KIO 1484/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1484/16
WYROK
z dnia 23 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Członkowie: Piotr Kozłowski
Izabela Kuciak
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2016 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Trecom Enterprise Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Trecom sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, przy udziale wykonawcy SEVENET S.A.
z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.750,00 zł
(słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie: ……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1484/16
Uzasadnienie
ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja infrastruktury
sieciowej CISCO” (znak sprawy P/l/AZL/00059/15), zwane dalej: „Postępowaniem”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 5 stycznia 2016 r. pod nr 2016/S 002-002104.
W dniu 29 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Trecom Enterprise Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Trecom sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum T”) na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp oraz o unieważnieniu Postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp.
W dniu 5 sierpnia 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie Konsorcjum T
(dalej również „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. wykluczenie Odwołującego z Postępowania, co narusza art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
przy uwzględnieniu proeuropejskiej wykładni tego przepisu z właściwymi,
wskazanymi w treści uzasadnienia, przepisami Dyrektyw 2004/17/WE
i 2004/18/WE, z uwagi na fakt, iż nie zaszły okoliczności objęte dyspozycją tego
przepisu,
2. zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia,
co narusza art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp,
3. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, iż wykluczenie Odwołującego było
pobawione podstaw prawnych, co narusza art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania,
2. ponowienia czynności badania i oceny ofert,
3. uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a będące
przedmiotem odwołania czynności Zamawiającego wprost skutkują powstaniem po jego
stronie szkody uwagi na fakt, iż niezgodne z Pzp wykluczenie oraz unieważnienie
Postępowania wprost pozbawiają Odwołującego uzyskania zamówienia.
Zarzut dotyczący usługi wykonanej na rzecz PSE S.A.
Odwołujący przytoczył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 45 ust. 2 lit g)
Dyrektywy 2004/18/WE i stwierdził, że dokonując proeuropejskiej wykładni pierwszego z nich
należy dojść do wniosku, że nie każde podanie nieprawdy (lub zatajenie prawdy) winno
skutkować wykluczeniem wykonawcy, ale takie podanie nieprawdy, które wprowadza
zamawiającego w błąd. A contrario, podanie nieprawdy które może być w łatwy sposób
zweryfikowane przez zamawiającego, w szczególności przez inne dokumenty złożone przez
wykonawcę w ofercie/wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub/i dokumenty
ogólnodostępne, np. treść SIWZ, nie mogą wywoływać skutku wykluczenia z postępowania.
Odwołujący podkreślił, że przywoływane w nowszym orzecznictwie KIO orzeczenie TSUE
z dnia 26 września 2014 r. w sprawach połączonych T-91/12 i T-280/12 oparte jest o przepis
art. 94 lit b. rozporządzenia finansowego. O ile zatem treść tego przepisu jest zbieżna
z brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, to jest jednak inna niż treść art. 45 ust. 2 lit g)
Dyrektywy 2004/18/WE, który posługuje się terminem wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Tym samym wniosków z przywołanego powyżej wyroku nie można w drodze prostej analogii
zastosować, a przynajmniej nie we wszystkich przypadkach.
Odwołujący zasygnalizował, że Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę
2004/18/WE, jako odpowiednik art. 45 ust. 2 lit. g), wprowadza art. 57 ust. 4 pkt h)
utrzymujący dotychczasową nomenklaturę. Z kolei nowelizacja Pzp z dnia 22 czerwca
2016 r. wprowadza art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17), które również posługują się pojęciem:
„wprowadzenia w błąd”, a nie tylko „podania nieprawdy”. Tym samym, biorąc pod uwagę
brak dokonania zmian w treści kolejnych dyrektyw, polski ustawodawca dokonuje bardziej
precyzyjnego wdrożenia dyrektywy, dając jednocześnie wskazówkę interpretacyjną lub/i
potwierdzenie rozumienia (interpretacji) art. 24 ust. 3 pkt 3 Pzp dla postępowań opartych
o dyrektywę 2004/18/WE.
