Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1073/16

WYROK
z dnia 22 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski


Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 12 i 19 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 17 czerwca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zarządzanie drukiem biurowym
(nr postępowania PZW/9/2015)
prowadzonym przez: PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie –
pełnomocnika działającego w imieniu i na rzecz zamawiających: PGE Dystrybucja S.A.
z siedzibą w Lublinie, PGE Energia Odnawialna S.A. z siedzibą w Warszawie, PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie, PGE Obrót
S.A. z siedzibą w Rzeszowie, PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. RICOH Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
B. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje PGE Polskiej Grupie Energetycznej S.A.
z siedzibą w Warszawie unieważnienie zaproszenia do aukcji oraz odtajnienie
wszystkich dotychczas nieujawnionych dokumentów załączonych do pisma
RICOH Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z 31 maja 2016 r. oraz
korespondencji z SI-Consulting sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Sygn. akt KIO 1073/16

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża PGE Polską Grupę Energetyczną S.A. z siedzibą
w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od PGE Polskiej Grupy Energetycznej S.A. z siedzibą w Warszawie
na rzecz odwołującego – Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………





Sygn. akt KIO 1073/16

U z a s a d n i e n i e
PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”}
– jako pełnomocnik działający w imieniu i na rzecz zamawiających: PGE Dystrybucja S.A.
z siedzibą w Lublinie, PGE Energia Odnawialna S.A. z siedzibą w Warszawie, PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie, PGE Obrót S.A.
z siedzibą w Rzeszowie, PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie) – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,
„pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego dostawy pn. Zarządzanie
wydrukiem biurowym (nr postępowania PZW/9/2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22 grudnia 2015 r. nr 2015/S_247-450429, w tym samym dniu Zamawiając
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej {www.gkpge.pl}, na której od tego dnia udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

7 czerwca 2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – Konica
Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Konica
Minolta”} – zaproszenie do udziału aukcji elektronicznej wraz z informacją o ofertach
dopuszczonych do udziału w aukcji i przyznanej im punktacji.

17 czerwca 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności Zamawiającego i zaniechania wyboru oferty Konica Minolta jako
najkorzystniejszej, w konsekwencji zaniechania wykluczenia z postępowania RICOH Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Ricoh”} lub odrzucenia jego oferty, a także
od zaniechania odtajnienia dokumentów dotyczących spełniania przez Ricoh warunków
udziału w postępowaniu oraz zaniechania wezwania Ricoh do wyjaśnienia uzupełnionych
dokumentów dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów – wg systematyki odwołania lit. od a do j}:
1. Art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
Sygn. akt KIO 1073/16

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) {dalej również:
„uznk”} – wobec zaniechania odtajnienia dokumentów i oświadczeń dotyczących wiedzy
i doświadczenia oraz potencjału kadrowego uzupełnionych przez Ricoh, pomimo że
nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa.
2. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 11 pkt 4 uznk – przez to, że powyżej opisane zaniechanie
prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
3. Art. 24 ust. 2 pkt 3 – przez zaniechanie wykluczenia Ricoh, który złożył nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania odnośnie wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
określonego w rozdziale IX pkt 2 lit. a) i c) SIWZ (str. 8-9), zawarte w „Wykazie
wykonanych dostaw urządzeń wielofunkcyjnych – załącznik nr 5A” {dalej również:
„załącznik nr 5A”} i „Wykazie wykonanych wdrożeń systemu zarządzania wydrukiem –
załącznik nr 5C {dalej również: „załącznik nr 5C”) oraz dokumentach związanych
z udostępnieniem zasobów.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 zd. drugie – przez zaniechanie odrzucenia
oferty Ricoh, której treść została zmieniona i uzupełniona po upływie terminu składania
ofert przez powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom, podczas gdy
w pierwotnej ofercie Ricoh wskazał, że nie powierzy wykonania żadnej części
podwykonawcom.
{Alternatywnie, w sytuacji gdy z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów
(lub innych dokumentów potwierdzających udostępnienie) wynika, że udostępnienie nie
ma formy podwykonawstwa:}
Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 2b – przez bezpodstawne
uznanie, że zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego (lub inne
dokumenty potwierdzające udostępnienie) w postaci wiedzy i doświadczenia potwierdza
realność udostępnienia tych zasobów, podczas gdy Ricoh nie zagwarantował udziału
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, co doprowadziło do zaniechania
wykluczenia Ricoh z powodu niewykazania posiadania wiedzy i doświadczenia.
5. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 2b – przez zaniechanie
wykluczenia Ricoh z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, polegające
na bezpodstawnym uznaniu, że możliwe jest zsumowanie doświadczenia różnych
podmiotów w celu wykazania spełnienia tych warunków.
6. Art. 26 ust. 3 i 4 – przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień uzupełnionych oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
Sygn. akt KIO 1073/16

w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w rozdziale IX pkt 2 lit. a) i c) SIWZ oraz
potencjału kadrowego określonego w rozdziale IX pkt 3 lit. b) i c) SIWZ.
7. Art. 91a ust. 1 – przez zaproszenie do aukcji elektronicznej wykonawcy podlegającego
wykluczeniu i którego oferta powinna zostać odrzucona.
8. Art. 91b ust. 1 – przez zaproszenie do aukcji wykonawców, pomimo tego,
że w postępowaniu nie złożono trzech ofert niepodlegających odrzuceniu.
9. Art. 91 ust. 1 – przez wadliwą ocenę oferty Ricoh oraz zaniechanie odrzucenia tej oferty
i wykluczenia Ricoh.
10. Art. 7 ust. 1 – przez naruszenie przepisów przywołanych w odwołaniu, co skutkuje
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań – wg systematyki odwołania lit. od a do e} :
1. Unieważnienia zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej.
2. Odtajnienia dokumentów dotyczących spełniania przez Ricoh warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy o doświadczenia oraz potencjału kadrowego, w tym
dokumentów i oświadczeń uzupełnionych przez Ricoh (także dotyczących podmiotów
udostępniających zasoby) i korespondencji z Sl-Consulting sp. z o.o.
3. Dokonania ponownej oceny ofert.
4. Odrzucenia oferty Ricoh, wykluczenia tego Wykonawcy lub wezwania do wyjaśnień
dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego.
5. Wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności podnosząc
następujące okoliczności prawne i faktyczne jako uzasadniające wniesienie odwołania.

{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów – pkt 2 uzasadnienia}

Zdaniem Odwołującego ponieważ uzupełnione przez Ricoh wykazy wykonanych
zamówień (załączniki nr 5A i 5C) oraz wykaz osób (załącznik nr 8) są datowane na 2 lutego
2015 r. (tj. przed terminem składania ofert), natomiast uzasadnienie zastrzeżenia ich jako
tajemnicy przedsiębiorstwa zostało sporządzone 31 maja 2016 r. (tj. po terminie składania
ofert), nie jest ono skuteczne z uwagi na brzmienie art. 8 ust. 3 pzp, biorąc pod uwagę
również fakt, że składając ofertę Ricoh nie dokonał takiego zastrzeżenia w stosunku
do żadnego z dokumentów.
Sygn. akt KIO 1073/16

Ponadto według treści odwołania zastrzeżenie przez Ricoh jako tajemnicy
przedsiębiorstwa zobowiązań podmiotów trzecich, wykazów oraz referencji uzupełnionych
na potwierdzanie spełniania warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia, o których mowa
w rozdziale IX pkt 2 lit. a) i c) SIWZ, jest nieskuteczne z następujących powodów.
Po pierwsze – aby udostępnienie wiedzy i doświadczenia było realne udostępniający
swoją wiedzę i doświadczenie podmiot trzeci powinien brać udział w realizacji zamówienia,
w konsekwencji zarówno jego tożsamość, jak i treść jego zobowiązania będą na dalszym
etapie zamówienia stanowić informację jawną.
Po drugie – Ricoh nie udowodnił spełnienia przez zastrzeżone informacje przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 uznk, gdyż:
– z powołania się przez Ricoh na zobowiązanie do zachowania poufności nałożonego
umową z podmiotem trzecim nie wynika wykazanie wszystkich trzech przesłanek
wynikających z tego przepisu;
– podnoszony przez Zamawiającego niepubliczny charakter odbiorców zamówień nie może
stanowić samoistnej podstawy dla objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa;
– jeżeli dla Ricoh wartość gospodarczą ma umiejętność dobierania partnerów biznesowych
i nawiązywanie współpracy z podmiotami na rynku, które mają szczególne kwalifikacje lub
zasoby (na co powołał się Ricoh), ujawnienie tożsamości podmiotów udostępniających
zasoby, treści ich zobowiązań, dat ich podpisania, referencji i innych dokumentów
dotyczących tych podmiotów nie będzie wiązało się z ujawnieniem tej metodyki.
Po trzecie – nieuprawnione jest zastrzeżenie całości dokumentów zobowiązań
i poświadczeń należytego wykonania zamówienia, w tym treści zobowiązań, dat ich
podpisania, zakresu udostępnionej wiedzy i doświadczenia czy nazwy udostępniającego,
a także treści wykazów w zakresie przedmiotu, dat wykonania, wartości zamówień, gdyż
utajnieniu mogą podlegać poszczególne informacje, a nie całe dokumenty.
Po czwarte – bezzasadne jest zastrzeżenie informacji dotyczących zamówień
zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych, również gdy zostały udostępnione w trybie
art. 26 ust. 2b pzp, gdyż wiedza o tych zamówieniach jest zagwarantowana ustawą
o dostępie do informacji publicznych. Odwołujący ustalił, że w uzupełnionym załączniku nr
5C w poz. 2 znajduje się takie zamówienie. Zdaniem Odwołującego respektowanie
powołania się przez Ricoh na ochronę tożsamości podmiotu udostępniającego prowadziłoby
do nierównego traktowania wykonawców na korzyść tych, którzy samodzielnie nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu, gdyż tylko oni mogliby uniknąć weryfikacji przez innych
wykonawców.
Po piąte – bezzasadne jest utajnienie części zmienionego opisu przedmiotu
zamówienia w poz. 2 załącznika nr 5C dotyczącej zamówienia na rzecz SI-Consulting sp.
Sygn. akt KIO 1073/16

z o.o., a także wszelkich informacji uszczegóławiających dotyczących tego zamówienia
(także korespondencji z tym podmiotem), gdyż informacje o tym zamówieniu były jawne
w wersji wykazu załączonej do oferty, a pismo skierowane przez Zamawiającego do tego
podmiotu nie obejmowało żadnych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż
dotyczyło wyłącznie faktu kontynuacji umowy, ilości urządzeń dostarczonych w okresie
03.02.2013 – 03.02.2016 r. i wartości dostaw za ten okres oraz należytego wykonania
dostaw.
W odniesieniu do zastrzeżenia dodanych informacji o realizowanych projektach
w wykazie osób, dla których imiona i nazwiska, a także posiadane certyfikaty były jawne,
Odwołujący wskazał, że uzupełnienie było wynikiem stwierdzenia, że wskazane
w pierwotnym wykazie projekty nie wykazują dla S.K. i S.W. minimalnego wymaganego
doświadczenia. Zdaniem Odwołującego w tych okolicznościach powołanie się przez Ricoh
na obawę przed wrogimi przejęciami pracowników jest nieracjonalne. Odwołujący dodał, że
informacje o pierwszej z powyższych osób znajdują się w powszechnie dostępnej witrynie
Linkedin.

