2 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 12 kk skazał na karę roku pozbawienia wolności.

Sąd, na podstawie art. 85 kk i art. 86 § 1 kk, w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 lipca 2015 r, orzeczone kary połączył i orzekł wobec oskarżonego M. P. karę łączną 2 lat pozbawienia wolności, której wykonanie – na podstawie art. 69 § 1 i 2 kk w zw. z art. 70 § 1 pkt 1 kk w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 lipca 2015 r. w zw. z art. 4 kk – warunkowo zawiesił na okres 4 lat próby.

Na podstawie art. 46 § 1 kk, sąd orzekł wobec oskarżonego obowiązek częściowego naprawienia szkody poprzez wpłatę na rzecz (...) sp. z o.o. w likwidacji kwoty 2.600.000 zł.

Rozstrzygając w zakresie pozostałych zarzuconych oskarżonemu czynów sąd, na podstawie art. 17 § 1 pkt 6 kpk i art. 414 § 1 kpk umorzył postępowanie przeciwko oskarżonemu w zakresie czynu opisanego w punkcie VI. a ustalając, że czyny opisane w punkcie VII, VIII i IX wyczerpują znamiona art. 296 § 1a kk, postępowanie przeciwko oskarżonemu w tym zakresie umorzył na podstawie art. 17 § 1 pkt 6 kpk i art. 414 § 1 kpk.

Sąd nakazał pobrać od M. P. kwotę 300 zł tytułem opłaty i obciążył go wydatkami do kwoty 847, 20 zł , w pozostałej części przejmując je na rachunek Skarbu Państwa.

Apelację od wyroku wniósł obrońca oskarżonego.

Powołując się na art. 425 § 1 kpk, art. 444 kpk i art. 438 pkt 2 i 3 kpk, wyrok zaskarżył w punktach 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10 i 12 w całości, na korzyść oskarżonego, zarzucając:

1) mającą wpływ na jego treść – obrazę przepisów postępowania, to jest:

a)  przepisu art. 2 kpk w zw. z art. 9 § 1 kpk w zw. z art. 167 § 1 kpk poprzez zaniechanie realizacji zasady dążenia do wykrycia prawdy materialnej i zaniechanie wyjaśnienia okoliczności dotyczących zarzucanych oskarżonemu czynów, które to okoliczności nasuwały poważne wątpliwości, a których wyjaśnienie mogłoby doprowadzić do odmiennej oceny stanu faktycznego sprawy w zakresie popełnienia przez oskarżonego inkryminowanych mu czynów, w tym przede wszystkim poprzez niezasadne oddalenie złożonego przez obrońcę oskarżonego wniosku o przesłuchanie w charakterze świadka K. B.,

b)  przepisu art. 7 kpk w zw. z art. 410 kpk poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, polegające na popadnięciu przez Sąd Okręgowy w Warszawie w dowolność ocen w zakresie odmówienia wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego M. P. a także błędną ocenę innych dowodów zgromadzonych w sprawie oraz wyciągnięcie nieprawidłowych wniosków z depozycji innych osób a także niedopełnieniu określonego przepisem art. 410 kpk obowiązku wydania orzeczenia w oparciu o całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, wskazania z jakiego powodu sąd przyjął za podstawę do ustalenia stanu faktycznego część tego materiału dowodowego a zdezawuował inną,

c)  przepisu art. 424 kpk polegające na niedopełnieniu określonego tym przepisem obowiązku zamieszczenia w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia koniecznych elementów a przede wszystkim szczegółowego wskazania jakie fakty sąd uznał za udowodnione lub nie udowodnione, na jakich w tej materii oparł się dowodach i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych, dlaczego część materiału dowodowego była dla sądu podstawą do ustalenia stanu faktycznego a inna nie znalazła aprobaty sądu a nadto zaniechanie wskazania na jakich konkretnie sąd oparł się przesłankach dotyczących osoby M. P., wymierzając w stosunku do tego oskarżonego kary jednostkowe i karę łączną

i w efekcie

2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę, który miał istotny wpływ na treść orzeczenia i polegał na nietrafnym ustaleniu, że oskarżony M. P. dopuścił się zarzucanych mu przestępstw w sytuacji, gdy prawidłowa analiza materiału dowodowego prowadziła do odmiennego wniosku