Odwołujący podkreślił, że nie tylko od wykonawców wymagana jest należyta
staranność. W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego od
zamawiającego wymagana powinna być nie tylko znajomość przepisów zarówno Pzp,
rozporządzeń wykonawczych, przepisów Dyrektyw, orzecznictwa KIO, czy sądów, ale także
rzetelności, zapobiegliwości, zdolności przewidywania przy podejmowaniu konkretnych
czynności w postępowaniu, a w szczególności w tym wypadku do prowadzenia
postępowania w celu jego udzielenia (art. 2 pkt 7a Pzp) a nie w celu jego unieważnienia.
Należy dodać, iż w zakresie udzielania zamówień publicznych zamawiający przeprowadzają
postępowania w sposób zawodowy a więc taki miernik staranności powinien być tutaj
stosowany.
Odwołujący podał, że w treści wykazu wykonanych dostaw jako przedmiot dostawy
w każdym z punktów dotyczących poszczególnych wykazywanych dostaw
„mechanicznie przepisano” w części warunek udziału w Postępowaniu. W punktach tych
brakuje zindywidualizowanego opisu przedmiotu dostawy (tak jak zostało to wskazane
w treści oferty wykonawcy SEVENET). Wskazać jednak należy, że w treści załączonych
referencji znajdowały się informacje pozwalające doprecyzować przedmiot dostaw lub
przynajmniej wskazać na występującą sprzeczność. I tak:
1. w treści referencji wystawionej przez RWE wskazano, że podmiot ten
„potwierdza iż Trecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. należycie
wykonała dostawę i wdrożenie/instalację infrastruktury/urządzeń w tym między
innymi (…)”,
2. w treści referencji wystawionych przez McDonald’s wskazano: „w ramach dostawy,
firma Trecom przeprowadziło również instalację, konfigurację i uruchomienie
całego systemu oraz świadczy usługi gwarancyjne oraz wsparcia technicznego
pełniąc stały monitoring i zarządzanie zbudowaną przez siebie infrastrukturą.
Dostawy i instalacje odbyły się do dnia 28.04.2011 roku.”.
Tymczasem w treści referencji wystawionych przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne
S.A. wskazano: „Członek Konsorcjum w terminie od 16 września 2014 roku do 20 listopada
2014 roku zrealizowało projekt, polegający na Dostawie urządzeń na potrzeby budowy
technologicznych sieci transmisyjnych danych w obiektach elektroenergetycznych
PSE S.A.”. Widać zatem wyraźnie iż w odniesieniu do pozostałych referencji Trecom,
ale także referencji złożonych przez wykonawcę SEVENET nie ma żadnych informacji
o wdrożeniu lub modernizacji. Winno to budzić co najmniej uzasadnione wątpliwości
Zamawiającego co do zakresu wskazanej dostawy, a w konsekwencji o braku możliwości
uznania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego.