{ad pkt 4 listy zarzutów – pkt 3 uzasadnienia}

Odwołujący stwierdził, że zarówno orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, jak i Krajowej Izby Odwoławczej jednomyślnie interpretuje przepisy dotyczące
możliwości powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia,
wskazując, że posłużenie się potencjałem podmiotu trzeciego jest możliwe wyłącznie
w przypadku, gdy wykonawca zapewni realny udział tego podmiotu w wykonaniu
zamówienia.
Odwołujący zrelacjonował, że:
– Zamawiający żądał wskazania w pkt 15 formularza ofertowego, jakie części zamówienia
wykonawca powierzy podwykonawcom, a Ricoh nie wskazał żadnej części zamówienia jak
tej, którą zamierza powierzyć podwykonawcom;
– Ricoh w wykazie osób stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ wskazał jedynie własnych
pracowników (jako podstawę dysponowania wskazał umowę o pracę oraz przy jednej osobie
umowę o dzieło), również w wykazie uzupełnionym pismem z 31 maja 2016 r.;
– Ricoh pierwotnie wykazywał wyłącznie własną wiedzę i doświadczenie, natomiast z treści
pisma z 31 maja 2016 r. wynika, że w ramach uzupełnienia dokumentów skorzystał
z udostępnienia zasobów przez trzy podmioty: jednego dla warunku wykazywanego
w załączniku nr 5A (poz. 3) i dwóch dla warunku wykazywanego w załączniku nr 5C (poz. 1
i 2).
Sygn. akt KIO 1073/16

Odwołujący zarzucił, że jeżeli Ricoh zamierza skorzystać z wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego w formie podwykonawstwa, jest to sprzeczne z art. 87 ust. 1 pzp, który
zakazuje dokonywania zmian w treści złożonej oferty, skoro oświadczył, że nie zamierza
powierzyć podwykonawcom wykonania żadnej części zamówienia.
Alternatywnie Odwołujący zarzucił, że jeżeli wiedza i doświadczenie mają być
udostępniane Ricoh przez doradztwo i konsultacje (zastrzegając, że tego nie wie z racji
nieujawnienia mu dokumentów dotyczących udostępnienia zasobów), nie zapewnia
to rzeczywistego udostępnienia zasobów, a ma na celu wyłącznie formalne wykazanie,
że podmiot trzeci udostępnił nie tylko referencje, podczas gdy zaangażowanie podmiotów
trzecich ma charakter pozorny. O tym ostatnim ma świadczyć w szczególności brak
zaangażowania w wykonanie zamówienia i nadzór nad nim personelu któregokolwiek
podmiotu trzeciego, podczas gdy osoby te, które faktycznie świadczyły usługi wdrożenia
systemu zarządzania wydrukiem o wymaganych cechach, są istotnym „nośnikiem” wiedzy
i doświadczenia.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że dokument powinien potwierdzać
istnienie zobowiązania podmiotu trzeciego względem Ricoh najpóźniej w dniu składania
ofert. Według Odwołującego okoliczności sprawy przemawiają za tym, że nie miało
to miejsca, zastrzegając jednocześnie, że będzie w stanie szerzej odnieść się do tej kwestii
po udostępnieniu mu bezpodstawnie zastrzeżonych zobowiązań podmiotów trzecich.

{ad pkt 3 listy zarzutów – pkt 4 uzasadnienia}

Odwołujący zarzucił, że złożenie przez Ricoh wykazów datowanych na 2 lutego
2016 r. oraz zobowiązań, które miałyby potwierdzać spełnianie wymagań na dzień składania
ofert, stanowi złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ
na wynik postępowania, gdyż w rzeczywistości nie dysponował w tej dacie udostępnionymi
zasobami ani dokumentami to potwierdzającymi.
Według Odwołującego świadczy o tym całokształt przebiegu badania spełniania przez
Ricoh warunków udziału w postępowaniu, gdyż dopiero wyniki czynności Zamawiającego
podjęte w wykonaniu wyroków Izby z 26 kwietnia 2016 r. w sprawach KIO 452/16 i KIO
458/16 spowodowały pojawienie się konieczności uzupełnienia pierwotnych wykazów nr 5A
i 5C, obejmujących wyłącznie własne zamówienia. Uzupełnione wykazy odnoszą się
w swojej treści wprost do wezwania Zamawiającego z 31 maja 2016 r., które było skutkiem
powyżej wymienionych wykazów. Gdyby uzupełnione wykazy były rzeczywiście z 2 lutego
2016 r., obejmowałyby wszystkie zamówienia – zarówno własne, jak i udostępnione.

Sygn. akt KIO 1073/16

{ad pkt 5 listy zarzutów – pkt 5 uzasadnienia}

Odwołujący zrelacjonował, że
–w rozdziale IX pkt 2 lit. a) przewidziano, że wykonawca musi wykazać: Posiadanie wiedzy
i doświadczenia związanego z przedmiotem zamówienia i proporcjonalnego do przedmiotu
zamówienia (art. 22 ust 1 pkt 2 Ustawy) obejmujące należyte wykonanie w okresie ostatnich
3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie: co najmniej 3 dostaw (realizowanych na podstawie odrębnych
umów, obejmujących sprzedaż, najem, dzierżawę, leasing lub inną podobną umowę) wraz
z usługą instalacji urządzeń wielofunkcyjnych (MFP - Multifunction Printer), w ilości co
najmniej 200 sztuk i wartości co najmniej 1 000 000,00 zł netto (bez podatku od towarów
i usług VAT) każda dostawa (umowa).
– w piśmie z 31 maja 2016 r. na wykazanie powyższego warunku Ricoh powołał się
uzupełniająco na jedno zamówienie zrealizowane przez podmiot trzeci.
Odwołujący zarzucił, że skoro według warunku wykonawca był zobligowany wykazać
3 dostawy, potencjał podmiotu trzeciego, który zrealizował tylko jedną dostawę, jest
nieadekwatny, gdyż nie posiada wiedzy i doświadczenia wynikających z 3 dostaw, którą
mógłby udostępnić w sposób realny wykonawcy.
Odwołujący zrelacjonował, że:
– w rozdziale IX pkt 2 lit. c) przewidziano, że wykonawca musi wykazać: Posiadanie wiedzy
i doświadczenia związanego z przedmiotem zamówienia i proporcjonalnego do przedmiotu
zamówienia (art. 22 ust 1 pkt 2 Ustawy) obejmujące należyte wykonanie w okresie ostatnich
3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie: co najmniej 2 wdrożeń (realizowanych na podstawie odrębnych
umów) systemu zarządzania wydrukiem sieciowym, realizującego zadania związane
z wydrukiem podążającym, kontrolą dostępu za pomocą kart zbliżeniowych, rozliczaniem
wydruków oraz kontrolą techniczną urządzeń w tym monitorowaniem ich stanu technicznego
i poziomu materiałów eksploatacyjnych, każde dla minimum 200 urządzeń wielofunkcyjnych
(MFP - Multifunction Printer) obsługiwanych przez system najpóźniej na moment składania
ofert.
– w piśmie z 31 maja 2016 r. na wykazanie powyższego warunku Ricoh powołał się
uzupełniająco na zasoby dwóch podmiotów trzecich, z których każdy wykonał jedno
wdrożenie.
Odwołujący zarzucił, że żaden z tych podmiotów nie posiada wiedzy i doświadczenia
wymaganego treścią warunku udziału w postępowaniu tj. wynikających z należytego
wykonania przez wykonawcę co najmniej dwóch wdrożeń.
Sygn. akt KIO 1073/16

Odwołujący powołał się na to, że jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, warunek udziału w postępowaniu obejmujący wykonanie dwóch (lub więcej)
zamówień nie może być dzielony pomiędzy różne podmioty, gdyż incydentalne wykonanie
zamówienia nie oznacza posiadania doświadczenia, które zdobyłby podmiot wykonując
kolejne (drugie) zamówienie. Według Odwołującego odmienna wykładania byłaby sprzeczna
z celem stawiania warunków udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia,
ponieważ prowadziłaby do stanu, w którym zamówienie mógłby otrzymać podmiot
nieposiadający doświadczenia i niedysponujący zasobami żadnego podmiotu posiadającego
pełne doświadczenie pozwalające na należytą realizację zamówienia. Odwołujący wskazał
na wyrok Izby z 7 sierpnia 2014 r. (sygn. akt KIO 1495/14), który choć dotyczy sumowania
potencjału wiedzy i doświadczenia w konsorcjum, per analogiam dotyczy udostępnienia
zasobów.
Odwołujący powołał się także na stanowisko doktryny, że nie można sumować
identycznego doświadczenia dwóch różnych wykonawców – jeżeli obaj wykonali po jednym
zamówieniu, wspólnie nie odpowiadają wykonawcy, który wykonał dwa zamówienia. Według
Odwołującego tym bardziej dotyczy to sytuacji, gdy żaden z podmiotów samodzielnie nie
posiada wymaganego doświadczenia, lecz dopiero ich suma spełnia wymaganie określone
jako minimalne, a dodatkowo żaden z tych podmiotów nie będzie uczestniczył w wykonaniu
zamówienia jako podwykonawca.

