Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 grudnia 2010 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący: SSO Ewa Malinowska

Protokolant: Łukasz Wychowaniec

po rozpoznaniu w dniu 8 grudnia 2010 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy z odwołania Stowarzyszenia (...) z siedzibą w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o ochronę konkurencji i nałożenie kary pieniężnej

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 21 lipca 2009r. o nr (...)

1.  oddala odwołanie;

2.  zasądza od Stowarzyszenia (...) z siedzibą w W. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 360 zł (trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Ewa Malinowska

Sygn. akt XVII AmA 199/09

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 21 lipca 2009r., nr (...), w oparciu o art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: uokik), Prezes UOKiK:



uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik, nadużywanie przez Stowarzyszenie (...) w W. pozycji dominującej na krajowym rynku zbiorowego zarządzania prawami autorskimi do utworów muzycznych i słowno-muzycznych poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji na tym rynku przez przyjęcie „Oświadczenia o powierniczym przeniesieniu autorskich praw majątkowych w zakresie zbiorowego zarządzania”, w świetle którego wygaśnięcie przeniesienia tych praw następuje po upływie pięcioletniego okresu bez względu na moment złożenia oświadczenia woli wygaśnięcia tego przeniesienia – i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 11 kwietnia 2008r. (pkt II sentencji decyzji);



na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik nałożył na Stowarzyszenie (...) karę pieniężną w wysokości 407.256 zł (pkt V sentencji decyzji);



na podstawie art. 77 i 80 uokik obciążył Stowarzyszenie (...) w W. kosztami postępowania antymonopolowego w wysokości 13.814,17 zł (pkt VI sentencji decyzji).

Prezes UOKiK oparł powyższą decyzję na następujących ustaleniach i rozważaniach:

Niniejsza sprawa dotyczy zasad sprawowania zbiorowego zarządu prawami autorskimi do utworów muzycznych i słowno-muzycznych, oddawanych przez twórców pod ochronę (...). Zdaniem organu antymonopolowego, ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej: paipp) nie ustanawia na rzecz żadnego podmiotu prawnego monopolu w zakresie zarządu tymi prawami. Obowiązująca jest zasada pluralizmu (...), dopuszczająca istnienie więcej niż jednej (...) do wykonywania zarządu danym rodzajem praw na określonych polach eksploatacji, co wyraźnie przesądza art. 107 ustawy. Prezes ustalił, że (...) działa w formie stowarzyszenia zrzeszającego osoby fizyczne i jest zarejestrowany w Sądzie Wojewódzkim w Warszawie VII Wydział Cywilny i Rejestrowy w dniu 19 lutego 1998r., pod poz. (...). (...) działa jako (...) zgodnie z zezwoleniem udzielonym decyzją Ministra Kultury i Sztuki (...) z dnia 1 lutego 1995r., zmienioną decyzjami (...) z 23 października 1998r. i (...)z 28 lutego 2003r. Działalność (...) określają również postanowienia Statutu, uchwalonego przez Nadzwyczajne Walne Zebranie Statutowe Członków Stowarzyszenia w dniu 26 lutego 1987r., zmienionego uchwałą Zjazdu Delegatów z dnia 7 grudnia 1997r. Stosowanie do obwieszczenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 26 marca 2009r. w sprawie ogłoszenia decyzji tego Ministra o udzieleniu i o cofnięciu zezwoleń na podjęcie działalności organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi (...) sprawuje zbiorowy zarząd m.in. prawami autorskimi do utworów muzycznych i słowno-muzycznych – na polach eksploatacji: utrwalanie, zwielokrotnianie, wprowadzanie do obrotu, wprowadzanie do pamięci komputera, publiczne wykonanie, publiczne odtwarzanie, wyświetlanie, wystawianie, użyczanie i najem, nadanie za pomocą wizji lub fonii przewodowej albo bezprzewodowej przez stację naziemną, nadanie za pośrednictwem satelity, reemisja, publiczne udostępnianie utworów w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym. W świetle tego obwieszczenia (...) jest jedyną (...) legitymowaną na podstawie decyzji Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego do sprawowania zbiorowego zarządu prawami do wymienionych utworów na ww. polach eksploatacji. Ustalono, że w tym zakresie (...) reprezentuje również na terenie Polski zagranicznych twórców zrzeszonych w organizacjach, z którymi (...) ma zawarte umowy o wzajemnej reprezentacji. Do statutowych zadań (...) należy ochrona praw autorskich oraz reprezentowanie i udzielanie pomocy w realizowaniu praw autorskich autorom zrzeszonym w Stowarzyszeniu i ich następcom prawnym. (...) chroni prawa autorskie osób, które chcą lub nie spełniają wymogów, by stać się jego członkami. W tym zakresie (...) inkasuje, dzieli i wypłaca wynagrodzenia twórcom i innym uprawnionym, niebędącym członkami (...), z tytułu wykorzystania ich utworów zgłoszonych temu stowarzyszeniu. Organ antymonopolowy ustalił, że (...) zarządza prawami swoich członków na podstawie zobowiązania organizacyjnego. Statut nie zawiera natomiast analogicznego rozwiązania w zakresie przyjmowania pod ochronę praw nie-członków, przewidując jedynie że działalność (...) może także dotyczyć praw autorskich tych osób. Prezes UOKiK ustalił zasady wykonywania przez (...) zbiorowego zarządu prawami autorskimi do utworów muzycznych i słowno-muzycznych. W momencie wszczęcia niniejszego postępowania przedstawiały się one następująco:

⚫

w przypadku autorów, którzy nie są członkami (...), zarząd odbywa się na podstawie „Oświadczenia o powierniczym przeniesieniu autorskich praw majątkowych w zakresie zbiorowego zarządzania”, wprowadzonego do stosowania od 1 stycznia 2004r. Zgodnie z § 6 Oświadczenia „przeniesienie niniejsze dokonane zostaje na okres pięciu lat. W przypadku braku mojego pisemnego oświadczenia złożonego pod rygorem nieważności (...)owi listem poleconym o woli wygaśnięcia przeniesienia z upływem bieżącego terminu pięcioletniego, do końca roku poprzedzającego ostatni rok jego trwania, przeniesienie ulega automatycznemu przedłużeniu na kolejny okres pięcioletni”;

⚫

w odniesieniu do autorów będących członkami (...) relacje między nim a autorem kształtuje tzw. „Zobowiązanie organizacyjne”, przyjęte decyzją Rady Stowarzyszenia z 31 maja 1995r. Członek (...) może zrezygnować z wykonywania zbiorowego zarządu prawami przez (...) zgodnie z § 7 „Zobowiązania” „dokonane powierzenie może być wypowiedziane przez każdą ze stron z zachowaniem rocznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec roku kalendarzowego”.

