KIO 1162/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1162/16
POSTANOWIENIE
z dnia 11 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 11 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2016 r. przez wykonawcę Almax-
Dystrybucja sp. z o.o. w Panieńszczyźnie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Jednostkę Wojskową nr
2063 w Warszawie
przy udziale wykonawcy Gastromax W. S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie, zgłaszającego
przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień
Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 zł
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Almax-Dystrybucja
sp. z o.o. w Panieńszczyźnie, stanowiącej wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………
Sygn. akt: KIO 1162/16
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Wojskowa nr 2063 w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zakup i
dostawa produktów pochodzenia niezwierzęcego: pieczywa, wyrobów ciastkarskich i ciast,
artykułów ogólnospożywczych, warzyw, owoców i nowalijek”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2016 r., nr 2016/S 076-133376.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty, o których mowa w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wobec:
1) zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej
przez wykonawcę Gastromax W. S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie,
2) czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez ww. wykonawcę
jako najkorzystniejsza,
wykonawca Almax-Dystrybucja sp. z o.o. w Panieńszczyźnie, zwany dalej „odwołującym”,
wniósł w dniu 30 czerwca 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny
ofert oraz próbie udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem
przepisów ustawy,
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Gastromax W. S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie w sytuacji, gdy zawierała ona błędną
stawkę podatku VAT części III poz. 5 - baton musli o smaku owocowym,
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp przez uznanie, że oferta
odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
W oparciu o przywołane zarzuty i przedstawioną w uzasadnieniu odwołania
argumentację odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) nakazania czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenia oferty Gastromax W. S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie jako zawierającej błąd w
obliczeniu,
4) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w
postępowaniu a nie podlegających odrzuceniu.
Na podstawie korespondencji zamawiającego z 4 lipca 2016 r. (pismo nr 2966) oraz
załączonych do niej dowodów a także dokumentacji przekazanej przez zamawiającego
ustalono, że zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego przekazał innym wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu w dniu 30 czerwca 2016 r. za pośrednictwem faksu.
W dniu 5 lipca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotarł faks, w którym
wykonawca Gastromax W. S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie informuje, iż przystępuje do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 7 lipca 2016 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej dotarło zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Gastromax W. S. R.
C. sp. j. w Nasiegniewie złożonej w formie pisemnej. Pismo zostało podpisane przez Pana
W. S. .
Ustalono także, że 7 lipca 2016 r. zamawiający doręczył Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło wprawdzie
zgłoszenie przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego wykonawcy Gastromax
W. S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie, jednakże wniesione po terminie określonym w art. 185 ust.
2 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu Wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W myśl § 7 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 964) z wyjątkiem wniesienia odwołania i
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę korespondencja
w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i uczestników postępowania odwoławczego
do Izby, a także korespondencja kierowana przez Izbę może być przesyłana faksem lub
drogą elektroniczną. W przypadku korespondencji przesyłanej faksem lub drogą
elektroniczną domniemywa się, że dzień przesłania korespondencji faksem lub drogą
elektroniczną jest dniem doręczenia, jeżeli korespondencja została przesłana niezwłocznie
również w formie pisemnej.
Jak wynikało z dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego,
zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego przesłał wykonawcy faksem w dniu 30 czerwca 2016 r. Tym
samym z ww. chwilą rozpoczął bieg termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął wykonawcy w dniu 4
lipca 2016 r. (uwzględniając fakt, że dzień 3 lipca 2016 r. był dniem wolnym od pracy zgodnie
z art.115 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp).
Wskazać w tym miejscu należy, że dla zachowania terminu zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego znaczenie ma data doręczenia zgłoszenia do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w jednej z form wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Izba
nie mogła wziąć zatem pod uwagę zgłoszenia przesłanego Izbie 5 lipca 2014 r. w formie
faksu. Forma taka nie została dopuszczona w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i została
wykluczona w świetle §7 rozporządzenia. Jedyne zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, które dotarło do Izby w prawidłowej formie tj. formie pisemnej, zostało
wniesione dopiero w dniu 7 lipca 2014 roku (prezentata Krajowej Izby Odwoławczej na
zgłoszeniu przystąpienia z adnotacją o wpływie pisma).