{ad pkt 6 listy zarzutów – pkt 6 uzasadnienia}

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający bezzasadnie uznał zamówienie realizowane dla
Sl-Consulting sp. z o.o. za odpowiadające wymaganiom określonym w rozdziale IX pkt 2 lit.
a) SIWZ, pomimo że ten wystawca referencji nie udzielił odpowiedzi na pytania
Zamawiającego zadane pismem z 10 maja 2016 r. w trybie § 1 ust. 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U. poz. 231) {dalej również: „rozporządzenie o dokumentach”}, zamiast tego
pouczając Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, ponieważ według art. 26 ust. 2a pzp na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania spełniania warunków udziału, w zaistniałej sytacji konieczne jest
zwrócenie się przez Zamawiającego do Ricoh o udzielenie jednoznacznych wyjaśnień
odnośnie ilości urządzeń dostarczonych w okresie od 3 lutego 2013 r. do 2 lutego 2016 r.
oraz wartości zrealizowanych w tym czasie dostaw (wystarczy rząd wielkości odpowiadający
treści warunku).
Sygn. akt KIO 1073/16

Odwołujący przypomniał, że jak wskazała także Izba w wyroku, dla zamówienia
wykonanego w 2010 r. w wykazie podano 269 urządzeń, a w referencjach określenie „ponad
250”. Stąd na cały okres 6 lat (2010-2016) pozostawało mniej niż 19 urządzeń lub określenie
z referencji mogło obejmować liczbę urządzeń wskazaną w wykazie. Odwołujący podniósł,
że ponieważ dostawa urządzeń musiała dotyczyć okresu 3 lat poprzedzających upływ
terminu składania ofert, samo trwanie umowy jest bezprzedmiotowe, o ile nie wiązało się
z dostawami urządzeń.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że ponieważ w referencjach Sl-Consulting sp.
z o.o. wskazano na wykonanie zamówienia dla Grupy IMPEL (której spółki były odbiorcą
urządzeń, jednoznaczne ustalenie dalszego sposobu wykonania umowy było niezbędne dla
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

{ad pkt 6 listy zarzutów – pkt 7 uzasadnienia}

Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności:
– Zamawiający pismem z 24 maja 2016 r. wezwał Ricoh do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie określonych w rozdziale IX pkt 3 lit. b) i c) SIWZ
warunków dotyczących potencjału kadrowego, gdyż z wykazu osób wynika, że D.K. posiada
jedynie doświadczenie w serwisie urządzeń MFP, a nie – jak wymagał Zamawiający –
zarówno w serwisie urządzeń, jak i w obsłudze urządzeń;
– z uzupełnionego wykazu wynika, że od maja 2011 r. D.K. posiada doświadczenie w
instalacji i konfiguracji urządzeń oraz obsłudze serwisowej w ramach kontraktu serwisowego.
Odwołujący zarzucił, że z uzupełnionego wykazu nie wynika, że ww. osoba posiada
doświadczenie w obsłudze urządzeń MFP, w tym kiedy i przy jakim projekcie miałby je
uzyskać.
Według Odwołującego:
– należy odróżnić obsługę eksploatacyjną urządzeń od obsługi serwisowej urządzeń, która
de facto polega na interwencji w przypadku awarii urządzenia;
– obsługa urządzeń wymaga posiadania innych umiejętności niż obsługa serwisowa
urządzeń, stąd Zamawiający rozróżnił oba pojęcia wymagając wykazania doświadczenia
zarówno w serwisie urządzeń, jak i obsłudze urządzeń.


1 lipca 2016 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego
oddalenie w całości, w szczególności w następujący sposób odnosząc się do
poszczególnych zarzutów
Sygn. akt KIO 1073/16

{1. zarzuty dotyczące zaniechania odtajnienia uzupełnionych dokumentów i oświadczeń}

Na wstępie Zamawiający podał, że po wniesieniu odwołania dokonał ponownej oceny
dokumentów, które zostały zastrzeżone przez Ricoh jako tajemnica przedsiębiorstwa,
w wyniku czego pismem z 22 czerwca 2016 r. (znak DZ/252/2016/W) odtajnił następujące
dokumenty:
1) uzupełniony wykaz z załącznika nr 5A w odniesieniu do doświadczenia zdobytego przy
realizacji projektu dla SI-Consulting sp. z o.o.;
2) uzupełniony wykaz z załącznika nr 5C w zakresie poz. 2 dot. zamówienia realizowanego
na rzecz Urzędu Miasta Krakowa przez Copy Felix;
3) referencje wystawione przez Urząd Miasta Krakowa z 22 października 2015 r.
potwierdzające należyte wykonanie zamówienia na wdrożenie oprogramowania do
obsługi kopiowania i druku wraz z identyfikacją użytkowników;
4) pismo Copy Felix z 29 stycznia 2016 r. będąc uzupełnieniem informacji dotyczących
realizacji zamówienia na rzecz Urzędu Miasta Krakowa,
5) informację z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej
Rzeczpospolitej Polskiej dotycząc L.T. Copy Felix.
W związku z tym Zamawiający z jednej strony podniósł, że kwestia braku odtajnienia
ww. dokumentów oraz zawartych w nich informacji przestała być sporna między stronami.
Z drugiej strony według Zamawiającego w tym zakresie odwołanie będzie podlegało
oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2 pzp z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający podniósł, że choć załączone do pisma z 31 maja br. załączniki w postaci
wykazów datowane są na 2 lutego br., jednak zawarte w nich informacje oznaczone jako
tajemnica przedsiębiorstwa są nowe, gdyż stanowią odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia tych dokumentów. Stąd zastrzeżenie ich w dacie ich
złożenia jest logiczne, w pełni uzasadnione i zgodne z art. 8 ust. 3 pzp. Ricoh w terminie
składania ofert nie wiedział, jakie jeszcze informacje Zamawiający zażąda w ramach
czynności wyjaśnienia czy uzupełnienia oferty.
Zamawiający dodał, że art. 8 ust. 3 pzp co prawda odnosi się wyłącznie do ofert
i wniosków, jednak od lat stosuje się go per analogiam także do innych dokumentów
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, m.in. wyjaśnień i uzupełnień. W takim wypadku
terminem na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie, że zastrzeżone
informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jest chwila złożenia
zamawiającemu danego dokumentu.
Zamawiający powołał się na to, że nie pozostał bezkrytyczny w stosunku do
Sygn. akt KIO 1073/16

zastrzeżenia dokonanego przez Ricoh. Po pierwsze – skłonił Ricoh do odtajnienia
uzasadnienia dla tego zastrzeżenia. Po drugie – podjął działania sprawdzające, czy
informacje o zamówieniach prezentowanych w wykazach. W wyniku czego odtajnił
wymienione powyżej dokumenty, pomimo braku zgody Ricoh, gdyż stwierdził, że dotyczą
zamówienia publicznego, o którym informacje są publicznie dostępne na stronach
internetowych.
Odnośnie nieodtajnienia pozostałych dokumentów złożonych w uzupełnieniu przez
Ricoh dla wykazania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, Zamawiający podniósł
następujące argumenty:
– możliwość utajnienia zależy wyłącznie od spełnienia przesłanek wynikających z art. 8 ust. 2
pzp i art. 11 ust. 4 uznk, a nie od tego, czy wykonawca uczestniczy w postępowaniu
samodzielnie, wspólnie czy korzysta z potencjału podmiotów trzecich;
– sprawy związane z tajemnicą przedsiębiorstwa należy w każdym przypadku traktować
indywidualnie, stąd w zależności od okoliczności ten sam rodzaj informacji może stanowić
lub nie tajemnicę przedsiębiorstwa, dopuszcza się zastrzeżenie całych dokumentów lub
poszczególnych informacji;
– Ricoh wykazał, że informacje dotyczące udostępnienia zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia (tj. treść zobowiązania, referencji oraz wykazów dostaw i wdrożeń) spełniają
przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk;
– nieujawnione do wiadomości publicznej informacje dotyczące podmiotów trzecich, ich
kontrahentów, umów przez nich zawartych i kwot z nich wynikających zawarte w
uzupełnionych wykazach mają dla Ricoh wartość gospodarczą, gdyż mogą mieć znaczenie
dla prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, w tym dla jego pozycji na rynku
konkurencyjnym;
– ujawnienie treści zobowiązania do udostępnienia zasobów zniweczyłoby objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa faktu udostępnienia zasobów przez dany podmiot;
Ponadto Zamawiający zawarł w części odpowiedzi na odwołanie, którą uznał za
tajemnicę przedsiębiorstwa, dodatkowe uzasadnienie dla utajnienia tożsamości jednego
z podmiotów udostępniających Ricoh wiedzę i doświadczenie, oparte na jego wiedzy
o całokształcie prowadzonego postępowania.
Według Zamawiającego w odniesieniu do wykazu osób Ricoh odpowiednio uzasadnił
objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji na temat kariery zawodowej S.K. oraz S.W.,
gdyż dopiero ujawnienie doświadczenia czy kwalifikacji tych osób stwarza zagrożenia
podkupieniem tych osób przez konkurencję.
Ponadto Zamawiający podniósł, że witryna internetowa wskazana w odwołaniu nie
zawiera tych informacji, które utajniono dla S.K., na dowód czego załączył stosowny wydruk.
Sygn. akt KIO 1073/16

{2. zarzuty dotyczące podwykonawstwa oraz udostępnienia zasobów}

Zamawiający ujawnił, że korzystanie przez Ricoh z wiedzy i doświadczenia
podmiotów trzecich nie będzie realizowane w formie podwykonawstwa, a Ricoh zgodnie z
oświadczeniem zawartym w ofercie będzie wykonywał zamówienie samodzielnie. Stąd
według Zamawiającego zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pzp jest bezprzedmiotowy.
Zamawiający podniósł, że zna orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości i Izby
dotyczące możliwości powoływania się na wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich,
jednak nie wskazuje ono, że udostępnienie tych zasobów może następuje wyłącznie przez
podwykonawstwo, gdyż może przybierać inną formę byleby wykonawca zapewnił realny
udział podmiotu udostępniającego w wykonaniu zamówienia.
Według Zamawiającego twierdzenie, że udostępnienie doświadczenia przez
doradztwo i konsultacje nie zapewnia rzeczywistego udostępnienia zasobów, jest sprzeczne
z ugruntowanym orzecznictwem Izby.
Zdaniem Zamawiającego z treści zobowiązań przedstawionych przez Ricoh wynika,
że w sposób realny wykonawca ten zapewnił Zamawiającemu udział podmiotów którymi
dysponuje w wykonaniu Zamówienia o charakterze aktywnym, gdyż jedną z czynności
realizowanych przez podmioty trzecie będzie nadzór nad wykonaniem zamówienia.
Fakt wskazania przez Ricoh w zakresie warunku dysponowania odpowiednim
personelem tylko swoich pracowników nie oznacza, po pierwsze, że tylko oni będą
realizowali tak duże i skomplikowane zamówienie, a po drugie, że nie będą w to
zaangażowany personel podmiotu trzeciego, który ma zapewnić transfer doświadczenia
wykonawcy.

{3. zarzut dotyczący nieprawdziwych informacji wpływających na wynik postępowania}

Według Zamawiającego:
– zarzut opiera się na datach złożenia uzupełnionych wykazów, jednak nie jest jasne, które
informacje i dlaczego Odwołujący uważa za nieprawdziwe, gdyż zaprezentował jedynie
swoje domysły;
– podzielenie stanowiska Odwołującego uniemożliwiałoby jakiekolwiek uzupełnianie
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż każde nowe informacje oraz dokumenty,
których złożenie w trybie tego przepisu jest dopuszczalne, można byłoby uznać
za nieprawdziwe i wpływające na wynik postępowania;
– ponieważ wykonawca składając ofertę nie wie jak zostaną ocenione oświadczenia lub
Sygn. akt KIO 1073/16

dokumenty przez zamawiającego, zupełnie normalną jest sytuacja, że na początku nie
podaje wszystkich informacji o swoim doświadczeniu czy potencjale osobowym, a dopiero,
gdy okazują się one niewystarczające na wezwanie zamawiającego przedstawia nowe
zasoby;
– Odwołujący, choć to na nim spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał przesłanek
wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zarówno co do nieprawdziwości informacji,
jak i złożenia ich w wyniku celowego i zawinionego działania.