Odwołujący przyznał, że listy referencyjne składane są przede wszystkim w celu
potwierdzenia należytego wykonania danego zamówienia i nie muszą pokrywać się z treści
wykazu, tym niemniej zamawiający nie może bagatelizować informacji zawartych w ich treści
Co więcej wskazać należy, iż zamówienie wskazane w treści wykazu realizowane na rzecz
Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A. było poprzedzone postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego, a nazwa projektu w treści referencji pokrywała się z nazwą
zamówienia. Dotarcie do informacji o zakresie tego projektu wynosi mniej niż 1 minutę,
wystarczy wpisać w wyszukiwarkę nazwę projektu. Zwrócić należy uwagę iż w informacji
o unieważnieniu Postępowania Zamawiający dokładnie wskazał link pod którym znajdują się
informacje o tym projekcie, w tym o jego zakresie. Nawet jeśli w treści referencji nie było
bezpośrednio wskazania iż dotyczy on zamówienia publicznego to zauważyć należy iż
z uwagi na wartość tego zamówienia, podmiot (działający nota bene w branży pokrewnej do
stosowania Pzp), jak również zakres zamówienia można było dojść do wniosku iż projekt ten
objęty był systemem zamówień publicznych. \
W konsekwencji wskazany projekt nie spełniał od początku warunku udziału
w Postępowaniu, co Zamawiający mógł w bardzo prosty sposób ocenić. W takim wypadku
Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum T do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełniających warunek udziału w Postępowaniu. Tym samym nie można
twierdzić o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego (a raczej o chęci Zamawiającego
wprowadzenia się w błąd), ani o fakcie iż podana przez Odwołującego informacja miała czy
mogła mieć wpływ na wynik Postępowania. Podkreślić należy, iż kryteria oceny dotyczące
wprowadzenia w błąd mają charakter obiektywny uwzględniający konieczność
doświadczenia i zawodowego charakteru prowadzenia postępowań o udzielanie zamówienia
publicznego, właściwego rozumowania i wyciągania wniosków z podanych przez
wykonawców informacji, zapobiegliwości i rzetelności przy podejmowaniu konkretnych
czynności w postępowaniu z uwzględnieniem celu jakim jest udzielenie zamówienia
publicznego a nie unieważnienie postępowania.
Konsorcjum T zwróciło również uwagę na kontekst podejmowanych czynności.
W jego ocenie Zamawiający dąży od pewnego czasu do unieważnienia Postępowania.
Świadczy o tym próba unieważnienia go na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez
opisanie okoliczności, których Zamawiający nie potrafił udowodnić oraz czynności
dokonywane po zapadnięciu wyroku w sprawie odwołania na tą czynność. Zamawiający nie
zwrócił się bowiem do Odwołującego o wyjaśnienie zaistniałych rozbieżności pomiędzy
treścią wykazu a treścią referencji, ale skorzystał z dyspozycji § 1 ust. 5 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form
w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej
„Rozporządzeniem”, a wystąpił do wszystkich wystawców referencji, nie wskazując zakresu
swoich wątpliwości, a szukając jedynie ewentualnych rozbieżności pod kątem możliwości
wykluczenia Odwołującego z Postępowania. W ocenie Odwołującego przywołany przepis
stanowi wyjątek od reguły zgodnie z którą ocena spełniania warunków udziału w danym
postępowaniu dokonywana jest za pomocą składanego przez wykonawcę wykazu
wykonywanych usług lub dostaw oraz dowodów (np. referencje) czy usługi te lub dostawy
zostały wykonane (§ 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia). Tym samym Zamawiający musi:
1. posiadać dowody lub uzasadnione wątpliwości iż treść wykazu lub dowodów nie
jest zgodna z oświadczeniem, np. z informacji Zamawiającego wynika iż inny
podmiot wykonywał to zamówienie, zakres zamówienia był inny niż podany
w treści wykazu etc. i nie jest w stanie uzyskać tych informacji w inny sposób,
np. z informacji powszechnie dostępnych lub przez odpowiedź wykonawcy
skierowaną na zapytanie Zamawiającego (lub gdy odpowiedź wykonawcy budzi
wątpliwości),
2. opisać swoje wątpliwości w treści pisma do podmiotu trzeciego oraz ewentualnie
wskazać dowody świadczące o niezgodności referencji lub/i wykazu,
3. precyzyjnie zadać pytania odnoszące się do opisanych wątpliwości.
Tymczasem Zamawiający przez treść swoich pytań, po pierwsze, próbował scedować
na podmiot trzeci odpowiedzialność za ocenę spełniania warunku udziału w Postępowaniu,
po drugie – szukał rozbieżności pod kątem możliwości wykluczenia Odwołującego
i unieważnienia Postępowania. Należy zwrócił uwagę, iż uzyskana od PSE odpowiedź nie
dostarcza żadnych nowych, względem informacji dostępnych publicznie, informacji.