Ww. zasady zarządu zostały zmienione po wszczęciu postępowania administracyjnego, na mocy uchwał przyjętych w dniu 28 i 29 lutego 2008r. przez Zarząd i Radę (...). W wyniku dokonanych zmian autorzy (członkowie i nie-członkowie) mogą zrezygnować z powierzenia (...) zarządu prawami z sześciomiesięcznym okresem wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec roku kalendarzowego. Tekst ww. uchwał został ogłoszony na stronie internetowej (...) 6 marca 2008r., po czym (...) rozesłało do wszystkich zainteresowanych pisemną informację o możliwości podpisania aneksu do umowy łączącej z (...), którym to aneksem można a szczególność wyłączyć z zakresu powierzenia praw poszczególne pola eksploatacji. Do 11 kwietnia 2008r. (...) zakończyło rozsyłanie tej informacji. Organ antymonopolowy ustalił, że po opisanej zmianie, 97 twórców skróciło termin wypowiedzenia powierzenia praw wg nowych zasad, nie wypowiadając jednak tego powierzenia, a 6 twórców wypowiedziało umowy z (...) o powierzeniu praw.

Prezes UOKiK przyjął, że skoro zarzuty stawiane w niniejszej sprawie dotyczą działalności (...) na rynku zbiorowego zarządzania prawami autorskimi do utworów muzycznych i słowno-muzycznych, która ogranicza twórcom możliwość skrócenia pięcioletniego okresu powierzenia praw, to działanie tego rodzaju może wpływać na stan konkurencji na rynku. Wobec tego organ uznał za bezsprzeczną możliwość naruszenia interesu publicznego, o którym mowa w art. 1 uokik. Jako uzasadnienie legitymacji biernej (...) do występowania w przedmiotowej sprawie - w oparciu o art. 4 pkt 1 i 2 uokik, art. 4 ust. 1 i art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z dnia 2 lipca 2004r. oraz art. 81 i 82 TWE - stwierdzono, że (...) ma status przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą, polegającą na sprawowaniu zbiorowego zarządu określonymi prawami autorskimi. Wykonując funkcje określone w ustawie paipp (...) świadczy usługi na rzecz twórców oraz użytkowników praw autorskich, którym odpłatnie udostępnia te prawa, z czego uzyskuje przychód. Tym samym, zdaniem Prezesa, (...) w praktyce uczestniczy w wymianie handlowej, której przedmiotem są prawa autorskie do utworów muzycznych i słowno-muzycznych. Działalność (...) bezpośrednio wpływa na konkurencję na runkach związanych z masową eksploatacją dóbr niematerialnych. Prezes przyjął również, że (...) jest adresatem przepisów o zakazie praktyk ograniczających konkurencję także przez fakt, iż w świetle uokik jest związkiem przedsiębiorców. Ze jego Statutu wynika bowiem, że zrzesza on osoby mające status przedsiębiorcy w rozumieniu uokik. Za rynek właściwy uznano w niniejszej sprawie krajowy rynek zbiorowego zarządzania prawami autorskimi do utworów muzycznych i słowno-muzycznych.