Obrońca oskarżonego, podnosząc takie zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie w całości oskarżonego M. P. od popełnienia zarzucanych mu czynów, ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Na rozprawie odwoławczej obrońca złożył pismo procesowe zatytułowane jako „uzupełnienie apelacji”, w którym sformułował dodatkowy zarzut mającej wpływ na treść wyroku obrazy przepisów postępowania, to jest art. 167 § 1 kpk i art. 170 § 5 kpk odnosząc go do oddalenia przez sąd wniosku dowodowego o przesłuchanie w charakterze świadka K. B. (k. 8070-8072).

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem ani sformułowane tam zarzuty, ani argumenty przywołane w jej uzasadnieniu nie podważają prawidłowości ocen i ustaleń, które legły u podstaw zaskarżonego wyroku.

Wbrew stanowisku skarżącego, Sąd Okręgowy rozstrzygał w oparciu o kompletny materiał dowodowy, który ocenił przy uwzględnieniu wskazań wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego a w następstwie tak dokonanej oceny ustalił stan faktyczny nie zawierający błędów. W uzasadnieniu wyroku sąd z należytą starannością odniósł się do wszystkich przeprowadzonych dowodów i choć w części dokument ten ma formę sprawozdania obejmującego przytoczenie ich treści, to zawiera także wnikliwą analizę materiału dowodowego ze wskazaniem, które dowody i w jakim zakresie sąd uznał za wiarygodne, bądź atrybutu takiego odmówił i co legło u podstaw takiej oceny. Dokonując prawno-karnej kwalifikacji poszczególnych elementów zrekonstruowanego stanu faktycznego, sąd szczegółowo omówił powody, dla których zastosował przyjęte normy prawa karnego materialnego. Argumentacja sądu we wskazanym zakresie jako rzeczowa i logiczna zasługuje na aprobatę. Uzasadniając wyrok w zakresie sankcji orzeczonych za poszczególne przestępstwa, jak i zasad ukształtowania kary łącznej, sąd wskazał okoliczności, jakie miał na względzie rozstrzygając także w tym zakresie. W konsekwencji, uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wymogi art. 424 § 1 i 2 kpk a jako takie umożliwia jego kontrolę instancyjną. Odmienna ocena skarżącego, pozbawiona rzeczowej argumentacji, słuszności wskazanego wniosku nie zmienia.

Przechodząc do poszczególnych zarzutów apelacji, nie można zgodzić się z obrońcą, by sąd w sposób nieprawidłowy, a to z obrazą art. 7 kpk w zw. z art. 410 kpk, ocenił dowód z wyjaśnień oskarżonego oraz wyciągnął nieprawidłowe wnioski z depozycji innych osób, tym bardziej, że skarżący nie wskazuje, do czyich depozycji zarzut ten odnosi.

Oskarżony M. P. w toku postępowania przygotowawczego, w związku z modyfikacją stawianych mu zarzutów, ale także jego postawą procesową, gdy deklarował chęć współpracy z organami ścigania i zakończenia sprawy w trybie konsensualnym, wielokrotnie relacjonował co do zdarzeń ujętych w zarzutach, w zasadniczym zakresie potwierdzając ich zasadność. Sąd słusznie dostrzegł, że te wyjaśnienia, w których oskarżony przyznawał się do stawianych mu zarzutów, nie miały charakteru dowodu odosobnionego, skoro znajdowały potwierdzenie w treści dokumentów a także dowodach osobowych. W takich warunkach, ocena sądu co do wartości dowodowej wyjaśnień w tej części, w jakiej sąd uznał je za wiarygodne i przyjął za podstawę ustaleń faktycznych, nie nosi cech dowolności i wbrew stanowisku obrońcy korzysta z ochrony art. 7 kpk.