{4. zarzut dotyczący dopuszczenia zsumowania doświadczenia różnych podmiotów}

Zdaniem Zamawiającego zarzut zmierza do nowej interpretacji warunków udziału
dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz sposobu oceny ich spełniania, która:
– jest sprzeczna z art. 23 ust. 3 pzp dotyczącym wspólnego ubiegania się o udzielnie
zamówienia przez wykonawców oraz z art. 26 ust. 2b pzp, wprowadzającym możliwość
korzystania z potencjału osób trzecich, jak również z zasadami uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
– jest zawężająca i nie wynika z żadnego zapisu ogłoszenia oraz SIWZ, gdyż Zamawiający
wymagając określonej liczby dostaw lub usług nie zastrzegł, że nie mogą one być wykonane
przez dwa różne podmioty, a tylko w razie wyartykułowania tego wprost, można by to
egzekwować;
– prowadziłaby do uznania, że tylko Odwołujący spełnia warunki, gdyż wszyscy pozostali
wykonawcy, którzy złożyli oferty bazowali na doświadczeniu podmiotów trzecich i nie mają
lub nie mieli samodzielnie co najmniej 2 wdrożeń lub 3 dostaw.

{5. zarzut niewyjaśnienia wątpliwości co do wykazania warunków dot. wiedzy i doświadcz.}

Zamawiający podniósł, że przeprowadził czynności, do których został zobowiązany
w wyniku uwzględnienia przez Izbę wyroków w sprawach o sygn. akt KIO 452/16 i KIO
458/16 (których fragmenty zacytował):
– uzyskał od SI-Consulting potwierdzenie, że na podstawie zawartej w 2010 r. i trwającej
nadal umowy ramowej, w ramach której urządzenia wielofunkcyjne są wymieniane
i dostarczane w miarę potrzeb, Ricoh, także w okresie 2014 - 2015, należycie zrealizował
dostawy,
– po zapoznaniu się z otrzymanym uzasadnieniem uznał, że nadmiarowo poprosił
o informacje dotyczące ilości urządzeń oraz wartości, stąd odstąpił od dalszego wyjaśniania
tych kwestii;
Sygn. akt KIO 1073/16

– uzyskał od Ricoh uzupełnienie wykazu o informację potwierdzoną przez SI- SI-Consulting;
– wyjaśnienia oraz uzupełnienie nie budzą żadnych wątpliwości, gdyż otrzymał
jednoznaczną odpowiedź na pytanie, które Izba nakazała zadać.
Zdaniem Zamawiającego zarzut odwołania stanowi kolejną polemikę Odwołującego
dotyczącą spełniania przez Ricoh warunku zamówieniem na rzecz SI-Consulting, stąd
powinien być odrzucony na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 pzp, gdyż Odwołujący powołuje
się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie
o sygn. akt KIO 452/16 jego poprzedniego odwołania. W szczególności za nowe okoliczności
nie można uznać pism SI-Consulting i Ricoh.

{6. zarzut niewyjaśnienia wątpliwości co do wykazania warunków dot. potencjału kadrowego}

Zdaniem Zamawiającego zarzut podlega odrzuceniu, gdyż:
– spóźniony, gdyż opis umiejętności i doświadczenia D.K. w wykazie był znany
Odwołującemu od upływu terminu składania ofert, a składając poprzednie odwołanie nie
kwestionował wyłącznie okres posiadanego doświadczenia;
– ewentualnie dotyczy tych samych okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia
w sprawie o sygn. akt KIO 452/16.
Niezależnie od powyższego według Zamawiającego teza, że osoba, która posiada
umiejętności związane z serwisem urządzeń nie potrafi tych urządzeń obsługiwać, jest
oderwana od zasad logiki, gdyż bez umiejętności obsługi urządzenia nie sposób wykonać
czynności serwisowych.
Zamawiający powołał się również na definicje wskazujące wprost, że obsługa
urządzeń to nic innego jak ich obsługa serwisowa, przytaczając za Wikipedią definicje
obsługi jednokrotnej, codziennej i okresowej.


Pismem z 21 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że kopię odwołania
przekazał wykonawcom uczestniczącym w prowadzonym postępowaniu drogą elektroniczną
20 czerwca 2016 r.
23 czerwca 2016 r. wpłynęły w formie pisemnej do Prezesa Izby zgłoszenia przez
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie {dalej również: „Asseco”} oraz Ricoh Polska sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie r. przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Powyższe przystąpienia zostały zgłoszone w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego) i wymogu
Sygn. akt KIO 1073/16

przekazania jego kopii Stronom, a zatem Asseco i Ricoh stali się uczestnikami postępowania
odwoławczego.
Izba nie uwzględniła zgłoszonych przez Odwołującego zastrzeżeń, gdyż z obu pism
wynikało do której z dwóch stron sporu wskazanych w odwołaniu zgłaszane są przystąpienia.
Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.


Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Po przeprowadzeniu niezbędnych czynności formalnoprawnych i sprawdzających
Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek
określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i Przystępujących, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
zgłoszeniach przystąpień i dalszych pismach Uczestników, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie się jednego z zarzutów.

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę ocenioną najwyżej spośród ofert trzech wykonawców
zaproszonych do aukcji. Odwołujący wykazał również możliwość poniesienia szkody
w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż w razie
wykluczenia Ricoh z postępowania wybór najkorzystniejszej oferty odbędzie się bez
przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Przesłanka szkody jest również spełniona
w odniesieniu do zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż Odwołujący
Sygn. akt KIO 1073/16

domaga się odtajnienia dokumentów w zakresie nieznanych mu dotychczas okoliczności,
których nie uczynił przedmiotem zarzutów stawianych w ciemno.

I. zarzut dotyczący zastrzeżonej przez Ricoh tajemnicy przedsiębiorstwa
{w odwołaniu pkt 1 i 2 listy zarzutów i pkt 2 uzasadnienia}

Izba ustaliła następujące istotne okoliczności:
Ricoh uzupełniając dokumenty część z nich zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa:
1) załącznik nr 5A (wykaz dostaw) – poz. 2 co do poprawionego opisu zamówienia
na rzecz SI-Consulting sp. z o.o. zamieszczonego w 2. kolumnie i poz. 3 co do
wszystkich informacji dotyczących nowo wykazanej dostawy;
2) załącznik nr 5C (wykaz wdrożeń) – w całości, czyli wszystkie informacje dotyczące
dwóch nowo wykazanych wdrożeń);
3) załącznik nr 6 (wykaz osób) – odnośnie uzupełnionego opisu doświadczenia (3, 4 i 5
kolumna) dla S.K. i S.W.;
4) referencje dotyczące nowo wykazanej dostawy z poz. 3 załącznika nr 5A;
5) referencje dotyczące nowo wykazanych wdrożeń z poz. 1 (wraz z pismem
uzupełniającym wykonawcy wdrożenia) i poz. 2 załącznika nr 5C;
6) pisemne zobowiązania podmiotów, które były wykonawcą tych wdrożeń, oraz
oświadczenia i dokumenty tych podmiotów dotyczące spełniania warunków udziału
w postępowaniu i wykazania braku podstaw do wykluczenia.
Z pisma Ricoh z 31 maja 2016 r. wynika, że wraz z dokonaniem zastrzeżenia
w powyższym zakresie Ricoh podał następujące argumenty dla wykazania, że zastrzeżone
informacje w poszczególnych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa:
ad 1)
– poz. 2 – umowy o współpracy z SI-Consulting zobowiązują do utajnienia uszczegółowienia
zakresu współpracy;
– poz. 3 – brak argumentacji;
ad 2), 5) i 6)
– zawierają istotne dla działalności biznesowej Ricoh informacje o charakterze
gospodarczym, które nie zostały podane do wiadomości publicznej i dostęp do nich jest
ograniczony wyłącznie do ścisłego kręgu osób, które są zobowiązane do zachowania ich
w poufności;
– zobowiązanie kontraktowe na rzecz podmiotów udostępniających, które przekazując
dokumenty zastrzegły ich poufność,
Sygn. akt KIO 1073/16

– szczególną wartością gospodarczą dla Ricoh jest umiejętność dobierania partnerów
biznesowych i nawiązywania współpracy z wieloma podmiotami na rynku, posiadającymi
szczególne kwalifikacje lub posiadającymi określone konieczne zasoby;
– utajnione informacje stanowią o naszej konkurencyjności i elastyczności w projektowaniu
dedykowanych rozwiązań dla szerokiego spectrum klientów i spełniania najsurowszych
wymagań;
ad 3)
– szczegóły dotyczące przebiegu pracy zawodowej oraz doświadczenia w realizacji
projektów u wskazanych klientów oraz dane osób kontaktowych mają wartość gospodarczą
oraz istotne znaczenie w aspekcie organizacyjnym przedsiębiorstwa, gdyż zespół osób
realizujących poszczególne usługi na rzecz podmiotów trzecich, ich doświadczenie (również
posiadane certyfikaty), umiejętności oraz zdobyta wiedza stanowią wartość dodaną firmy,
a ujawnienie tych informacji narażałoby na ryzyko wrogich przejęć (tych pracowników);
ad 1) - 6)
– pracownicy lub współpracownicy podpisują umowy o zachowaniu poufności i są
poinformowani o konieczności zachowania tajemnicy określonych informacji;
– Ricoh posiada zaawansowane systemy ochrony informacji i ochrony danych dla
środowiska informatycznego, a bezpieczeństwo informacji stanowi jeden z kluczowych
filarów prowadzonej działalności handlowej;
Po wniesieniu odwołania Zamawiający dokonał odtajnienia dokumentów w takim
zakresie, w jakim opisał to w odpowiedzi na odwołanie.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1-3 pzp jest zasadny, gdyż Ricoh
zastrzegając część uzupełnionych dokumentów jako niepodlegające udostępnieniu, nie
wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przypomnienia wymaga, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest
jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, jest
zasada jawności postępowania, wyrażona w art. 8 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem
od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
Sygn. akt KIO 1073/16