Odnośnie praktyki opisanej w pkt II sentencji decyzji - w oparciu o art. 4 pkt 9 uokik oraz interpretację ustaloną w prawie wspólnotowym - Prezes uznał, że na wyżej opisanym rynku właściwym (...) posiada pozycję dominującą. Jego zdaniem, przyjęcie stosunkach z autorami niebędacymi członkami (...) zasady, zgodnie z którą powierzenie zbiorowego zarządzania może być przez autora rozwiązane dopiero z upływem pięcioletniego okresu, bez względu na moment złożenia oświadczenia o woli wygaśnięcia tego przeniesienia, stanowi naruszenie określonego w art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik zakazu nadużywania pozycji dominującej. Dokonując oceny zakwestionowanej praktyki (...) Prezes uwzględnił stanowisko, jaki w sprawie praktyk ograniczających konkurencję stosowanych przez (...) zostało wypracowane na gruncie prawa wspólnotowego. Ww. praktyka, w opinii organu, utrudnia uprawnionemu autorowi zmianę osoby, której powierza wykonywanie swoich praw autorskich. Jej efektem jest związanie autora umową z (...) przez okres pięciu lat, nawet gdyby już na początkowym etapie tego okresu zdecydował się rozwiązać umowę tym stowarzyszeniem i powierzyć wykonywanie swoich praw innemu podmiotowi. Taki termin jest rażąco długi, a przez to ograniczający konkurencję. Prezes zwrócił uwagę, że (...) powinny w taki sposób określać zasady wykonywania zbiorowego zarządu, by nie ograniczać nadmiernie uprawnionemu możliwości dysponowania prawami, w tym swobodnego decydowania, kto tymi prawami w jego imieniu zarządza. Podkreślił, że autor powinien móc powierzyć wykonywanie praw wybranej przez siebie (...), a gdyby sposób świadczenia prze nią usług nie spełnił jego oczekiwań – móc powierzyć zarząd prawami innym podmiotom, np. innym (...) lub agentom. Ze strony swojej dotychczasowej (...) autor nie powinien napotykać na nadmierne uciążliwości utrudniające mu wybór odpowiedniego momentu przejścia do innej (...), jeśli nie jest to uzasadnione nieodzownością tych utrudnień dla skutecznej realizacji zbiorowego zarządu. Z tych względów Prezes uznał, że konkurencję ogranicza nieuwzględnienie przez (...) prawa autora do rezygnacji z usług (...) przed upływem pięcioletniego okresu. W konsekwencji działań (...) osoby uprawnione nie mogą powierzyć wykonywania praw innemu podmiotowi, bądź podjąć się indywidualnego wykonywania tych praw, w rozsądnym terminie od powzięcia takiego postanowienia. Zakwestionowane działanie (...) sprzeciwia się rozwojowi konkurencji w zakresie zbiorowego zarządzania prawami autorskimi do utworów muzycznych i słowno-muzycznych ponieważ, skoro zmiana przez autora podmiotu zarządzającego może nastąpić w pięcioletnich odstępach, bez możliwości ich skrócenia, to dochodzi do istotnego ograniczenia podmiotowi chcącemu podjąć konkurencję z (...) możliwość zawarcia umów z autorami w liczbie umożliwiającej skompletowanie katalogu praw dającego ekonomiczne podstawy efektywnego działania na rynku. Autorzy, którzy mogliby chcieć zrezygnować z usług (...), by skorzystać z oferty nowej (...), mogliby to uczynić dopiero kilka lat od chwili, gdy oferta została im złożona przez potencjalnego konkurenta (...). W ocenie Prezesa, stawiałoby to pod znakiem zapytania ekonomiczny sens podejmowania działalności przez nową (...), skoro jej usługobiorcy mogliby na jej ofertę przystać nawet dopiero po pięciu latach. Działanie (...) zniechęca w ten sposób potencjalnych konkurentów do ekspansji na rynek, na którym obecnie działa tylko (...). Prezes podkreślił przy tym, że paipp nie wprowadziła generalnego obowiązku powierzania zarządu prawami określonej (...), jak również generalnego obowiązku pośrednictwa tych organizacji. Oceniając zakwestionowaną praktykę, organ odwołał się także do przepisów k.c. dotyczących umowy agencyjnej, zwłaszcza w zakresie terminów wypowiedzenia. Prezes UOKiK nie podzielił stanowiska (...) co do tego, że zmiana zakwestionowanych zasad rezygnacji z powierzenia stowarzyszeniu zarządu prawami przez autora niebędącego jego członkiem, mogłaby mieć negatywny wpływ na możliwość sprawowania zbiorowego zarządu prawami w obrocie zagranicznym, realizowanego na rzecz autorów (...) przez zagraniczne (...), a w szczególności utrudniłaby funkcjonowanie tych (...). Zdaniem organu antymonopolowego, (...) nie może także usprawiedliwiać swoich praktyk powołując się na rzekomą swobodę wyboru (...) przez autora, wobec której autor nie musi korzystać z usług (...). Prezes stwierdził bowiem, że w przypadku utworów muzycznych i słowno-muzycznych taka swoboda jest tylko pewną ideą, która nie przekłada się w pełni na obraz stanu faktycznego. (...) jest obecnie jedyną (...) sprawująca na terenie Polski zbiorowy zarząd prawami do utworów, których dotyczy ta sprawa. Autorzy tylko teoretycznie mają swobodę wyboru np. zagranicznej (...), gdyż w praktyce sam (...) ogranicza im to prawo, na skutek porozumienia z innymi (...) zawartego w ramach organizacji (...). Zdaniem organu antymonopolowego, na ocenę zakwestionowanej praktyki nie wpływa to, iż – jak wykazywało (...) w uzasadnionych przypadkach władze stowarzyszenia podejmują, na wniosek uprawnionego, decyzje o skróceniu okresu ochrony oraz niezależnie od dowodów na to, że w praktyce były takie przypadki, w których (...) wyrażało zgodę na skrócenie autorowi okresu powierzenia praw. Prezes UOKiK uznał ponadto, że utrzymywanie kwestionowanych zasad wypowiadania (...) zbiorowego zarządu prawami nie było niezbędne z punktu widzenia umów między (...) a użytkownikami praw zarządzanych przez (...) umowy z użytkownikami okazały się nie mieć znaczenia przy zmianie kwestionowanej praktyki. Organ nie podzielił również argumentacji (...), według której pięcioletni okres, na który następuje powierzenie praw autorskich bez możliwości jego skrócenia, jest konieczny z uwagi na potrzebę zapewnienia użytkownikom praw autorskich stabilnej i przejrzystej sytuacji co do zakresu uzyskanych od (...) praw co najmniej przez okres umożliwiający przygotowanie eksploatacji oraz okres eksploatacji zapewniający użytkownikowi rentowność przedsięwzięcia, a także okres reklamacji z tytułu pomyłek, zniekształceń lub pominięć oraz praktyczny okres oczekiwania na rozliczenia z zagranicy. Jego zdaniem argumentacja ta nie zmienia poglądu o tym, że charakter praktyki (...) jest antykonkurencyjny i powinna być ona zakazana. Prezes stwierdził ponadto brak podstaw do twierdzenia, by skrócenie terminów rozwiązania umowy między (...) a autorem mogło np. spowodować wzrost kosztów ponoszonych przez (...), odczuwalnych dla autorów, mogący istotnie zmniejszyć ich przychody. Jego zadaniem, kwestionowane zasady rozwiązania powierzenia praw nie mogą być także uznane za niezbędne z racji tego, że działalność (...) polega na dokonywaniu na rzecz autorów rozliczeń kwot uzyskiwanych od użytkowników ich praw. W ocenie Prezesa, w niniejszej sprawie zaistniały podstawy do uznania, że (...) zaniechało stosowania zarzuconej praktyki z dniem 11 kwietnia 2008r., tj. z chwilą zakończenia rozsyłania do wszystkich uprawnionych pisemnej informacji o możliwości podpisania aneksu do umowy z (...), według wzoru określonego w uchwałach Rady i Zarządu z 28 i 29 lutego 2008r.

Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik Prezes UOKiK wymierzył powodowemu Stowarzyszeniu za praktykę opisaną w pkt II sentencji decyzji karę pieniężną w wysokości 407.256 zł. Określając jej wysokość wziął pod uwagę kryteria wskazane w art. 111 uokik. W oparciu o nie uznał, że naruszenie przez (...) zakazu praktyk ograniczających konkurencję miało charakter umyślny i ze swej natury było naruszeniem poważnym. Ta ostatnia okoliczność zadecydowała o określeniu kary na poziomie (...) przychodu (...). Równocześnie Prezes uznał, że z uwagi na ocenę wpływu naruszenia na rynek, mając na względzie równoległe występowanie okoliczności świadczących zarówno za podniesieniem jak i obniżeniem poziomu kary, poziom tej kary ustalony z uwagi na samą naturę naruszenia należy pozostawić w niezmienionej wysokości. Przyjął także, że nie jest zasadne podwyższanie wysokości kary z uwagi na długotrwałość praktyki. Przy określaniu wymiaru kary organ antymonopolowy uwzględnił również okoliczności łagodzące (zaniechanie przez (...) stosowania zakwestionowanej praktyki) i obciążające (stwierdzenie uprzedniego naruszenia ustawy), które ostatecznie skłoniły go do podwyższenia wysokości kary pieniężnej o 25%. W ocenie Prezesa, wadze naruszeń uokik udowodnionych (...) odpowiada kara w wysokości (...) przychodu (...), a zarazem ok. (...)kary maksymalnej. Jego zdaniem, kara ta powinna mieć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny, przyczyniając się do zapewnienia trwałego zaniechania naruszania przez (...) w przyszłości reguł konkurencji.

Na podstawie art. 77 i art. 80 uokik Prezes obciążył Stowarzyszenie (...) kosztami postępowania antymonopolowego w wysokości 13.814,17 zł, na które złożyły się: wydatki w kwocie 109,75 zł związane z prowadzoną w toku postępowania korespondencją oraz część (połowa) kosztów związanych z tłumaczeniem na język polski obcojęzycznych materiałów wykorzystanych w postępowaniu w wysokości 13.704,42 zł.

