Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1291/16

WYROK
z dnia 28 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Małgorzata Rakowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2015 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe ATUT Sp. z o.o., ul. Sosnowa 25,
40-467 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A.
w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RNT Sp.
z o.o., Firma TIMLER Zakład Elektroniki Budowlanej i Przemysłowej inż. el. M.T., ul.
Stawowa 71, 43-400 Cieszyn, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
ATUT Sp. z o.o., ul. Sosnowa 25 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-Usługowe ATUT Sp. z o.o., ul. Sosnowa 25 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego ATUT Sp. z o.o.,
ul. Sosnowa 25 na rzecz Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka,
21-013 Puchaczów kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.


Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………






































Sygn. akt KIO 1291/16


U z a s a d n i e n i e

I. Lubelski Węgiel „BOGDANKA” spółka akcyjna w Puchaczowie (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. Opracowanie projektu technicznego, zakup, dostawa i montaż urządzeń oraz
uruchomienie i rozruch fabrycznie nowego systemu monitorowania parametrów
technologicznych, sterowania urządzeniami i wizualizacji kopalnianej sieci rurociągów
przeciwpożarowych w Lubelskim Węglu „Bogdanka” S.A.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
7 kwietnia 2016 r., poz. 2016/S 068-119118. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 15 lipca 2016 r. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe ATUT
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Mysłowicach (dalej: Odwołujący) wniosło
odwołanie, w którym zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3) Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie,
w przypadku w którym Konsorcjum podlegało wykluczeniu z Postępowania z uwagi na
przedłożenie nieprawdziwego wzoru deklaracji zgodności UE dotyczącego Zespołu
Odcinająco-Regulującego RZRE-1;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie,
w przypadku w którym Konsorcjum podlegało wykluczeniu z Postępowania z uwagi na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na brak możliwości wprowadzenia
Zespołu Odcinająco-Regulującego RZRE-1 do obrotu z uwagi na nie zapewnienie jakości
produkcji Zespołu oraz jego elementu tj. separatora RSI-1 lub RSI-2;
3. art. 89 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez ich
niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum pomimo tego, że została ona złożona
przez podmiot podlegający wykluczeniu z postępowania;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i nieodrzucenie oferty Konsorcjum pomimo tego, że nie odpowiadała ona części III SIWZ
Rozdział V4 pkt 2 lit. c) oraz części III SIWZ Rozdział VII w zw. z Rozdziałem VI pkt 1 ppkt
13) części I SIWZ;
5. art. 7 ust. 1 i 3 i art. 8 ust. 1-3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 oraz
art. 96 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny;
6. art. 21 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie powołania biegłego dla oceny wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego;
7. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum zawierającej rażąco niską
cenę oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji albowiem kolejne postąpienia
Konsorcjum stanowiły wyraz utrudnienia dostępu do rynku za wszelką cenę;
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w całości i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych
czynności poprzez nakazanie Zamawiającemu:
a. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny
ofert;
b. wykluczenie Konsorcjum RNT sp. z o.o. (lider) oraz TIMLER Zakład Elektroniki
Budowlanej i Przemysłowej M.T. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4) Prawa zamówień
publicznych oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Prawa
zamówień publicznych;
ewentualnie o
c. odrzucenie oferty Konsorcjum RNT sp. z o.o. (lider) oraz TIMLER Zakład Elektroniki
Budowlanej i Przemysłowej M.T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 4) Prawa zamówień
publicznych;
a nadto, ewentualnie
d. unieważnienie zaproszenia do aukcji elektronicznej i unieważnienie aukcji elektronicznej;
e. powtórzenie zaproszenia do aukcji elektronicznej i przeprowadzenie aukcji z udziałem
wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu i wyboru najkorzystniejszej oferty;
ewentualnie, wobec przyjęcia, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, nakazanie Zamawiającemu
f. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na Opracowanie projektu technicznego, zakup, dostawa i montaż
urządzeń oraz uruchomienie i rozruch fabrycznie nowego systemu monitorowania
parametrów technologicznych, sterowania urządzeniami i wizualizacji kopalnianej sieci
rurociągów przeciwpożarowych w Lubelskim Węglu „Bogdanka” S.A.
Odwołujący uzasadnił zarzuty podniesione w odwołaniu w następujący sposób:
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum z uwagi na przedłożenie
przez tego wykonawcę nieprawdziwej informacji mającej wpływ lub mogącej mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, Odwołujący podnosił, że na wezwanie Zamawiającego,
Konsorcjum przedłożyło wzór deklaracji zgodności dotyczący Zespołu Odcinająco-
Regulującego RZRE-1 zawierający informację, że Jednostka Opiniująca Atestująca
i Certyfikująca Wyroby Test sp. z o.o. zapewnia jakość produkcji. Tymczasem, jak wynika
z pism Jednostki z dnia 22 czerwca 2016 r. informacja ta jest nieprawdziwa, albowiem
Jednostka nie zapewniła jakości produkcji ani w odniesieniu do Zespołu Odcinająco-
Regulującego RZRE-1 ani w odniesieniu do produkowanego przez RNT separatora
iskrobezpiecznego RSU1 oraz separatora światłowodowego RSI-2 wchodzącego (zgodnie
z kartą katalogową) w skład tego zespołu.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum poprzez przedłożenie wzoru
deklaracji udzieliło nieprawdziwej informacji co do tego, że w/w zespół spełnia wymogi
przewidziane dla urządzeń przeznaczonych do pracy w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem oraz że może je wprowadzać do obrotu.
