KIO 1439/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wojciech Świdwa
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1439/16
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2016 roku
przez wykonawcę: „GEO-WIERT” Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, ul. Węglowa 11,
44- 240 Żory,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy S.A.
z siedzibą w Katowicach, ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: „GEO-WIERT” Sp. z o.o. z siedzibą
w Żorach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„GEO-WIERT” Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy: „GEO-WIERT” Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach na rzecz
zamawiającego: Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. z siedzibą w Katowicach
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….…..
Sygn. akt: KIO 1439/16
UZASADNIENIE
Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach [zwany dalej:
„zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
– w trybie przetargu nieograniczonego - na realizację zadania pn.: Wykonanie wzmocnienia
obudowy zasadniczej wyrobisk korytarzowych za pomocą betonu natryskowego
ze zbrojeniem rozproszonym w przekopach przewozowych na poziomie 665m dla KHW S.A.
KWK „Mysłowice-Wesoła. Postępowanie prowadzone jest na postawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164,
z późn. zm.], zwanej dalej: „ustawą Pzp”.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2016 roku
pod numerem 2016/S 077-138036. Zamawiający w dniu 21 lipca 2016 roku – faksem –
przekazał informację o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania.
W dniu 1 sierpnia 2016 roku wykonawca „GEO-WIERT” Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach
[zwany dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie wobec czynności zamawiającego polegających na: wykluczeniu odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp; odrzucenia oferty odwołującego
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie, a w konsekwencji błędne
wezwanie odwołującego do złożenia aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że wykonawca nie zalega
z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne w sytuacji,
gdy w/w dokument był w posiadaniu zamawiającego;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie, a w konsekwencji błędne
stwierdzenie, iż odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, bowiem nie złożył aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że wykonawca nie zalega
z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne w sytuacji,
gdy w/w dokument był w posiadaniu zamawiającego;
3) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie, a w konsekwencji błędne
przyjęcie, iż oferta odwołującego winna zostać odrzucona ze względu na błędną
konkluzję, iż odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia, w sytuacji, gdy odwołujący de facto nie podlegał wykluczeniu;
4) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie, a w konsekwencji błędne
przyjęcie, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podczas, gdy oferta
przedstawiona przez odwołującego nie przewyższała kwoty, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W oparciu o powyższe wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) unieważnienie czynności zamawiającego wykluczenia odwołującego;
3) unieważnienie czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego;
4) unieważnienie czynności zamawiającego unieważnienia postępowania;
5) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej;
6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że pismem z dnia 16 czerwca 2016 roku
zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia oferty poprzez złożenie aktualnego
zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert, a także dwóch dalszych dokumentów. Jednocześnie
odwołujący podkreślił, że zamawiający prowadził również drugie postępowanie o udzielenie
zamówienia pod nazwą: Wykonanie robót górniczych - przebudowa 100m Przekopu
odstawczego wschód/Chodnika odstawczego wschód - wyrobiska w którym odbywa się
transport odstawy urobku w KHW S.A. KWK WUJEK Ruch „WUJEK”, nr przetargu
WP/141/2016, które nie było objęte przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
w którym to postępowaniu termin otwarcia ofert określono na dzień 20 maja 2016 roku.
Natomiast, w postępowaniu objętym przedmiotowym odwołaniem, termin składania ofert
określony został przez zamawiającego na dzień 31 maja 2016 roku. Odwołujący podniósł,
iż złożył oferty w obu postępowaniach, przy czym do oferty złożonej w postępowaniu
nr WP/141/2016 załączył aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych potwierdzające, że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
zdrowotne i społeczne na dzień 18 maja 2016 roku. Odwołujący zwrócił uwagę
na koincydencję czasową i następstwo zdarzeń mających miejsce w obu procedurach
prowadzonych przez tego samego zamawiającego. Następnie odwołujący wskazał,
że w informacji z dnia 21 lipca 2016 r. o wykluczeniu go z postępowania oraz o unieważnieniu
postępowania zamawiający podał, iż odwołujący nie spełnił warunków udziału
w postępowaniu, bowiem zamawiający żądał złożenia aktualnego zaświadczenia właściwego
oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, zaś załączone do oferty zaświadczenie ZUS
datowane jest na 09.02.2016 r., co oznacza, iż dokument ten nie spełniał wymogu
wskazanego w specyfikacji, jednocześnie na wezwanie do uzupełnienia dokumentów,
wykonawca nie odpowiedział i nie przedłożył wymaganego dokumentu. Odwołujący
podkreślił, że zamawiający posiadał wskazany przez siebie dokument już w dacie 20 maja
2016 roku, a więc jego złożenie przez odwołującego nie było konieczne, bowiem
zamawiający już w tym terminie posiadał wiedzę, iż odwołujący nie zalega z płatnościami
składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący zauważył,
że w trakcie przedmiotowego postępowania procedowana była w Sejmie nowela do ustawy
Prawo zamówień publicznych, która w założeniach transponowała do polskiego porządku
prawnego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE. Stwierdził, iż zgodnie
z aktualnym brzmieniem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp wykonawca nie jest obowiązany
do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące
tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych
baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego
2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne,
która to norma implementowała zapis art. 59 ust. 5 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE.
Dalej, odwołujący powołał się na motyw 85 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE, z którego
wynika, iż należy przewidzieć, by instytucje zamawiające nie zwracały się o wciąż aktualne
dokumenty, które posiadają już w związku z wcześniejszymi postępowaniami o udzielenie
zamówienia. Dodał też, że zgodnie z rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2016/7
z dnia 5 stycznia 2016 roku ustanawiającym standardowy formularz jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia wykonawca nie jest zobowiązany do dostarczenia
zamawiającemu zaświadczeń i innych rodzajów dowodów w sytuacji, gdy instytucja
zamawiająca lub podmiot zamawiający już posiada odpowiednią dokumentację. Natomiast,
zgodnie z art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej rozporządzenie ma zasięg
ogólny, wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich Państwach
Członkowskich. Zdaniem odwołującego, pomimo braku implementacji do krajowego
porządku prawnego dyrektywy 2014/24/UE przepisy rozporządzenia wykonawczego Komisji
(UE) 2016/7 obowiązują, zgodnie z art. 2 w/w rozporządzenia od dnia 26 stycznia 2016 roku,
a w każdym wypadku od daty wskazanej w art. 1 rozporządzenia, to jest od dnia 18 kwietnia
2016 roku. Podkreślił też, że zgodnie z ukształtowaną linią orzeczniczą, wyrażoną choćby
w uchwale KIO z dnia 18 marca 2016 roku (KIO/KU 18/16), w przypadku, gdy zamawiający
uzyskuje pewne informacje w jednym postępowaniu, a niezbędne są one również w innym,
toczącym się równolegle postępowaniu, to zbędnym i nadmiernie formalnym jest wzywanie
wykonawców w tymże drugim postępowaniu do udzielenia tożsamych informacji.
Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający nie był uprawniony do wzywania
odwołującego do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, bowiem posiadał je w wersji
aktualnej na dzień składania ofert.
Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący
wskazywał, iż w przepisie tym mowa jest o niewykazaniu spełniania warunków udziału
w postępowaniu, zatem zamawiający winien stwierdzić na podstawie dokumentów złożonych
przez odwołującego w innym postępowaniu, w którym data otwarcia ofert wyprzedzała datę
otwarcia ofert w niniejszym postępowaniu o nieco ponad tydzień, że wykazał on spełnianie
wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Skoro więc zamawiający posiada wiedzę,
że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, to nie powinien wykluczać
go z postępowania. Odwołujący podkreślił, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu,
nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne i złożył
na potwierdzenie powyższego zaświadczenie właściwego oddziału ZUS opatrzone datą
i wskazujące na spełnianie warunku na dzień 18 maja 2016 roku.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp odwołujący podnosił, że w związku
z błędnym przyjęciem, iż odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, zamawiający błędnie odrzucił jego ofertę przyjmując niezasadnie,
iż wykonawca podlega wykluczeniu. Skoro jednak odwołujący wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, to nie podlega on wykluczeniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Natomiast, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
odwołujący wskazywał, iż oferta przez niego złożona nie przewyższa kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w związku z tym
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego implikować musi unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, ponieważ w postępowaniu tym złożona została oferta odwołującego,
której cena nie przenosi ceny, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia,
a więc nie dochodzi do wypełnienia przesłanki unieważnienia postępowania wskazanej
w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Ponadto, w dniu 11 sierpnia 2016 roku odwołujący – drogą elektroniczną - przekazał
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej pismo zawierające dodatkową argumentację
na poparcie podnoszonych zarzutów. Odwołujący w piśmie tym powoływał się na zasadę
pierwszeństwa prawa unijnego, a także na zasadę bezpośredniej skuteczności art. 80 ust. 3
dyrektywy 2014/25/UE w zw. z art. 59 ust. 5 dyrektywy 2014/24/2015.
Podkreślał, iż z art. 59 ust. 5 dyrektywy 2014/24/2015 wynika, iż: Niezależnie
od ust. 4 wykonawcy nie są zobowiązani do przedstawiania dokumentów potwierdzających,
jeżeli instytucja zamawiająca, która udzieliła zamówienia lub zawarła umowę ramową,
już posiada te dokumenty, co też koresponduje z treścią rozporządzenia wykonawczego
Komisji Europejskiej 2016/7. Z kolei przepis art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE stanowi,
iż: Do celów stosowania ust. 1 i 2 niniejszego artykułu zastosowanie mają art. 59-61
dyrektywy 2014/24/UE. Odwołujący wskazał, że organy państwowe mają obowiązek
stosowania dyrektyw, nawet jeżeli nie zostały prawidłowo implementowane, pod warunkiem,
że są one wystarczająco precyzyjne i bezwarunkowe, a termin ich wdrożenia minął.
Nadto, jeśli z przepisów dyrektyw wynikają uprawnienia dla jednostki. W ocenie
odwołującego w niniejszej sprawie ziściły się wszystkie przesłanki warunkujące możliwość
powoływania się na bezpośredniość stosowania w/w przepisów dyrektyw i tym samym
przy rozstrzyganiu sprawy należy uwzględnić te przepisy. Dodatkowo, odwołujący zauważył,
że nawet w przypadku stwierdzenia, że w/w przepisy dyrektyw unijnych nie mają
bezpośredniej skuteczności, to należy dokonać prounijnej wykładni tychże przepisów
oraz przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym
przed 28 lipca 2016 roku) oraz § 3 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Odwołujący podkreślił,
iż sens wykładni prounijnej sprowadza się do interpretacji przepisów krajowych w świetle
celów i brzmienia art. 59 ust. 5 dyrektywy 2014/24/2015 w zw. z art. 80 ust. 3 dyrektywy
2014/25/UE oraz do doprowadzenia do przedstawienia rozstrzygnięcia zgodnego
z postanowieniami dyrektyw.
Ponadto, w dniu 11 sierpnia 2016 roku zamawiający – drogą elektroniczną - przekazał
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przesłanki,
określone w art.189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
stanowiącego, że: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Zamawiającego, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego i potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z:
ogłoszenia o zamówieniu wraz z potwierdzeniem jego zamieszczenia na stronie internetowej
zamawiającego, specyfikacji istotnych warunków zamówienia [zwanej dalej: „SIWZ”],
oferty złożonej przez odwołującego, wezwania zamawiającego z dnia 16 czerwca 2016 roku
skierowanego do odwołującego, a dotyczącego uzupełnienia dokumentów, zawiadomienia
o wynikach postępowania.
Ponadto, Izba przyjęła do akt sprawy poglądowo, załączone do pisma odwołującego
z dnia 11 sierpnia 2016 roku: Komunikat UZP dotyczący obowiązywania Dyrektywy
2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2016 roku; pismo Podsekretarza
Stanu w Ministerstwie Rozwoju datowane na dzień 21 marca 2016 roku wraz z załącznikami.
Izba uwzględniła również oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach,
tj. w odwołaniu z dnia 1 sierpnia 2016 roku oraz w piśmie odwołującego z dnia 11 sierpnia
2016 roku, w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 11 sierpnia 2016 roku, a także
stanowiska wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 12 sierpnia 2016 roku.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów – stosownie
do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem zamówienia jest: Wykonanie wzmocnienia obudowy zasadniczej
wyrobisk korytarzowych za pomocą betonu natryskowego ze zbrojeniem rozproszonym
w przekopach przewozowych na poziomie 665m dla KHW S.A. KWK „Mysłowice-Wesoła”.
Pismem z dnia 21 lipca 2016 roku zamawiający zawiadomił odwołującego
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
oraz poinformował, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podał, iż:
„Wykonawca „GEO-WIERT” Sp. z o.o., ul. Węglowa 11, 44-240 Żory nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu.
W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia Zamawiający żądał, zgodnie
z pkt. 6.2 ppkt 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, złożenia: „aktualnego
zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert”.
Termin składania ofert wyznaczono na dzień: 31.05.2016 r.
Załączone do oferty Zaświadczenie ZUS datowane jest na 09.02.2016 r., co oznacza,
iż dokument ten nie spełnił wymogu wskazanego w specyfikacji.
Na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, Wykonawca nie odpowiedział i nie przedłożył
wymaganego dokumentu”.
Jednocześnie zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
W 6.2 ppkt 4 SIWZ zamawiający wskazał: „W celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 1 Ustawy Zamawiający żąda złożenia:
4. aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia,
że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego
nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert”.
