KIO 907/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1625/14
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 907/16
WYROK
z dnia 13 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Lemitor Ochrona Środowiska Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Jana Długosza 40, 51-162 Wrocław (lider konsorcjum)
i EKKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Zawiła 65E, 30-390 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale wykonawcy Instytutu Techniki Górniczej „KOMAG”, ul. Pszczyńska 37,
44-101 Gliwice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 907/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Lemitor Ochrona Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Jana
Długosza 40, 51-162 Wrocław (lider konsorcjum) i EKKOM Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, ul. Zawiła 65E, 30-390 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lemitor
Ochrona Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Jana
Długosza 40, 51-162 Wrocław (lider konsorcjum) i EKKOM Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie, ul. Zawiła 65E, 30-390 Kraków tytułem wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 907/16
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,
zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
na „Sporządzenie map akustycznych dla dróg krajowych o natężeniu ruchu powyżej
3 000 000 pojazdów”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 lutego 2016 r., nr 2016/S 028-045663.
W dniu 20 maja 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lemitor Ochrona
Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (lider konsorcjum) i EKKOM Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie, zwanych dalej „odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy Instytut
Techniki Górniczej KOMAG z siedzibą w Gliwicach, zwanego dalej „wykonawcą KOMAG”,
jako najkorzystniejszej.
W dniu 30 maja 2016 r. (pismem z dnia 27 maja 2016 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
28 maja 2016 r.):
1. od czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy KOMAG w sytuacji, gdy oferta ta winna zostać odrzucona jako
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. od czynności zamawiającego polegającej na powtórnym wezwaniu wykonawcy
KOMAG do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w sytuacji gdy brak było podstaw do wystąpienia z przedmiotowym wezwaniem, a to
wobec treści pisma złożonego przez wykonawcę w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie zamawiającego, w którym wykonawca ten nie złożył konkretnych wyjaśnień
co do rynkowego charakteru ceny oferty, co winno było być ocenione przez
zamawiającego jako niezłożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w ogóle
oraz skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy;
3. od zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy KOMAG jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy KOMAG jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
2. art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez powtórne wezwanie
wykonawcy KOMAG do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w
sytuacji gdy Wykonawca nie sprostał powinności złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, wynikającej z pierwszego wezwania zamawiającego, co winno
było ocenione przez zamawiającego jako niezłożenie wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny w ogóle oraz skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy KOMAG jako
najkorzystniejszej z naruszeniem obowiązujących przepisów, co skutkowało brakiem
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy KOMAG;
2. unieważnienie czynności powtórnego wezwania przez zamawiającego wykonawcy
KOMAG do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp
pismem z dnia 6 maja 2016 r.;
3. odrzucenie oferty wykonawcy KOMAG jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego, a następnie wyboru jako
najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających
wykluczeniu i których oferty nie podlegają odrzuceniu;
5. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, a
także zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż w toku postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego zostało złożonych sześć ofert, w tym
m.in. oferta wykonawcy KOMAG na kwotę 894.520,00 zł brutto. Z uwagi na fakt, że wartość
przedmiotowej oferty była niższa od wartości szacunkowej zamówienia o 68 % oraz niższa
od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o 53 %, zamawiający w toku badania
ofert, wystosował do wykonawcy, w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do
złożenia wyjaśnień celem ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca KOMAG
wystosował pismo datowane na dzień 20 kwietnia 2016 r. Wyjaśnienia złożone w treści
przedmiotowego pisma nie rozwiały wątpliwości zamawiającego, wobec czego zwrócił się
ponownie do tego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust.
1 ustawy Pzp. Do treści drugiego wezwania wykonawca ustosunkował się w piśmie z dnia
11 maja 2016 r.
Zarówno treść pisma wykonawcy z dnia 20 kwietnia 2016 r., jak też treść jego pisma
z dnia 11 maja 2016 r. nie pozostawiają najmniejszej wątpliwości, że wykonawca nie sprostał
obowiązkowi, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp co winno było skutkować
odrzuceniem jego oferty przez zamawiającego, jako zawierającej rażąco nisko cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Porównanie ceny zaoferowanej przez wykonawcę KOMAG w stosunku do cen
pozostałych ofert, jak też wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego prowadzi
do wniosku, że cena zaproponowana przez tego wykonawcę jest ceną niewiarygodną,
nierealistyczną, nie gwarantującą należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Analizując
wysokości oferowanych cen przez poszczególnych wykonawców należy jednoznacznie
stwierdzić, że w stosunku do kwot, jakie zaproponowane zostały przez innych wykonawców
cena zaproponowana przez wykonawcę KOMAG stanowi jedynie 46% ceny średniej oraz
zaledwie 25% kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zadania. Na fakt
zaoferowania przez wykonawcę KOMAG ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia wskazuje pośrednio także zestawienie cen, jakie zostały zaoferowane przez
wykonawców map akustycznych w ramach porównywalnego postępowania przetargowego
prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w 2011 r. na
„Sporządzenie map akustycznych dla dróg krajowych o ruchu powyżej 3 000 000 pojazdów -
9 zadań - o łącznej długości 7 709, 814 km”.
W ramach przedmiotowego postępowania zostały złożone oferty na każde z 9 zadań
osobno (wymagania SIWZ dopuszczały możliwość składania ofert na każdą z części
osobno), przy czym w przypadku 8 z 9 realizowanych zadań, wykonawcy przekroczyli
terminy umowne (jedynie zadanie nr 1 zostało zrealizowane terminowo). Świadczy to o tym,
że kwoty przyjęte do realizacji poszczególnych zadań były zbyt niskie przy uwzględnieniu
doświadczenia wykonawców w realizacji prac o tak dużym zakresie.