W dniu 9 sierpnia 2009r. odwołanie od powyższej decyzji wniósł przedsiębiorca, wnosząc o jej uchylenie w zakresie punktów: II, V i VI albo zmianę w zakresie punktów: II, V i VI i umorzenie postępowania administracyjnego, bez obciążania powoda kosztami postępowania. Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Sąd uznał, że decyzja nie podlega uchyleniu, ani zmianie w ww. zakresie, powód wniósł o zmianę decyzji w części dotyczącej punktu V poprzez odstąpienie od nałożenia na Stowarzyszenie kary pieniężnej, względnie znaczące obniżenie kary, a także o zmianę decyzji w części dotyczącej punktu VI poprzez odstąpienie od obciążania powoda całością kosztów postępowania antymonopolowego i obciążenie go wyłącznie kosztami mającymi bezpośredni związek z postępowaniem objętym skarżoną decyzją oraz przy uwzględnieniu jego wyniku. Przedmiotowej decyzji zarzucono:

• 1.  naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik na skutek bezpodstawnego uznania w pkt II decyzji, że stanowi praktykę ograniczającą konkurencję – naruszająca zakaz, o którym mowa w tym przepisie, a polegająca na nadużywaniu przez Stowarzyszenie (...) w W. pozycji dominującej na krajowym rynku zbiorowego zarządzania prawami autorskimi do utworów muzycznych i słowno-muzycznych, poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji na tym rynku – przyjęcie „Oświadczenia o powierniczym przeniesieniu autorskich praw majątkowych w zakresie zbiorowego zarządzania”, w świetle którego wygaśnięcie przeniesienia tych praw następowało po upływie pięcioletniego okresu bez względu na moment złożenia oświadczenia o woli wygaśnięcia tego przeniesienia (chociaż opisane zachowanie powoda nie spełniało przesłanek zawartych w tym przepisie);

  2.  naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik – poprzez nałożenie na Stowarzyszenie kary w kwocie 407.256 zł (w punkcie V decyzji) w sytuacji, gdy zarzucanej mu praktyki ograniczającej konkurencję ogóle nie popełniło;

  3.  naruszenie art. 77 uokik oraz art. 263 § 2 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik – poprzez obciążenie Stowarzyszenia (w punkcie VI decyzji) całością kosztów postępowania antymonopolowego w łącznej wysokości 13.814,17 zł (na którą składają się: wydatki w kwocie 109,75 zł oraz kwota 13.704,42 zł, stanowiąca połowę sumy wydatkowanej przez Prezesa UOKiK na tłumaczenia przysięgłe, sporządzone na jego zamówienie, której druga połowę przypisał, wg swego oświadczenia, innemu postępowaniu przez siebie prowadzonemu, zakończonemu decyzją nr (...), w sytuacji, gdy powód powinien zostać obciążony wyłącznie kosztami mającymi bezpośredni związek z postępowaniem objętym skarżoną decyzją oraz przy uwzględnieniu jego wyniku;

ewentualnie, w razie niepodzielenia stanowiska powoda określonego w pkt 1 i 2 :

• 4.  naruszenie art. 111 w zw. z art. 112 ust. 1 uokik – poprzez nałożenie kary w rażąco wygórowanej wysokości – na skutek przyjęcia błędnej metodologii jej wyliczenia (w szczególności polegającej na uznaniu zachowania powoda za „poważne naruszenie konkurencji” oraz dokonanie nieuzasadnionej podwyżki „kwoty bazowej”), a także w zupełnym oderwaniu jej wielkości od dochodu Stowarzyszenia po opodatkowaniu, stanowiącego źródło zapłaty kar (art. 112 ust. 1 uokik);

  5.  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik – poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, na skutek przyjęcia, że powód zaniechał stosowania czynu uznanego za praktykę ograniczającą konkurencję dopiero w dacie 11 kwietnia 2008r., gdy tymczasem powód tzw. „rozwiązania doraźne” przyjął już w dniu 14 grudnia 2007r., definitywnie zaś zmienił zasady sprawowania zbiorowego zarządu na mocy uchwał podjętych przez Zarząd i Radę (...) w dniach 28 i 29 lutego 2008r., a następnie – w dniu 6 marca 2008r. – teksty uchwał ogłosił na swojej stronie internetowej.

Uzasadniając pierwszy z zarzutów powód podniósł, że bezpodstawne jest przyjęcie, aby wskutek 5-letniego terminu wypowiedzenia umowy powierniczej doszło do przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji, w szczególności zaś brak wskazanego terminu nie byłby warunkiem niezbędnym do rozwoju konkurencji w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik. Powód podniósł również argument, iż liczba twórców, których klauzula ta nie dotyczyła była blisko trzykrotnie większa niż osób nią objętych i z tego powodu w trakcie jej obowiązywania istniały warunki rozwoju konkurencji, co czyni zarzut o przeciwdziałaniu ukształtowania się takich warunków bezprzedmiotowym. Stowarzyszenie podniosło, że Prezes w petitum decyzji przyjął, iż zachowanie powoda przeciwdziałało rozwojowi konkurencji, podczas gdy w uzasadnieniu wywodził, iż w odniesieniu do określonego na potrzeby decyzji rynku, powód jest monopolistą, dlatego też konsekwentnie powinien Prezes stawiać zarzut dotyczący przeciwdziałania powstaniu konkurencji. (...) zarzucił również naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik – alternatywnie – wskutek jego błędnej wykładni (poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż znajduje on zastosowanie w każdym przypadku różnego traktowania podmiotów przez dominanta, a w każdym razie w stanie faktycznym będącym przedmiotem rozstrzygnięcia) albo niewłaściwego zastosowania (w szczególności poprzez nieuwzględnienie faktu, że twórcy – w liczbie ok. 7.000 – którzy byli związani tym postanowieniem stanowili zdecydowaną mniejszość, a zatem ewentualny konkurent Stowarzyszenia mógłby oferować swoje usługi ponad 19.000 pozostałych twórców). Zdaniem powoda, podstawą faktyczną wydania decyzji było różne traktowanie dwóch grup twórców, tj. autorów będących członkami (...) oraz autorów niezrzeszonych. Strona powodowa wskazała również, że z dotychczasowej praktyki Prezesa UOKiK oraz praktyki wspólnotowej wynika, że za praktyki w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik oraz za exclusionary abuse w UE, były rozumiane przypadki, w których efektywnie dochodziło do zablokowania konkurenta. Nie były natomiast stawiane zarzuty dopuszczenia się takiej praktyki całkowicie spekulatywne – tzn. jeżeli na najdalszym nawet horyzoncie nie sposób było dostrzec (potencjalnego przynajmniej) konkurenta. (...) przedstawił również zagadnienie konkurencji pomiędzy (...) na innych niż polski, krajowych rynkach, wskazując przy tym, iż nieomal wszędzie występuje monopol prawny lub naturalny.