Analogiczne postanowienie zawiera ogłoszenie o zamówieniu w pkt III.2.1) ppkt II.4.
Termin składania ofert zgodnie z pkt 11.2 SIWZ został ustalony na dzień 31 maja 2016 roku
(analogicznie - pkt IV.3.4 ogłoszenia o zamówieniu).
Odwołujący załączył do oferty zaświadczenie z ZUS, z którego wynikało,
że nie posiada zaległości z opłaceniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne
wystawione dnia 9 lutego 2016 roku i na taką datę potwierdzający opisany stan faktyczny
(strona 11 oferty).
W związku z powyższym, zamawiający w dniu 16 czerwca 2016 roku wezwał
odwołującego do uzupełnienia oferty, w tym m.in. o: „aktualne zaświadczenie właściwego
oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek
na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert zgodnie z zapisem pkt 6.2. ppkt 4. Rozdziału I SIWZ”,
wskazując jednocześnie, że dokument zawarty w ofercie odwołującego jest datowany na dzień
9.02.2016r.
Na w/w wezwanie odwołujący w ogóle nie odpowiedział, co też nie było sporne między
stronami.
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymagała kwestia z jaką datą nastąpiło
wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, objętego niniejszym
odwołaniem. Moment wszczęcia postępowania ma znaczenie z uwagi na ocenę, czy należało
rozważyć zastosowanie w niniejszym postępowaniu zasady bezpośredniej skuteczności
przepisów dyrektyw unijnych, tj.: art. 80 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 26 lutego 2014 r. 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające
w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej
dyrektywę 2004/17/WE [Dz.U.UE.L.2014.94.243 ze zm.], zwanej dalej: „dyrektywą
2014/25/UE”, (tzw. dyrektywa sektorowa) w zw. z art. 59 ust. 5 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE [Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.], zwanej dalej: „dyrektywą
2014/24/UE”, (tzw. dyrektywa klasyczna), na które powoływał się odwołujący.
Nie ulega wątpliwości, że państwa członkowskie UE zostały zobowiązane
do implementacji przepisów w/w dyrektyw do prawa wewnętrznego w terminie do dnia
18 kwietnia 2016 roku. Powyższe wynika z art. 90 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE zgodnie
z którym: Państwa członkowskie wprowadzają w życie przepisy ustawowe, wykonawcze
i administracyjne niezbędne do wykonania niniejszej dyrektywy do dnia 18 kwietnia 2016 r.
Niezwłocznie przekazują Komisji tekst tych przepisów oraz odpowiednio z art. 106 ust. 1
dyrektywy 2014/25/UE stanowiącym, iż: Państwa członkowskie wprowadzają w życie przepisy
ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania niniejszej dyrektywy
do dnia 18 kwietnia 2016 r. Niezwłocznie przekazują Komisji tekst tych przepisów.
Jednocześnie prawodawca europejski przewidział możliwość odroczenia stosowania
niektórych z przepisów dyrektyw, w tym m.in. przewidział taką możliwość w stosunku
do przepisu art. 59 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE – do dnia 18 października 2018 r. (co wynika
z art. 90 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE).
Bezsporne jest również to, że państwo polskie nie wdrożyło przepisów w/w dyrektyw
do krajowego porządku prawnego w wymaganym terminie, tj. do dnia 18 kwietnia 2016 roku,
bowiem ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw [Dz.U. z 2016 r., poz. 1020] wprowadzająca regulacje związane
z wdrożeniem do prawa polskiego dyrektywy 2014/24/UE oraz dyrektywy 2014/25/UE, weszła
w życie dopiero z dniem 28 lipca 2016 roku.
Brak implementacji dyrektyw unijnych w terminie (czy też nieprawidłowa
implementacja) jest jedną z koniecznych przesłanek (obok precyzyjności i bezwarunkowości
przepisów dyrektyw), których zaistnienie powoduje, że jednostka może powoływać się przed
organami państwowymi na uprawnienia przyznane jej na mocy przepisów dyrektyw unijnych
względem państwa, co wynika z zasady bezpośredniej skuteczności dyrektyw unijnych,
sformułowanej na gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Jednakże na zasadę
bezpośredniej skuteczności dyrektyw unijnych, o których mowa powyżej, wykonawcy mogą
się powoływać w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
(którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp) wszczętych od dnia 18 kwietnia 2016 roku, kiedy
to upłynął termin implementacji w/w dyrektyw.
W niniejszym postępowaniu ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2016 roku pod numerem 2016/S
077-138036, natomiast zamawiający przesłał ogłoszenie do publikacji w dniu 15 kwietnia 2016
roku i w tym samym dniu zamieścił je w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej.
Zdaniem odwołującego, za datę wszczęcia postępowania należało uznać dzień opublikowania
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, tj. 20 kwietnia 2016 roku.
Z kolei w ocenie zamawiającego za datę wszczęcia postępowania należało uznać datę
zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie zamawiającego w miejscu publicznie
dostępnym oraz na jego stronie internetowej, tj. 15 kwietnia 2016 roku.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, że za datę wszczęcia postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego należy uznać datę zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu
w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na jego stronie
internetowej, co bezpośrednio wynika z brzmienia art. 40 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczącego
postępowań prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z którym:
Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając
ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie
internetowej.
Taki też pogląd został wyrażony w postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
28 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 616/10, w którym: Izba podzieliła pogląd wyrażony
w opinii prawnej Moment wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, według której
wszczęcie postępowania o zamówienie publiczne następuje w dniu uzewnętrznienia woli
Zamawiającego. Tym samym w ocenie Izby w niniejszej sprawie, prowadzonej w trybie
przetargu nieograniczonego, zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy P.z.p. dniem wszczęcia
postępowania, była data zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie Zamawiającego
w miejscu publicznie dostępnym oraz na stronie internetowej.
Także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
512/10, powoływany przez odwołującego na poparcie tezy, że o wszczęciu postępowania
decyduje data opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, wskazuje na to,
że jednak istotne znaczenie ma data ogłoszenia przez zamawiającego o zamówieniu
w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na własnej stronie internetowej,
a mianowicie w orzeczeniu tym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „Po trzecie,
art. 40 ust. 1 ustawy P.z.p. jednoznacznie przesądza, iż wszczęcie postępowania następuje
poprzez ogłoszenie przez zamawiającego o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym
w swojej siedzibie oraz na własnej stronie internetowej. Przepis ten wyraźnie przesądza,
iż momentem tym jest upublicznienie ogłoszenia o przetargu, a takim nie jest sama czynność
przekazania ogłoszenia.”. W staniem faktycznym, objętym w/w wyrokiem, termin publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zbiegł się z terminem jego
zamieszczenia w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na jego
stronie internetowej, Izba zaś pochyliła się nad problematyką czy termin wszczęcia
postępowania należy liczyć od dnia przekazania tego ogłoszenia do publikacji w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej. Dlatego też nie można uznać, że wyrok, o którym mowa
powyżej, stanowi uzasadnienie tezy sformułowanej przez odwołującego.