W zakresie przestępstwa sprzeniewierzenia kwoty nie mniejszej niż 1.500.000 zł na szkodę spółki (...) (I zarzut z aktu oskarżenia) wskazać należy, że oskarżony w śledztwie kilkakrotnie przyznał się do tego czynu. To wyjaśnienia oskarżonego (m. in. k. 518-521, t. III; k. 978-980, t. V) stanowiły podstawę do ustalenia, że umowa z 29 października 2004 r. służyła wyłącznie zaewidencjonowaniu kwot wypłaconych przez niego czekami lub przy użyciu karty płatniczej z rachunku spółki w okresie poprzedzającym, także znacznie, datę zawarcia umowy. Oskarżony nie kwestionował, że wypłacane przez niego pieniądze pochodziły m. in. z emisji obligacji, konta escrow, wpłat za lokale przy ul. (...), czy wpłat wierzycieli spółki a zatem stanowiły jej majątek, gdy przez niego zostały wykorzystane na własne, prywatne potrzeby a kwotę 300.000 zł oskarżony przekazał J. G.. W zakresie tego zarzutu podkreślić jednak należy, co słusznie także wskazał sąd pierwszej instancji, że w dacie zawarcia umowy pożyczki, tj. 29 października 2004 r. relacje oskarżonego z J. G. były prawidłowe, bezkonfliktowe; to z inicjatywy oskarżonego a nie jego wspólnika, umowa została zawarta.

Co do kolejnych umów - z 18 maja i 2 czerwca 2005 r. - na łączną kwotę 1.100.000 zł, która w całości została przez oskarżonego zadysponowana na rzecz J. G., to wskazać należy, wbrew stanowisku obrońcy, że nie pozostały poza uwagą i oceną sądu pierwszej instancji okoliczności, w jakich doszło do ich zawarcia. Nie ulega wątpliwości, że ujęte w umowach kwoty zostały wymuszone na oskarżonym przez J. G.. Sąd szczegółowo, opierając się przede wszystkim na wyjaśnieniach oskarżonego, ale także zeznaniach członków jego rodziny i współpracowników, zrekonstruował warunki, w jakich doszło do podpisania umów pożyczek i wydatkowania ujętych w nich środków. W dacie omawianych czynności, ale także czasie poprzedzającym 18 maja 2005 r, oskarżony pozostawał w konflikcie ze swoim wspólnikiem a jego dość złożone podłoże obejmowało m. in. rozbieżności co do sposobu wykorzystania inwestycji przy ul. (...)/(...). Sąd pierwszej instancji prawidłowo ustalił, że J. G. wobec oskarżonego i jego najbliższych kierował wówczas groźby, które ich adresaci traktowali na tyle poważnie, że oskarżony zatrudnił ochronę. Ustalenia sądu w tym zakresie potwierdza również przywołany tam, prawomocny wyrok Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi-Południe z dnia 19 marca 2012 r. w sprawie III K 1308/07 skazujący J. G. m. in. za wymuszenie na oskarżonym groźbami zamachu na życie jego oraz jego rodziny wskazanej kwoty.

Analizując materiał dowodowy sprawy, sąd pierwszej instancji doszedł do trafnego wniosku, że wyklucza on możliwość przyjęcia, by ujęte w zarzutach środki oskarżony pożyczył a zatem, by dysponując nimi, miał zamiar je zwrócić, bądź przeznaczyć na działalność spółki. Na słuszność takiego ustalenia wskazują okoliczności, w jakich umowy zostały zawarte, w tym brak jakichkolwiek działań ze strony oskarżonego, by je wykonać a w końcu ostateczny sposób zadysponowania przez niego wierzytelnościami spółki z tego tytułu. Przypomnieć bowiem należy, że to oskarżony, działając w imieniu M. sp. z o.o, za symboliczną kwotę wierzytelności te zbył swojemu szwagrowi, współoskarżonemu w sprawie (zarzut VII). Poddane analizie umowy (tzn. zarzuty I, II i III) miały zatem pozorny charakter i służyły wyłącznie odpowiedniemu zaewidencjonowaniu w dokumentacji księgowej pobranych przez oskarżonego kwot. Słusznie przy tym sąd wskazał, że sposób zadysponowania przez oskarżonego środkami spółki jednoznacznie dowodzi, że traktował je jak swoją własność, z której może korzystać bez ograniczeń więc także bez potrzeby rozliczania się. Oskarżony ignorował okoliczność, że wypłacane pieniądze stanowiły majątek odrębnego podmiotu - osoby prawnej jaką była spółka (...). Wymiernym tego przykładem jest jego przeświadczenie, że wynikłe z tego powodu straty stanowią szkodę jego, a nie spółki.