Odwołujący wyjaśniał, że dla zrozumienia istoty naruszenia konieczne jest wskazanie
czego dotyczy podana informacja i jakie ma ona znaczenie. W tym celu przypominał, że
zgodnie z Ustawą o systemie oceny zgodności każdy wyrób przed wprowadzeniem na rynek
UE musi zostać poddany tzw. procedurze oceny zgodności przewidzianej w dyrektywie, której
podlega. W przypadku wielu dyrektyw procedury przewidują również, obok oceny zgodności
wyrobu z wymaganiami zasadniczymi, konieczność przeprowadzenia oceny systemu jakości
przez wybraną jednostkę notyfikowaną. Taka sytuacja zachodzi między innymi w przypadku
urządzeń przeznaczonych do pracy w przestrzeniach zagrożonych wybuchem, dla których
podstawowe wymagania zawarto w dyrektywie 2014/34/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do urządzeń
i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w atmosferze potencjalnie wybuchowej
(ATEX - Atmospheres Explosibles) (Dyrektywa ATEX) transponowanej do polskiego porządku
prawnego Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 6 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań
dla urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w atmosferze potencjalnie
wybuchowej. Podobnie jak ustawa o systemie oceny zgodności, Dyrektywa ATEX w art. 6
przewiduje obowiązki producenta (czyli podmiotu, który wytwarza produkt lub zleca jego
zaprojektowanie i wytworzenie a następnie oferuje go pod własną nazwą lub znakiem
towarowym - art. 2 pkt 12 Dyrektywy ATEX). W ust. 2 tego przepisu, przewidziano, że
producenci sporządzają dokumentację techniczną i zlecają przeprowadzenie odpowiedniej
procedury oceny zgodności. W razie wykazania zgodności produktu, producenci wystawiają
deklarację zgodności. Jak wynika z przedłożonego przez Konsorcjum wzoru deklaracji
zgodności, RNT sp. z o.o. zadeklarowało, że Zespół Odcinająco-Regulujący RZRE-1
pozytywnie przeszło procedurę oceny zgodności. Zgodnie z art. 13 ust. 1 lit. b) ppkt (i) tiret
drugi Dyrektywy ATEX i złożonym dokumentem, Zespół Odcinająco-Regulujący RZRE-1 jako
urządzenie elektryczne grupy I, kategorii M 2 miało przejść procedurę oceny zgodności
polegającą na:
a. procedurze badania typu UE (procedura sprowadza się do zbadania przez jednostkę
notyfikowaną „prototypu” urządzenia pod względem spełnienia norm), oraz
b. procedurze zgodności z typem w oparciu o zapewnienie jakości produktu
(procedura sprowadza się do weryfikacji przez jednostkę notyfikowaną sposobu produkcji
urządzenia - tzn. powielania „prototypu” - tak aby każdy egzemplarz spełniał normy, które
spełniał „prototyp”)
Wniosek o przeprowadzeniu przez RNT sp. z o.o. wymaganej oceny zgodności,
wyprowadzić należy z treści sporządzonego i złożonego przez RNT sp. z o.o. wzoru
deklaracji, z której wynika, że procedura zgodności z typem w oparciu o zapewnienie jakości
produktu została przeprowadzona i zatwierdzona przez Jednostkę Opiniującą, Atestującą
i Certyfikującą Wyroby Test sp. z o.o.
Wbrew zawartym w treści w/w dokumentu informacjom, zdaniem Odwołującego, RNT sp.
z o.o. nie przeprowadziło jednak badania zgodności z typem tego urządzenia, albowiem
(zgodnie z pismem z dnia 22 czerwca 2016 r.) Jednostka nie zatwierdziła jakości produktu
zespołu przez RNT sp. z o.o.
Przedstawiona wyżej wadliwość ma w ocenie Odwołującego istotne znaczenie dla
wyniku postępowania. Nie może bowiem ujść uwadze, że jako najkorzystniejsza została
wybrana oferta wykonawcy, który podał nieprawdziwą informację co do tego, że produkowany
przez niego zespół został poddany procedurze oceny zgodności z typem (tzn. że Jednostka
zatwierdziła jakość produkcji), a zatem że spełnia wymogi przewidziane dla urządzeń
i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w atmosferze potencjalnie wybuchowej.
W świetle przywołanych przepisów, jasnym jest dla Odwołującego, że o spełnieniu tych
wymogów decydowało przeprowadzenie kompletnej procedury oceny zgodności, czyli
zgodności typu UE i zgodności z typem w oparciu o zatwierdzony system jakości produkcji.
Nieprzeprowadzenie którejkolwiek z tych procedur oznacza, że ocena zgodności nie została
przeprowadzona, a w konsekwencji, że produkt nie spełnia zasadniczych wymagań zdrowia
i bezpieczeństwa (art. 14 ust. 1 Dyrektywy ATEX). W konsekwencji, RNT sp. z o.o. nie może
wystawić deklaracji zgodności dla gotowego produktu oraz nie może go wprowadzać do
obrotu.