Odnośnie zarzutu 2 i 4 powód wskazał, że nałożenie na niego kary pieniężnej, określonej w pkt V sentencji decyzji, było bezpodstawne z uwagi na niedopuszczenie się przez (...) praktyki z art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik. Zaprzeczono też, by naruszenie prawa stwierdzone w decyzji miało poważny charakter. Powód przedstawił swój pogląd na temat metody liczenia przychodu (...) i stwierdził, że wysokość nałożonej kary przewyższa dochód Stowarzyszenia po opodatkowaniu. Podniósł, że uprzednio nakładane na (...) kary pieniężne wraz z przedmiotową karą są oderwane od rzeczywistości, nie uwzględniają bowiem możliwości finansowych Stowarzyszenia i w efekcie mogą doprowadzić do trwałej, wieloletniej niemożności uzyskania przez nie dodatniego wyniku finansowego. Zdaniem powoda, uznając że ustawowy cel postępowania antymonopolowego został wypełniony bezwarunkowo - poprzez wycofanie się z własnej inicjatywy z zarzucanej praktyki – pozwany mógł, choćby tylko z tej przyczyny, potraktować zachowanie (...) jako zasługujące na odstąpienie od nałożenia kary.

Strona powodowa zakwestionowała obciążenie jej całością kosztów postępowania antymonopolowego. Jej zdaniem, Prezes powinien obciążyć (...) wyłącznie kosztami mającymi bezpośredni związek z postępowaniem objętym skarżoną decyzją. Warunku tego nie spełniają natomiast - w ocenie powoda - koszty tłumaczeń dokumentów, które nie mogły być ani podstawą faktyczną, ani podstawą prawną rozstrzygnięcia. Ponadto wskazano, że powód nie powinien ponosić całości kosztów postępowania w sytuacji, gdy umorzono je w odniesieniu do czterech z pięciu zarzutów.

Ostatni z podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczył naruszenia art. 233 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów na skutek przyjęcia, że powód zaniechał zakwestionowanej praktyki dopiero w dacie 11 kwietnia 2008r., gdy tymczasem powód przyjął tzw. „rozwiązania doraźne” już w dniu 14 grudnia 2007r., zaś definitywnie zmienił zasady sprawowania zbiorowego zarządu na mocy uchwał podjętych przez Zarząd i Radę (...) w dniach 28 i 29 lutego 2008r., a następnie w dniu 6 marca 2008r. teksty uchwał ogłosił na swojej stronie internetowej ( Odwołanie k. 60-97).

Powyżej przedstawione stanowisko strona powodowa podtrzymała w piśmie procesowym z dnia 12 lutego 2010r. oraz w załączniku do protokołu rozprawy z dnia 8 grudnia 2010r. W tym ostatnim piśmie powód odstąpił jednak od kwestionowania, przyjętej w zaskarżonej decyzji, daty zaniechania stosowania zarzuconej praktyki antykonkurencyjnej ( Replika powoda na odpowiedź na odwołanie Prezesa UOKiK k. 128-167; Załącznik do protokołu k. 155-166).

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 grudnia 2009r. pozwany Prezes UOKiK nie podzielił stanowiska powoda, podtrzymał swe dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych ( Odpowiedź na odwołanie k. 110-123).

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Stowarzyszenie (...) z siedzibą w W., zarejestrowane pod nr KRS: (...), posiada status przedsiębiorcy. Do głównych celów jego działania należy m.in. ochrona praw autorskich oraz reprezentowanie i udzielanie pomocy w realizowaniu praw autorskich autorom zrzeszonym w stowarzyszeniu i ich następcom prawnym oraz ochrona praw autorskich autorów i innych uprawnionych nie będących członkami stowarzyszenia, w zakresie określonym w § 17 statutu ( Odpis z KRS k. 100-104 akt sądowych; Statut Stowarzyszenia (...) k. 18-23 akt admin.).

Na podstawie decyzji Ministra Kultury i Sztuki z dnia 1 lutego 1995r. (nr (...)), zmienionej decyzjami z 23 dnia października 1998r. (nr (...)) i z dnia 28 lutego 2003r (nr (...)), (...) działa jako (...), sprawując zbiorowy zarząd m.in. prawami autorskimi do utworów muzycznych i słowno-muzycznych na polach eksploatacji obejmujących: utrwalanie, zwielokrotnianie, wprowadzanie do obrotu, wprowadzanie do pamięci komputera, publiczne wykonanie, publiczne odtwarzanie, wyświetlanie, wystawianie, użyczanie i najem, nadanie za pomocą wizji lub fonii przewodowej albo bezprzewodowej przez stację naziemną, nadanie za pośrednictwem satelity, reemisja, publiczne udostępnianie utworów w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym ( decyzje z kart 24-26 akt admin.).

(...) jest jedyną organizacją w kraju, uprawnioną do sprawowania zbiorowego zarządu prawami autorskimi do wskazanych utworów na ww. polach eksploatacji. ( Obwieszczenie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 26 marca 2009r. w sprawie ogłoszenia decyzji tego Ministra o udzieleniu i o cofnięciu zezwoleń na podjęcie działalności organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi - M.P. nr (...), poz. 270).

W dacie wszczęcia przeciwko (...) postępowania antymonopolowego (5 września 2007r.), Stowarzyszenie stosowało różne zasady sprawowania zbiorowego zarządu prawami autorskimi do utworów muzycznych i słowno-muzycznych w zależności od tego, czy chodziło o prawa autorów stowarzyszonych, czy też autorów nie posiadających statusu członka (...). Zarząd prawami twórców niezrzeszonych odbywał się na podstawie „Oświadczenia o powierniczym przeniesieniu autorskich praw majątkowych w zakresie zbiorowego zarządzania”. Postanowienie § 6 tego oświadczenia miało następującą treść: „Przeniesienie niniejsze dokonane zostaje na okres pięciu lat. W przypadku braku mojego pisemnego oświadczenia złożonego pod rygorem nieważności (...)owi listem poleconym o woli wygaśnięcia przeniesienia z upływem bieżącego terminu pięcioletniego, do końca roku poprzedzającego ostatni rok jego trwania, przeniesienie ulega automatycznemu przedłużeniu na kolejny okres pięcioletni”. Z kolei w odniesieniu do twórców stowarzyszonych obowiązywało „Zobowiązanie organizacyjne”, którego § 1 ust. 1 przewidywał, że członek powierza Stowarzyszeniu (...) autorskie prawa majątkowe wymienione w § 2, do wszystkich swoich utworów z kategorii małych i dużych praw, a w szczególności muzycznych, słowno-muzycznych, słownych oraz choreograficznych, już istniejących oraz powstałych w okresie przynależności do (...). Twórcy ci mogli zrezygnować z usług (...). W myśl § 7 ust. 1 zobowiązania, dokonane powierzenie może być wypowiedziane przez każdą ze stron z zachowaniem rocznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec roku kalendarzowego ( „Oświadczenie…” k. 27-28 akt admin.; „Zobowiązanie organizacyjne” k. 29-30 akt admin.).

Uchwałami Zarządu i Rady (...) z dnia 28 i 29 lutego 2008r. wyżej opisane zasady zostały zmodyfikowane w ten sposób, że autorzy należący do obydwu kategorii (tj. członków i niezrzeszonych) mogą zrezygnować z powierzenia Stowarzyszeniu zarządu prawami z zachowaniem sześciomiesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec roku kalendarzowego ( okoliczności bezsporne; Uchwała Rady Stowarzyszenia (...) k. 160 akt admin.; „Aneks…” k. 161 akt admin.).