We wskazanych okolicznościach, chybiony i to w stopniu oczywistym, jest także zarzut apelacji, by wobec zgody Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki (...) na zawarcie umów pożyczek, nie doszło do jej pokrzywdzenia. Sąd słusznie uznał, że działania oskarżonego sprowadzały się do wyprowadzania środków z majątku spółki, czyli czynności ze swej istoty sprzecznych z interesem spółki i prawem. Taki ich charakter, znany organowi spółki wyrażającemu zgodę na dokonanie czynności, zgodą taką nie może być objęty, więc nawet jeżeli formalnie została ona wydana, to w żadnej mierze nie legalizuje przestępczych działań a w konsekwencji, nie uwalnia oskarżonego od odpowiedzialności. Podkreślić raz jeszcze należy, że oskarżony wypłacanych środków nie traktował jako cudzych i podlegających rozliczeniu, nie miał zatem zamiaru ich spłacać.

Odmienny pogląd skarżącego pozostaje w oczywistej sprzeczności z wynikami postępowania dowodowego i wyłącznie w roli procesowej obrońcy upatrywać należy jego uzasadnienia. Oskarżony postępując we wskazany sposób, jednoznacznie wykazał, że majątek spółki uznaje za własny i jak właściciel, z wyłączeniem podmiotu uprawnionego, z majątkiem tym postąpił. W konsekwencji, w pełni uprawnioną jest ocena, że swoim zachowaniem ujętym w zarzutach I-III oskarżony zrealizował znamiona występku z art. 284 § 2 kk, z uwagi na wartość szkody – także w warunkach art. 294 § 1 kk.

Szeroko przywołując okoliczności, w jakich doszło do zawarcia umów pożyczek 18 maja i 2 czerwca 2004 r. oraz to, że środki z tego tytułu oskarżony w całości przekazał J. G., skarżący pomija, że nie pozostało to poza uwagą sądu pierwszej instancji. Sąd nie tylko ustalił (k. 20-23 uzasadnienia), że umowy z 18 maja i 2 czerwca 2005 r. zostały zawarte na żądanie J. G., ale słusznie także przyjął, że miało to miejsce w warunkach, które skutkowały jego prawomocnym skazaniem za przestępstwa na szkodę M. P.. Te okoliczności nie powodują jednak wyłączenia odpowiedzialności oskarżonego, bowiem nie pozbawiają jego działań wobec spółki (...) cech bezprawności. Słuszną jest ocena sądu okręgowego, że w zrekonstruowanym stanie faktycznym, uwzględniając chociażby uwarunkowania czasowe, nie zachodzą warunki do przyjęcia, by oskarżony odpierał bezpośredni zamach na dobro chronione prawem, bądź, by działał w celu uchylenia bezpośredniego niebezpieczeństwa grożącego takiemu dobru. Nie było zatem faktycznych podstaw do zastosowania kontratypów obrony koniecznej, czy stanu wyższej konieczności. Co istotne, szeroko omawiając te okoliczności w uzasadnieniu apelacji (str. 6-9 apelacji) i wywodząc z nich brak bezprawności w działaniu oskarżonego, skarżący nie wskazuje materialno - prawnej podstawy takiej oceny. W tym zakresie ma niewątpliwie rację, bowiem podstawy takiej nie ma a tym samym nie zachodzą warunki wyłączające bezprawność działań oskarżonego.

Omówione okoliczności, sąd uwzględnił jednak przy rozstrzyganiu i chociaż słusznie stwierdził, że nie legalizują one działania oskarżonego a zatem nie pozbawiają cech bezprawności, to zasługują na uwzględnienie i to jako szczególne w aspekcie okoliczności istotnie łagodzących. Sąd przyjął, że zawierając pozorne umowy pożyczki (zarzuty II i III), oskarżony działał w stanie stresu, obaw wynikających z gróźb kierowanych przez J. G. wobec niego i jego bliskich i choć to go nie ekskulpuje, to jednak podlega ocenie na jego korzyść, co znalazło niewątpliwie odzwierciedlenie przy kształtowaniu orzekanych wobec oskarżonego kar jednostkowych, jak i kary łącznej (k. 91 uzasadnienia).