Przeliczając kwoty zaoferowane przez przedsiębiorców, którzy realizowali mapy
akustyczne w ramach w/w przetargu (2011 r.) w odniesieniu do jednego kilometra drogi
należy zwrócić uwagę, że średnia arytmetyczna tych cen kształtowała się na poziomie 457
zł/kilometr drogi. Tymczasem cena zaoferowana przez wykonawcę KOMAG w ramach
obecnego przetargu kształtuje się na poziomie 110 zł/kilometr drogi (kwota brutto: 894 520
zł, długość dróg w km: 8132), co stanowi jedynie 24% średniej wszystkich ofert z przetargu z
2011 r. (co zobrazowano na wykresie nr 2 poniżej). Tak więc również z tego punktu widzenia
cena zaoferowana przez wykonawcę KOMAG w ramach tego postępowania winna uchodzić
za ceną rażąco niską, za którą realizacja zadania o tak dużym zakresie, zgodnie z
wymaganiami SIWZ, wydaje się być niemożliwa.
Wobec powyższego zamawiający postąpił prawidłowo zwracając się do wykonawcy
KOMAG z wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w piśmie z dnia
14 kwietnia 2016 r. Nie można jednakże uznać za prawidłową czynności zamawiającego
polegającej na wystąpieniu z powtórnym wnioskiem o złożenie przez wykonawcę wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca KOMAG, co prawda
formalnie złożył pismo zawierające wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, jednakże
treść złożonych wyjaśnień nie rozwiała wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego
charakteru ceny oferty, czemu sam zamawiający dał wyraz, stwierdzając wprost w treści
drugiego z wezwań z dnia 6 maja 2016 r., że „złożone wyjaśnienia (Instytutu Techniki
Górniczej KOMAG) nie są wystarczająco szczegółowe i nie rozwiewają wszystkich
wątpliwości zamawiającego, co do tego, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SIWZ a zaoferowana cena jest realna i obejmuje całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia”. W tej sytuacji zamawiający powinien był zaniechać ponownego
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przyjmując,
że wykonawca ten, wobec treści pisma z dnia 20 kwietnia 2016 r. nie złożył wyjaśnień w
odpowiedzi na pierwsze z jego wezwań, co z kolei winno skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy KOMAG jako zawierającej rażąco
niską cenę winien być identyczny również w przypadku przyjęcia, że wykonawca ten złożył
wyjaśnienia w zakresie ceny swojej oferty, stosownie do treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, a to
z uwagi na fakt, że wyjaśnienia te są nieprzekonujące i w żaden sposób nie potwierdzają
prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. W treści pisma z dnia 20 kwietnia 2016 r.
wykonawca dokonuje bowiem jedynie wyliczenia czynników, które miałyby wpływać na
obniżenie ceny, bez podania w jakim konkretnie stopniu dany czynnik do obniżenia ceny się
przyczynił. I tak np. powołanie się na wiedzę i doświadczenie w realizacji map akustycznych,
dysponowanie własnym Laboratorium Badań Stosowanych, posiadanie infrastruktury
badawczej umożliwiającej prowadzenie obliczeń numerycznych z użyciem wielu
komputerów, co skraca czas badań i redukuje koszty ich realizacji, bez jednoczesnego
pokazania, jak powyższe okoliczności przełożyły się na cenę oferty, w których jej punktach ta
optymalizacja została uwzględniona, nie może być uznane za złożenie wyjaśnień
potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny. W wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2016 r.
wykonawca KOMAG wskazał, że wpływ na zaoferowaną cenę mają przygotowanie przez
Instytut Systemów Przestrzennych i Katastralnych S.A. danych GIS za cenę 48.500,00 zł
plus VAT, przygotowanie przez G.M. koncepcji geoportalu 3D za cenę 14.000,00 zł plus
VAT. Nie przedłożył jednakże żadnych dokumentów, które okoliczności te by potwierdzały.
Wykonawca nie sprostał zatem obowiązkowi wprost wynikającemu z treści przepisu art. 90
ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a polegającemu na złożeniu wyjaśnień popartych dowodami.
Powołane przepisy nakładają na wykonawcę, który został wezwany do złożenia wyjaśnień,
obowiązek wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie dokonał również wnikliwej analizy wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę KOMAG w piśmie z dnia 11 maja 2016 r. Wykonawca KOMAG, odpowiadając
na powtórne wezwanie zamawiającego, nie wyjaśnił dlaczego w sporządzonym
szczegółowym kosztorysie przyjął takie a nie inne ceny jednostkowe oraz ilość
roboczogodzin niezbędnych do wykonania określonego zadania składającego się na
przedmiot zamówienia. Szczególne wątpliwości budzi wycena punktów 1.1-1.4., gdzie
wykonawca w ocenie odwołującego zdecydowanie nie doszacował czasu pracy potrzebnego
na rzetelne wykonanie tych części zamówienia. I tak w przypadku kwoty przeznaczonej dla
podwykonawcy ISPiK S.A. wyrażonej w złotówkach dokonano jej przeliczenia na
roboczogodziny, przyjmując bardzo niską stawkę 30,00 zł/godzinę. Efektem wykonania
wszystkich zadań od 1.1. do 1.4. powinno być otrzymanie gotowego, kompletnego,
skalibrowanego modelu akustycznego wraz ze wszystkimi wymaganymi obliczeniami
(zgodnie z zał. 4 do Opisu Przedmiotu Zamówienia). Biorąc pod uwagę skalę projektu i
uwzględniając możliwe do zastosowania narzędzia ułatwiające pracę, wykonujące niektóre z
wyżej wymienionych elementów w sposób automatyczny nie jest możliwe aby w ciągu 7
roboczogodzin wykonać rzetelnie i w należyty sposób powyższe zadania dla 10 km drogi.
Aby model akustyczny, który zawiera w sobie wszystkie warstwy, zdefiniowane przez
zamawiającego, był kompletny trzeba je najpierw przygotować w oprogramowaniu GIS a
następnie zaimportować. Oprogramowanie SoundPlan z jakiego korzysta wykonawca jest
oprogramowaniem zamkniętym, co nie daje możliwości „oprogramowania” importu
wszystkich warstw, a co za tym idzie należy je importować jedna po drugiej w sposób
„ręczny”. Nie ma też możliwości zaimportowania warstwy np. modelu terenu dla wszystkich
dróg jednocześnie, gdyż jest to zbyt duża ilość danych.