Tekst przedmiotowych uchwał został opublikowany na stronie internetowej (...) w dniu 6 marca 2008r. Natomiast w dniu 11 kwietnia 2008r. Stowarzyszenie zakończyło rozsyłanie do osób zainteresowanych informacji o możliwości podpisania aneksu do umowy zawartej z (...), którym można wyłączyć z zakresu powierzenia praw poszczególne pola eksploatacji ( okoliczności bezsporne; Wyciąg z protokołu nr (...) k. 163 akt admin.).

W następstwie ww. zmian, do dnia 12 listopada 2008r., spośród złożonych przez uprawnionych 131 Aneksów do „Zobowiązania organizacyjnego” lub „Oświadczenia o powierniczym przeniesieniu autorskich praw majątkowych”, 97 osób skróciło termin wypowiedzenia powierzenia praw, w tym 6 osób nie będących członkami Stowarzyszenia wypowiedziało jednocześnie umowy o powierzenie praw ( pismo z dnia 24 listopada 2008r. k. 460 akt admin.).

W 2008r. Stowarzyszenie (...) osiągnęło przychód w wysokości (...)zł ( oświadczenia (...) oraz przedłożona przez Stowarzyszenie dokumentacja z kart 508-510, 573-586, 588-590 akt admin.).

Powyżej opisany stan faktyczny nie był między stronami sporny, a Sądu ustalił w oparciu o wyżej wymienione dokumenty, których wartość dowodowa nie budziła żadnych zastrzeżeń.

Sąd zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 9 ust. 1 uokik zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Warunkiem przypisania przedsiębiorcy stosowania wskazanej praktyki antykonkurencyjnej jest posiadanie przez niego pozycji dominującej na rynku właściwym. W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie pozwany prawidłowo ustalił rynek właściwy, jako krajowy rynek zbiorowego zarządzania prawami autorskimi do utworów muzycznych i słowno-muzycznych. Zasadnie też przyjął, iż na rynku tym (...) posiada pozycję dominującą. Ustalenia te nie były również kwestionowane przez stronę odwołującą się. Ustawodawca nie wyjaśnił, co należy rozumieć przez nadużywanie pozycji dominującej, wskazał jedynie na przykłady zachowań, które należy kwalifikować jako przejaw danego nadużycia. Zawarty w art. 9 ust. 2 uokik katalog niedozwolonych zachowań ma charakter otwarty, na co jednoznacznie wskazuje użycie sformułowania „w szczególności”. W punkcie 5 ww. przepisu wskazano, że nadużywanie pozycji dominującej przejawia się w przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Praktyka ta należy do ograniczeń konkurencji o charakterze wykluczającym (tzw. exclusionary abuse) i wymierzona jest wprost przeciwko funkcjonowaniu mechanizmu konkurencji. Przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji polega na działaniu lub zaniechaniu (wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amr 21/96) przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą, którego celem lub skutkiem jest pozbawienie lub ograniczenie dostępu konkurentom do danego rynku właściwego. Ograniczenie dostępu do rynku polega zarówno na faktycznym uniemożliwieniu rozpoczęcia lub dalszego prowadzenia działalności na danym rynku, jak i na uczynieniu tej działalności nieopłacalną lub mniej opłacalną niż w warunkach panujących na rynku konkurencyjnym, jak i na podejmowaniu działań niezwiązanych z merytoryczną rywalizacją między konkurentami, a ukierunkowaną na zniechęcenie konkurenta do dalszej ekspansji na rynku, na którym działa. Praktyka taka może być podejmowana zarówno na etapie wchodzenia konkurenta na rynek, jak i na etapie gdy konkurent już działa na tym rynku, a przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą zamierza pozbyć się rywala z rynku lub ograniczyć dostępne dla niego spektrum rynku (uzasadnienie wyroku SN z dnia 13 maja 2008r., sygn. akt III SK 30/07).

W ocenie Sądu, praktyka opisana w pkt II sentencji zaskarżonej decyzji, stanowi ewidentny przejaw nadużycia przez (...) pozycji dominującej na krajowym rynku zbiorowego zarządzania prawami autorskimi do utworów muzycznych i słowno muzycznych.

Wbrew twierdzeniom strony powodowej, Prezes prawidłowo przyjął, że zakwestionowana praktyka stanowiła przejaw nadużycia przez (...) pozycji dominującej na ww. rynku poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych dla rozwoju konkurencji. Nie chodzi tu natomiast o przeciwdziałanie powstaniu konkurencji. Chociaż na danym rynku właściwym rzeczywiście nie występuje aktualnie obok (...) inna, konkurencyjna organizacji zbiorowego zarządzania, to przecież istnieją zagraniczne organizacje tego typu (zwłaszcza z obszaru UE), które potencjalnie na tym rynku mogą funkcjonować. Także powód wskazywał na przykłady polskich twórców, którzy powierzyli zarząd swoimi prawami zagranicznym podmiotom. Słusznie zatem podniósł Prezes, że istnieje dla polskich autorów realna alternatywa wobec (...).

Bezpodstawny jest zarzut odwołania wskazujący na błędną wykładnię art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik poprzez przyjęcie, że znajduje on zastosowanie w sytuacji różnego traktowania dwóch grup twórców, tj. członków (...) oraz twórców nieposiadających takiego statusu. Wbrew temu, co sugeruje powód, w zaskarżonej decyzji wcale nie przyjęto, że podstawą stwierdzenia praktyki zakazanej ww. przepisem była dyskryminacja autorów niebędących członkami (...). Zakwestionowane zachowanie dotyczy bowiem wyraźnie tylko i wyłącznie relacji pomiędzy powodowym Stowarzyszeniem a „nie – członkami”, nie zaś relacji (...) z jego członkami. Należy zauważyć, że pozwany nie wskazał przecież na art. 9 ust. 2 pkt 3 uokik, jako na podstawę prawną swego rozstrzygnięcia. Nie łączył kwestii przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych dla rozwoju konkurencji na rynku zbiorowego zarządzania prawami autorskimi do utworów muzycznych i słowno–muzycznych z dyskryminacją jednej z grup kontrahentów (...). Natomiast praktyka opisana w przywołanym przepisie zmierza do zniekształcenia mechanizmów konkurencji na rynku, na którym prowadzą działalność gospodarczą kontrahenci dominanta (tu: twórcy). Chodzi tu zatem o dyskryminację określonych kategorii kontrahentów, a nie istniejących bądź potencjalnych konkurentów dominanta (tu: innych (...)). Zdaniem Sądu, oczywiste jest przy tym, że przy analizie antykonkurencyjnego charakteru zasad rezygnacji z powierzenia (...) zarządu prawami autorskimi przez autorów niestowarzyszonych, nie można było zaniechać odwołania do zasad, jakie obowiązują w tym zakresie członków Stowarzyszenia. Słusznie przy tym podniósł pozwany, że ustalenie, iż zasady te były względniejsze od kwestionowanych, stanowiło dodatkowy argument przemawiający za bezzasadnością przyjęcia wobec „nie-członków” 5-letniego terminu powierzenia praw bez możliwości jego skrócenia.