Sąd pierwszej instancji nie dopuścił się także uchybień procesowych ani faktycznych czyniąc oceny i ustalenia w zakresie przestępstw przypisanych oskarżonemu w pkt 4 i 5 części rozstrzygającej wyroku. Czyny zarzucone oskarżonemu w związku z jego współpracą z K. B. nie pozostają w bezpośrednim związku z działaniami J. G., stąd obszerna argumentacja obrony w tym zakresie, do tych zarzutów nie mogła mieć zastosowania. Przestępcze działania oskarżonego związane z zawarciem umowy z K. B. oraz wystawianiem i realizowaniem nierzetelnych faktur, obejmowały okres od października 2004 r. do stycznia 2005 r. a zatem czas, gdy współpraca oskarżonego z jego wspólnikiem J. G. układała się bezkonfliktowo.

Dokonując ustaleń faktycznych w tym zakresie, sąd słusznie oparł się na wyjaśnieniach K. B., które znajdują wsparcie w zeznaniach osób związanych z inwestycjami realizowanymi przez spółkę (...): A. W., A. B. (2), M. S., czy F. Ś.. Z relacji świadków, w szczególności A. W. i M. S., którzy uczestniczyli w rozbiórce budynku zlokalizowanego na działce przy ul. (...)/(...) wprost wynika, że potrzebne im materiały załatwiali na bieżąco, we własnym zakresie, ponieważ nie było miejsca na ich składowanie. Także opiniujący w sprawie biegli wskazali, że w okresie wrzesień-październik 2004 r. dla potrzeb wskazanej inwestycji w zasadzie nie były realizowane dostawy materiałów budowlanych. Uwzględnienie takiej treści dowodów uprawniało sąd do oceny, że zawierając w dniu 21 listopada 2004 r. umowę z K. B. oskarżony nie dopełnił obowiązków związanych z zajmowaniem się sprawami majątkowymi spółki (...) poprzez to, że nie zadbał o ekwiwalentność świadczeń. W takich bowiem kategoriach należy ocenić sytuację, gdy reprezentując pokrzywdzoną spółkę, oskarżony zobowiązał się do wpłaty kaucji w wysokości 560.000 zł, która miała podlegać przepadkowi w przypadku nie zrealizowania przez M. zakupów na budowę przy ul. (...) (...)a w kwocie co najmniej 5.000.000 zł. Nie ulega wątpliwości, że tak ustalone warunki umowy uwzględniały wyłącznie interesy kontrahenta reprezentowanej przez oskarżonego spółki, dla niej samej były niekorzystne, niezależnie nawet od faktycznej i gospodarczej oceny zasadności takiej umowy, na co wskazują zeznania przywołanych wyżej świadków i wyjaśnienia K. B..

Zawarcie umowy na omówionych warunkach, przy jednoczesnym uwzględnieniu uzgodnionego przez oskarżonego i K. B. sposobu przepływu środków finansowych pomiędzy M. a firmą (...) zobrazowanego w zarzucie z pkt V, nie może pozostawiać wątpliwości w zakresie słuszności przypisania oskarżonemu działania w zamiarze kierunkowym. Okoliczności czynów ujętych w zarzutach IV i V nie pozostają bez znaczenia dla ogólnej oceny zamiaru oskarżonego, także w zakresie pozostałych przypisanych mu przestępstw potwierdzając słuszność ustaleń, że celem działania oskarżonego było wyprowadzanie środków z majątku spółki (...) z oczywistym pokrzywdzeniem tego podmiotu.

Dokonując kontroli instancyjnej ocen i ustaleń sądu co do ujętej w zarzutach współpracy spółki (...) z firmą (...), sąd apelacyjny nie podzielił także zarzutu, by w tym zakresie sąd dopuścił się obrazy art. 2 kpk, art. 9 § 1 kpk, art. 167 § 1 kpk, czy w końcu tych norm prawa procesowego, które skarżący wskazał w „uzupełnieniu apelacji” (obraza art. 167 § 1 kpk i art. 170 § 5 kpk). Obrońca wywodzi, że zarzucone uchybienie wynika z rozstrzygania w oparciu o niekompletny materiał dowodowy a to bezpodstawne oddalenie wniosku o przesłuchanie w charakterze świadka K. B.. Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