Podobnie czasochłonnym elementem, który nie został skalkulowany prawidłowo jest
weryfikacja poprawności „zbudowanego” z zaimportowanych warstw modelu w programie
SoundPlan. Czynność ta wiąże się z „przeglądnięciem” całego modelu kilometr po kilometrze
- w tym przypadku duża skala projektu ma również znaczenie dla optymalizacji czasu.
Nadto podniósł, iż wykonawca KOMAG nie ma wystarczającego doświadczenia do
realizacji zadania polegającego na realizacji map akustycznych dla dróg krajowych
zlokalizowanych na terenie całej Polski o łącznej długości 8132 km. Żadna z prac
zrealizowanych przez tego wykonawcę nie obejmuje swym zasięgiem obszaru
ponadregionalnego (większego niż jedno województwo). Dodatkowo największa liczba
kilometrów, dla których wykonawca KOMAG opracował mapy akustyczne w ramach jednego
zlecenia jest równa 180,05 km (mapy akustyczne dla dróg wojewódzkich wykonane na
zlecenie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku). Przy porównaniu do zakresu
opracowania map akustycznych dla wszystkich dróg krajowych o natężeniu ruchu większym
od 3 000 000 pojazdów na rok (8132 km), długość dróg wojewódzkich w woj. pomorskim ten
stanowi jedynie 2,2 %. Dodatkowo wykonawca zlecenie Generalnej Dyrekcji Dróg nie
wykonywał map akustycznych na Krajowych i Autostrad. Realizacja zadania o tak szerokim
zakresie, jak określony w przedmiotowym SIWZ wymaga dużego doświadczenia, którego
wykonawca KOMAG nie posiada. W związku z powyższym można z wysokim
prawdopodobieństwem stwierdzić, że kalkulacja cenowa przedstawiona w ofercie tego
wykonawcy, w związku z brakiem wystarczającego doświadczenia, jest wykonana
nierzetelnie oraz zawiera rażąco niską cenę, za którą prawidłowa realizacja przedmiotu
zamówienia jest nierealna.
W dniu 30 maja 2016 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawcy otrzymali w tej samej
dacie).
W dniu 1 czerwca 2016 r. (pismem z dnia 31 maja 2016 r.) wykonawca KOMAG
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 7 czerwca 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z akt postępowania, szacunkowa wartość zamówienia została
ustalona przez zamawiającego łącznie na kwotę 3.171.415,80 zł netto, w tym zamówienie
podstawowe na kwotę 2.869.376,20 zł netto – druk ZP-PN Protokół postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego (strona 1).
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 3.529.332,73 zł brutto.
W postępowaniu złożono 6 ofert, a ich ceny były następujące: oferta złożona przez:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Hydrogeotechnika Sp. z
o.o. z siedzibą w Kielcach i GISonLine Sp. z o.o. Spółka komandytowa z siedzibą w
Krakowie – 2.420.571,12 zł brutto; wykonawcę Akustix Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości
Przeźmierowo – 1.890.446,04 zł brutto, wykonawcę KOMAG – 894.520.00 zł brutto;
odwołującego – 1.656.810,00 zł brutto; wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i MGGP S.A. z
siedzibą w Tarnowie – 1.998.764,28 zł brutto oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, tj. GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, BAASA
Acoustics s.c. z siedzibą w Świdnicy oraz Profon Acoustics T.H. z siedzibą w Krośnie –
2.804.401,52 zł brutto.
Zamawiający, pismem z dnia 14 kwietnia 2016 r., wezwał wykonawcę KOMAG do
złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazując m.in., iż „zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
(…), czy wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIWZ
oraz wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia”.
Wykonawca KOMAG, odpowiadając na powyższe, pismem z dnia 20 kwietnia 2016
r., wyjaśnił m.in., iż sporządził kosztorys w oparciu o wyspecyfikowane następnie pozycje,
przedstawiając także swoje dotychczasowe doświadczenie, jak również odnosząc się do
niektórych ze wskazanych pozycji.
Zamawiający, pismem z dnia 6 maja 2016 r., wezwał wykonawcę KOMAG do
złożenia powtórnych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1, wskazując m.in., iż
„zwraca się o uzupełnienie i uszczegółowienie wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 20
kwietnia 2016 r.”, tj. m.in. przedłożenie przez wykonawcę szczegółowych wyjaśnień wraz z
wyliczeniami i kalkulacjami cenowymi przygotowane w oparciu o wskazane przez
zamawiającego zestawienie zadań, które stanowią główne elementy zamówienia.
Wykonawca KOMAG, odpowiadając na powyższe, pismem z dnia 11 maja 2016 r.,
przedłożył szczegółowy kosztorys realizacji zadań w ramach przedmiotu tego zamówienia
oraz złożył dodatkowe wyjaśnienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający wzywając wykonawcę KOMAG do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny uczynił zadość wymogom art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Do tego wykonawcy
wystosował także „powtórne wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art.