Nadto Odwołujący wyjaśniał istotę posługiwania się tzw. wzorem deklaracji zgodności
(a nie deklaracją zgodności). Otóż, praktyka wystawiania wzorów deklaracji zgodności UE
wykształciła się w toku postępowań przetargowych. Zamawiający w przetargu dokonują
bowiem oceny oferty, w tym oceny oferowanych produktów mających być przedmiotem
dostawy. Ocena przeprowadzana jest pod kątem spełnienia wymogów podanych przez
Zamawiającego. W przypadku prowadzonego Postępowania, swoje wymogi dotyczące
zasuwy sterowanej elektrycznie (zespołu odcinająco-regulującego) Zamawiający określił
w części III SIWZ w Rozdziale V4 oraz w Rozdziale VII w zw. z Rozdziałem VI pkt 1 ppkt 13)
części I SIWZ. Z podanych punktów wynika, że Zamawiający wymagał przedłożenia
dokumentów (deklaracji zgodności) potwierdzających przeznaczenie produktu do
zastosowania w zakładach górniczych w miejscach, gdzie może wystąpić zagrożenie
wybuchem metanu lub pyłu węgłowego. Dowodem, że oferowany produkt spełnia te kryteria
jest właśnie deklaracja zgodności UE. Z uwagi na to, że w praktyce - co do zasady - nie ma
możliwości przedłożenia deklaracji zgodności UE dotyczącej wyprodukowanego już
urządzenia z oznaczeniem daty, numeru fabrycznego, partii lub serii zgodnie Załącznikiem nr
X do Dyrektywy ATEX (zakup lub produkcja tych urządzeń realizowana jest przecież po
wygranym przetargu) producenci przedkładają tzw. wzór deklaracji zgodności UE dotyczący
danego urządzenia bez tych danych. W miejscu w/w danych wpisuje zaś „XXX” lub (…).
Dopiero po wyprodukowaniu konkretnego urządzenia objętego dostawą wystawiana jest
deklaracja zgodności UE zawierająca informacje odnoszące się do konkretnego urządzenia
(nr fabryczny, seria, partia).
Znaczenie wzoru deklaracji zgodności jest więc takie, że potwierdza że oferowany
przez wykonawcę produkt spełnia wymogi przewidziane np.: dla urządzeń i systemów
ochronnych przeznaczonych do użytku w atmosferze potencjalnie wybuchowej, a nie że
będzie je spełniał, a w konsekwencji, że produkt może zostać wyprodukowany i dostarczony
Zamawiającemu. W konsekwencji nie ma możliwości wystawienia wzoru deklaracji zgodności
UE dla produktu, który jeszcze nie przeszedł oceny zgodności. Oczywistym jest, że taki
dokument nie potwierdzałby spełnienia norm bezpieczeństwa i byłby dla Zamawiającego
całkowicie bezużyteczny. Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla którego, Zamawiający
wzywając wykonawcę oczekiwałby przedłożenia wzoru deklaracji zgodności UE urządzenia,
którego oceny zgodności nie przeprowadzono. W takim przypadku jako wzór deklaracji
zgodności UE należałoby w zasadzie przekazać Zamawiającemu Załącznik nr X do
Dyrektywy ATEX, który wskazuje co deklaracja powinna zawierać. Zasady wystawiania wzoru
deklaracji zgodności są jasne zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców, o czym
świadczą wzory deklaracji przedłożone przez pozostałych wykonawców.
Z ostrożności Odwołujący obok w/w zarzutu postawił zarzut ewentualny zaniechania
wykluczenia Konsorcjum z uwagi na niespełnienie wymogów lub zaniechania odrzucenia
oferty Konsorcjum pomimo, że nie spełniała wymogów SIWZ z uwagi na fakt, że wobec
informacji udzielonej przez Jednostkę produkt oferowany przez Konsorcjum nie mógł być
zastosowany w zakładach górniczych w miejscach, gdzie może wystąpić zagrożenie
wybuchem metanu lub pyłu węglowego.
Odnośnie zarzutu zaniechania udostępnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny Odwołujący podnosił, że dwukrotnie zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie mu
wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum w sprawie oferowanej ceny. Zamawiający
odpowiedział Odwołującemu się w dniu 7 lipca 2016 r., że na podstawie art. 8 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych odmawia udostępnienia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny złożonych przez Konsorcjum z uwagi na fakt, że
zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący przywoływał przepisy prawa obowiązujące w tym względzie i podnosił, że
jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest
wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią. Tym samym informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać
niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich
niejawnego charakteru. Odwołujący kwestionował, jakoby Konsorcjum wykazało zasadność
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pełnej treści złożonych wyjaśnień. W związku
z powyższym Odwołujący wnosił o utrzymanie niejawności wyjaśnień Konsorcjum wyłącznie
w zakresie danych podwykonawców, z którymi Konsorcjum współpracuje oraz załączonych
do wyjaśnień oferty (o ile takie w ogóle zostały załączone).
Odnośnie zarzutu zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę,
z uwagi na fakt, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny nie zostały Odwołującemu
udostępnione, Odwołujący z ostrożności podnosił zarzut, że wyjaśnienia dotyczące ceny
zostały przez Zamawiającego potraktowane jako czynność pro forma, skutkiem czego nie
doszło do odrzucenia oferty zawierającą rażąco niską cenę. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający niewłaściwe ocenił wyjaśnienia Konsorcjum uznając cenę za usprawiedliwioną.