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał
wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) wskazano, m.in.:
Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców
(zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków
jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto
do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto według znowelizowanego
przepisu wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.
W odniesieniu do informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy,
a zawartych w dokumentach składanych zamawiającemu w toku postępowania należy
stosować per analogiam omówione powyżej reguły postępowania wyrażone w art. 8 ust. 3
pzp, czyli wraz z ich złożeniem należy dokonać zarówno stosowanego zastrzeżenia,
Sygn. akt KIO 1073/16

jak i wykazać jego zasadność. W konsekwencji zamawiający winien ustalić, czy wykazanie
nastąpiło w momencie składania zastrzeganej informacji.
Zdaniem Izby ogólnikowe uzasadnienie zastrzeżenia podane przez Ricoh nie
wykazywało, że zastrzegane informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Ricoh zobowiązany był wykazać łączne
wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których
mowa w art. 11 ust. 4 uznk: (1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, (2) informacja nie
została ujawniona do wiadomości publicznej, (3) podjęto w stosunku do niej niezbędne
działania w celu zachowania poufności.
Izba, dokonując pod kątem powyższych przesłanek analizy uzasadnienia
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa podanego przez Ricoh w piśmie z 31
maja 2016 r., stwierdziła, że dla większości informacji nie wykazuje ono spełnienia 1 i 3
przesłanki.
Nie sprecyzowano, jaką samodzielną wartość gospodarczą miałby mieć
zmodyfikowany opis poz. 2 załącznika 5A. Powołanie się na utajnienie szczegółów
współpracy z SI-Consulting jest bezprzedmiotowe, gdyż zarówno nowy opis, jak pismo od
SI-Consulting, nie zdradza żadnych szczegółów, a jedynie koryguje opis w sposób, który ma
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Twierdzenie, że uzupełniony wykaz nr 5C (ostatecznie spór dotyczył poz. 1, skoro
Przystępujący Ricoh sam na rozprawie odtajnił zobowiązanie dotyczące poz. 2) i załączone
dokumenty powiązane (referencje, zobowiązania i inne dokumenty podmiotów trzecich),
że stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno Ricoh, jak i podmiotów udostępniających nie
zostało choćby uprawdopodobnione. Podmioty trzecie miały zobowiązać Ricoh
do zachowania poufności, jednak nic takiego nie wynika z treści zobowiązań, choć a żadnych
innych dokumentów potwierdzających istnienie takich zobowiązań nie przedstawiono. Warto
przy tym zauważyć, że z uwagi na specyfikę dokumentów zobowiązań do udostępnienia
zasobów podmioty je wystawiające doskonale wiedzą, że będą one składane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zasadą jest jawność. Jeżeli zatem nie
opatrzyły tych dokumentów żadnym zastrzeżeniem, nie sposób dopatrzyć się po ich stronie
woli ich utajniania. Natomiast złożone na rozprawie przez Przystępującego Ricoh umowy
partnerskie-handlowe, choć zawierają § 6 „Klauzula poufności”, to z zawartych tam
postanowień nie wynika, że fakt samej współpracy jest tajemnicą, a bliżej niesprecyzowane
informacje poufne i objęte tajemnicą handlową oraz dokumenty wyraźnie oznaczone jako
wewnętrzne i poufne. Warto przy tym zauważyć, że pewne szczegóły tej współpracy,
które faktycznie Ricoh uważał za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zdradził nawet Izbie,
Sygn. akt KIO 1073/16

odpowiednio je zasłaniając przy wykonywaniu kopii. Wobec charakteru i daty zawarcia tych
umów nie zasługują na wiarę, skądinąd ogólnikowe, twierdzenia Ricoh, że powodem
utajnienia jest konieczność ochrony umiejętności doboru partnerów biznesowych
i nawiązania współpracy z wieloma podmiotami na rynku, które posiadają szczególne
kwalifikacje lub określone zasoby. Abstrahując od tego, że jak trafnie ujął to Odwołujący,
zastrzeżone informacje nie dotyczą, a tym samym nie zdradzają, tej metodologii, której
ujawnienia obawia się Ricoh. Przede wszystkim posiadanie takich umiejętności jest
normalnym przymiotem przedsiębiorcy, a tajemnicą należałoby objąć ich brak, z obawy,
że dowie się o tym konkurencja. Dodać należy, że w tym przypadku nie były wymagane
żadne szczególne kwalifikacje inne niż wynikające z warunku udziału, czyli wykonania
wdrożenia systemu zarządzania wydrukiem o określonej skali. Wątpliwa jest również
możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa faktu posiadania partnerów handlowych,
których zadaniem jest przecież sprzedaż produktów (zarówno sprzętu, jak i oprogramowania)
oferowanych przez Ricoh, a zatem dodarcie do jak największej liczby klientów. Jeżeli nawet
nie udało się im jeszcze nic sprzedać, z kolei wątpliwa jest wartość gospodarcza posiadania
takiego „uśpionego” przedstawiciela handlowego, a przynajmniej nie zostało to choćby
wyjaśnione przez Ricoh. Nie opisuje, a tym bardziej nie wykazuje istnienia żadnej konkretnej
wartości gospodarczej utajnienia danych podmiotów udostępniających zasoby powołanie się
na to, że stanowi o konkurencyjności i elastyczności {Ricoh} w projektowaniu dedykowanych
rozwiązań dla szerokiego spectrum klientów i spełniania najsurowszych wymagań.
W przypadku osób, których dane osobowe zostały już ujawnione, a które przecież
miały spełniać wymagania odpowiadające warunkom, zupełnie nieprzekonujące jest
twierdzenie, że podanie danych, które to potwierdzają ma odrębną i samoistną wartość
organizacyjną. Warto zauważyć, że utajniono wyłącznie daty nabycia doświadczenia i nazwy
podmiotów, a nie zakres wykonywanych czynności czy posiadane przez te osoby certyfikaty
Na podstawie lakonicznego uzasadnienia nie sposób stwierdzić, jakie to szczególne
kwalifikacje wynikające z dat i nazw podmiotów, a nie z treści warunku, miałyby stanowić
szczególną wartość organizacyjną przedsiębiorstwa Ricoh. Wszyscy zainteresowani powzięli
już wiedzę o tym, że osoby mają posiadać takie kwalifikacje i doświadczenie, jakie zostało
opisane w treści warunku, dla którego spełnienia zostały jawnie zgłoszone.
Przesłanka podjęcia działań w celu zachowania w poufności również nie została
wykazana. Wbrew twierdzeniu zawartemu w uzasadnieniu podanym przez Ricoh dokumenty
zobowiązań nie zostały opatrzone przez podmioty udostępniające klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa, brak również nadania takich klauzul w stosunku do pozostałych
dokumentów, choć takie wyraźne oznaczenie informacji poufnych miało się znaleźć według
przywołanych powyżej postanowień umowy partnersko-handlowej. Z kolei po stronie Ricoh
Sygn. akt KIO 1073/16

nie jest wystarczające ogólnikowe powołanie się na stosowanie w prowadzonej działalności
prawnych i technicznych środki ochrony informacji, bez jakiegokolwiek sprecyzowania, jakie
znalazło to przełożenie na ochronę informacji zastrzeżonych w tym postępowaniu. Ponadto
nie przedstawiono żadnych dowodów, które potwierdzałyby zastosowanie tych środków
w odniesieniu do tych informacji. Nie dziwi to o tyle, że utajnienie faktu posiadania
przedstawicieli handlowych, których zadaniem jest jak najszersze zaistnienie na rynku
z produktami oferowanymi przez Ricoh, wydaje się być zadaniem karkołomnym. Nie
nastręczało również żadnej trudności udowodnienie faktycznego istnienia klauzul, które
zobowiązywały pracowników do utajnienia nazw podmiotów, u których wykonują czynności
związane z serwisem, obsługą czy utrzymaniem produktów Ricoh. Wypadałoby również
dowieść, że odbiorcy tych usług utrzymują w tajemnicy zarówno fakt użytkowania produktów
Ricoh, jak i korzystania z usług dotyczących tych produktów.
Ponieważ dla utajnienia uzupełnionego 5A w zakresie poz. 3 w ogóle
nie przedstawiono żadnego uzasadnienia (co spowodowało przyjęcie przez Odwołującego
mylnego założenia, że w tym zakresie Ricoh też polega na zasobach podmiotu trzeciego),
tym samym nie wykazano żadnej z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk.
Dodatkowe badanie przeprowadzone przez Zamawiającego oraz domyślanie się
przez niego dodatkowych powodów, dla których podmiot udostępniający mógłby chcieć
utajnić fakt współpracy z Ricoh, nie mogą zastępować uzasadnienia podanego przez
samego zainteresowanego utajnieniem informacji. Przydatność przeprowadzonej weryfikacji
była ograniczona, gdyż była one oderwana od treści otrzymanego uzasadnienia i pozwalała
jedynie wychwycić, wyłącznie pod kątem informacji dostępnych w sieci Internet, fakt
ewidentnego niespełnienia przesłanki nieujawnienia do informacji publicznej. Z kolei nie jest
rolą Zamawiającego konstruowanie na podstawie jego wiedzy o całości dokumentów
złożonych w prowadzonym przez siebie postępowaniu dodatkowych powodów utajnienia
informacji, które nie znalazły odzwierciedlenia w otrzymanym od Ricoh uzasadnieniu.
W tej sprawie nie bez znaczenia jest również okoliczność, że utajnienie informacji
nastąpiło dopiero na skutek zakwestionowania pierwotnych wykazów, częściowo w
odniesieniu do tych samych zamówień i osób, co wskazuje, że miało jedynie służyć
zapobieżeniu możliwości zakwestionowania uzupełnionych dokumentów. Wpisuje się w to
również działanie Zamawiającego, który nawet po odtajnieniu tożsamości jednego
z podmiotów udostępniających, nie ujawnił większości dokumentów dotyczących tego
podmiotu, w szczególności treści zobowiązania do udostępnienia zasobów, a jednocześnie
wywodził z niej argumentację.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 pzp Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie
Sygn. akt KIO 1073/16

w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła,
że stwierdzone naruszenie art. 8 ust. 1-3 ustawy pzp przez zaniechanie odtajnienia
uzupełnionych przez Ricoh dokumentów może mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
gdyż w ogóle nie zostały udostępnione informacje dotyczące po jednej z poz. załączników nr
5A i 5C, a także informacje z załącznika nr 8, konieczne dla wykazania warunków udziału w
postępowaniu, których potwierdzeniu służą. Ustalenie, że Zamawiający wbrew przepisom
ustawy pzp zaniechał uznania za bezskuteczne zastrzeżenia informacji jak tajemnica
przedsiębiorstwa doprowadziło do konieczności nakazania Zamawiającemu dokonania tej
czynności. Powyższe umożliwi innym wykonawcom skuteczne skorzystanie ze środków
ochrony prawnej w takim zakresie, w jakim nie mogli skorzystać z nich wcześniej z uwagi
na nieudostępnienie im dokumentów uzupełnionych przez Przystępującego Ricoh.
W konsekwencji może to doprowadzić do skutecznego zakwestionowania spełniania przez
Ricoh warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wybór najkorzystniejszej oferty
będzie musiał być dokonany bez przeprowadzenia aukcji. Tym samym wynik postępowania
może jeszcze ulec zmianie.