Odwołujący oświadczył, że nie miał żadnego interesu w uzyskaniu zamówienia za
pomocą dokumentów i informacji nieprawdziwych. Omyłka która wkradła się w treść wykazu
wynikła wyłącznie z faktu, że zdecydowana większość realizacji dokonywanych przez
członków Konsorcjum T składa się zarówno z dostawy jak i wdrożenia. Warunki udziału
w Postępowaniu nie były dla Odwołującego trudne do spełnienia, na dowód czego
Odwołujący załączył do odwołania wykaz kilku własnych realizacji wraz z referencjami
potwierdzającymi spełnienie warunków udziału w Postępowaniu.
Zarzut dotyczący referencji wystawionych na podmiot nie będący członkiem
Konsorcjum T
Treść referencji wystawionych przez McDonald’s Polska zawiera oczywisty błąd
w oznaczeniu podmiotu. Rzeczywistym wykonawcą był „TRECOM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością” S.K.A. Podkreślić należy, iż Odwołujący nie ma wpływu na treść
wystawionych referencji. Konsorcjum T oświadczyło, że spółka „TRECOM Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością” sp. k. jest następcą prawnym spółki „TRECOM Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością” S.K.A., co nie jest sporne między stronami.
Ww. podmioty nigdy nie funkcjonowały jednocześnie.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
wskazując na następujące powody.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
Zamawiający podkreślił, że z ww. przepisu wynikają następujące przesłanki
umożliwiające jego zastosowanie:
1. złożenie nieprawdziwej informacji przez wykonawcę,
2. informacja ta ma wpływ lub może mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Podał, że w każdym wypadku wykonawcy mają obowiązek podawania informacji
prawdziwych, pod rygorem wykluczenia z procedury przetargowej. Wyjaśnił również,
że pojęcie prawdy na gruncie prawa rozumieć trzeba tak jak w języku potocznym, a więc
jako zgodność myśli (wypowiedzi) z rzeczywistością, tj. z „faktami" i „danymi”.
W konsekwencji za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny
stan od istniejącego w rzeczywistości. Ustawodawca nie wskazując w przedmiotowym
przepisie na umyślność działania wykonawcy uznaje tym samym, że złożenie nieprawdziwej
informacji może być również spowodowane błędem.
Zamawiający oświadczył, że przeprowadził w toku Postępowania ocenę ofert,
w trakcie której dokonał m.in. weryfikacji przedstawionych przez Odwołującego wraz z ofertą
oświadczeń i referencji dotyczących spełniania przez niego warunku udziału
w Postępowaniu. Odwołujący oświadczył, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert wykonał następujące dostawy, których przedmiot obejmował
przedmiot obejmował rozbudowę lub modernizację (dostawa wraz z wdrożeniem)
infrastruktury sieciowej Cisco o urządzenia w oferowanej przez wykonawcę technologii,
przy czym przed dokonaniem rozbudowy stanowiła ona jednolita infrastrukturę, złożona z co
najmniej 100 routerów Cisco. W trzech pozycjach tabeli, wskazujących na wykonane trzech
różnych zamówień dla trzech różnych podmiotów: RWE Group Business Services Polska
sp. z o.o., Polskie Sieci Telekomunikacyjne, S.A. oraz Mc Donald's Polska sp. z o.o., w polu
„Przedmiot dostawy”, Odwołujący złożył takie samo oświadczenie dotyczące przedmiotu tych
zamówień, tj. „Przedmiot dostawy obejmował modernizację (dostawa wraz z wdrożeniem),
infrastruktury sieciowej opartej o urządzenia i technologie firmy Cisco.”. Należyte wykonanie
zamówienia dla każdej z wymienionych pozycji zostało potwierdzone kopią listu
referencyjnego, potwierdzonego przez wykonawcę za zgodność z oryginałem.
W tych okolicznościach Zamawiający stwierdził, że zestawienie tabeli nie było spójne
z treścią listów referencyjnych. Dlatego zwrócił się do wystawców referencji (RWE Group
Business Services Polska sp. z o.o., Polskie Sieci Telekomunikacyjne, S.A.), na podstawie
§ 1 ust. 5 Rozporządzenia, m.in. o wyjaśnienie złożonych przez nich referencji i udzielenie
odpowiedzi na konkretne pytania.