W pierwszej kolejności Odwołujący zarzucał, że Zamawiający zbagatelizował fakt, że
Konsorcjum nie jest producentem tylko jednego z istotnych urządzeń i zespołów systemu,
a nadto nie jest producentem oprogramowania. Z treści Załącznika nr 6 do oferty wynika, że
Konsorcjum jest producentem jedynie zasuwy sterowanej elektrycznie - czyli zespołu RZRE-1
(przy czym zasuwa i tak złożona jest z napędu elektrycznego produkcji AUMA oraz elementu
zaworowego produkcji BRAY). Tymczasem przepływomierze, przetworniki temperatury oraz
zasilacze iskrobezpieczne Konsorcjum miało zakupić od swojego konkurenta -
ELEKTROMETAL S.A. oraz Inżynierii Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych sp.
z o.o.
W świetle powyższego, wyjaśnienia w ocenie Odwołującego wymagało, czy
Konsorcjum oferujące urządzenia produkcji ELEKTROMETAL S.A. oraz Inżynierii Maszyn
Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych sp. z o.o. („IMKIUS”) mogło złożyć ofertę o prawie
2.000.000 zł niższą od oferty Konsorcjum ELEKTROMETAL S.A. i IMKIUS. Z raportu z aukcji
elektronicznej wynika bowiem, że Konsorcjum ELEKTROMETAL i IMKIUS nie wykonało
żadnego postąpienia oferując ostatecznie cenę 3.610.050,00 zł, tymczasem Konsorcjum -
będąc de facto pośrednikiem ELEKTROMETAL S.A. i IMKIUS - obniżyło cenę o 57%. W tym
miejscu zaznaczyć trzeba, że pomimo, że spółki ELEKTROMETAL S.A. oraz RNT sp. z o.o.
są powiązane osobowo poprzez Panią M.W.-S. (córkę Prezesa Zarządu), która równocześnie
zasiada w radzie nadzorczej ELEKTROMETAL S.A. oraz posiada połowę udziałów spółki
RNT Sp. z o.o. (drugim wspólnikiem oraz Prezesem Zarządu RNT jest mąż Pani M.W.-S. -
Pan S.S.) trudno zarzucać aby Konsorcjum ELEKTROMETAL i IMKIUS celowo nie brało
udziału w aukcji a ofertę złożyło jedynie na wypadek braku dostatecznej liczby ofert. Należy
zatem zakładać, że cena zaoferowana przez
Konsorcjum ELEKTROMETAL i IMKIUS miała swoje uzasadnienie ekonomiczne.
W konsekwencji, szczegółowej weryfikacji wymagało czy pośrednik urządzeń będzie w stanie
dostarczyć urządzenia po cenie niższej niż ich producent bez poniesienia straty oraz bez
zewnętrznego finansowania (polegającego np.: na nabywaniu urządzeń od spółki powiązanej
bez marży lub poniżej kosztów ich wytworzenia). Przypomnieć trzeba, że w wyroku KIO
1562/11 Izba wskazała, że „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać”.
Podobnie Zamawiający niewłaściwie zdaniem Odwołującego zaakceptował, że
Konsorcjum zaoferowało cenę niższą od producentów oprogramowania (ATUT i SOMAR
S.A.) w sytuacji gdy nie dysponuje w pełni autorskim oprogramowaniem. Odwołujący
wyjaśniał, że według wiedzy Odwołującego, Konsorcjum posiada jedynie status integratora
Pakietu ASIX (produkcji ASKOM). Oznacza to, że oprogramowanie SAURON realizowane
jest na bazie oprogramowania ASKOM, prawdopodobnie na podstawie licencji.
W ocenie Odwołującego, uszło również uwadze Zamawiającego, że rozwiązanie
technologiczne proponowane przez Konsorcjum nie mogło generować dodatkowych istotnych
oszczędności. Z analizy harmonogramu rzeczowo-finansowego wynika bowiem, że
konkurenci ATUT oferują technologię wymagającą zastosowania niemal 20 sterowników
więcej niż ATUT. Tymczasem szacunkowa wycena jednego sterownika wynosiła około 20 tys.
zł.
Niedostatecznie dużo uwagi Zamawiający przyłożył również do kwestii dokonywanej
wyceny zamówienia oraz ceny wyjściowej Konsorcjum. Przypomnieć trzeba, że wartość
zamówienia wymagała rozpytania rynku. Skoro po ogłoszeniu przetargu Zamawiający
postanowił w trybie art. 40 ust. 5a PZP powiadomić znanych sobie wykonawców:
Carboautomatyka S.A., Somar S.A., ABB sp. z o.o. oraz RNT sp. z o.o. należy zakładać że
wycena zamówienia opierała się również na podstawie kalkulacji w/w przedsiębiorców.
W konsekwencji ustalono wartość zamówienia na kwotę 4.011.868,77 zł brutto, która to
wartość odpowiadała wstępnym ofertom Konsorcjum (3.528.631,38 zł) oraz SOMAR S.A.
(4.612.500,00 zł). Należy zakładać że przedstawiona wycena przewidywała potencjał obniżki
w toku aukcji. Sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego byłoby jednak składanie
oferty o ponad 57% wyższej od pierwotnej.