87 ust. 1”, skierowanie którego wzbudziło wątpliwości u odwołującego, co do prawidłowości
działania zamawiającego. Niemniej jednak przepisy ustawy Pzp nie stanowią, iż wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a więc w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp ma charakter jednorazowy. „Wskazany przepis ma podobny charakter do art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, który daje zamawiającemu uprawienie do żądania wyjaśnień, w
sytuacji powzięcia jakichkolwiek wątpliwości przez zamawiającego, co do treści oferty
wykonawcy. W przypadku porównywalnych wątpliwości zamawiającego, ale co do
podejrzenia rażącego zaniżenia ceny ofertowej przez wykonawcę, ustawodawca dał
zamawiającemu podobne uprawienie do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Tak wyjaśnienia
dotyczące treści oferty, jak i rażąco niskiej ceny, mają charakter uprawienia przysługującego
zamawiającemu i może on korzystać z tego uprawienia w zależności od potrzeb
wynikających z konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i z
konkretnej, danej sytuacji, zaistniałej w tym postępowaniu. (…) Jeśli udzielone przez
wykonawcę wyjaśnienia wymagają jakiegoś doprecyzowania i dalszego wyjaśniania przez
zamawiającego, posiada on uprawnienie do żądania od wykonawcy ponownych wyjaśnień,
które mają charakter doprecyzowujący”. (wyrok KIO z dnia 21 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO
1625/14). Taka też sytuacja zaistniała w niniejszym stanie faktycznym. W pierwszym
wezwaniu (wezwaniu z dnia 14 kwietnia 2016 r.) zamawiający wskazał, iż zwraca się o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
podając przykładowo o jakie elementy chodzi. Wykonawca – co przyznał także odwołujący –
złożył wyjaśnienia, w których wskazał trzy istotne elementy zaoferowanej ceny, a mianowicie
podzlecenie określonych prac: wykonawcy ISPiK (przygotowanie danych GIS) oraz
wykonawcy – firmy G.M. (przygotowanie koncepcji geoportalu 3D do dystrybucji danych
przestrzennych) i rezerwę na wydatki nieprzewidziane, stanowiącą około 3% wartości całej
kwoty. Wyjaśnienia te – zdaniem zamawiającego – nie były „wystarczająco szczegółowe i nie
rozwiewały jego wątpliwości”, wobec czego zażądał przedłożenia przez wykonawcę
szczegółowych wyjaśnień wraz z wyliczeniami i kalkulacjami cenowymi przygotowane w
oparciu o wskazane przez zamawiającego zestawienie zadań, które stanowią główne
elementy zamówienia. I takie, szczegółowe wyjaśnienia zamawiający otrzymał. Wykonawca
wskazał w nich m.in. koszty żądanych przez zamawiającego elementów (zadań) i nie można
w nich stwierdzić sprzeczności. Wykonawca KOMAG podał, że sporządzony przez niego
kosztorys zawiera wskazane pozycje, w tym podzlecenie ISPiK i podzlecenie z Firmy G.M..
Natomiast nigdzie nie podał, wbrew twierdzeniom odwołującego, że określone zadania
powierzy podwykonawcom w całości. Wykonawca ten, odpowiadając na kolejne wezwanie
uszczegółowił jedynie wyjaśnienia, przy czym uczynił to w takim zakresie, jak wymagał tego
zamawiający. Podał bowiem jak te koszty (w odniesieniu do poszczególnych zadań) będą się
kształtować, a ich kosztów odwołujący nie kwestionował. Wykonawca KOMAG zwrócił także
uwagę na posiadane przez niego wieloletnie doświadczenie w realizacji map akustycznych,
w tym takich, które obejmowały szerszy zakres prac niż objęty przedmiotem tego
zamówienia. Powyższe miało niewątpliwie wpływ na prawidłowość kalkulacji ceny jego
oferty. Opracowanie map akustycznych – jak podniósł wykonawca KOMAG – jest to bowiem
złożony proces badawczy. Wcześniej realizował on mapy akustyczne, w których był
odpowiedzialny za pozyskanie 100% danych i tworzenie od podstaw wszystkich warstw, a
nie tylko ich import, weryfikację i korektę. Brak jest więc podstaw do twierdzenia, że
wykonawca ten nie potrafił skalkulować ceny oferty z uwagi na brak doświadczenia. Co
więcej sam odwołujący przyznał na rozprawie, że skalkulowana przez wykonawcę KOMAG
cena roboczogodziny jest ceną rynkową, dodając, że w istocie kwestionuje on liczbę
roboczogodzin przyjętych przez wykonawcę KOMAG do realizacji tego zamówienia.
Tymczasem liczba ta (liczba roboczogodzin) – jak podał wykonawca KOMAG - jest
„bezpośrednio związana ze skalą zlecenia”, jak i okolicznością, iż KOMAG posiada
doświadczoną kadrę, jest autorem geoportalu 3-D do dystrybucji danych przestrzennych,
oraz posiada sieć rozproszoną do obliczeń akustycznych, co skraca czas badań i koszty ich
realizacji. Prowadzi prace o charakterze badawczym i rozwojowym, których celem jest
opracowanie i rozwój metodyk, instrukcji i schematów postępowania w prowadzeniu analiz
akustycznych, co skraca czas badań i koszty ich realizacji. A ponadto wykonawca, podobnie
jak każdy z wykonawców, który uzyskałaby to zamówienie, otrzyma od zamawiającego
rozszerzony zakres danych względem zamówienia z 2011 r. oraz stare mapy akustyczne
odcinków mapowanych obecnie (80%). Okoliczność ta ma więc także wpływ na cenę jego
oferty.
Nieuprawnione jest również odnoszenie cen zaoferowanych w tym postępowaniu do
cen poprzedniej edycji map akustycznych. Jak wykazał bowiem zamawiający ceny te w
stosunku do cen zaoferowanych w pierwszej edycji map wyraźnie spadły. Podyktowane jest
to tym, że zakres tamtych prac był inny, szerszy niż zakres prac obecnie realizowanych.
Brak jest również podstaw do kwestionowania możliwości korzystania przez
wykonawcę KOMAG z pewnych przywilejów przypisanych mu z racji posiadanego statusu,
jak np. kosztu pozyskania określonych dokumentów.