Treść pisma otrzymanego od Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A., jak również
dokumentacja przetargowa tego zamawiającego, jednoznacznie wskazywała, że przywołany
w wykazie Odwołującego przedmiot zamówienia obejmował wyłącznie dostawę urządzeń,
tj. nie obejmował swoim zakresem rozbudowy lub modernizacji (dostawa wraz
z wdrożeniem) infrastruktury sieciowej Cisco, czego Zamawiający wymagał w Postępowaniu.
Wynika z tego, że Zamawiający, po dołożeniu należytej staranności w celu zweryfikowania
oświadczenia Odwołującego, uzyskał jednoznaczne stwierdzenie nieprawdziwości
oświadczeń (dokumentów) złożonych przez tego ostatniego.
Na marginesie Zamawiający zauważył, że również sam Odwołujący niejako
potwierdził, że złożone przez niego oświadczenie jest nieprawdziwe (str. 6-7 odwołania).
Zamawiający wyjaśnił następnie, że w przedmiotowej sprawie zachodziła również
druga z przesłanek wynikających z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. okoliczność,
że złożona nieprawdziwa informacja ma lub może mieć wpływ na wynik Postępowania.
Dla uprawdopodobnienia zaistnienia przedmiotowej przesłanki nie jest niezbędne wykazanie
wpływu nieprawdziwej informacji na wynik postępowania, wystarczające jest natomiast
udowodnienie prawdopodobieństwa lub potencjalnego wpływu.
Skoro w Postępowaniu nieprawdziwe informacje dotyczyły oświadczeń odnoszących
się do spełniania warunków udziału w Postępowaniu, których brak obligowałby do
wykluczenia Odwołującego, to bezsprzeczne jest, że zachodził oczywisty związek
przyczynowo-skutkowy pomiędzy ich złożeniem przez Odwołującego, a ich wpływem na
wynik Postępowania lub prawdopodobieństwem zaistnienia wpływu na jego wynik.
W kwestii proeuropejskiej wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający stwierdził,
że jest świadom treści przywołanych w uzasadnieniu odwołania dyrektyw.
Zdaniem Zamawiającego należy wspomnieć o samej funkcji jaką pełni Dyrektywa
w europejskim porządku prawnym. W tym celu odwołał się do Ogłoszenia Prezesa Rady
Ministrów z 11 maja 2004 r. w sprawie stosowania prawa UE, w którym znaleźć można
ogólną informację dotyczącą cech dyrektywy – są one skierowane do państw członkowskich,
określają cel, który powinien zostać osiągnięty w wyznaczonym terminie; wybór metody
i sposobu realizacji celu leży w gestii państw członkowskich; warunkiem związania
podmiotów przepisami dyrektywy jest wdrożenie przepisów dyrektywy do krajowego
porządku prawnego.
Zdaniem Zamawiającego, jeżeli występują rozbieżności pomiędzy treścią dyrektywy,
a przepisami krajowymi dokonującymi jej transpozycji, prymat powinno nadawać się
przepisom krajowym, względnie tym, które bardziej szczegółowo regulują daną instytucję.
W przedmiotowej sprawie wszystkie postanowienia dyrektyw przywoływanych
w odwołaniu wskazywały, że: „Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać
zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek (...) sytuacji”.
Zamawiający stwierdził, że polski ustawodawca był w tym zakresie uprawniony do
swobodnej transpozycji tych zapisów Dyrektywy. Skoro zdecydował się na brzmienie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uwzględniającego stopnia winy złożenia nieprawdziwych
dokumentów, to nie należy stosować zapisów polskiej ustawy w tym zakresie rozszerzać.
Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum T próbuje narzucić własną, korzystną dla
niego, ale – zdaniem Zamawiającego – błędną, wykładnię omawianego przepisu,
która opiera się na wnioskowaniu z przeciwieństwa i twierdzeniu, że nie powinno wywoływać
skutku wykluczenia z postępowania „podanie nieprawdy, które może być w łatwy sposób
zweryfikowane przez zamawiającego, w szczególności poprzez inne dokumenty złożone
przez Wykonawcę w ofercie/wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub/i
dokumenty ogólnodostępne np. treść SIWZ udostępnioną w Internecie”. Takie podejście jest
jednak nie tylko sprzeczne z powyższą argumentacją, ale nawet z aktualnym orzecznictwem
Izby, w którym wskazuje się by poza wcześniej omówionymi dwoma warunkami,
istniał również trzeci, tj. by wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych
informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego
niedbalstwa. Wobec tego, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle
trudne (wymagałoby dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie
uzyskania zeznań świadków), a wykonawca z łatwością mógłby się uwolnić się od
odpowiedzialności oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd,
a podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji
uzyskanej od kogoś innego to do wykonawców należy przykładać miernik należytej
staranności (art. 355 § 1 K.c. w zw. z art. 14 Pzp).
Przekładając powyższe na sytuację Odwołującego Zamawiający zasygnalizował,
że jest on podmiotem profesjonalnie zajmującym się działalnością w zakresie dostarczania
rozwiązań z branży telekomunikacyjnej i informatycznej, posiadającym również odpowiednie
służby prawne, a więc zasadne było oczekiwanie od niego podwyższonych standardów
jakości również przy przygotowywaniu oferty. Skoro Odwołujący złożył nieprawdziwe
oświadczenia o dotychczas wykonanych zamówieniach, a ponadto posługiwał się
referencjami wystawionymi na podmiot, który nie jest członkiem odwołującego się
konsorcjum, to można mu przypisać niedbalstwo przy sporządzaniu oferty i składaniu
oświadczeń, co z kolei potwierdzało wystąpienie również i trzeciego, wyżej opisanego,
warunku wykluczenia.
Zarzut brak zastosowania art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp
Zdaniem Zamawiającego zarzut jest bezzasadny, a stanowisko o konieczności
wzywania do uzupełnienia dokumentów w zaistniałych okolicznościach – błędne. Zauważył,
że art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp statuuje odrębne i niezależne od siebie podstawy wykluczenia
z postępowania. Wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji w dokumentach
mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie musi się wiązać
z wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków, są to bowiem dwie odrębne od
siebie podstawy. Logicznym jest, że odmienne stanowisko oznaczałoby, że w ramach
przesłanki wpływu na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp mieściłoby się badanie,
czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia
dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po
raz pierwszy, tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej
spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku.
Konkluzją powyższego wywodu jest, że skoro Odwołujący w złożonej ofercie podał
nieprawdziwe informacje i okoliczność ta została w sposób niebudzący wątpliwości
stwierdzona przez Zamawiającego, to nie może ona być następnie sanowana przez
zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp.
Na marginesie Zamawiający wskazał, że w swoich zapytaniach do wystawców
referencji jasno sformułował pytania i przytoczył ich treść. Tym samym Zamawiający,
przy korzystaniu z procedury z Rozporządzenia, zastosował się „zaleceń” z odwołania
(str. 8). Chybione są zatem również zarzuty, jakoby Zamawiający „próbował scedować na
podmiot trzeci odpowiedzialność za ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu”,
czy też, że „szukał rozbieżności pod kątem możliwości wykluczenia Wykonawcy
i unieważnienia przedmiotowego postępowania”.