Wskazać również należy, że przepis art. 40 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp (obowiązujący
w dacie wszczęcia i prowadzenia przedmiotowego postępowania) stanowił, iż: Ogłoszenie
o zamówieniu, odpowiednio zamieszczane lub publikowane w miejscu publicznie dostępnym
w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1, w dzienniku
lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób:
1) nie może zostać odpowiednio zamieszczone lub opublikowane przed dniem jego
zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3,
przed dniem jego przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Słusznie zamawiający podnosił, że z brzmienia przepisów ustawy Pzp sprzed
nowelizacji, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 roku, wynika, że możliwa jest
publikacja ogłoszenia w siedzibie zamawiającego i na jego stronie internetowej w dniu
przekazania Urzędowi Publikacji UE, a więc jeszcze przed jego publikacją w Dzienniku
Urzędowym UE. Przepis art. 40 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp ustanawiał zaś jedynie zakaz
zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie
zamawiającego oraz na jego stronie internetowej przed dniem jego przekazania Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że terminem wszczęcia postępowania
w niniejszej sprawie jest dzień 15 kwietnia 2016 roku. Skoro więc wszczęcie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nastąpiło przed dniem 18 kwietnia 2016 roku, to tak jak
zamawiający podnosił, w ramach przedmiotowego postępowania nie znajdzie zasada
bezpośredniej skuteczności przepisów art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE
w zw. z art. 59 ust. 5 dyrektywy 2014/24/2015.
Co do kwestii stosowania przepisów Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE)
2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia [Dz.U.UE.L.2016.3.16], to wskazać należy, iż jest to
Rozporządzenie wykonawcze do dyrektywy 2014/24/UE i również ono nie znajdzie
zastosowania w przedmiotowym postępowaniu, które zostało wszczęte w dniu 15 kwietnia
2016 roku.
Zatem, do przedmiotowego postępowania będą miały zastosowanie przepisy ustawy
Pzp, w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia tego postępowania, tj. w brzmieniu
sprzed nowelizacji wprowadzonej z dniem 28 lipca 2016 roku, na mocy ustawy, o której była
mowa powyżej, tj. ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie bowiem z art. 16 ust. 1 w/w
ustawy: Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych
przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących
tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Tym samym, do przedmiotowego postępowania nie znajdzie zastosowania również
przepis art. 26 ust. 6 znowelizowanej ustawy Pzp, stanowiący, iż: Wykonawca nie jest
obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia
lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych
i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy
z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352), na który powoływał się
odwołujący w treści odwołania, albowiem wszedł on w życie dopiero z dniem 28 lipca 2016
roku.
Zatem, do przedmiotowego postępowania stosuje się przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji ustawy Pzp), stanowiący, iż:
Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy
nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Zgodnie z dyspozycją w/w przepisu, zamawiający wezwał odwołującego w dniu
16 czerwca 2016 roku do uzupełnienia oferty przez złożenie m.in. aktualnego zaświadczenia
właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek
na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert. Na przedmiotowe wezwanie odwołujący w ogóle
nie odpowiedział, co też nie było sporne między stronami. Nie ulega wątpliwości,
że zamawiający w treści SIWZ, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu, żądał złożenia dokumentu,
o którym mowa powyżej, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy.
W konsekwencji braku odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia
16 czerwca 2016 roku, a tym samym braku złożenia wymaganego dokumentu, zamawiający
wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, zgodnie z którym: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy: nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zarówno, czynność wezwania
do uzupełnienia dokumentów z dnia 16 czerwca 2016 roku na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, jak i czynność wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia była
prawidłowa. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp: Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje
się za odrzuconą.
W ocenie Izby również wykładnia prounijna przepisów, na którą powoływał się
odwołujący, nie stoi w sprzeczności z powyższymi wnioskami. Przede wszystkim należy
wskazać, że państwa członkowskie UE mają określony czas na dokonanie wdrożenia dyrektyw
do wewnętrznego porządku prawnego, a po upływie tego terminu, przy łącznym zaistnieniu
określonych przesłanek, należy uwzględnić zasadę bezpośredniej skuteczności dyrektyw.
Do dnia 18 kwietnia 2016 roku obowiązywały przepisy dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz dyrektywy 2004/17/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku koordynującej procedury
udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych. Należy również zauważyć, że w wyroku Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 4 lipca 2006 r. w sprawie: C-212/04, w pkt 124 uzasadnienia, na który
powołał się odwołujący w piśmie z dnia 11 sierpnia 2016 roku, Trybunał wprawdzie wskazał,
że: W świetle powyższych rozważań na pierwsze pytanie należy odpowiedzieć, że w razie
dokonania transpozycji dyrektywy do porządku prawnego danego państwa członkowskiego
po terminie oraz przy braku bezpośredniej skuteczności odpowiednich przepisów tejże
dyrektywy, sądy krajowe są zobowiązane, z chwilą upływu terminu transpozycji,
do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego tak dalece jak jest to możliwe, w świetle
brzmienia dyrektywy i realizowanego przez nią celu, tak by osiągnięte zostały rezultaty
wskazane dyrektywą, przychylając się do najbardziej zgodnej z tym celem wykładni przepisów
krajowych oraz do przedstawienia rozstrzygnięcia zgodnego z postanowieniami tej dyrektywy,
jednak, jak wynika z samego uzasadnienia w/w wyroku, dotyczy to dokonywania wykładni
z chwilą upływu terminu transpozycji dyrektyw. Skoro, jak już wyżej zostało wskazane,
niniejsze postępowanie zostało wszczęte przed dniem 18 kwietnia 2016 roku, to zgodnie
z zasadą intertemporalną, nie będą miały do niego zastosowania przepisy dyrektyw
2014/25/UE oraz 2014/24/2015.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia
art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie
z którym: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć
tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Jak powyżej zostało wskazane oferta odwołującego podlega odrzuceniu. W ramach
postępowania pozostały dwie oferty, opiewające na kwoty przewyższającą kwotę, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zatem zamawiający był
uprawniony do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz na podstawie § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zwanego dalej: „Rozporządzeniem”.
Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia: W przypadku odrzucenia albo oddalenia
odwołania przez Izbę: Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty,
o których mowa w § 3 pkt 2. Jednocześnie z § 3 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia wynika, że:
Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się: uzasadnione
koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1
pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił
po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności: wynagrodzenie
pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3.600 zł.
Natomiast z § 3 pkt 1 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 ww. Rozporządzenia wynika, iż do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się również wpis od odwołania, który w przedmiotowej
sprawie wynosi 15 000 zł.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł, stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………….…...