II. zarzuty dotyczące spełniania przez Ricoh
warunków udziału dotyczących wiedzy i doświadczenia

Ponieważ Ricoh przedstawił w uzupełnionym załączniku nr 5a wyłącznie
zrealizowane przez siebie dostawy, zarzuty niewykazania warunku określonego w rozdziale
IX {w tabeli de facto zamieszczonej w pkt 9.2.9} pkt 2 lit. a) s.i.w.z., które opierają się na
twierdzeniu, że Ricoh polega w tym zakresie na zasobach podmiotów trzecich,
są bezprzedmiotowe, a zatem bezzasadne.

{zarzut z pkt 5 listy zarzutów i pkt 5 uzasadnienia odwołania}

Izba ustaliła, że w odniesieniu do warunku określonego w rozdziale IX pkt 9.2.8 tabela
pkt 2 lit. c) s.i.w.z. Ricoh rzeczywiście w uzupełnionym załączniku nr 5C wskazał dwa
wdrożenia wykonane przez dwa różne podmioty, które zobowiązały się do udostępnienia mu
wynikającej z nich wiedzy i doświadczenia.
Jednakże z opisu sposobu spełniania warunku udziału zacytowanego w odwołaniu
nie wynika, że wymagana do realizacji przedmiotowego zamówienia wiedza i doświadczenie
musi wynikać z dwukrotnego należytego wykonania wdrożeń wyłącznie przez ten sam
podmiot (wykonawcę lub podmiot trzeci). W rozdziale IX s.i.w.z. dotyczącym warunków
Sygn. akt KIO 1073/16

udziału w postępowaniu nie wprowadzono takiego zastrzeżenia ani w uwagach dodatkowych
tabeli z pkt 9.2.8 opisującej warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia oraz dokumenty
na ich potwierdzenie, ani w postanowieniach dotyczących wspólnego ubiegania się
o udzielenie zamówienia (pkt 9.4.2 nakazuje wręcz złożenie wspólnego wykazu wykonanych
wdrożeń) czy polegania na zasobach podmiotów trzecich (pkt 9.5 powtarza regulację art. 26
ust. 2b pzp oraz § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia o dokumentach).
Umknęło uwadze Odwołującego, że przedmiotem jedynego rozstrzygnięcia, na które
się powołał – wyroku Izby z 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1495/14) {nota bene
utrzymanego wyrokiem Sądu Okręgowego w Szczecinie z 12 listopada 2014 r., sygn. akt VIII
Ga 327/14} – było wykluczenie z postępowania na roboty budowlane konsorcjum
za niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia,
dla którego opis sposobu oceny zamieszczony w s.i.w.z. wprost wprowadzał następujące
zastrzeżenie: warunek wiedzy i doświadczeniu nie podlega sumowaniu – oznacza to, że albo
Wykonawca składający ofertę wykaże się realizacją dwóch wymaganych robót albo jeden
z uczestników konsorcjum wykaże się realizacją dwóch wymaganych robót [warunek wiedzy
i doświadczenia nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy uczestnicy konsorcjum w sumie wykażą
zrealizowanie dwóch robót ale żaden z nich nie wykonał wymaganych dwóch robót], albo,
w sytuacji gdy Wykonawca, który nie ma wymaganego doświadczenia [nie ma wykonanych
dwóch robót] polega na zasobach innego podmiotu – podmiot ten musi wykazać
zrealizowanie dwóch wymaganych robót. Na tej podstawie Izba wywiodła, że tak postawiony
warunek jest nie tyle wymaganiem wykonania co najmniej dwóch robót, co wymaganiem
wykonania tych robót co najmniej dwa razy, a według niego nabycie wymaganego
doświadczenia następuje dopiero przy drugim pozytywnie zrealizowanym zadaniu. Przede
wszystkim Izba uznała za niezasadny zarzut wykluczonego konsorcjum, że tak sformułowany
przez zamawiającego opis sposobu oceny spełniania warunku, jako sprzeczny z art. 23 ust.
3 pzp, jest z mocy art. 58 § 1 i 3 Kodeksu cywilnego bezwzględnie nieważny.
Natomiast niczego nie wnosi do sprawy powołanie się na poglądy przedstawicieli
doktryny, które zostały zaprezentowane w sposób tak lakoniczny, że nie sposób się do nich
odnieść, gdyż nie zaprezentowano kontekstu dla zaprezentowanej tezy. Wydaje się jednak,
że chodzi tu o wypowiedzi dotyczące postulowanego wzorca konstruowania warunków
zamówienia {z przypisów zamieszczonych na odwołanie wynika, że nie są to glosy do
orzeczeń}, czyli jak powinny być one kształtowane przez zamawiających, co nie jest
przedmiotem rozstrzygnięcia w tej sprawie.
Wreszcie zauważyć trzeba, że w odwołaniu brak jakiegokolwiek odniesienia się do
specyfiki wdrożenia objętego przedmiotem zamówienia, która miałaby przemawiać za tym,
że nabycie koniecznej dla jego wykonania wiedzy i doświadczenia następuje dopiero przy
Sygn. akt KIO 1073/16

drugim należycie zrealizowanym wdrożeniu. Tym samym nie zostało to również
udowodnione, pomimo ciążącego na Odwołującym z mocy art. 190 ust. 1 pzp ciężaru
dowodu.
Przede wszystkim takie okoliczności mogłyby być rozważane jako istotne, gdyby
przedmiotem rozstrzygnięcia w tej sprawie była kwestia ukształtowania przez
Zamawiającego opisu sposobu oceny spełniania warunków dotyczących wiedzy
i doświadczenia. Natomiast na tym etapie zarzut sformułowany w odwołaniu nie może być
uwzględniony, gdyż w istocie Odwołujący domaga się przeprowadzenia oceny spełniania
warunków udziału w odmienny sposób niż zapisany w specyfikacji.
Z art. 26 ust. 2a pzp wynika, że wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie
przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp. Przy czym art. 22 ust. 3 pzp
nakazuje zamieścić opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków w ogłoszeniu
o zamówieniu, a art. 36 ust. 1 pkt 5 – w specyfikacji. Według art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
4 pzp nie potwierdził się, gdyż Ricoh wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w sposób oczekiwany przez Zamawiającego w tym postępowaniu.

{ad pkt 4 listy zarzutów – pkt 3 uzasadnienia}

Izba ustaliła, że Ricoh wraz uzupełnionym załącznikiem 5C złożył dwa dokumenty pn.
„Pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”, w których wykonawcy
wdrożeń wyszczególnionych w uzupełnionym wykazie, zgodnie z dyspozycję art. 26 ust. 2b
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.- Prawo zamówień publicznych (…) zobowiązali się
do udostępnienia Ricoh na potrzeby wykonania tego zamówienia swojej wiedzy
i doświadczenia zdobytych podczas realizacji projektów, potwierdzonych załączonymi
dokumentami. Obydwa podmioty trzecie oświadczyły, że udostępniając powyższe zasoby na
podstawie umowy o współpracy zawartej z Ricoh, zobowiązują się przez cały okres realizacji
tego zamówienia do udzielania doradztwa oraz konsultacji technicznych pracownikom Ricoh,
bez brania udziału w realizacji zamówienia. Ponadto wykonawca wdrożenia z poz. 1
sprecyzował, że będzie świadczył doradztwo w następującym zakresie: merytoryczny nadzór
obejmujący ocenę prawidłowości założeń wdrożeniowych, konsultacje i doradztwo
w przypadkach trudności napotkanych podczas realizacji wdrożenia oraz szkolenie
Sygn. akt KIO 1073/16

personelu w zakresie niezbędnym do należytego wykonania wdrożenia, jeżeli zajdzie taka
potrzeba w czasie jego realizacji.
Powyższe nie oznacza to jednak, że alternatywny w stosunku
do bezprzedmiotowego zarzutu zmiany treści oferty zarzut niewykazania spełniania warunku
udziału zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do ogólnych rozważań zamieszczonych
w odwołaniu co do jednolitej interpretacji w orzecznictwie, zarówno krajowym, jak Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej również: „Trybunał” lub „TSUE”}, przepisów
dotyczących możliwości powoływania się przez wykonawcę na wiedzę i doświadczenie
podmiotu trzeciego, sprostować należy, co następuje.
W sprawie zastosowanie ma art. 26 ust. 2b pzp 2b. {Wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.} jako przepis implementujący art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. 2004 L 134, s. 114 –
wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 7, s. 132) {dalej również: „dyrektywa 2004/18” lub
„dyrektywa klasyczna”}. W odniesieniu do tych przepisów w orzecznictwie wskazuje się
jednolicie, że możliwość polegania na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu
uwarunkowana jest wykazaniem przez wykonawcę, że będzie nimi realnie dysponował
podczas realizacji zamówienia. Jest tak w szczególności, gdy podmiot ten będzie
uczestniczył w wykonywaniu tego zamówienia w charakterze podwykonawcy odnośnie
części, do której realizacji konieczne są te zasoby. Natomiast możliwość udostępnienia
wiedzy i doświadczenia przez konsultacje, doradztwo czy szkolenia, czyli bez
bezpośredniego zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, jest
w orzecznictwie nie tyle sporna, co podlega zawsze ocenie ad casu, w zależności
od okoliczności danej sprawy.
Jako podsumowanie dorobku orzecznictwa w tym zakresie może posłużyć wyrok
Trybunału z 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14 Partner A.D., dotyczący m.in.
następującego pytania Krajowej Izby Odwoławczej: Czy art. 48 ust. 3 w związku z art. 2
dyrektywy 2004/18 […] można interpretować w ten sposób, że poleganie przez wykonawcę
na zdolnościach innych podmiotów w zakresie ich wiedzy i doświadczenia „niezależnie od
Sygn. akt KIO 1073/16

charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań” oraz „dysponowanie zasobami” tych
podmiotów oznacza, że w trakcie realizacji zamówienia wykonawca nie musi mieć z tymi
podmiotami żadnych powiązań lub mieć bardzo luźne i nieokreślone powiązania, tj. może
wykonywać zamówienie samodzielnie (bez udziału innego podmiotu) albo udział ten może
polegać na „doradztwie”, „konsultacjach”, „szkoleniu” itp.? Czy też art. 48 ust. 3 należy
interpretować w ten sposób, że podmiot, na którego zdolności powołuje się wykonawca, musi
rzeczywiście i osobiście wykonać zamówienie w zakresie, w jakim jego zdolności były
deklarowane?
W pkt 1 sentencji Trybunał odpowiedział orzekając, że Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi w związku z art. 44 ust. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że:
– przyznają one każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego
zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go
z tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat
lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby
są niezbędne do wykonania tego zamówienia oraz
– nie można wykluczyć, że korzystanie z tego prawa może być ograniczone w szczególnych
okolicznościach z uwagi na przedmiot danego zamówienia, a także jego cele. Jest tak w
szczególności w przypadku, gdy kandydat lub oferent nie może polegać na zdolnościach
podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania tego zamówienia, co oznacza, że może on
powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście
i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu odnośnego zamówienia.
Wyjaśnić należy, że Trybunał interpretując powyższe przepisy nie wykluczył w ogóle
możliwości udostępnienia wykonawcy wiedzy i doświadczenia przez konsultacje i doradztwo
podmiotu dysponującego tymi zasobami, natomiast w okolicznościach faktycznych
postępowania o udzielenie zamówienia, które legły u podstaw sformułowanego pytania,
wyraził się o tym sceptycznie, ostateczną ocenę pozostawiając jednak sądowi zadającemu
pytanie {zob. w szczególności motywy 47 i 48}.
Jednocześnie Trybunał jednoznaczne orzekł w pkt 5 sentencji, że art. 48 ust. 3
dyrektywy 2004/18 nie może być interpretowany w świetle art. 63 ust. 1 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18 {dalej również: „nowa dyrektywa klasyczna”
lub „dyrektywa 2014/24”}. Ten ostatni przepis przewiduje, że wykonawcy mogą polegać
na zdolnościach innych podmiotów „tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane
lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne”. Zdaniem Trybunału art. 63
Sygn. akt KIO 1073/16