Odwołujący zwracał uwagę, że o ile w ramach postępowania odwoławczego oceniana
jest prawidłowość czynności zamawiającego, o tyle czynności takie podejmowane są
w oparciu o informacje dostępne zamawiającemu, które zgodnie z przepisami ustawy mógł
i powinien uzyskać w ramach udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień. Instytucja wyjaśnień,
o której mowa w art. 90 PZP, została przewidziana właśnie po to, aby wykonawca podał
zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych kalkulacji, cech i uwarunkowań,
dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia,
a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia
bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz
indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką kalkulację umożliwiają,
zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła niż sam
wykonawca i przede wszystkim informacje te powinien uzyskać w stosownym czasie - co
pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynności przyjęcia bądź odrzucenia oferty - a nie
dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym, co do zasady, to Konsorcjum
w ramach swoich wyjaśnień składanych Zamawiającemu w odpowiedzi na jego wezwanie,
powinno podać dostępne mu indywidualnie okoliczności i powody, które umożliwiły
skalkulowanie tak niskiej ceny. Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w takim przypadku
jedynie czy wyjaśnienia w tym przedmiocie były wystarczające, a ich ocena dokonana przez
zamawiającego prawidłowa. Przynajmniej na takim założeniu opiera się dominujące
w orzecznictwie sądów okręgowych i KIO, stanowisko o konieczności odrzucenia oferty,
w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie
nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Z tego
względu pomija się również uzupełnienia wyjaśnień dokonywane w postępowaniu
odwoławczym .
Odwołujący z ostrożności kwestionował również Jakość” wyjaśnień złożonych
Zamawiającemu, wskazując że nie realizowały one postulatu, że wyjaśnienia powinny być
konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Wbrew treści art.
90 ust. 2 PZP Konsorcjum nie udowodniło, iż oferowana cena nie jest rażąco niska.
Odwołujący zaś jedynie z ostrożności (z uwagi na brak dostępu do wyjaśnień) zgłosił wnioski
dowodowe zmierzające do zakwestionowania złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień.
Odwołujący dostrzegał, że w kontekście podnoszonego zarzutu konieczne są
dodatkowe wyjaśnienia Odwołującego. Bezspornym bowiem jest, że Odwołujący
zaproponował cenę wyższą od ceny Konsorcjum o wartość postąpienia (10.000 zł).
Okoliczność ta jest jednak bez znaczenia dla oceny wyjaśnień Konsorcjum. Należy zauważyć,
że PZP nie zawiera definicji legalnej „ceny rażąco niskiej”. Za orzecznictwem przyjmuje się
jednak, że „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne”. Przytoczona definicja słusznie indywidualizuje wykonawcę. Podstawowa
wiedza ekonomiczna jest wystarczająca dla stwierdzenia, że ta sama cena może być ceną
wiarygodną dla producenta, a niewiarygodną dla pośrednika. Podobnie ta sama cena może
być ceną realistyczną przy zastosowaniu jednej technologii, a ceną nierealistyczną przy
zastosowaniu innej (droższej). Wydaje się, że dostrzega to również ustawodawca, o czym
świadczy art. 90 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. W przepisie tym ustawodawca de
facto podpowiada, jakie okoliczności mogą stanowić wyjaśnienie dla oferowanej przez
wykonawcę ceny, w tym wskazuje na wybrane rozwiązanie techniczne lub wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy. Wymienione
przykładowo okoliczności odnoszone są do konkretnej oferty i konkretnego wykonawcy.
Wobec czego nie powinno budzić wątpliwości, że ta sama cena lub cena niewiele wyższa
może być ceną rażąco niską w stosunku do jednego z wykonawców, a nie być nią w stosunku
do drugiego. Pogląd przeciwny podważałby sens udzielanych wyjaśnień.
Odwołujący podnosił również zarzut naruszenia art. 21 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych poprzez brak powołania biegłego do oceny wyjaśnień przedłożonych przez
Konsorcjum. W ocenie ATUT Zamawiający zobowiązany był szczegółowo przeanalizować
wyjaśnienia Konsorcjum i w tym celu zaciągnąć wiedzy specjalnej z dziedziny księgowości,
finansów, ekonomii, rachunkowości. Zgodnie bowiem z powyższym przepisem, jeżeli
dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik
zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać
biegłych. Przepis ten wprawdzie posługuje się zwrotem „może", lecz - zdaniem Odwołującego
- w pewnych okolicznościach powołanie biegłego staje się obowiązkiem zamawiającego.
Będzie tak w szczególności w przypadku, gdyby zaniechanie powołania biegłego prowadziło
do rezultatu sprzecznego z podstawowymi zasadami lub celami zamówień publicznych, albo
gdyby bierność zamawiającego prowadziła do rezultatu niesprawiedliwego lub sprzecznego
z zasadami współżycia społecznego. Podstawowym i niedoznającym wyjątków obowiązkiem
zamawiającego jest udzielenie zamówienia wykonawcy wyłonionemu zgodnie z przepisami
ustawy. Przeciwna wykładnia art. 21 ust. 4 Prawa zamówień publicznych prowadziłaby do
sytuacji, w których ustawodawca nakazywałby udzielać zamówienia zgodnie z przepisami
ustawy tylko wówczas, gdyby nie wymagało ono wiadomości specjalnych, gdyż w takim
wypadku to nie ustawa, ale zamawiający, często powodowany zawinionym pośpiechem lub
niedbalstwem, mógłby zupełnie dowolnie i arbitralnie decydować czy udzielić zamówienia
zgodnie z przepisami ustawy, czy też nie. Byłoby to niezgodne z unijnym prawem zamówień
publicznych, gdyż żadna z dyrektyw zamówieniowych nie przyznaje zamawiającemu prawa
do zaniechania rzetelnego przeprowadzenia postępowania z tego powodu, że podjęcie
decyzji o dokonaniu lub niedokonaniu danej czynności wymaga wiadomości specjalnych.