Reasumując stwierdzić należy, iż wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny stanowi obowiązkową procedurę w przypadku podejrzenia
rażąco niskiej ceny, bez zastosowania której nie jest możliwe odrzuceniu oferty danego
wykonawcy w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie dowodzi jednak, że cena oferty tego
wykonawcy, mimo iż znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych
wykonawców jest rażąco niska. Tak więc zamawiający, wzywając wykonawcę do złożenia
wyjaśnień nie naruszył przepisów art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, bowiem złożone przez wykonawcę KOMAG wyjaśnienia w sposób wystarczający
uzasadniły cenę oferty tego wykonawcy. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty odwołującego
nie potwierdziły się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………
WYROK
z dnia 13 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Lemitor Ochrona Środowiska Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Jana Długosza 40, 51-162 Wrocław (lider konsorcjum)
i EKKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Zawiła 65E, 30-390 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale wykonawcy Instytutu Techniki Górniczej „KOMAG”, ul. Pszczyńska 37,
44-101 Gliwice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 907/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Lemitor Ochrona Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Jana
Długosza 40, 51-162 Wrocław (lider konsorcjum) i EKKOM Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, ul. Zawiła 65E, 30-390 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lemitor
Ochrona Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Jana
Długosza 40, 51-162 Wrocław (lider konsorcjum) i EKKOM Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie, ul. Zawiła 65E, 30-390 Kraków tytułem wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 907/16
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,
zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
na „Sporządzenie map akustycznych dla dróg krajowych o natężeniu ruchu powyżej
3 000 000 pojazdów”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 lutego 2016 r., nr 2016/S 028-045663.
W dniu 20 maja 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lemitor Ochrona
Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (lider konsorcjum) i EKKOM Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie, zwanych dalej „odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy Instytut
Techniki Górniczej KOMAG z siedzibą w Gliwicach, zwanego dalej „wykonawcą KOMAG”,
jako najkorzystniejszej.
W dniu 30 maja 2016 r. (pismem z dnia 27 maja 2016 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
28 maja 2016 r.):
1. od czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy KOMAG w sytuacji, gdy oferta ta winna zostać odrzucona jako
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. od czynności zamawiającego polegającej na powtórnym wezwaniu wykonawcy
KOMAG do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w sytuacji gdy brak było podstaw do wystąpienia z przedmiotowym wezwaniem, a to
wobec treści pisma złożonego przez wykonawcę w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie zamawiającego, w którym wykonawca ten nie złożył konkretnych wyjaśnień
co do rynkowego charakteru ceny oferty, co winno było być ocenione przez
zamawiającego jako niezłożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w ogóle
oraz skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy;
3. od zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy KOMAG jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy KOMAG jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
2. art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez powtórne wezwanie
wykonawcy KOMAG do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w
sytuacji gdy Wykonawca nie sprostał powinności złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, wynikającej z pierwszego wezwania zamawiającego, co winno
było ocenione przez zamawiającego jako niezłożenie wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny w ogóle oraz skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy KOMAG jako
najkorzystniejszej z naruszeniem obowiązujących przepisów, co skutkowało brakiem
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy KOMAG;
2. unieważnienie czynności powtórnego wezwania przez zamawiającego wykonawcy
KOMAG do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp
pismem z dnia 6 maja 2016 r.;
3. odrzucenie oferty wykonawcy KOMAG jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego, a następnie wyboru jako
najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających
wykluczeniu i których oferty nie podlegają odrzuceniu;
5. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, a
także zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż w toku postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego zostało złożonych sześć ofert, w tym
m.in. oferta wykonawcy KOMAG na kwotę 894.520,00 zł brutto. Z uwagi na fakt, że wartość
przedmiotowej oferty była niższa od wartości szacunkowej zamówienia o 68 % oraz niższa
od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o 53 %, zamawiający w toku badania
ofert, wystosował do wykonawcy, w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do
złożenia wyjaśnień celem ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca KOMAG
wystosował pismo datowane na dzień 20 kwietnia 2016 r. Wyjaśnienia złożone w treści
przedmiotowego pisma nie rozwiały wątpliwości zamawiającego, wobec czego zwrócił się
ponownie do tego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust.
1 ustawy Pzp. Do treści drugiego wezwania wykonawca ustosunkował się w piśmie z dnia
11 maja 2016 r.
Zarówno treść pisma wykonawcy z dnia 20 kwietnia 2016 r., jak też treść jego pisma
z dnia 11 maja 2016 r. nie pozostawiają najmniejszej wątpliwości, że wykonawca nie sprostał
obowiązkowi, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp co winno było skutkować
odrzuceniem jego oferty przez zamawiającego, jako zawierającej rażąco nisko cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Porównanie ceny zaoferowanej przez wykonawcę KOMAG w stosunku do cen
pozostałych ofert, jak też wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego prowadzi
do wniosku, że cena zaproponowana przez tego wykonawcę jest ceną niewiarygodną,
nierealistyczną, nie gwarantującą należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Analizując
wysokości oferowanych cen przez poszczególnych wykonawców należy jednoznacznie
stwierdzić, że w stosunku do kwot, jakie zaproponowane zostały przez innych wykonawców
cena zaproponowana przez wykonawcę KOMAG stanowi jedynie 46% ceny średniej oraz
zaledwie 25% kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zadania. Na fakt
zaoferowania przez wykonawcę KOMAG ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia wskazuje pośrednio także zestawienie cen, jakie zostały zaoferowane przez
wykonawców map akustycznych w ramach porównywalnego postępowania przetargowego
prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w 2011 r. na
„Sporządzenie map akustycznych dla dróg krajowych o ruchu powyżej 3 000 000 pojazdów -
9 zadań - o łącznej długości 7 709, 814 km”.
W ramach przedmiotowego postępowania zostały złożone oferty na każde z 9 zadań
osobno (wymagania SIWZ dopuszczały możliwość składania ofert na każdą z części
osobno), przy czym w przypadku 8 z 9 realizowanych zadań, wykonawcy przekroczyli
terminy umowne (jedynie zadanie nr 1 zostało zrealizowane terminowo). Świadczy to o tym,
że kwoty przyjęte do realizacji poszczególnych zadań były zbyt niskie przy uwzględnieniu
doświadczenia wykonawców w realizacji prac o tak dużym zakresie.