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2016 roku
przez wykonawcę: „GEO-WIERT” Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, ul. Węglowa 11,
44- 240 Żory,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy S.A.
z siedzibą w Katowicach, ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: „GEO-WIERT” Sp. z o.o. z siedzibą
w Żorach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„GEO-WIERT” Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy: „GEO-WIERT” Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach na rzecz
zamawiającego: Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. z siedzibą w Katowicach
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….…..
Sygn. akt: KIO 1439/16
UZASADNIENIE
Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach [zwany dalej:
„zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
– w trybie przetargu nieograniczonego - na realizację zadania pn.: Wykonanie wzmocnienia
obudowy zasadniczej wyrobisk korytarzowych za pomocą betonu natryskowego
ze zbrojeniem rozproszonym w przekopach przewozowych na poziomie 665m dla KHW S.A.
KWK „Mysłowice-Wesoła. Postępowanie prowadzone jest na postawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164,
z późn. zm.], zwanej dalej: „ustawą Pzp”.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2016 roku
pod numerem 2016/S 077-138036. Zamawiający w dniu 21 lipca 2016 roku – faksem –
przekazał informację o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania.
W dniu 1 sierpnia 2016 roku wykonawca „GEO-WIERT” Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach
[zwany dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie wobec czynności zamawiającego polegających na: wykluczeniu odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp; odrzucenia oferty odwołującego
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie, a w konsekwencji błędne
wezwanie odwołującego do złożenia aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że wykonawca nie zalega
z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne w sytuacji,
gdy w/w dokument był w posiadaniu zamawiającego;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie, a w konsekwencji błędne
stwierdzenie, iż odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, bowiem nie złożył aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że wykonawca nie zalega
z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne w sytuacji,
gdy w/w dokument był w posiadaniu zamawiającego;
3) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie, a w konsekwencji błędne
przyjęcie, iż oferta odwołującego winna zostać odrzucona ze względu na błędną
konkluzję, iż odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia, w sytuacji, gdy odwołujący de facto nie podlegał wykluczeniu;
4) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie, a w konsekwencji błędne
przyjęcie, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podczas, gdy oferta
przedstawiona przez odwołującego nie przewyższała kwoty, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W oparciu o powyższe wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) unieważnienie czynności zamawiającego wykluczenia odwołującego;
3) unieważnienie czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego;
4) unieważnienie czynności zamawiającego unieważnienia postępowania;
5) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej;
6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że pismem z dnia 16 czerwca 2016 roku
zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia oferty poprzez złożenie aktualnego
zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert, a także dwóch dalszych dokumentów. Jednocześnie
odwołujący podkreślił, że zamawiający prowadził również drugie postępowanie o udzielenie
zamówienia pod nazwą: Wykonanie robót górniczych - przebudowa 100m Przekopu
odstawczego wschód/Chodnika odstawczego wschód - wyrobiska w którym odbywa się
transport odstawy urobku w KHW S.A. KWK WUJEK Ruch „WUJEK”, nr przetargu
WP/141/2016, które nie było objęte przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
w którym to postępowaniu termin otwarcia ofert określono na dzień 20 maja 2016 roku.
Natomiast, w postępowaniu objętym przedmiotowym odwołaniem, termin składania ofert
określony został przez zamawiającego na dzień 31 maja 2016 roku. Odwołujący podniósł,
iż złożył oferty w obu postępowaniach, przy czym do oferty złożonej w postępowaniu
nr WP/141/2016 załączył aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych potwierdzające, że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
zdrowotne i społeczne na dzień 18 maja 2016 roku. Odwołujący zwrócił uwagę
na koincydencję czasową i następstwo zdarzeń mających miejsce w obu procedurach
prowadzonych przez tego samego zamawiającego. Następnie odwołujący wskazał,
że w informacji z dnia 21 lipca 2016 r. o wykluczeniu go z postępowania oraz o unieważnieniu
postępowania zamawiający podał, iż odwołujący nie spełnił warunków udziału
w postępowaniu, bowiem zamawiający żądał złożenia aktualnego zaświadczenia właściwego
oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, zaś załączone do oferty zaświadczenie ZUS
datowane jest na 09.02.2016 r., co oznacza, iż dokument ten nie spełniał wymogu
wskazanego w specyfikacji, jednocześnie na wezwanie do uzupełnienia dokumentów,
wykonawca nie odpowiedział i nie przedłożył wymaganego dokumentu. Odwołujący
podkreślił, że zamawiający posiadał wskazany przez siebie dokument już w dacie 20 maja
2016 roku, a więc jego złożenie przez odwołującego nie było konieczne, bowiem
zamawiający już w tym terminie posiadał wiedzę, iż odwołujący nie zalega z płatnościami
składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący zauważył,
że w trakcie przedmiotowego postępowania procedowana była w Sejmie nowela do ustawy
Prawo zamówień publicznych, która w założeniach transponowała do polskiego porządku
prawnego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE. Stwierdził, iż zgodnie
z aktualnym brzmieniem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp wykonawca nie jest obowiązany
do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące
tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych
baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego
2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne,
która to norma implementowała zapis art. 59 ust. 5 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE.
Dalej, odwołujący powołał się na motyw 85 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE, z którego
wynika, iż należy przewidzieć, by instytucje zamawiające nie zwracały się o wciąż aktualne
dokumenty, które posiadają już w związku z wcześniejszymi postępowaniami o udzielenie
zamówienia. Dodał też, że zgodnie z rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2016/7
z dnia 5 stycznia 2016 roku ustanawiającym standardowy formularz jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia wykonawca nie jest zobowiązany do dostarczenia
zamawiającemu zaświadczeń i innych rodzajów dowodów w sytuacji, gdy instytucja
zamawiająca lub podmiot zamawiający już posiada odpowiednią dokumentację. Natomiast,
zgodnie z art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej rozporządzenie ma zasięg
ogólny, wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich Państwach
Członkowskich. Zdaniem odwołującego, pomimo braku implementacji do krajowego
porządku prawnego dyrektywy 2014/24/UE przepisy rozporządzenia wykonawczego Komisji
(UE) 2016/7 obowiązują, zgodnie z art. 2 w/w rozporządzenia od dnia 26 stycznia 2016 roku,
a w każdym wypadku od daty wskazanej w art. 1 rozporządzenia, to jest od dnia 18 kwietnia
2016 roku. Podkreślił też, że zgodnie z ukształtowaną linią orzeczniczą, wyrażoną choćby
w uchwale KIO z dnia 18 marca 2016 roku (KIO/KU 18/16), w przypadku, gdy zamawiający
uzyskuje pewne informacje w jednym postępowaniu, a niezbędne są one również w innym,
toczącym się równolegle postępowaniu, to zbędnym i nadmiernie formalnym jest wzywanie
wykonawców w tymże drugim postępowaniu do udzielenia tożsamych informacji.
Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający nie był uprawniony do wzywania
odwołującego do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, bowiem posiadał je w wersji
aktualnej na dzień składania ofert.
Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący
wskazywał, iż w przepisie tym mowa jest o niewykazaniu spełniania warunków udziału
w postępowaniu, zatem zamawiający winien stwierdzić na podstawie dokumentów złożonych
przez odwołującego w innym postępowaniu, w którym data otwarcia ofert wyprzedzała datę
otwarcia ofert w niniejszym postępowaniu o nieco ponad tydzień, że wykazał on spełnianie
wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Skoro więc zamawiający posiada wiedzę,
że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, to nie powinien wykluczać
go z postępowania. Odwołujący podkreślił, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu,
nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne i złożył
na potwierdzenie powyższego zaświadczenie właściwego oddziału ZUS opatrzone datą
i wskazujące na spełnianie warunku na dzień 18 maja 2016 roku.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp odwołujący podnosił, że w związku
z błędnym przyjęciem, iż odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, zamawiający błędnie odrzucił jego ofertę przyjmując niezasadnie,
iż wykonawca podlega wykluczeniu. Skoro jednak odwołujący wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, to nie podlega on wykluczeniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Natomiast, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
odwołujący wskazywał, iż oferta przez niego złożona nie przewyższa kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w związku z tym
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego implikować musi unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, ponieważ w postępowaniu tym złożona została oferta odwołującego,
której cena nie przenosi ceny, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia,
a więc nie dochodzi do wypełnienia przesłanki unieważnienia postępowania wskazanej
w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Ponadto, w dniu 11 sierpnia 2016 roku odwołujący – drogą elektroniczną - przekazał
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej pismo zawierające dodatkową argumentację
na poparcie podnoszonych zarzutów. Odwołujący w piśmie tym powoływał się na zasadę
pierwszeństwa prawa unijnego, a także na zasadę bezpośredniej skuteczności art. 80 ust. 3
dyrektywy 2014/25/UE w zw. z art. 59 ust. 5 dyrektywy 2014/24/2015.
Podkreślał, iż z art. 59 ust. 5 dyrektywy 2014/24/2015 wynika, iż: Niezależnie
od ust. 4 wykonawcy nie są zobowiązani do przedstawiania dokumentów potwierdzających,
jeżeli instytucja zamawiająca, która udzieliła zamówienia lub zawarła umowę ramową,
już posiada te dokumenty, co też koresponduje z treścią rozporządzenia wykonawczego
Komisji Europejskiej 2016/7. Z kolei przepis art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE stanowi,
iż: Do celów stosowania ust. 1 i 2 niniejszego artykułu zastosowanie mają art. 59-61
dyrektywy 2014/24/UE. Odwołujący wskazał, że organy państwowe mają obowiązek
stosowania dyrektyw, nawet jeżeli nie zostały prawidłowo implementowane, pod warunkiem,
że są one wystarczająco precyzyjne i bezwarunkowe, a termin ich wdrożenia minął.
Nadto, jeśli z przepisów dyrektyw wynikają uprawnienia dla jednostki. W ocenie
odwołującego w niniejszej sprawie ziściły się wszystkie przesłanki warunkujące możliwość
powoływania się na bezpośredniość stosowania w/w przepisów dyrektyw i tym samym
przy rozstrzyganiu sprawy należy uwzględnić te przepisy. Dodatkowo, odwołujący zauważył,
że nawet w przypadku stwierdzenia, że w/w przepisy dyrektyw unijnych nie mają
bezpośredniej skuteczności, to należy dokonać prounijnej wykładni tychże przepisów
oraz przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym
przed 28 lipca 2016 roku) oraz § 3 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Odwołujący podkreślił,
iż sens wykładni prounijnej sprowadza się do interpretacji przepisów krajowych w świetle
celów i brzmienia art. 59 ust. 5 dyrektywy 2014/24/2015 w zw. z art. 80 ust. 3 dyrektywy
2014/25/UE oraz do doprowadzenia do przedstawienia rozstrzygnięcia zgodnego
z postanowieniami dyrektyw.
Ponadto, w dniu 11 sierpnia 2016 roku zamawiający – drogą elektroniczną - przekazał
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przesłanki,
określone w art.189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
stanowiącego, że: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Zamawiającego, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego i potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z:
ogłoszenia o zamówieniu wraz z potwierdzeniem jego zamieszczenia na stronie internetowej
zamawiającego, specyfikacji istotnych warunków zamówienia [zwanej dalej: „SIWZ”],
oferty złożonej przez odwołującego, wezwania zamawiającego z dnia 16 czerwca 2016 roku
skierowanego do odwołującego, a dotyczącego uzupełnienia dokumentów, zawiadomienia
o wynikach postępowania.
Ponadto, Izba przyjęła do akt sprawy poglądowo, załączone do pisma odwołującego
z dnia 11 sierpnia 2016 roku: Komunikat UZP dotyczący obowiązywania Dyrektywy
2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2016 roku; pismo Podsekretarza
Stanu w Ministerstwie Rozwoju datowane na dzień 21 marca 2016 roku wraz z załącznikami.
Izba uwzględniła również oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach,
tj. w odwołaniu z dnia 1 sierpnia 2016 roku oraz w piśmie odwołującego z dnia 11 sierpnia
2016 roku, w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 11 sierpnia 2016 roku, a także
stanowiska wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 12 sierpnia 2016 roku.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów – stosownie
do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem zamówienia jest: Wykonanie wzmocnienia obudowy zasadniczej
wyrobisk korytarzowych za pomocą betonu natryskowego ze zbrojeniem rozproszonym
w przekopach przewozowych na poziomie 665m dla KHW S.A. KWK „Mysłowice-Wesoła”.
Pismem z dnia 21 lipca 2016 roku zamawiający zawiadomił odwołującego
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
oraz poinformował, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podał, iż:
„Wykonawca „GEO-WIERT” Sp. z o.o., ul. Węglowa 11, 44-240 Żory nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu.
W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia Zamawiający żądał, zgodnie
z pkt. 6.2 ppkt 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, złożenia: „aktualnego
zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert”.
Termin składania ofert wyznaczono na dzień: 31.05.2016 r.
Załączone do oferty Zaświadczenie ZUS datowane jest na 09.02.2016 r., co oznacza,
iż dokument ten nie spełnił wymogu wskazanego w specyfikacji.
Na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, Wykonawca nie odpowiedział i nie przedłożył
wymaganego dokumentu”.
Jednocześnie zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
W 6.2 ppkt 4 SIWZ zamawiający wskazał: „W celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 1 Ustawy Zamawiający żąda złożenia:
4. aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia,
że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego
nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert”.