K. B., w dacie czynów zarzuconych oskarżonemu prowadzący działalność pod firmą (...) K. B., w rozpoznawanej sprawie miał status oskarżonego wynikający z zarzucenia mu czynu z art. 62 § 2 kks w zw. z art. 6 § 2 kks polegającego na wystawieniu w sposób nierzetelny na rzecz (...) sp. z o.o. czternastu faktur, które nie odzwierciedlały prawdziwego stanu rzeczy w przedmiocie rzeczywistego wykonania usług i dostarczenia towaru. Zarzut K. B. pozostawał w bezpośrednim związku z czynem oskarżonego M. P. ujętym w punkcie VI aktu oskarżenia. K. B. na rozprawie został przesłuchany w charakterze oskarżonego i choć formalnie skorzystał z prawa do odmowy składania wyjaśnień, to de facto wyjaśnienia złożył w ramach udzielania odpowiedzi na pytania, zajął także stanowisko co do treści swoich wyjaśnień złożonych w postępowaniu przygotowawczym (rozprawa z 21 kwietnia 2011, k. 6249-6255). Oceniając pozytywnie wartość tego dowodu, sąd słusznie dostrzegł, że znajduje on potwierdzenie w treści dokumentów i zeznaniach świadków. Nie sposób także pominąć, że relacjonując co do przestępczych zachowań oskarżonego, K. B. obciążał przede wszystkim siebie. Charakter czynów zarzuconych jemu, jak i oskarżonemu, był bowiem tego typu, że wymagał ich współpracy w przestępczym procederze. Bez działań K. B., oskarżony nie osiągnąłby zamierzonego skutku. Wobec takiej treści dowodu, jak i faktu jego pozytywnej weryfikacji innymi źródłami dowodowymi, sąd słusznie uznał, że wyjaśnienia K. B. są szczere, wiarygodne a jako takie stanowią wartościową podstawę ustaleń faktycznych. Nie można jednocześnie zgodzić się z obrońcą, by w sprawie zaistniały warunki obligujące sąd do ponownego przeprowadzenia tego dowodu.

Przeprowadzenie przed sądem dowodu z przesłuchania (oskarżonego czy świadka) nie wyklucza, niejako automatycznie, możliwości jego ponowienia na dalszym etapie procesu. Sytuacja taka będzie miała miejsce wówczas, gdy wyniki postępowania dowodowego będą wskazywały na potrzebę szerszego zakresu przesłuchania, aniżeli to, które miało miejsce, ewentualnie, gdy ujawnią się okoliczności podważające wartość takiego dowodu i przez to wymagające jego ponownego przeprowadzenia, np. w ramach konfrontacji. W rozpoznawanej sprawie żadna z tych sytuacji nie miała miejsca, w szczególności nie wskazują na to powody podane przez obrońcę jako uzasadnienie wniosku dowodowego (k. 7930v). Dla przypomnienia, na rozprawie w dniu 1 października 2015 r, a zatem w dacie zamknięcia przewodu sądowego po trwającym 4 lata i 6 miesięcy procesie, składając wniosek o ponowne przesłuchanie K. B., obrońca wskazał na deklarację tej osoby w zakresie woli ujawnienia rzeczywistych okoliczności i motywów dotyczących przyznania się przez niego do popełnienia zarzucanego mu czynu, przy czym, co wymaga podkreślenia, deklarację taką K. B. miał złożyć po przesłuchaniu go w charakterze oskarżonego, tuż po terminie rozprawy, na którym M. P. zasłabł, co miało miejsce 30 maja 2011 r. (k. 6303-6305). Wniosek obrońcy o ponowne przeprowadzenie dowodu został zatem złożony po upływie ponad czterech lat od zaistnienia okoliczności, która czynność taką miałaby uzasadniać i w praktyce opierał się na pozbawionym jakiegokolwiek wsparcia przypuszczeniu, że aktualnie K. B. złoży zeznania o innej, jak należy domniemywać, korzystniejszej dla oskarżonego treści. Przy tak określonej faktycznej podstawie wniosku i warunkach jego złożenia, sąd pierwszej instancji był uprawniony do oceny, że zmierzał on wyłącznie do przedłużenia postępowania. Nie sposób także pominąć, że zgodnie z zapisem protokołu rozprawy z dnia 1 października 2015 r, wniosek został złożony na okoliczność postawionego oskarżonemu zarzutu z art. 62 § 2 kks w zw. z art. 6 § 2 kks (k. 7930). Postępowanie co do tego czynu, zaskarżonym wyrokiem zostało umorzone z powodu przedawnienia jego karalności - pkt 7. części rozstrzygającej wyroku – a ta część orzeczenia przez obrońcę nie została zaskarżona.