Przeliczając kwoty zaoferowane przez przedsiębiorców, którzy realizowali mapy
akustyczne w ramach w/w przetargu (2011 r.) w odniesieniu do jednego kilometra drogi
należy zwrócić uwagę, że średnia arytmetyczna tych cen kształtowała się na poziomie 457
zł/kilometr drogi. Tymczasem cena zaoferowana przez wykonawcę KOMAG w ramach
obecnego przetargu kształtuje się na poziomie 110 zł/kilometr drogi (kwota brutto: 894 520
zł, długość dróg w km: 8132), co stanowi jedynie 24% średniej wszystkich ofert z przetargu z
2011 r. (co zobrazowano na wykresie nr 2 poniżej). Tak więc również z tego punktu widzenia
cena zaoferowana przez wykonawcę KOMAG w ramach tego postępowania winna uchodzić
za ceną rażąco niską, za którą realizacja zadania o tak dużym zakresie, zgodnie z
wymaganiami SIWZ, wydaje się być niemożliwa.
Wobec powyższego zamawiający postąpił prawidłowo zwracając się do wykonawcy
KOMAG z wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w piśmie z dnia
14 kwietnia 2016 r. Nie można jednakże uznać za prawidłową czynności zamawiającego
polegającej na wystąpieniu z powtórnym wnioskiem o złożenie przez wykonawcę wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca KOMAG, co prawda
formalnie złożył pismo zawierające wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, jednakże
treść złożonych wyjaśnień nie rozwiała wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego
charakteru ceny oferty, czemu sam zamawiający dał wyraz, stwierdzając wprost w treści
drugiego z wezwań z dnia 6 maja 2016 r., że „złożone wyjaśnienia (Instytutu Techniki
Górniczej KOMAG) nie są wystarczająco szczegółowe i nie rozwiewają wszystkich
wątpliwości zamawiającego, co do tego, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SIWZ a zaoferowana cena jest realna i obejmuje całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia”. W tej sytuacji zamawiający powinien był zaniechać ponownego
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przyjmując,
że wykonawca ten, wobec treści pisma z dnia 20 kwietnia 2016 r. nie złożył wyjaśnień w
odpowiedzi na pierwsze z jego wezwań, co z kolei winno skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy KOMAG jako zawierającej rażąco
niską cenę winien być identyczny również w przypadku przyjęcia, że wykonawca ten złożył
wyjaśnienia w zakresie ceny swojej oferty, stosownie do treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, a to
z uwagi na fakt, że wyjaśnienia te są nieprzekonujące i w żaden sposób nie potwierdzają
prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. W treści pisma z dnia 20 kwietnia 2016 r.
wykonawca dokonuje bowiem jedynie wyliczenia czynników, które miałyby wpływać na
obniżenie ceny, bez podania w jakim konkretnie stopniu dany czynnik do obniżenia ceny się
przyczynił. I tak np. powołanie się na wiedzę i doświadczenie w realizacji map akustycznych,
dysponowanie własnym Laboratorium Badań Stosowanych, posiadanie infrastruktury
badawczej umożliwiającej prowadzenie obliczeń numerycznych z użyciem wielu
komputerów, co skraca czas badań i redukuje koszty ich realizacji, bez jednoczesnego
pokazania, jak powyższe okoliczności przełożyły się na cenę oferty, w których jej punktach ta
optymalizacja została uwzględniona, nie może być uznane za złożenie wyjaśnień
potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny. W wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2016 r.
wykonawca KOMAG wskazał, że wpływ na zaoferowaną cenę mają przygotowanie przez
Instytut Systemów Przestrzennych i Katastralnych S.A. danych GIS za cenę 48.500,00 zł
plus VAT, przygotowanie przez G.M. koncepcji geoportalu 3D za cenę 14.000,00 zł plus
VAT. Nie przedłożył jednakże żadnych dokumentów, które okoliczności te by potwierdzały.
Wykonawca nie sprostał zatem obowiązkowi wprost wynikającemu z treści przepisu art. 90
ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a polegającemu na złożeniu wyjaśnień popartych dowodami.
Powołane przepisy nakładają na wykonawcę, który został wezwany do złożenia wyjaśnień,
obowiązek wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie dokonał również wnikliwej analizy wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę KOMAG w piśmie z dnia 11 maja 2016 r. Wykonawca KOMAG, odpowiadając
na powtórne wezwanie zamawiającego, nie wyjaśnił dlaczego w sporządzonym
szczegółowym kosztorysie przyjął takie a nie inne ceny jednostkowe oraz ilość
roboczogodzin niezbędnych do wykonania określonego zadania składającego się na
przedmiot zamówienia. Szczególne wątpliwości budzi wycena punktów 1.1-1.4., gdzie
wykonawca w ocenie odwołującego zdecydowanie nie doszacował czasu pracy potrzebnego
na rzetelne wykonanie tych części zamówienia. I tak w przypadku kwoty przeznaczonej dla
podwykonawcy ISPiK S.A. wyrażonej w złotówkach dokonano jej przeliczenia na
roboczogodziny, przyjmując bardzo niską stawkę 30,00 zł/godzinę. Efektem wykonania
wszystkich zadań od 1.1. do 1.4. powinno być otrzymanie gotowego, kompletnego,
skalibrowanego modelu akustycznego wraz ze wszystkimi wymaganymi obliczeniami
(zgodnie z zał. 4 do Opisu Przedmiotu Zamówienia). Biorąc pod uwagę skalę projektu i
uwzględniając możliwe do zastosowania narzędzia ułatwiające pracę, wykonujące niektóre z
wyżej wymienionych elementów w sposób automatyczny nie jest możliwe aby w ciągu 7
roboczogodzin wykonać rzetelnie i w należyty sposób powyższe zadania dla 10 km drogi.
Aby model akustyczny, który zawiera w sobie wszystkie warstwy, zdefiniowane przez
zamawiającego, był kompletny trzeba je najpierw przygotować w oprogramowaniu GIS a
następnie zaimportować. Oprogramowanie SoundPlan z jakiego korzysta wykonawca jest
oprogramowaniem zamkniętym, co nie daje możliwości „oprogramowania” importu
wszystkich warstw, a co za tym idzie należy je importować jedna po drugiej w sposób
„ręczny”. Nie ma też możliwości zaimportowania warstwy np. modelu terenu dla wszystkich
dróg jednocześnie, gdyż jest to zbyt duża ilość danych.