dyrektywy 2014/24 – nie stanowiąc w żaden sposób kontynuacji art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18 ani nie zawierając wyjaśnień co do zakresu tego ostatniego – wprowadza nowe
przesłanki, które nie były przewidziane w poprzednim systemie prawnym, a tym samym
wprowadza istotne zmiany w odniesieniu do przysługującego wykonawcy prawa polegania
na zdolnościach innych podmiotów w ramach zamówienia publicznego {zob. w szczególności
motywy 89 - 91}.
W drugiej kolejności Izba zważyła, że na zarzut odwołania składają się dwa
następujące twierdzenia (zarzuty):
– po pierwsze – w przypadku tego zamówienia realne udostępnienie wiedzy i doświadczenia
zapewnić może wyłącznie podwykonawstwo podmiotów, które wykonały wdrożenia objęte
uzupełnionym wykazem;
– po drugie – udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez konsultacje i doradztwo
wykonawców wdrożeń z uzupełnionego załącznika nr 5C ma charakter pozorny, gdyż
istotnym nośnikiem tej wiedzy są osoby, które uczestniczyły w tych wdrożeniach, a Ricoh
wskazał w wykazie osób wyłącznie personel własny.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do pierwszej kwestii, gdyż jest to zarzut
najdalej idący. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zawarł w odwołaniu żadnych okoliczności,
które potwierdzałyby zasadność jego sformułowania. Odwołujący w ogóle nie odniósł się do
specyfiki wdrożenia objętego przedmiotem zamówienia, co byłoby konieczne dla wykazania,
że dla jego wykonania konieczne jest bezpośrednie zaangażowanie podmiotów trzecich w
charakterze podwykonawców tej części zamówienia. Tym samym nie zostało to również
udowodnione, pomimo ciążącego na Odwołującym z mocy art. 190 ust. 1 pzp ciężaru
dowodu.
Odwołujący skupiając się na drugiej kwestii, pomija jednocześnie inne istotne dla
oceny realności udostępnienia wiedzy i doświadczenia okoliczności. Ricoh zaoferował
wdrożenie systemu zarządzania wydrukiem sieciowym opartym na oprogramowaniu Equitrac
firmy Nuance. W pierwotnym załączniku nr 5C pierwsze wdrożenie (na rzecz TUiR Warta
S.A.) również było oparte na tym oprogramowaniu, a drugie wdrożenie z tego wykazu oparte
było na oprogramowaniu IDS Imagus firmy Genius Bytes. Jednocześnie z uzupełnionego
załącznika nr 8 wynika, że wśród osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, są dwie osoby posiadające doświadczenie we wdrażaniu systemów
zarządzania wydrukiem, w tym opartym na oprogramowaniu Equitrac, oraz wydany przez
producenta tego systemu certyfikat potwierdzający odbycie szkolenia w zakresie jego
eksploatacji, instalacji i konfiguracji.
Izba zważyła, że biorąc pod uwagę powyższe okoliczności kompleksowa ocena
spełniania przez Ricoh warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wynikłej z dwóch
Sygn. akt KIO 1073/16

wdrożeń systemu zarządzania wydrukiem sieciowym wypada pozytywnie. W szczególności
znaczenie ma faktyczna zdolność Ricoh, w tym jego personelu skierowanego do realizacji
przedmiotowego zamówienia, do skorzystania z konsultacji i doradztwa oraz szkoleń
służących przekazaniu wiedzy i doświadczenia nabytego przez podmioty, które zrealizowały
wdrożenia objęte uzupełnionym załącznikiem nr 5C. Istotne jest, że Ricoh nie jest
wykonawcą, który podejmuje się tego rodzaju zadania po raz pierwszy. Przeciwnie,
przedmiot zamówienia, w tym jego część odnosząca się do wdrożenia systemu zarządzania
wydrukiem, są zbieżne z jego powszechnie znanym przedmiotem działalności jako
producenta urządzeń drukujących oferującego również oprogramowanie do zarządzania
i rozliczania masowym wydrukiem. Opisane w pierwotnym załączniku nr 5C wdrożenia
własne Ricoh nie mogły zostać wzięte pod uwagę wyłącznie z tego powodu, że zostały
wykonane dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, pomimo
przeprowadzania później jego aktualizacji. Ricoh dysponuje jednocześnie osobami, które
mają aktualne doświadczenie w implementacji oferowanego systemu zarządzania
wydrukiem.
Złożone na rozprawie przez Przystępującego Ricoh umowy o współpracy zawarte
na początku 2010 r. dodatkowo uwiarygodniają, że Ricoh będzie mógł wyegzekwować
zobowiązania podjęte przez jego długoletnich partnerów handlowych, z którymi nawiązał
współpracę w zakresie oferowania, sprzedaży i wdrażania urządzeń i oprogramowania
dystrybuowanego przez Ricoh, przy czym obie strony tych umów zobowiązały się wzajemnie
udzielać wszelkiej możliwej pomocy w poprawie jakości świadczonych usług.
Z art. 26 ust. 2a pzp wynika, że wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie
przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp. Przy czym art. 22 ust. 3 pzp
nakazuje zamieścić opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków w ogłoszeniu
o zamówieniu, a art. 36 ust. 1 pkt 5 – w specyfikacji. Według art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia. {Brzmienie art. 26 ust. 2b przywołano powyżej.}
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
4 pzp nie potwierdził się, gdyż Ricoh wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w sposób wymagany przez Zamawiającego w tym postępowaniu.

{zarzut z pkt 6 listy zarzutów i pkt 6 uzasadnienia odwołania}

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia tego zarzutu.
W wyroku z 26 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 452/16) Izba uwzględniła poprzednie
Sygn. akt KIO 1073/16

odwołanie Konica-Minolta, zawierające m.in. zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 pzp przez
zaniechanie wezwania Ricoh do wyjaśnień oraz uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa rozdziale IX pkt 9.2.8 pkt 2 lit a) tabeli,
sprecyzowany w odniesieniu do poz. 2 załącznika nr 5A w ten sposób, że zgodnie z treścią
warunku należało wykazać się dostawami o wartości co najmniej 1 mln zł netto
zrealizowanymi w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, podczas
gdy dostawa wykonana w 2010 r. nie mieści się w tym 3-letnim okresie. Uwzględniając ten
zarzut Izba nakazała Zamawiającemu w ramach powtórnego badania ofert m.in. zwrócenie
się do SI-Consulting sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu o przedłożenie dodatkowych
informacji lub dokumentów dotyczących zamówienia oraz wezwanie Ricoh do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału. W uzasadnieniu sprecyzowano,
że Zamawiający ma zwrócić się do wystawcy referencji, tj. SI-Consulting sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, o wskazanie, czy na podstawie umowy ramowej również po 2010 r.
wykonawca Ricoh dostarczał i instalował dla tego odbiorcy urządzenia wielofunkcyjne
o wskazanych w wykazie modelach. Następnie, w zależności od uzyskanych informacji,
Zamawiający miał wezwać Ricoh do uzupełnienia załącznika nr 5A polegającego albo na
ujęciu w nim informacji pozwalających stwierdzić cechy oczekiwanej dostawy, albo na
wskazaniu innego zamówienia (wraz z poświadczeniem). Ponadto Izba dodała, co następuje:
I choć dopuszczenie przez zamawiającego legitymowania się przez wykonawcę
doświadczeniem w realizacji dostawy i instalacji w 2010 roku dużej liczby urządzeń oraz
doświadczeniem w realizacji dostawy mniejszych ilości urządzeń w latach następnych na
podstawie jednej umowy (np. umowy ramowej), może budzić wątpliwości z punktu widzenia
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia w 2016 roku, to w świetle brzmienia warunku
sformułowanego w przedmiotowym postępowaniu jest możliwe, ponieważ wymóg co do ilości
i wartości urządzeń wskazany w warunku odnieść należy do całego okresu umowy.
Pismem z 10 maja 2016 r. Zamawiający zwrócił się do SI-Consulting sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu m.in. z pytaniem o liczbę urządzeń wielofunkcyjnych dostarczonych
przez Ricoh w okresie od 3 lutego 2013 r. do 3 lutego 2016 r. W odpowiedzi – zwracając
uwagę na powyżej przywołaną treść rozstrzygnięcia Izby, które przesądza, że jeżeli dostawy
były też realizowane w ostatnich 3 latach w ramach jednej umowy, wykonawca może
dokonać sumowania całości dostaw w ramach umowy, a nie tylko trzech ostatnich lat –
potwierdzono należyte zrealizowanie dostaw od 2010 r. „do dziś”, także w okresie 2014 -
2016.
Pismem z 24 maja 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Ricoh w trybie art. 26 ust. 3
pzp o uzupełnienie załącznika nr 5A w poz. 2 polegające na ujęciu w nim informacji
pozwalającej na stwierdzenie spełniania warunku udziału, w szczególności, że dostawy
Sygn. akt KIO 1073/16

urządzeń wielofunkcyjnych odbywały się także po 3 lutym 2013 r. W odpowiedzi pismem z 31
maja 2016 r. Ricoh przedstawił wykaz uzupełniony w taki właśnie sposób.
Izba zważyła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest bezzasadny, gdyż
Zamawiający w toku powtórzonych czynności uzyskał potwierdzenie spełniania warunku
według powyżej przywołanej interpretacji. Brak zatem podstaw do wyjaśniania dokumentów
w trybie art. 26 ust. 4 pzp.
Natomiast w takim zakresie, w jakim zarzut zmierza do zakwestionowania tej
interpretacji, jest niedopuszczalny z mocy art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp. Jeżeli Odwołujący się nie
zgadzał z interpretacją warunku dokonaną przez Izbę w poprzedniej sprawie, mógł ją
zwalczać wyłącznie w drodze wniesienia skargi do sądu okręgowego, a nie ponownie przed
Izbą.