Prezes UOKiK zasadnie przyjął, że w analizowanym przypadku (...) nadużywał przewagi kontraktowej wobec twórców niebędących członkami Stowarzyszenia. Autorzy ci musieli bowiem zgodzić się na to, że dopiero z upływem 5 lat będą mogli zrezygnować z zarządu (...) bez względu na to, kiedy złożą oświadczenie o wypowiedzeniu przeniesienia praw. Jednocześnie praktyka ta z całą pewnością nie była niezbędna dla zapewnienia skutecznego sprawowania zbiorowego zarządu powierzonymi Stowarzyszeniu prawami. Nie była też konieczna z punktu widzenia treści umów zawieranych przez (...) z użytkownikami praw oddanych pod jego zarząd. W rezultacie prawidłowo uznano, że praktyka stosowana przez powoda przeciwdziałała ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji. Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela wyrażony w judykaturze pogląd, iż praktyka antykonkurencyjna opisana w art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik może występować nie tylko wtedy, gdy zachowanie dominanta wymierzone jest wprost w jego aktualnych lub potencjalnych konkurentów, lecz także wówczas, gdy zachowanie to - tak jak w przedmiotowej sprawie – adresowane jest wprost do jego kontrahentów (np. usługobiorców, nabywców towarów etc.), a jedynie pośrednio oddziałuje na konkurencyjność konkurentów przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą (wyrok SN z dnia 13 maja 2008r., sygn. akt III SK 30/07; wyrok SOKiK z dnia 9 stycznia 2006r., sygn. akt XVII AmA 84/04). Ograniczenie twórcom możliwości wcześniejszego zakończenia współpracy z (...) jest bez wątpienia okolicznością prowadzącą do eliminacji konkurencji. Zniechęca to bowiem inne podmioty do wejścia na rynek i konkurowania z powodowym Stowarzyszeniem. Obowiązujące przepisy prawa, a w szczególności ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (zwł. art. 104 i 107), nie przewidują natomiast prawnego monopolu jednego podmiotu w zakresie zbiorowego zarządzania majątkowymi prawami autorskimi. Wręcz przeciwnie, zakładają one istnienie wielu organizacji zarządzania zbiorowego, które mogą działać na określonych przez siebie polach eksploatacji, a wybór (...) należy do autora. W przedmiotowej sprawie zachowanie powoda, posiadającego bardzo silną, faktycznie monopolistyczną pozycję, dotyczyło rynku, na którym wyjątkowo trudno o rozwój konkurencji, na co zresztą zwróciły uwagę obie strony. Nie oznacza to jednak, że wykluczone jest istnienie tej konkurencji. W ocenie Sądu, postanowienie umowy zawieranej przez (...) z „nie – twórcami”, przewidujące 5-letni okres przeniesienia praw bez możliwości wcześniejszego zakończenia wykonywania zarządu przez Stowarzyszenie, uniemożliwiało kontrahentom powoda zmianę podmiotu sprawującego zarząd. Jedynie na marginesie warto zauważyć, że zarząd prawami autorskimi przez organizacje zbiorowego zarządu nie jest obligatoryjny. Autorzy mają bowiem także możliwość np. osobistego sprawowania tego zarządu albo powierzenia go agentom. Opisana praktyka – jak słusznie podniósł pozwany – stawiała zatem pod znakiem zapytania ekonomiczny sens podejmowania działalności na przedmiotowym rynku przez nowe, krajowe organizacje zbiorowego zarządzania. Ograniczała także możliwość skorzystania przez polskich twórców z usług zagranicznych organizacji zajmujących się zbiorowym zarządzaniem prawami autorskimi.

Podnoszone w odwołaniu argumenty liczbowe (tj. dotyczące liczby twórców objętych kwestionowaną praktyką i tych spośród nich, którzy po zaniechaniu stosowania praktyki skorzystali z możliwości skrócenia okresu wypowiedzenia) są bez znaczenia dla oceny stosowania przez przedsiębiorcę praktyki wymierzonej w konkurencję. W kontekście art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik chodzi bowiem o samą potencjalną, hipotetyczną możliwość negatywnego oddziaływania na konkurencję, a nie tylko rzeczywiste efekty tego zachowania.

Ponadto, należy zgodzić się z pozwanym co do tego, że nieliczne przypadki skracania okresu wypowiedzenia nie mają znaczenia dla oceny praktyki stosowanej przez (...). Były to bowiem sytuacje sporadyczne, wyjątkowe, które tylko potwierdzały obowiązującą zasadę postępowania przedsiębiorcy, podlegającą ocenie w przedmiotowym postępowaniu. Należy też zauważyć, że decyzje Stowarzyszenia miały w tym zakresie ściśle uznaniowy charakter.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje także - podnoszona przez powoda - okoliczność, że w orzecznictwie wspólnotowym praktyka wykluczająca była dotychczas oceniana wyłącznie w odniesieniu do konkretnego, dotkniętego nią przedsiębiorcy, a nie stwierdzono póki co takiej praktyki „całkowicie spekulatywnej”, na której nie sposób dostrzec konkurenta. W świetle obowiązujących przepisów (zwłaszcza uokik), nie ma bowiem żadnych przeszkód ku temu, by dokonywać oceny negatywnego wpływu dominanta na mechanizmy działania konkurencji także w odniesieniu do potencjalnych kontrahentów, a nie tylko rzeczywistych. Słusznie stwierdza K. Kohutek, że art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik dla swego zastosowania nie wymaga stwierdzenia dyskryminacji między przedsiębiorcami (aktualnymi i/lub potencjalnymi konkurentami na określonym rynku). Dla jego zastosowania wystarczy bowiem stwierdzenie ustanowienia takich barier wejścia na rynek, że warunki powstania i rozwoju skutecznej konkurencji będą wyeliminowane lub istotnie ograniczone (glosa do wyroku SN z dnia 14 listopada 2008r., sygn. akt III SK 9/08, LEX/el.2009).

Na marginesie należy także zauważyć, że podnoszone przez (...) w toku postępowania administracyjnego argumenty, wskazujące na trudności związane ze skróceniem okresu wypowiedzenia umowy wobec twórców niebędących członkami Stowarzyszenia (np. kosztowna zmiana systemu informatycznego), są całkowicie chybione. Skoro dla członków (...) przewidziano taką możliwość, to jest to dowód na to, że skrócenie okresu wypowiedzenia nie było niemożliwe i nie wiązało się z nadmiernymi trudnościami. Ponadto, dodatkowym argumentem, przemawiającym za słusznością rozstrzygnięcia zawartego w pkt II sentencji zaskarżonej decyzji, jest odejście przez (...) od stosowania zarzuconej praktyki.