Podobnie czasochłonnym elementem, który nie został skalkulowany prawidłowo jest
weryfikacja poprawności „zbudowanego” z zaimportowanych warstw modelu w programie
SoundPlan. Czynność ta wiąże się z „przeglądnięciem” całego modelu kilometr po kilometrze
- w tym przypadku duża skala projektu ma również znaczenie dla optymalizacji czasu.
Nadto podniósł, iż wykonawca KOMAG nie ma wystarczającego doświadczenia do
realizacji zadania polegającego na realizacji map akustycznych dla dróg krajowych
zlokalizowanych na terenie całej Polski o łącznej długości 8132 km. Żadna z prac
zrealizowanych przez tego wykonawcę nie obejmuje swym zasięgiem obszaru
ponadregionalnego (większego niż jedno województwo). Dodatkowo największa liczba
kilometrów, dla których wykonawca KOMAG opracował mapy akustyczne w ramach jednego
zlecenia jest równa 180,05 km (mapy akustyczne dla dróg wojewódzkich wykonane na
zlecenie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku). Przy porównaniu do zakresu
opracowania map akustycznych dla wszystkich dróg krajowych o natężeniu ruchu większym
od 3 000 000 pojazdów na rok (8132 km), długość dróg wojewódzkich w woj. pomorskim ten
stanowi jedynie 2,2 %. Dodatkowo wykonawca zlecenie Generalnej Dyrekcji Dróg nie
wykonywał map akustycznych na Krajowych i Autostrad. Realizacja zadania o tak szerokim
zakresie, jak określony w przedmiotowym SIWZ wymaga dużego doświadczenia, którego
wykonawca KOMAG nie posiada. W związku z powyższym można z wysokim
prawdopodobieństwem stwierdzić, że kalkulacja cenowa przedstawiona w ofercie tego
wykonawcy, w związku z brakiem wystarczającego doświadczenia, jest wykonana
nierzetelnie oraz zawiera rażąco niską cenę, za którą prawidłowa realizacja przedmiotu
zamówienia jest nierealna.
W dniu 30 maja 2016 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawcy otrzymali w tej samej
dacie).
W dniu 1 czerwca 2016 r. (pismem z dnia 31 maja 2016 r.) wykonawca KOMAG
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 7 czerwca 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z akt postępowania, szacunkowa wartość zamówienia została
ustalona przez zamawiającego łącznie na kwotę 3.171.415,80 zł netto, w tym zamówienie
podstawowe na kwotę 2.869.376,20 zł netto – druk ZP-PN Protokół postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego (strona 1).
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 3.529.332,73 zł brutto.
W postępowaniu złożono 6 ofert, a ich ceny były następujące: oferta złożona przez:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Hydrogeotechnika Sp. z
o.o. z siedzibą w Kielcach i GISonLine Sp. z o.o. Spółka komandytowa z siedzibą w
Krakowie – 2.420.571,12 zł brutto; wykonawcę Akustix Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości
Przeźmierowo – 1.890.446,04 zł brutto, wykonawcę KOMAG – 894.520.00 zł brutto;
odwołującego – 1.656.810,00 zł brutto; wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i MGGP S.A. z
siedzibą w Tarnowie – 1.998.764,28 zł brutto oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, tj. GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, BAASA
Acoustics s.c. z siedzibą w Świdnicy oraz Profon Acoustics T.H. z siedzibą w Krośnie –
2.804.401,52 zł brutto.
Zamawiający, pismem z dnia 14 kwietnia 2016 r., wezwał wykonawcę KOMAG do
złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazując m.in., iż „zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
(…), czy wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIWZ
oraz wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia”.
Wykonawca KOMAG, odpowiadając na powyższe, pismem z dnia 20 kwietnia 2016
r., wyjaśnił m.in., iż sporządził kosztorys w oparciu o wyspecyfikowane następnie pozycje,
przedstawiając także swoje dotychczasowe doświadczenie, jak również odnosząc się do
niektórych ze wskazanych pozycji.
Zamawiający, pismem z dnia 6 maja 2016 r., wezwał wykonawcę KOMAG do
złożenia powtórnych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1, wskazując m.in., iż
„zwraca się o uzupełnienie i uszczegółowienie wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 20
kwietnia 2016 r.”, tj. m.in. przedłożenie przez wykonawcę szczegółowych wyjaśnień wraz z
wyliczeniami i kalkulacjami cenowymi przygotowane w oparciu o wskazane przez
zamawiającego zestawienie zadań, które stanowią główne elementy zamówienia.
Wykonawca KOMAG, odpowiadając na powyższe, pismem z dnia 11 maja 2016 r.,
przedłożył szczegółowy kosztorys realizacji zadań w ramach przedmiotu tego zamówienia
oraz złożył dodatkowe wyjaśnienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający wzywając wykonawcę KOMAG do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny uczynił zadość wymogom art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Do tego wykonawcy
wystosował także „powtórne wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art.