Odnosząc powyższe do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający podkreślił,
że po zweryfikowaniu referencji od Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A.,
jednoznacznych referencji od McDonald's oraz ich zestawieniu z oświadczeniami złożonymi
przez Odwołującego w wykazie dotychczas wykonanych zamówień, Zamawiający nie miał
żadnych wątpliwości, co do nieprawdziwości złożonych informacji, które Odwołujący miałby
wyjaśniać w omawianym trybie. Dlatego brak takiego wezwania – w ocenie Zamawiającego
– nie stanowił naruszenia tego przepisu. Zdaniem Zamawiającego nie wpłynął on również na
Postępowanie – gdyby nawet uznać, że zastosowanie takiej procedury powinno było
nastąpić, to uzasadnienie odwołania, niezawierające rzetelnych wyjaśnień w tym zakresie,
w którym Odwołujący właściwie potwierdza, że popełnił błędy składając ofertę, wskazuje, że
nawet następcze zastosowanie tego wezwania będzie zbędne.
Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
Mając na uwadze argumentację przywołaną powyżej, wykluczenie Odwołującego było
w pełni zasadne, dlatego Zamawiający nie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca SEVENET S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Wykonawca S”),
wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1. zestawienia postępowań o udzielanie zamówień publicznych, w których brał udział
Odwołujący,
2. oświadczenia McDonalds Polska sp. z o.o. z dnia 8 sierpnia 2016 r.,
na okoliczność omyłkowego podania w ofercie nieprawdziwych informacji.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści wyciągu
z SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez PGE
Dystrybucja S.A. pn.: „Integracja sieci teleinformatycznych PGE Dystrybucja S.A.
Dostawa ,montaż i konfiguracja routerów MPLS” oraz korespondencji elektronicznej
pomiędzy pracownikami Zamawiającego, a pracownikami PGE Dystrybucja S.A. –
na okoliczność, że zamówienie wskazane w poz. 1 wykazu wykonanych dostaw załączonego
do odwołania nie wpisuje się w treść warunku udziału w Postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy S zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę S (dalej również „Przystępujący”)
w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały
przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający nie podzielił tym samym argumentacji Odwołującego na
uzasadnienie zgłoszonej opozycji, jakoby Wykonawcy S nie przysługiwał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Z treści zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego wynika bowiem, że Przystępujący upatruje tego interesu
w możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia w kolejnym postępowaniu. Należy mieć
przy tym na względzie, że interesu z art. 185 ust. 2 Pzp nie należy utożsamiać – jak to
uczynił Odwołujący – z interesem w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest on pojęciem
węższym.
Izba uznała, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,
korespondencji pomiędzy Zamawiającym, a wystawcami referencji dotyczących zamówień
ujętych w wykazie wykonanych dostaw załączonym do oferty Odwołującego,
dokumentów załączonych do odwołania (wykazu wykonanych dostaw wraz z protokołami ich
odbioru i fakturami), a także złożonych przez strony postępowania odwoławczego do akt
sprawy w trakcie rozprawy. Na ich podstawie ustalono, że przedstawiony w odwołaniu stan
faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Rozstrzygnięcia wymagała natomiast kwestia
prawidłowości zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
w okolicznościach przedmiotowego stanu faktycznego.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie ze wskazanych poniżej przyczyn.
Przede wszystkim nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego,
jakoby możliwość zastosowania względem wykonawcy sankcji wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z powodu złożenia nieprawdziwych informacji,
uzależniona miała być od oceny, czy w konkretnym stanie faktycznym zachodziła w ogóle
możliwość wprowadzenia zamawiającego takimi informacjami w błąd. Irrelewantna jest
również związana z tym okoliczność sposobności łatwego zidentyfikowania przez
zamawiającego informacji nieprawdziwych. Argumentację Odwołującego należało ocenić
jako próbę wprowadzenia dodatkowych, nieujętych w treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
przesłanek uprawniających do skorzystania z omawianej podstawy wykluczenia wykonawcy.