Także art. 7 ust. 3 ustawy PZP nie przewiduje wyjątku w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia
z zachowaniem równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga
wiadomości specjalnych.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający, który nie powołuje biegłego
w zakresie oferty z rażąco niską ceną w istocie zrównuje sytuację takiego wykonawcy
z sytuacją podmiotów, które prawidłowo i rzetelnie skalkulowały oferty, co narusza tym
samym zasadę równego traktowania wykonawców.
Ponadto Odwołujący podnosił, że złożenie oferty przez Konsorcjum w toku aukcji
elektronicznej było czynem nieuczciwej konkurencji określonym przepisami art. 3 ust. 1 i art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Pierwszy z tych przepisów
stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie
natomiast z art. 15 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: - pkt 1 - sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum
zaniżyło oferowaną przez siebie cenę w toku aukcji, do poziomu poniżej rentowności.
Odnosząc się do czynu opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych,
wskazać należy, że do stwierdzenia popełnienia tego czynu konieczne jest wykazanie
łącznego wystąpienia następujących przesłanek: utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu, działanie w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący wskazuje na fakt, że jest to kolejny przetarg w którym KNT (pośrednik) za
wszelką cenę dąży do pozbawienia ATUT (producenta) zamówienia. Sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów wynika natomiast ze złożonych wyjaśnień.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: RNT spółka z ograniczona odpowiedzialnością
i M.T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma TIMLER Zakład Elektroniki
Budowlanej i Przemysłowej inż. el. M.T., których oferta została uznana przez Zamawiającego
za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący albo Konsorcjum).


II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
W pierwszej kolejności Odwołujący zarzucał naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3) Prawa
zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie, w przypadku w którym Konsorcjum
podlegało wykluczeniu z Postępowania z uwagi na przedłożenie nieprawdziwego wzoru
deklaracji zgodności UE dotyczącego Zespołu Odcinająco-Regulującego RZRE-1.
Tak sformułowanego zarzutu nie można uwzględnić, ponieważ ,,wzór deklaracji”
przedstawiony przez Przystępującego nie może być w ocenie Izby oceniany pod względem
,,prawdziwości”. Prawda, zgodnie z klasyczną definicją, to właściwość sądu polegająca na
zgodności z faktycznym stanem rzeczy, którego sąd (zdanie oznajmujące) dotyczy.
W przypadku ,,wzoru” może on nie posiadać wszystkich wymaganych elementów, być
niepełny czy błędny, ale nie może być prawdziwy czy fałszywy (nieprawdziwy). Niewłaściwy
wzór dla danej deklaracji może być wzorem innej deklaracji, i nie posiada cech
pozwalających na ocenę, czy jest prawdziwy, czy nie. W konsekwencji zarzut odwołania
w tym zakresie należało oddalić.
Izba nie mogła również podzielić argumentacji zawartej w odwołaniu, iż wzór deklaracji
załączony przez Przystępującego świadczy o tym, iż ,,podał nieprawdziwą informację co do
tego, że produkowany przez niego zespół został poddany procedurze oceny zgodności
z typem (tzn. że Jednostka zatwierdziła jakość produkcji), a zatem że spełnia wymogi
przewidziane dla urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w atmosferze
potencjalnie wybuchowej.”. Odwołujący w ocenie Izby wyciąga zbyt daleko idące wnioski
z treści wzoru deklaracji, nieprzewidziane przez Zamawiającego w SIWZ. Nie było sporne, że
przedmiotem zamówienia jest urządzenie, które dopiero zostanie wyprodukowane, więc
wywody Odwołującego w zakresie ,,wzoru deklaracji” są co najmniej przedwczesne – badaniu
będzie bowiem podlegało urządzenie po jego wyprodukowaniu.
Odwołujący zarzucał także naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówień
publicznych oraz – w konsekwencji - art. 89 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 24 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych, poprzez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum
pomimo tego, że została ona złożona przez podmiot podlegający wykluczeniu
z postępowania, poprzez jego niezastosowanie, w przypadku w którym Konsorcjum
podlegało wykluczeniu z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu z uwagi na brak możliwości wprowadzenia Zespołu Odcinająco-
Regulującego RZRE-1 do obrotu z uwagi na niezapewnienie jakości produkcji Zespołu oraz
jego elementu tj. separatora RSI-1 lub RSI-2.
W ocenie składu orzekającego zarzut ten jest oczywiście bezzasadny, ponieważ
Zamawiający nie postawił żadnego warunku udziału w postępowaniu związanego
z ,,możliwością wprowadzenia Zespołu Odcinająco-Regulującego RZRE-1 do obrotu z uwagi
na niezapewnienie jakości produkcji Zespołu oraz jego elementu tj. separatora RSI-1 lub
RSI-2”. W przepisach Prawa zamówień publicznych można dostrzec podstawowy podział
wymagań, stawianych przez Zamawiającego, na podmiotowe i przedmiotowe. Zgodnie z art.