Izba stwierdziła, że wobec otrzymania w dniu 30 czerwca 2016 roku kopii odwołania
wraz z wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym, wniesione w dniu 7 lipca 2016
roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego przez wykonawcę Gastromax W. S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie zostało
wniesione z uchybieniem ustawowego 3 - dniowego terminu do jego wniesienia i skutkuje
niedopuszczeniem do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego przystąpienie.
W konsekwencji wykonawca ten nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Niezachowanie terminu dla zgłoszenia przystąpienia skutkowało wygaśnięciem prawa do
wniesienia tego środka ochrony prawnej, gdyż termin określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
ma charakter terminu zawitego i nie podlega przywróceniu.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia było nieskuteczne
również z uwagi na niewskazanie przez wykonawcę w czym upatruje interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego, a także wskutek zaniechania
przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu, co jest jednym
z warunków formalnych zgłoszenia przystąpienia, wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Z przywołanego przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wynika w sposób jednoznaczny,
że jednym z elementów pisma, jakim jest zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, winno być wskazanie, w czym wykonawca upatruje swego interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawca w
piśmie swym oświadczył jedynie, iż „przystępuje do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego”. Zatem nie wiadomo, jakich korzyści upatruje zgłaszający przystąpienie w
tym, aby odwołanie zostało oddalone. Wskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia jest
elementem istotnym pisma albowiem - jak wynika z przepisu art. 185 ust. 3 ustawy Pzp -
ustawodawca przyznaje status uczestnika postępowania wyłącznie wykonawcom, którzy
mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Interes
ten jest zatem badany przez Izbę. Ponadto, w myśl art. 185 ust. 4 ustawy Pzp, interes ten
może być kwestionowany przez strony w drodze opozycji.
Z przywołanego przepisu wynika także w sposób jednoznaczny, że obowiązkiem
wykonawcy, który zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego jest przesłanie
kopii zgłoszenia przystąpienia zarówno zamawiającemu jak i odwołującemu. Zgłaszający
przystąpienie w żaden sposób nie wykazał faktu przesłania kopii zgłoszenia do
odwołującego ani zamawiającego. Ponieważ zgłaszający przystąpienie faktu tego nie
wykazał, należało przyjąć, że kopia zgłoszenia przystąpienia nie została przekazana
zamawiającemu ani odwołującemu.
Niewskazanie w czym wykonawca upatruje interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony do której przystąpił, a także zaniechanie przesłania kopii zgłoszenia
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu jest brakiem formalnym zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że
ustawa Prawo zamówień publicznych nie zna instytucji usunięcia braków formalnych
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego (w przeciwieństwie do instytucji
usunięcia braków formalnych odwołania – art. 187 ust. 3 ustawy Pzp). Powyższe skutkowało
koniecznością uznania za bezskuteczne zgłoszenia przystąpienia wykonawcy Gastromax W.
S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie do analizowanego postępowania odwoławczego.
Stwierdzono zatem, że w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden
wykonawca nie zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Podzielono tym samym, wielokrotnie wyrażany w
orzecznictwie Izby pogląd, iż Brak skutecznego, tj. zgodnego z art. 185 ust. 2 p.z.p.,
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego należy traktować jako brak
przystąpienia w terminie opisanego w art. 186 ust. 2 ustawy. Tym samym w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym nie brał udziału żaden wykonawca przystępujący po stronie
zamawiającego (tak m.in. postanowienie KIO z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
348/10. Podzielono w omawianym zakresie również stanowisko wyrażane w piśmiennictwie,
zgodnie z którym Wobec braku przepisów ustalających zasady uzupełniania braków
formalnych w interwencji ubocznej ich ewentualne wystąpienie sankcjonowane będzie
odrzuceniem interwencji (por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,
Stachowiak Małgorzata, komentarz LEX 2010, Komentarz do art. 185 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd.
IV.).
Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w terminie określonym w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe
okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze
podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym
przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało
charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 i art. 192 ust. 1
zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie
z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu, koszty postępowania
odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp znosi się
wzajemnie.
Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania,
stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238), gdyż uwzględnienie zarzutów nastąpiło
przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron. Zgodnie z powołanym przepisem, w
przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a
zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, Izba orzeka o
dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, a jeżeli
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy albo
rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron, Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz
odwołującego.