IV. zarzut złożenia przez Ricoh nieprawdziwych informacji
odnośnie spełniania warunków udziału dotyczących wiedzy i doświadczenia
{zarzut z pkt 3 listy zarzutów i pkt 4 uzasadnienia odwołania}
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Dla wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp konieczne jest stwierdzenie, że: po pierwsze –
wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, po drugie – stanowiło to poważne
wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż informacje te miały wpływ lub mogły mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania, po trzecie – wykonawca działał z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to
w wyniku jego niedbalstwa.
Wymaga zaznaczenia, że spośród okoliczności podnoszonych w odwołaniu istotny
był wyłącznie zarzut złożenia nieprawdziwego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu, w sytuacji gdy Ricoh nie dysponował zasobami podmiotów trzecich przed
upływem terminu składania ofert. Natomiast zdaniem Izby nie ma żadnego znaczenia, czy
przed tym terminem zostały sporządzone dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału, zarówno wykazy, poświadczenia, a nawet same dokumenty tzw. zobowiązań
podmiotów trzecich. Złożenie w postępowaniu tego ostatniego rodzaju dokumentu w formie
pisemnej wymusza art. 26 ust. 2b pzp. Sporządzenie dokumentów po terminie składania
ofert jest dopuszczalne, a czasem wręcz nieuniknione, jeżeli składane są w trybie art. 26 ust.
3 pzp, czyli na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów zawartych lub brakujących
w ofercie. Stąd w orzecznictwie dotyczącym art. 26 ust. 3 pzp wskazuje się, że istotna jest
nie data sporządzenia dokumentu, ale czy jego z treści wynika potwierdzenie spełniania
Sygn. akt KIO 1073/16

warunków udziału w postępowaniu nie później niż na upływ terminu składania ofert.
Stąd w okolicznościach tej sprawy istotna mogła była jedynie kwestia, czy do upływu terminu
składania ofert istniały materialne podstawy do sporządzenia dokumentów o treści złożonej
w uzupełnieniu, a nie daty, w jakich te dokumenty faktycznie powstały.
Tym niemniej Izba stwierdziła, że na obu dokumentach zobowiązań widnieją daty
sprzed upływu terminu składania ofert, a Odwołującemu nie udało się wykazać,
że dokumenty te zostały w rzeczywistości sporządzone po terminie składania ofert, a przede
wszystkim, że Ricoh przed tą datą nie mógł polegać na zasobach podmiotów trzecich, które
wykonały wdrożenia objęte uzupełnionym załącznikiem nr 5C. Ponieważ, jak sam wskazywał
Odwołujący, był to jedyny dostępny dla niego środek dowodowy, a okoliczności te nie były
stwierdzone innymi dowodami, Izba dopuściła wnioskowany przez niego dowód z zeznań
świadków oraz przesłuchania Przystępującego Ricoh. Na tej podstawie ustalono dodatkowo,
że Ricoh po wszczęciu postępowania przed złożeniem oferty równolegle starał się zarówno
o uzyskanie od swoich klientów korporacyjnych poświadczeń wykonanych na ich rzecz
wdrożeń systemu zarządzania wydrukiem, jak i o zapewnienie wsparcia przez swoich
partnerów handlowych, o których wiedział, że również wykonywali takie wdrożenia.
W rezultacie na wypadek niepowodzenia wykazania warunku udziału dotyczącego wiedzy
i doświadczenia w oparciu o własne realizacje, uzyskano możliwość powołania się w tym
zakresie na wiedzę i doświadczenie partnerów handlowych, z którymi Ricoh od lat
współpracuje. Dodatkowo złożone na rozprawie przez Przystępującego Ricoh umowy
potwierdzają, że wykonawcy wdrożeń objętych uzupełnionym załącznikiem nr 5C są jego
partnerami handlowymi, z którymi już na początku 2010 r. nawiązał współpracę w zakresie
oferowania, sprzedaży i wdrażania urządzeń i oprogramowania dystrybuowanego przez
Ricoh, przy czym obie strony tych umów zobowiązały się wzajemnie udzielać wszelkiej
możliwej pomocy w poprawie jakości świadczonych usług.
Doświadczenie wynikające z orzekania w sprawach dotyczących postępowań
o udzielenie zamówień wskazuje, że taki przebieg zdarzeń jest jak najbardziej wiarygodny,
gdyż każdy zapobiegliwy wykonawca, spodziewając się, że wybrany przez niego sposób
wykazania warunków udziału w postępowaniu może zostać skutecznie zakwestionowany,
na wszelki wypadek zapewnia sobie możliwość ich wykazania w inny sposób.
Dodatkowo należy zauważyć, że sposób ujęcia zarzutu spowodował, że Odwołujący
nie był w stanie podciągnąć podnoszonych przez siebie okoliczności pod przesłanki, które
Izba wyszczególniła powyżej. Jeżeli nieprawdziwą informacją miałoby być oświadczenie
o spełnianiu warunków udziału, zostało ono złożone wraz z ofertą, a w chwili jego składania
Ricoh mógł uważać, że oświadcza prawdę zarówno w oparciu o swoje przekonanie co do
własnego potencjału, jak i udostępnionego, nawet jeżeli wpierw ujawnił tylko pierwszy z nich.
Sygn. akt KIO 1073/16

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp nie potwierdził się.

V. zarzuty dotyczące spełniania przez Ricoh
warunków udziału dotyczących potencjału kadrowego
{zarzuty z pkt 6 listy zarzutów i pkt 7 uzasadnienia odwołania}

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia tego zarzutu.
We wspominanym wyroku z 26 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 452/16) Izba
uwzględniła poprzednie odwołanie Konica-Minolta, zawierające m.in. zarzut naruszenia art.
26 ust. 3 i 4 pzp przez zaniechanie wezwania Ricoh do wyjaśnień oraz uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa rozdziale
IX pkt 9.2.8 pkt 3 lit. b) tabeli, sprecyzowany w odniesieniu do D.K. w ten sposób, że w
kolumnie 4 wykazu osób Ricoh nie wpisał dat umożliwiających weryfikację wymaganego
rocznego doświadczenia w serwisowaniu i obsłudze urządzeń wielofunkcyjnych.
Uwzględniając ten zarzut Izba nakazała Zamawiającemu w ramach powtórnego badania
ofert m.in. wezwanie Ricoh do uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie tego
warunku udziału. Z uzasadnienia wynika, że Zamawiający niezasadnie przyjął, że
wystarczające było podanie przez Ricoh w kolumnie drugiej wykazu, że osoba ta posiada
wieloletnie doświadczenie w serwisie urządzeń wielofunkcyjnych, gdyż ponieważ jest to
wynik weryfikacji doświadczenia dokonanej przez samego Wykonawcę na podstawie
nieznanych Zamawiającemu informacji źródłowych. Ponadto Izba dodała, co następuje:
Dostrzeżenia nadto wymaga, że wynik weryfikacji wykonawcy ogranicza się do
doświadczenia „w serwisie urządzeń”, podczas gdy zamawiający żądał nie tylko
doświadczenia w „serwisowaniu urządzeń”, ale także doświadczenia „w obsłudze urządzeń”
(założyć przy tym należy, że wskazanie w warunku zarówno doświadczenia w serwisowaniu,
jak i w obsłudze urządzeń ma dla zamawiającego znaczenie).
Pismem z 24 maja 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Ricoh w trybie art. 26 ust. 3
pzp o uzupełnienie załącznika nr 8 w odniesieniu do D.K. w zakresie wykazania
wymaganego rocznego doświadczenia w serwisowaniu i obsłudze urządzeń
wielofunkcyjnych, polegające na podaniu w kolumnie czwartej dat potwierdzających
doświadczenie oraz wskazaniu w kolumnie trzeciej, że osoba ta posiada doświadczenie
zarówno w serwisowaniu, jak i obsłudze urządzeń.
W odpowiedzi pismem z 31 maja 2016 r. Ricoh przedstawił wykaz uzupełniony o:
– (w czwartej kolumnie) datę maj 2011 r. jako początek wykonywania instalacji i konfiguracji
urządzeń oraz obsługi serwisowej w ramach kontraktu serwisowego już uprzednio
wpisanego (w trzeciej kolumnie) jako zakres wykonywanych czynności (przy czym wskazanie
Sygn. akt KIO 1073/16

jako daty końcowej określenia „trwa” znajdowało się od początku w wykazie;
– (w drugiej kolumnie) dopisania obsługi urządzeń jako objętej wieloletnim doświadczeniem
obok dotychczas wpisanego serwisu urządzeń.
Ponadto w wykazie od początku była informacja na rzecz jakiego podmiotu były
świadczone te prace.
Izba zważyła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest bezzasadny, gdyż
Zamawiający w toku powtórzonych czynności uzyskał potwierdzenie spełniania warunku
w zakwestionowanym poprzednio przez Odwołującego zakresie, czyli co do ponad rocznego
doświadczenia D.K., przy czym zgodnie z wytycznymi Izby zostało doprecyzowane, że
obejmuje ono zarówno serwisowanie, jak i obsługę urządzeń wielofunkcyjnych.
Z wiedzy i doświadczenia składu orzekającego wynika, że obsługa serwisowa stanowi
wyższy stopień wtajemniczenia niż zwykła obsługa urządzenia. Oczywiste jest, że serwis
urządzeń wymaga posiadania wyższych, co nie znaczy innych, kwalifikacji niż zwykła
obsługa urządzeń. Stąd odmienne stanowisko Odwołującego, w tym czynione przez niego
w odwołaniu rozróżnienie, jest zupełnie nieprzekonujące, a wręcz przeczy zdrowemu
rozsądkowi. Tym niemniej należy odnotować, że Przystępujący Ricoh czuł się w obowiązku
wykazać za pomocą złożonych na rozprawie kilkudziesięciu protokołów instalacji, że D.K.
przeprowadzał u klientów szkolenie podstawowe w zakresie obsługi urządzeń.
Ponadto zarzut braku wykazania projektu przy którym powyższa osoba zdobyła
wymagane doświadczenie jest bezprzedmiotowy, nie wszystko jest „projektem”, ewentualnie
na swoje potrzeby Odwołujący powinien przyjąć, że jest to projekt realizowany na rzecz
podmiotu wskazanego w wykazie.
Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 pzp.

VI. pozostałe zarzuty
{zarzuty z pkt 11 -14 listy zarzutów i pkt 8 uzasadnienia odwołania}

Zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1, art. 91a ust. 1, art. 91b ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 pzp
nie mają charakteru samoistnego, należy je uznać za zasadne tylko w takim zakresie,
w jakim znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 pzp, co czyni niewątpliwie
przedwczesnym zaproszenie Ricoh do aukcji.


Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć istotny wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
Sygn. akt KIO 1073/16

na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, z ograniczeniem jego
wysokości do maksymalnej kwoty wynikającej ze wskazanego powyżej przepisu
rozporządzenia.


Przewodniczący: ………………………………