24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych z postępowania wyklucza się wykonawców,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, postawionych przez
Zamawiającego. Odwołujący, zapytany na rozprawie przez skład orzekający,
czy Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu związany z możliwością
skarżoną w przedmiotowym zarzucie, odpowiedział, że nie, Zamawiający nie postawił
takiego warunku.
Nie powinno budzić wątpliwości, iż niespełnienie warunków udziału w postępowaniu
prowadzi do wykluczenia wykonawcy z postępowania, natomiast niespełnienie wymagań
odnośnie przedmiotu zamówienia – prowadzi do odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ.
Kwestionowany przez Odwołującego wzór deklaracji (o ile w ogóle był wymagany przez
Zamawiającego - o czym dalej w uzasadnieniu), miałby potwierdzać posiadanie przez
oferowany przedmiot właściwości oczekiwane przez Zamawiającego. W konsekwencji
ewentualne niezapewnienie ,,możliwości wprowadzenia Zespołu Odcinająco-Regulującego
RZRE-1” skutkowałoby odrzuceniem oferty na podstawie art. 8 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, a nie wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa
zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum pomimo tego, że nie odpowiadała ona
części III SIWZ Rozdział V4 pkt 2 lit. c) oraz części III SIWZ Rozdział VII w zw. z Rozdziałem
VI pkt 1 ppkt 13) części I SIWZ Izba uznała za nieuzasadniony.
Powyższy zarzut Odwołujący wywodził z tej samej okoliczności, co pozostałe zarzuty
odwołania - jego zdaniem Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
przedstawił wzór deklaracji zgodności, który w ocenie Odwołującego jest co najmniej
wadliwy, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ.
Izba w całości podzieliła argumentację Zamawiającego i nie mogła się zgodzić
z wywodami Odwołującego.
Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w sposób dalece niedoskonały
określił w SIWZ dokumenty, jakie należy złożyć w celu potwierdzenia, że ofertowane
urządzenia spełniają wymogi SIWZ. Zamawiający nie wymienił ich w sposób enumeratywny,
ale za pomocą zespołu odesłań, przy uwzględnieniu odpowiedzi na pytania wykonawców
zadane do SIWZ. Analiza postanowień SIWZ prowadzi do ustalenia (które zasadniczo nie
było sporne), że Zamawiający ostatecznie żądał jedynie dwóch dokumentów, które wskazał
– jedynie przykładowo - w załączniku nr 6 do SIWZ, to jest ,,DTR” i karty katalogowej.
Niejasne i niejednoznaczne postanowienia SIWZ nie mogą obciążać wykonawcy.
Po drugie, trzeba podkreślić, że Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie zażądał
,,wzoru deklaracji zgodności”. Odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych może podlegać tylko ta oferta, której treść nie jest zgodna z treścią SIWZ. Ta
niezgodność musi być istotna i oczywista; przyczyną odrzucenia oferty nie może być
dokument, którego Zamawiający nie zażądał w SIWZ. Wezwanie do uzupełnienia
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych nie może konwalidować
braku określenia oczekiwanych dokumentów w SIWZ. Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych nie może określać nowych dokumentów, niewymaganych
wcześniej w SIWZ.
W konsekwencji rację ma Zamawiający, że dokument wymieniony w treści wezwania
do uzupełnienia dokumentów, wobec braku w tym zakresie podstawy w SIWZ, ma charakter
wyłącznie informacyjny, a jego brak nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty.
Po trzecie, sam Odwołujący wyjaśniał istotę posługiwania się tzw. wzorem deklaracji
zgodności (a nie deklaracją zgodności), opisując praktykę posługiwania się takim wzorem,
i wskazywał m.in., iż ,,w miejscu w/w danych wpisuje zaś „XXX” lub (…). Dopiero po
wyprodukowaniu konkretnego urządzenia objętego dostawą wystawiana jest deklaracja
zgodności UE zawierająca informacje odnoszące się do konkretnego urządzenia
(nr fabryczny, seria, partia).”. Zasadniczo na taką praktykę Odwołujący nie przedstawił
w ocenie Izby żadnych przekonujących dowodów, a z jego wywodów wprost wynika, że
żadne przepisy nie określają jak ma wyglądać ,,wzór deklaracji zgodności”. Zatem, gdyby
nawet zaakceptować argumentację Odwołującego i przyjąć, że Zamawiający wymagał
załączenia do oferty wzoru deklaracji zgodności, to wobec braku określenia, co miałoby się
w takim wzorze znaleźć – wystarczyłoby złożenie samego niewypełnionego szablonu
dokumentu.
Odwołujący podnosił również zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego z powodu rażącej ceny oraz zaniechanie odtajnienia wyjaśnień
Przystępującego, a mianowicie: naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 i art. 8 ust. 1-3 Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 oraz art. 96 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny;
naruszenie art. 21 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie powołania biegłego dla oceny wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum zawierającej rażąco niską
cenę oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji albowiem kolejne postąpienia
Konsorcjum stanowiły wyraz utrudnienia dostępu do rynku za wszelką cenę.

Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego i stwierdził, że nie doszło do
wykazywanych przez Odwołującego naruszeń.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Ostateczne ceny zaoferowane przez Przystępującego i Odwołującego w toku aukcji
różniły się o 10 000 zł (co nie było sporne, Odwołujący sam tą okoliczność podnosił
w odwołaniu).