Analogiczne postanowienie zawiera ogłoszenie o zamówieniu w pkt III.2.1) ppkt II.4.
Termin składania ofert zgodnie z pkt 11.2 SIWZ został ustalony na dzień 31 maja 2016 roku
(analogicznie - pkt IV.3.4 ogłoszenia o zamówieniu).
Odwołujący załączył do oferty zaświadczenie z ZUS, z którego wynikało,
że nie posiada zaległości z opłaceniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne
wystawione dnia 9 lutego 2016 roku i na taką datę potwierdzający opisany stan faktyczny
(strona 11 oferty).
W związku z powyższym, zamawiający w dniu 16 czerwca 2016 roku wezwał
odwołującego do uzupełnienia oferty, w tym m.in. o: „aktualne zaświadczenie właściwego
oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek
na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert zgodnie z zapisem pkt 6.2. ppkt 4. Rozdziału I SIWZ”,
wskazując jednocześnie, że dokument zawarty w ofercie odwołującego jest datowany na dzień
9.02.2016r.
Na w/w wezwanie odwołujący w ogóle nie odpowiedział, co też nie było sporne między
stronami.
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymagała kwestia z jaką datą nastąpiło
wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, objętego niniejszym
odwołaniem. Moment wszczęcia postępowania ma znaczenie z uwagi na ocenę, czy należało
rozważyć zastosowanie w niniejszym postępowaniu zasady bezpośredniej skuteczności
przepisów dyrektyw unijnych, tj.: art. 80 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 26 lutego 2014 r. 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające
w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej
dyrektywę 2004/17/WE [Dz.U.UE.L.2014.94.243 ze zm.], zwanej dalej: „dyrektywą
2014/25/UE”, (tzw. dyrektywa sektorowa) w zw. z art. 59 ust. 5 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE [Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.], zwanej dalej: „dyrektywą
2014/24/UE”, (tzw. dyrektywa klasyczna), na które powoływał się odwołujący.
Nie ulega wątpliwości, że państwa członkowskie UE zostały zobowiązane
do implementacji przepisów w/w dyrektyw do prawa wewnętrznego w terminie do dnia
18 kwietnia 2016 roku. Powyższe wynika z art. 90 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE zgodnie
z którym: Państwa członkowskie wprowadzają w życie przepisy ustawowe, wykonawcze
i administracyjne niezbędne do wykonania niniejszej dyrektywy do dnia 18 kwietnia 2016 r.
Niezwłocznie przekazują Komisji tekst tych przepisów oraz odpowiednio z art. 106 ust. 1
dyrektywy 2014/25/UE stanowiącym, iż: Państwa członkowskie wprowadzają w życie przepisy
ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania niniejszej dyrektywy
do dnia 18 kwietnia 2016 r. Niezwłocznie przekazują Komisji tekst tych przepisów.
Jednocześnie prawodawca europejski przewidział możliwość odroczenia stosowania
niektórych z przepisów dyrektyw, w tym m.in. przewidział taką możliwość w stosunku
do przepisu art. 59 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE – do dnia 18 października 2018 r. (co wynika
z art. 90 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE).
Bezsporne jest również to, że państwo polskie nie wdrożyło przepisów w/w dyrektyw
do krajowego porządku prawnego w wymaganym terminie, tj. do dnia 18 kwietnia 2016 roku,
bowiem ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw [Dz.U. z 2016 r., poz. 1020] wprowadzająca regulacje związane
z wdrożeniem do prawa polskiego dyrektywy 2014/24/UE oraz dyrektywy 2014/25/UE, weszła
w życie dopiero z dniem 28 lipca 2016 roku.
Brak implementacji dyrektyw unijnych w terminie (czy też nieprawidłowa
implementacja) jest jedną z koniecznych przesłanek (obok precyzyjności i bezwarunkowości
przepisów dyrektyw), których zaistnienie powoduje, że jednostka może powoływać się przed
organami państwowymi na uprawnienia przyznane jej na mocy przepisów dyrektyw unijnych
względem państwa, co wynika z zasady bezpośredniej skuteczności dyrektyw unijnych,
sformułowanej na gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Jednakże na zasadę
bezpośredniej skuteczności dyrektyw unijnych, o których mowa powyżej, wykonawcy mogą
się powoływać w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
(którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp) wszczętych od dnia 18 kwietnia 2016 roku, kiedy
to upłynął termin implementacji w/w dyrektyw.
W niniejszym postępowaniu ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2016 roku pod numerem 2016/S
077-138036, natomiast zamawiający przesłał ogłoszenie do publikacji w dniu 15 kwietnia 2016
roku i w tym samym dniu zamieścił je w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej.
Zdaniem odwołującego, za datę wszczęcia postępowania należało uznać dzień opublikowania
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, tj. 20 kwietnia 2016 roku.
Z kolei w ocenie zamawiającego za datę wszczęcia postępowania należało uznać datę
zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie zamawiającego w miejscu publicznie
dostępnym oraz na jego stronie internetowej, tj. 15 kwietnia 2016 roku.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, że za datę wszczęcia postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego należy uznać datę zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu
w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na jego stronie
internetowej, co bezpośrednio wynika z brzmienia art. 40 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczącego
postępowań prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z którym:
Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając
ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie
internetowej.
Taki też pogląd został wyrażony w postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
28 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 616/10, w którym: Izba podzieliła pogląd wyrażony
w opinii prawnej Moment wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, według której
wszczęcie postępowania o zamówienie publiczne następuje w dniu uzewnętrznienia woli
Zamawiającego. Tym samym w ocenie Izby w niniejszej sprawie, prowadzonej w trybie
przetargu nieograniczonego, zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy P.z.p. dniem wszczęcia
postępowania, była data zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie Zamawiającego
w miejscu publicznie dostępnym oraz na stronie internetowej.
Także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
512/10, powoływany przez odwołującego na poparcie tezy, że o wszczęciu postępowania
decyduje data opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, wskazuje na to,
że jednak istotne znaczenie ma data ogłoszenia przez zamawiającego o zamówieniu
w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na własnej stronie internetowej,
a mianowicie w orzeczeniu tym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „Po trzecie,
art. 40 ust. 1 ustawy P.z.p. jednoznacznie przesądza, iż wszczęcie postępowania następuje
poprzez ogłoszenie przez zamawiającego o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym
w swojej siedzibie oraz na własnej stronie internetowej. Przepis ten wyraźnie przesądza,
iż momentem tym jest upublicznienie ogłoszenia o przetargu, a takim nie jest sama czynność
przekazania ogłoszenia.”. W staniem faktycznym, objętym w/w wyrokiem, termin publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zbiegł się z terminem jego
zamieszczenia w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na jego
stronie internetowej, Izba zaś pochyliła się nad problematyką czy termin wszczęcia
postępowania należy liczyć od dnia przekazania tego ogłoszenia do publikacji w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej. Dlatego też nie można uznać, że wyrok, o którym mowa
powyżej, stanowi uzasadnienie tezy sformułowanej przez odwołującego.