Z omówionych powodów, nie zasługiwał zatem na uwzględnienie zarzut apelacji oparty na obrazie art. 167 § 1 kpk, art. 2 § 2, art. 9 § 1 kpk, czy art. 170 § 1 pkt 5 kpk.

Wobec skierowania apelacji obrońcy przeciwko całości części skazującej wyroku a więc także rozstrzygnięciu o karze, sąd odwoławczy dokonał jego kontroli i w tym zakresie, nie znajdując podstaw do modyfikacji orzeczonych kar jednostkowych, jak i kary łącznej. Zgodnie z art. 438 pkt 4 kpk, sąd odwoławczy zmienia lub uchyla orzeczenie w zakresie kary tylko w razie stwierdzenia jej rażącej niewspółmierności. Rażąca niewspółmierność, o której mowa w powołanym przepisie zachodzi tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo Sądu Najwyższego (tak SN m.in. w wyroku z dnia 22 października 2007r., SNO 75/07, LEX nr 569073). Oceniając całokształt okoliczności sprawy nie sposób przyjąć, by sytuacja taka zachodziła wobec oskarżonego.

Oskarżony został skazany za cztery przestępstwa z art. 284 § 2 kk w zw. z art. 294 § 1 kk, zagrożone karami pozbawienia wolności od roku do lat 10 a nadto za przestępstwo nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym z art. 296 § 1 kk przewidującego sankcję od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności. Ukształtowanie przez sąd pierwszej instancji sankcji karnej za każde z przestępstw na poziomie roku pozbawienia wolności, już chociażby z uwagi na nieznaczny stopień wykorzystania sankcji, nie pozwala takich kar jednostkowych uznać za rażące i to w stopniu czyniącym poszczególne kary niewspółmiernie surowymi.

Uwzględniając całokształt okoliczności wpływających na wymiar kary, w szczególności wielość i stopień społecznej szkodliwości przypisanych oskarżonemu czynów, ale także dostrzeżone przez sąd okoliczności łagodzące, tak ukształtowane kary jednostkowe uznać należy za sprawiedliwe, zasłużone, adekwatne do charakteru przypisanych przestępstw. Zważywszy na charakter przypisanych czynów, przedział czasowy, w jakim zostały popełnione, także ukształtowanie kary łącznej w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności, przy jednoczesnym warunkowym zawieszeniu jej wykonania na okres 5 lat próby, wyklucza możliwość oceny takiej kary jako surowej, tym bardziej surowej w stopniu rażąco niewspółmiernym.

Nie można zgodzić się z obrońcą, by wyrok sądu pierwszej instancji w zakresie rozstrzygnięcia o karze nie poddawał się kontroli instancyjnej. Sąd w jego uzasadnieniu (k. 89-91) szczegółowo wskazał, jakie okoliczności miał na względzie orzekając w tym zakresie. Skarżący zdaje się nie dostrzegać, że wobec charakteru i rodzajowej tożsamości czterech spośród pięciu przypisanych oskarżonemu przestępstw, bezpośrednio związanych z prowadzoną przez niego działalnością, okoliczności dotyczące wymiaru kar za każde z nich są jeśli nie tożsame, to podobne. Ta sama uwaga dotyczy okoliczności natury podmiotowej. Z tego powodu, sąd był uprawniony przywołać je zbiorczo i takie ich wskazanie ani nie utrudnia, ani tym bardziej nie uniemożliwia kontroli instancyjnej wyroku w zakresie rozstrzygnięcia o karze.

Orzeczenie o kosztach sądowych postępowania odwoławczego znajduje uzasadnienie w treści art. 634 kpk.

Mając na względzie wszystkie powyższe okoliczności, Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.