Mając na uwadze powyższe argumenty, Sąd uznał zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik za bezzasadny.

W ocenie Sądu, nie zasługiwały także na uwzględnienie zarzuty sformułowane w pkt 2 i 4 odwołania, dotyczące naruszenia art. 106 ust. 1 pkt 1 i art. 111 w zw. z art. 112 uokik. W świetle powyżej poczynionych ustaleń, Prezes słusznie przyjął, że naruszenie prawa stwierdzone w pkt II sentencji decyzji miało „poważny charakter”. Oczywistym jest przy tym, że „ Wyjaśnienia w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję” mają charakter pomocniczy, tłumaczą praktykę Prezesa UOKiK przyjętą w zakresie ustalania wymiaru kary i w żadnym wypadku nie mają waloru obowiązujących norm prawnych.

Sąd orzekający w niniejszym składzie w pełni podziela argumentację pozwanego w zakresie definiowania i ustalania wysokości przychodu (...). W tym przedmiocie należy stwierdzić, że po pierwsze, orzeczona kara w wysokości 407.256 zł odpowiada (...) przychodu osiągniętego przez powoda w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Nie przekracza ona zatem maksymalnego wymiaru kary, ustalonego w art. 106 uokik na 10% tego przychodu (stanowi ok. (...) kary maksymalnej). Po drugie, w świetle obowiązującej ustawy antymonopolowej, w celu ustalenia wysokości kary pieniężnej należy uwzględnić przychód w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym przedsiębiorców. Ustawodawca nie dokonał w tym zakresie zróżnicowania podmiotów, a przecież każda branża, gałąź gospodarki - nie tylko rynek zbiorowego zarządzania prawami autorskimi - ma swoją specyfikę, co mogłoby uzasadniać wprowadzenie tu pewnych odrębności. Zdaniem Sądu, ich brak przesądza o tym, że nie ma prawnych podstaw ku temu, by kategorię „przychodu (...) oceniać odmiennie od przychodu pozostałych przedsiębiorców. Jednocześnie bez znaczenia dla wyników niniejszego postępowania pozostaje toczące się postępowanie podatkowego w przedmiocie zasad obliczania przychodu (...). Po trzecie, należy zgodzić się z Prezesem, że bez znaczenia dla wysokości nałożonej kary pieniężnej jest to, że przewyższa ona – według obliczeń powoda – jego dochód po opodatkowaniu. Po czwarte, przy wymiarze kary Prezes prawidłowo uwzględnił okoliczności wskazane w art. 111 uokik, zwłaszcza stopień zawinienia przedsiębiorcy i uprzednie naruszenia ustawy antymonopolowej. W ocenie Sądu, wymierzona kara spełnia cel prewencji szczególnej, stanowiąc dolegliwość adekwatną do rozmiaru naruszenia przepisów prawa antymonopolowego.

Za bezpodstawny uznano także zarzut naruszenia art. 77 uokik i art. 263 § 2 k.p.a. Zdaniem Sądu, zasadne było uwzględnienie w kosztach postępowania antymonopolowego oraz części kosztów związanych z tłumaczeniem przysięgłym na język polski obcojęzycznych materiałów (np. pism Urzędów Ochrony Konkurencji innych państw). Wykorzystanie tych dokumentów w niniejszej sprawie było jak najbardziej usprawiedliwione. Niewątpliwie materiały te były bezpośrednio związane z rozstrzygnięciem sprawy i stanowiły dodatkowe źródło argumentów uzasadniających stanowisko organu administracyjnego. Należy stwierdzić, że wydatki na ten cel zostały poniesione w granicach niezbędnych potrzeb i z uwzględnieniem zasady gospodarności.

Jeśli zaś chodzi o kwestię obciążenia powoda całymi kosztami postępowania, Sąd uznał, że chociaż co do trzech zarzutów umorzono postępowanie antymonopolowe, to jednak wszystkie zebrane materiały i poniesione wydatki związane z prowadzoną w toku sprawy korespondencją można uznać za przydatne i zasadne, usprawiedliwione w postępowaniu dotyczącym zarzutu naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik. Nie sposób bowiem rozdzielić tych wydatków i przypisać ich dokładnie do poszczególnych zarzutów. Dodatkowo należy zauważyć, że powód wskazując na bezcelowość tłumaczeń materiałów obcojęzycznych, nie stwierdził równocześnie, iż były one potrzebne tylko na użytek zarzutów, co do których doszło do umorzenia postępowania.

Sąd w pełni zgadza się przy tym z pozwanym, iż nie można przenosić na grunt postępowania administracyjnego zasad orzekania o kosztach postępowania przewidzianych w k.p.c., a więc np. zasady stosunkowego rozdzielenia kosztów w zależności od stopnia przegrania/wygrania sprawy przez strony.

Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik. W ocenie Sądu, pozwany prawidłowo ustalił datę zaprzestania stosowania przez (...) kwestionowanej praktyki na dzień 11.4.2008r. Dopiero bowiem z chwilą wysłania kontrahentom, korzystającym z usług zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, informacji o zmianach w zasadach dotyczących wypowiedzenia umowy, doszło do faktycznego, dostrzegalnego dla twórców odstąpienia od dotychczasowej praktyki. Nie można uznać, iż samo podjęcie w tym zakresie stosownej uchwały przez właściwy organ Stowarzyszenia, jak również opublikowanie jej treści na stronie internetowej (...) stanowi dostateczną gwarancję, że zainteresowani zapoznają się z tą uchwałą (a w efekcie ewentualnie wykorzystają jej postanowienia). Zdaniem Sądu, wymóg ten spełnia dopiero pisemne zawiadomienie kontrahentów o wprowadzonych w uchwale zmianach i możliwości zmodyfikowania postanowień zawartej umowy. W dniu 11.4.2008r. (...) zakończyło wysyłanie przedmiotowej korespondencji do uprawnionych osób i z tą właśnie datą należy wiązać fakt wycofania się przez powoda z zarzuconej praktyki. Od kwestionowania prawidłowości przyjęcia tej daty ostatecznie odstąpił również sam powód. W „Załączniku do protokołu” stwierdził bowiem, że z przedmiotową datą „nie polemizuje, gdyż – w innym postępowaniu, zakończonym prawomocnym wyrokiem – taka data zmiany zasad sprawowania zbiorowego zarządu została przyjęta” (k. 162).

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 479 ^31a § 1 k.p.c., orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. Na koszty należne Prezesowi UOKiK złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 360 zł, ustalone w oparciu o § 14 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. nr 163, poz. 1349).