2. Obaj wykonawcy zostali przez Zamawiającego wezwani do wyjaśnień odnośnie ceny
i obaj utajnili swoje wyjaśnienia.

Wobec takich ustaleń, Izba stwierdziła, że oferty Odwołującego i Przystępującego
były na tym samym poziomie cenowym, a ewentualne zaniechanie przez Zamawiającego
odtajnienia wyjaśnień Przystępującego nie ma wpływu na wynik postępowania. Wbrew
wywodom Odwołującego w odwołaniu, niewielka różnica w ostatecznie zaoferowanych
cenach ma znaczenie dla ustalenia, jak ukształtował się poziom cen rynkowych
zaoferowanych w postępowaniu, co z kolei jest jedną z przesłanek prowadzących do oceny,
czy zaoferowano cenę rażąco niską.
Odwołujący powoływał się w odwołaniu na ,,podstawową wiedzę ekonomiczną”, z której ma
wg niego wynikać, że ,,ta sama cena może być ceną wiarygodną dla producenta,
a niewiarygodną dla pośrednika”. Jeżeli nawet dopatrywać się takiej reguły, to nie ma ona
zdaniem składu orzekającego charakteru bezwzględnego, zależy od stosowanej polityki
cenowej, wysokości marż, kosztów wprowadzenia prototypu do obrotu i kosztów produkcji.
Zdaniem Izby okoliczność, że Przystępujący nie jest producentem przedmiotu zamówienia nie
może w konsekwencji przesądzać o tym, że podlega odrzuceniu z powodu zaoferowania
rażąco niskiej ceny.
O rażąco niskiej cenie nie może też decydować różnica pomiędzy ceną ofertową,
a ceną zaoferowaną ostatecznie w toku aukcji elektronicznej – Odwołujący sam obala ten
argument w swoich utajnionych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, twierdząc, że cena
ofertowa oferowana jest na wysokim poziomie właśnie po to, aby w toku aukcji elektronicznej
zachować margines na postąpienia.
W ocenie Izby Zamawiający po zapoznaniu się z wyjaśnieniami zarówno
Odwołującego, jak i Przystępującego, nie miał obowiązku powoływać biegłego do oceny tych
wyjaśnień. Ocena złożonych wyjaśnień nie wymagała wiadomości specjalnych, a przepisy
Prawa zamówień publicznych nie nakładają na Zamawiającego obowiązku powołania
biegłego do oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Skoro brak takiego obowiązku, nie można
stwierdzić zarzucanego przez Odwołującego naruszenia.

Odwołujący w odwołaniu wnosił o przeprowadzenie dowodów zeznań świadka I.A. -
Wiceprezesa Zarządu Jednostki na okoliczność, że RNT sp. z o.o. nie złożyło do Jednostki
wniosku o przeprowadzenie oceny jakości produkcji w odniesieniu do Zespołu Odcinająco-
Regulującego RZRE-1 i separatora RSI-1 oraz RSI-2 produkowanych przez RNT sp. z o.o.,
a nadto że Jednostka nie prowadziła oceny zgodności z typem.
Izba oddaliła ten wniosek dowodowy, ponieważ w ocenie Izby jest nieskorelowany
z podniesionymi zarzutami. Ponadto należy podkreślić, że postępowanie przed Izbą, tak
samo jak postępowanie o udzielenie zamówienia, jest postępowaniem formalnym, opartym
o pisemne dokumenty, a postępowanie dowodowe prowadzi się do zamknięcia rozprawy, do
momentu, w którym skład orzekający uzna sprawę za dostatecznie wyjaśnioną. Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego powinni dążyć do udowodnienia swoich twierdzeń
na podstawie dokumentów, a nie zeznań świadków.
Odwołujący wnosił również o dopuszczenie w ramach postępowania dowodowego
zeznań świadków J.D. (wezwanie na adres: RNT sp. o.o., ul. Stawowa 71, 43- 400 Cieszyn)
oraz M.T. (wezwanie na adres: Zakład Elektrotechniki Budowlanej i Przemysłowej inż. M.T.,
ul. Św. Heleny 23, 33-300 Nowy Sącz) na okoliczność: kalkulacji ceny oferowanej przez
Konsorcjum oraz ustalenia, jakie czynniki stanowiły dla tego wykonawcy podstawę do
zaniżenia podczas aukcji elektronicznej ceny o ponad 57% w odniesieniu do ceny sprzed
aukcji; ustalenia czy oferowana przez Konsorcjum cena pokrywa wszystkie koszty niezbędne
do poniesienia celem należytego wykonania zamówienia; ustalenia że cena, która została
zaoferowana przez Konsorcjum podczas aukcji elektronicznej stanowiła cenę poniżej
kosztów wykonania zamówienia przez Konsorcjum, które nie było producentem żadnego z
istotnych elementów zamawianego systemu oraz oprogramowania.
Izba oddaliła powyższy wniosek zawarty w odwołaniu, z argumentacją, jak powyżej. Trudno
też wyobrazić sobie, co ustne zaznania przedstawicieli Przystępującego miałyby wnieść
nowego do sprawy, poza dokumentami złożonymi przez Przystępującego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia zgodność
podjętych przez Zamawiającego czynności z przepisami Prawa zamówień publicznych;
czynności Zamawiającego są podejmowane w oparciu o dokumenty składane
w postępowaniu.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń
przepisów Prawa zamówień publicznych, wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………