Wskazać również należy, że przepis art. 40 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp (obowiązujący
w dacie wszczęcia i prowadzenia przedmiotowego postępowania) stanowił, iż: Ogłoszenie
o zamówieniu, odpowiednio zamieszczane lub publikowane w miejscu publicznie dostępnym
w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1, w dzienniku
lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób:
1) nie może zostać odpowiednio zamieszczone lub opublikowane przed dniem jego
zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3,
przed dniem jego przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Słusznie zamawiający podnosił, że z brzmienia przepisów ustawy Pzp sprzed
nowelizacji, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 roku, wynika, że możliwa jest
publikacja ogłoszenia w siedzibie zamawiającego i na jego stronie internetowej w dniu
przekazania Urzędowi Publikacji UE, a więc jeszcze przed jego publikacją w Dzienniku
Urzędowym UE. Przepis art. 40 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp ustanawiał zaś jedynie zakaz
zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie
zamawiającego oraz na jego stronie internetowej przed dniem jego przekazania Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że terminem wszczęcia postępowania
w niniejszej sprawie jest dzień 15 kwietnia 2016 roku. Skoro więc wszczęcie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nastąpiło przed dniem 18 kwietnia 2016 roku, to tak jak
zamawiający podnosił, w ramach przedmiotowego postępowania nie znajdzie zasada
bezpośredniej skuteczności przepisów art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE
w zw. z art. 59 ust. 5 dyrektywy 2014/24/2015.
Co do kwestii stosowania przepisów Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE)
2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia [Dz.U.UE.L.2016.3.16], to wskazać należy, iż jest to
Rozporządzenie wykonawcze do dyrektywy 2014/24/UE i również ono nie znajdzie
zastosowania w przedmiotowym postępowaniu, które zostało wszczęte w dniu 15 kwietnia
2016 roku.
Zatem, do przedmiotowego postępowania będą miały zastosowanie przepisy ustawy
Pzp, w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia tego postępowania, tj. w brzmieniu
sprzed nowelizacji wprowadzonej z dniem 28 lipca 2016 roku, na mocy ustawy, o której była
mowa powyżej, tj. ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie bowiem z art. 16 ust. 1 w/w
ustawy: Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych
przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących
tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Tym samym, do przedmiotowego postępowania nie znajdzie zastosowania również
przepis art. 26 ust. 6 znowelizowanej ustawy Pzp, stanowiący, iż: Wykonawca nie jest
obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia
lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych
i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy
z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352), na który powoływał się
odwołujący w treści odwołania, albowiem wszedł on w życie dopiero z dniem 28 lipca 2016
roku.
Zatem, do przedmiotowego postępowania stosuje się przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji ustawy Pzp), stanowiący, iż:
Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy
nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Zgodnie z dyspozycją w/w przepisu, zamawiający wezwał odwołującego w dniu
16 czerwca 2016 roku do uzupełnienia oferty przez złożenie m.in. aktualnego zaświadczenia
właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek
na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert. Na przedmiotowe wezwanie odwołujący w ogóle
nie odpowiedział, co też nie było sporne między stronami. Nie ulega wątpliwości,
że zamawiający w treści SIWZ, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu, żądał złożenia dokumentu,
o którym mowa powyżej, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy.
W konsekwencji braku odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia
16 czerwca 2016 roku, a tym samym braku złożenia wymaganego dokumentu, zamawiający
wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, zgodnie z którym: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy: nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zarówno, czynność wezwania
do uzupełnienia dokumentów z dnia 16 czerwca 2016 roku na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, jak i czynność wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia była
prawidłowa. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp: Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje
się za odrzuconą.
W ocenie Izby również wykładnia prounijna przepisów, na którą powoływał się
odwołujący, nie stoi w sprzeczności z powyższymi wnioskami. Przede wszystkim należy
wskazać, że państwa członkowskie UE mają określony czas na dokonanie wdrożenia dyrektyw
do wewnętrznego porządku prawnego, a po upływie tego terminu, przy łącznym zaistnieniu
określonych przesłanek, należy uwzględnić zasadę bezpośredniej skuteczności dyrektyw.
Do dnia 18 kwietnia 2016 roku obowiązywały przepisy dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz dyrektywy 2004/17/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku koordynującej procedury
udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych. Należy również zauważyć, że w wyroku Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 4 lipca 2006 r. w sprawie: C-212/04, w pkt 124 uzasadnienia, na który
powołał się odwołujący w piśmie z dnia 11 sierpnia 2016 roku, Trybunał wprawdzie wskazał,
że: W świetle powyższych rozważań na pierwsze pytanie należy odpowiedzieć, że w razie
dokonania transpozycji dyrektywy do porządku prawnego danego państwa członkowskiego
po terminie oraz przy braku bezpośredniej skuteczności odpowiednich przepisów tejże
dyrektywy, sądy krajowe są zobowiązane, z chwilą upływu terminu transpozycji,
do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego tak dalece jak jest to możliwe, w świetle
brzmienia dyrektywy i realizowanego przez nią celu, tak by osiągnięte zostały rezultaty
wskazane dyrektywą, przychylając się do najbardziej zgodnej z tym celem wykładni przepisów
krajowych oraz do przedstawienia rozstrzygnięcia zgodnego z postanowieniami tej dyrektywy,
jednak, jak wynika z samego uzasadnienia w/w wyroku, dotyczy to dokonywania wykładni
z chwilą upływu terminu transpozycji dyrektyw. Skoro, jak już wyżej zostało wskazane,
niniejsze postępowanie zostało wszczęte przed dniem 18 kwietnia 2016 roku, to zgodnie
z zasadą intertemporalną, nie będą miały do niego zastosowania przepisy dyrektyw
2014/25/UE oraz 2014/24/2015.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia
art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie
z którym: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć
tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Jak powyżej zostało wskazane oferta odwołującego podlega odrzuceniu. W ramach
postępowania pozostały dwie oferty, opiewające na kwoty przewyższającą kwotę, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zatem zamawiający był
uprawniony do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz na podstawie § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zwanego dalej: „Rozporządzeniem”.
Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia: W przypadku odrzucenia albo oddalenia
odwołania przez Izbę: Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty,
o których mowa w § 3 pkt 2. Jednocześnie z § 3 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia wynika, że:
Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się: uzasadnione
koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1
pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił
po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności: wynagrodzenie
pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3.600 zł.
Natomiast z § 3 pkt 1 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 ww. Rozporządzenia wynika, iż do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się również wpis od odwołania, który w przedmiotowej
sprawie wynosi 15 000 zł.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł, stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………….…...