87 ust. 1”, skierowanie którego wzbudziło wątpliwości u odwołującego, co do prawidłowości
działania zamawiającego. Niemniej jednak przepisy ustawy Pzp nie stanowią, iż wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a więc w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp ma charakter jednorazowy. „Wskazany przepis ma podobny charakter do art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, który daje zamawiającemu uprawienie do żądania wyjaśnień, w
sytuacji powzięcia jakichkolwiek wątpliwości przez zamawiającego, co do treści oferty
wykonawcy. W przypadku porównywalnych wątpliwości zamawiającego, ale co do
podejrzenia rażącego zaniżenia ceny ofertowej przez wykonawcę, ustawodawca dał
zamawiającemu podobne uprawienie do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Tak wyjaśnienia
dotyczące treści oferty, jak i rażąco niskiej ceny, mają charakter uprawienia przysługującego
zamawiającemu i może on korzystać z tego uprawienia w zależności od potrzeb
wynikających z konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i z
konkretnej, danej sytuacji, zaistniałej w tym postępowaniu. (…) Jeśli udzielone przez
wykonawcę wyjaśnienia wymagają jakiegoś doprecyzowania i dalszego wyjaśniania przez
zamawiającego, posiada on uprawnienie do żądania od wykonawcy ponownych wyjaśnień,
które mają charakter doprecyzowujący”. (wyrok KIO z dnia 21 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO
1625/14). Taka też sytuacja zaistniała w niniejszym stanie faktycznym. W pierwszym
wezwaniu (wezwaniu z dnia 14 kwietnia 2016 r.) zamawiający wskazał, iż zwraca się o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
podając przykładowo o jakie elementy chodzi. Wykonawca – co przyznał także odwołujący –
złożył wyjaśnienia, w których wskazał trzy istotne elementy zaoferowanej ceny, a mianowicie
podzlecenie określonych prac: wykonawcy ISPiK (przygotowanie danych GIS) oraz
wykonawcy – firmy G.M. (przygotowanie koncepcji geoportalu 3D do dystrybucji danych
przestrzennych) i rezerwę na wydatki nieprzewidziane, stanowiącą około 3% wartości całej
kwoty. Wyjaśnienia te – zdaniem zamawiającego – nie były „wystarczająco szczegółowe i nie
rozwiewały jego wątpliwości”, wobec czego zażądał przedłożenia przez wykonawcę
szczegółowych wyjaśnień wraz z wyliczeniami i kalkulacjami cenowymi przygotowane w
oparciu o wskazane przez zamawiającego zestawienie zadań, które stanowią główne
elementy zamówienia. I takie, szczegółowe wyjaśnienia zamawiający otrzymał. Wykonawca
wskazał w nich m.in. koszty żądanych przez zamawiającego elementów (zadań) i nie można
w nich stwierdzić sprzeczności. Wykonawca KOMAG podał, że sporządzony przez niego
kosztorys zawiera wskazane pozycje, w tym podzlecenie ISPiK i podzlecenie z Firmy G.M..
Natomiast nigdzie nie podał, wbrew twierdzeniom odwołującego, że określone zadania
powierzy podwykonawcom w całości. Wykonawca ten, odpowiadając na kolejne wezwanie
uszczegółowił jedynie wyjaśnienia, przy czym uczynił to w takim zakresie, jak wymagał tego
zamawiający. Podał bowiem jak te koszty (w odniesieniu do poszczególnych zadań) będą się
kształtować, a ich kosztów odwołujący nie kwestionował. Wykonawca KOMAG zwrócił także
uwagę na posiadane przez niego wieloletnie doświadczenie w realizacji map akustycznych,
w tym takich, które obejmowały szerszy zakres prac niż objęty przedmiotem tego
zamówienia. Powyższe miało niewątpliwie wpływ na prawidłowość kalkulacji ceny jego
oferty. Opracowanie map akustycznych – jak podniósł wykonawca KOMAG – jest to bowiem
złożony proces badawczy. Wcześniej realizował on mapy akustyczne, w których był
odpowiedzialny za pozyskanie 100% danych i tworzenie od podstaw wszystkich warstw, a
nie tylko ich import, weryfikację i korektę. Brak jest więc podstaw do twierdzenia, że
wykonawca ten nie potrafił skalkulować ceny oferty z uwagi na brak doświadczenia. Co
więcej sam odwołujący przyznał na rozprawie, że skalkulowana przez wykonawcę KOMAG
cena roboczogodziny jest ceną rynkową, dodając, że w istocie kwestionuje on liczbę
roboczogodzin przyjętych przez wykonawcę KOMAG do realizacji tego zamówienia.
Tymczasem liczba ta (liczba roboczogodzin) – jak podał wykonawca KOMAG - jest
„bezpośrednio związana ze skalą zlecenia”, jak i okolicznością, iż KOMAG posiada
doświadczoną kadrę, jest autorem geoportalu 3-D do dystrybucji danych przestrzennych,
oraz posiada sieć rozproszoną do obliczeń akustycznych, co skraca czas badań i koszty ich
realizacji. Prowadzi prace o charakterze badawczym i rozwojowym, których celem jest
opracowanie i rozwój metodyk, instrukcji i schematów postępowania w prowadzeniu analiz
akustycznych, co skraca czas badań i koszty ich realizacji. A ponadto wykonawca, podobnie
jak każdy z wykonawców, który uzyskałaby to zamówienie, otrzyma od zamawiającego
rozszerzony zakres danych względem zamówienia z 2011 r. oraz stare mapy akustyczne
odcinków mapowanych obecnie (80%). Okoliczność ta ma więc także wpływ na cenę jego
oferty.
Nieuprawnione jest również odnoszenie cen zaoferowanych w tym postępowaniu do
cen poprzedniej edycji map akustycznych. Jak wykazał bowiem zamawiający ceny te w
stosunku do cen zaoferowanych w pierwszej edycji map wyraźnie spadły. Podyktowane jest
to tym, że zakres tamtych prac był inny, szerszy niż zakres prac obecnie realizowanych.
Brak jest również podstaw do kwestionowania możliwości korzystania przez
wykonawcę KOMAG z pewnych przywilejów przypisanych mu z racji posiadanego statusu,
jak np. kosztu pozyskania określonych dokumentów.
Reasumując stwierdzić należy, iż wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny stanowi obowiązkową procedurę w przypadku podejrzenia
rażąco niskiej ceny, bez zastosowania której nie jest możliwe odrzuceniu oferty danego
wykonawcy w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie dowodzi jednak, że cena oferty tego
wykonawcy, mimo iż znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych
wykonawców jest rażąco niska. Tak więc zamawiający, wzywając wykonawcę do złożenia
wyjaśnień nie naruszył przepisów art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, bowiem złożone przez wykonawcę KOMAG wyjaśnienia w sposób wystarczający
uzasadniły cenę oferty tego wykonawcy. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty odwołującego
nie potwierdziły się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………