Przewodniczący: ……………..………
POSTANOWIENIE
z dnia 11 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 11 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2016 r. przez wykonawcę Almax-
Dystrybucja sp. z o.o. w Panieńszczyźnie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Jednostkę Wojskową nr
2063 w Warszawie
przy udziale wykonawcy Gastromax W. S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie, zgłaszającego
przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień
Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 zł
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Almax-Dystrybucja
sp. z o.o. w Panieńszczyźnie, stanowiącej wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………
Sygn. akt: KIO 1162/16
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Wojskowa nr 2063 w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zakup i
dostawa produktów pochodzenia niezwierzęcego: pieczywa, wyrobów ciastkarskich i ciast,
artykułów ogólnospożywczych, warzyw, owoców i nowalijek”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2016 r., nr 2016/S 076-133376.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty, o których mowa w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wobec:
1) zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej
przez wykonawcę Gastromax W. S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie,
2) czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez ww. wykonawcę
jako najkorzystniejsza,
wykonawca Almax-Dystrybucja sp. z o.o. w Panieńszczyźnie, zwany dalej „odwołującym”,
wniósł w dniu 30 czerwca 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny
ofert oraz próbie udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem
przepisów ustawy,
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Gastromax W. S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie w sytuacji, gdy zawierała ona błędną
stawkę podatku VAT części III poz. 5 - baton musli o smaku owocowym,
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp przez uznanie, że oferta
odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
W oparciu o przywołane zarzuty i przedstawioną w uzasadnieniu odwołania
argumentację odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) nakazania czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenia oferty Gastromax W. S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie jako zawierającej błąd w
obliczeniu,
4) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w
postępowaniu a nie podlegających odrzuceniu.
Na podstawie korespondencji zamawiającego z 4 lipca 2016 r. (pismo nr 2966) oraz
załączonych do niej dowodów a także dokumentacji przekazanej przez zamawiającego
ustalono, że zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego przekazał innym wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu w dniu 30 czerwca 2016 r. za pośrednictwem faksu.
W dniu 5 lipca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotarł faks, w którym
wykonawca Gastromax W. S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie informuje, iż przystępuje do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 7 lipca 2016 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej dotarło zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Gastromax W. S. R.
C. sp. j. w Nasiegniewie złożonej w formie pisemnej. Pismo zostało podpisane przez Pana
W. S. .
Ustalono także, że 7 lipca 2016 r. zamawiający doręczył Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło wprawdzie
zgłoszenie przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego wykonawcy Gastromax
W. S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie, jednakże wniesione po terminie określonym w art. 185 ust.
2 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu Wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W myśl § 7 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 964) z wyjątkiem wniesienia odwołania i
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę korespondencja
w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i uczestników postępowania odwoławczego
do Izby, a także korespondencja kierowana przez Izbę może być przesyłana faksem lub
drogą elektroniczną. W przypadku korespondencji przesyłanej faksem lub drogą
elektroniczną domniemywa się, że dzień przesłania korespondencji faksem lub drogą
elektroniczną jest dniem doręczenia, jeżeli korespondencja została przesłana niezwłocznie
również w formie pisemnej.
Jak wynikało z dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego,
zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego przesłał wykonawcy faksem w dniu 30 czerwca 2016 r. Tym
samym z ww. chwilą rozpoczął bieg termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął wykonawcy w dniu 4
lipca 2016 r. (uwzględniając fakt, że dzień 3 lipca 2016 r. był dniem wolnym od pracy zgodnie
z art.115 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp).
Wskazać w tym miejscu należy, że dla zachowania terminu zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego znaczenie ma data doręczenia zgłoszenia do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w jednej z form wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Izba
nie mogła wziąć zatem pod uwagę zgłoszenia przesłanego Izbie 5 lipca 2014 r. w formie
faksu. Forma taka nie została dopuszczona w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i została
wykluczona w świetle §7 rozporządzenia. Jedyne zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, które dotarło do Izby w prawidłowej formie tj. formie pisemnej, zostało
wniesione dopiero w dniu 7 lipca 2014 roku (prezentata Krajowej Izby Odwoławczej na
zgłoszeniu przystąpienia z adnotacją o wpływie pisma).
Izba stwierdziła, że wobec otrzymania w dniu 30 czerwca 2016 roku kopii odwołania
wraz z wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym, wniesione w dniu 7 lipca 2016
roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego przez wykonawcę Gastromax W. S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie zostało
wniesione z uchybieniem ustawowego 3 - dniowego terminu do jego wniesienia i skutkuje
niedopuszczeniem do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego przystąpienie.
W konsekwencji wykonawca ten nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Niezachowanie terminu dla zgłoszenia przystąpienia skutkowało wygaśnięciem prawa do
wniesienia tego środka ochrony prawnej, gdyż termin określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
ma charakter terminu zawitego i nie podlega przywróceniu.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia było nieskuteczne
również z uwagi na niewskazanie przez wykonawcę w czym upatruje interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego, a także wskutek zaniechania
przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu, co jest jednym
z warunków formalnych zgłoszenia przystąpienia, wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Z przywołanego przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wynika w sposób jednoznaczny,
że jednym z elementów pisma, jakim jest zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, winno być wskazanie, w czym wykonawca upatruje swego interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawca w
piśmie swym oświadczył jedynie, iż „przystępuje do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego”. Zatem nie wiadomo, jakich korzyści upatruje zgłaszający przystąpienie w
tym, aby odwołanie zostało oddalone. Wskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia jest
elementem istotnym pisma albowiem - jak wynika z przepisu art. 185 ust. 3 ustawy Pzp -
ustawodawca przyznaje status uczestnika postępowania wyłącznie wykonawcom, którzy
mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Interes
ten jest zatem badany przez Izbę. Ponadto, w myśl art. 185 ust. 4 ustawy Pzp, interes ten
może być kwestionowany przez strony w drodze opozycji.
Z przywołanego przepisu wynika także w sposób jednoznaczny, że obowiązkiem
wykonawcy, który zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego jest przesłanie
kopii zgłoszenia przystąpienia zarówno zamawiającemu jak i odwołującemu. Zgłaszający
przystąpienie w żaden sposób nie wykazał faktu przesłania kopii zgłoszenia do
odwołującego ani zamawiającego. Ponieważ zgłaszający przystąpienie faktu tego nie
wykazał, należało przyjąć, że kopia zgłoszenia przystąpienia nie została przekazana
zamawiającemu ani odwołującemu.
Niewskazanie w czym wykonawca upatruje interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony do której przystąpił, a także zaniechanie przesłania kopii zgłoszenia
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu jest brakiem formalnym zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że
ustawa Prawo zamówień publicznych nie zna instytucji usunięcia braków formalnych
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego (w przeciwieństwie do instytucji
usunięcia braków formalnych odwołania – art. 187 ust. 3 ustawy Pzp). Powyższe skutkowało
koniecznością uznania za bezskuteczne zgłoszenia przystąpienia wykonawcy Gastromax W.
S. R. C. sp. j. w Nasiegniewie do analizowanego postępowania odwoławczego.
Stwierdzono zatem, że w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden
wykonawca nie zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Podzielono tym samym, wielokrotnie wyrażany w
orzecznictwie Izby pogląd, iż Brak skutecznego, tj. zgodnego z art. 185 ust. 2 p.z.p.,
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego należy traktować jako brak
przystąpienia w terminie opisanego w art. 186 ust. 2 ustawy. Tym samym w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym nie brał udziału żaden wykonawca przystępujący po stronie
zamawiającego (tak m.in. postanowienie KIO z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
348/10. Podzielono w omawianym zakresie również stanowisko wyrażane w piśmiennictwie,
zgodnie z którym Wobec braku przepisów ustalających zasady uzupełniania braków
formalnych w interwencji ubocznej ich ewentualne wystąpienie sankcjonowane będzie
odrzuceniem interwencji (por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,
Stachowiak Małgorzata, komentarz LEX 2010, Komentarz do art. 185 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd.
IV.).
Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w terminie określonym w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe
okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze
podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym
przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało
charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 i art. 192 ust. 1
zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie
z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu, koszty postępowania
odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp znosi się
wzajemnie.
Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania,
stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238), gdyż uwzględnienie zarzutów nastąpiło
przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron. Zgodnie z powołanym przepisem, w
przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a
zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, Izba orzeka o
dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, a jeżeli
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy albo
rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron, Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz
odwołującego.
Przewodniczący: ……………..………