Skład orzekający podkreśla, że zasadniczo każda informacja niezgodna z rzeczywistością
(tak w ogólności pojęcie „nieprawdziwych informacji” definiowane jest bowiem w doktrynie
i judykaturze) wprowadza jej adresata w błąd, właśnie z uwagi na fakt, że powoduje
powstanie u niego mylnego wyobrażenia o faktycznym stanie rzeczy. Nie ma przy tym
znaczenia ocena, czy wykonawca posługując się nieprawdziwymi informacjami był zdolny do
wprowadzenia nimi zamawiającego w błąd, ponieważ nieprawdziwość informacji ma
charakter obiektywny. W ten sam sposób należy ocenić również kwestię braku trudności we
wskazaniu, które z informacji jakimi posługuje się wykonawca są nieprawdziwe,
ponieważ sankcji z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp podlega każdy przypadek złożenia
nieprawdziwych informacji (o ile mają lub mogły one mieć wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, o czym w dalszej części uzasadnienia),
nie uzależniając możliwości jej zastosowania od trudności w ustaleniu wspomnianej
okoliczności.
Ergo, z omówionych powyżej przyczyn przedstawiona w uzasadnieniu odwołania
prounijna (uwzględniająca brzmienie przepisu art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy 2004/18/WE)
wykładnia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie mogła się ostać. Ubocznie można wskazać
w tym miejscu, że wynikającą z przywołanego przepisu dyrektywy przesłankę poważnego
wprowadzenia zamawiającego w błąd należałoby odnieść do kwestii wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś – jak chciał tego Odwołujący –
do oceny możliwości wywołania u zamawiającego błędnego postrzegania rzeczywistości.
Nie sposób nie zauważyć przy tym, że forsowana przez Odwołującego koncepcja
powodowałaby praktyczne trudności w ustaleniu wspomnianych wcześniej nowych
przesłanek wykluczenia wykonawcy za złożenie nieprawdziwych informacji. Ich ocena
sprowadzać musiałaby się bowiem do odpowiedzi na pytania, po pierwsze, czy stopień
wiedzy i świadomości danego zamawiającego umożliwiał w określonych okolicznościach
wprowadzenie go w błąd, a po drugie – czy podjęte w celu ustalenia nieprawdziwości
informacji działania zamawiającego znamionowała łatwość.
Następnie wskazać należy, że okoliczności przedmiotowego stanu faktycznego dały,
zdaniem składu orzekającego, podstawy do przyjęcia, że nieprawdziwe informacje złożone
zostały przez Odwołującego w wyniku niedbalstwa, co uprawniało Zamawiającego do
wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania. Zauważyć należy w tym miejscu,
że odwołujący się wykonawca jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego,
od którego wymagana jest – w świetle przepisu art. 355 § 2 K.c. w zw. z art. 14 Pzp –
staranność w postaci kwalifikowanej, wyższej niż przeciętna.
Przenosząc powyższe wskazanie na realia stanu faktycznego i odnosząc je do
zamówienia wykonanego na rzecz PSE S.A. Izba stwierdziła, że niedbalstwa Odwołującego
należało upatrywać w złożeniu oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu
i załączeniu do oferty, na potwierdzenie tej okoliczności, wykazu wykonanych dostaw
zawierającego informację, zgodnie z którą przedmiotowe zamówienie obejmowało
modernizację (dostawę i wdrożenie) infrastruktury sieciowej opartej o urządzenia
i technologie firmy Cisco, podczas gdy ustalone zostało przez Zamawiającego, a nadto
przyznane przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania i w trakcie rozprawy, że nie
wpisuje się ono w treść warunku udziału w Postępowaniu. Jest to niezrozumiałe
w kontekście twierdzeń Odwołującego o zrealizowaniu szeregu innych zamówień
odpowiadających warunkowi odnoszącemu się do wiedzy i doświadczenia wykonawców
i załączonych do odwołania dowodów mających potwierdzać tą okoliczność, co świadczy
jedynie o braku po jego stronie należytej staranności, która towarzyszyć powinna
sporządzaniu oferty. Co więcej, nawet w warunkach postępowania odwoławczego
Odwołujący taką starannością się nie wykazał, ponieważ nie był w stanie sporządzić wykazu
wykonanych dostaw w sposób jednoznacznie potwierdzający spełnianie wzmiankowanego
warunku udziału w Postępowaniu. Jak bowiem przyznał na rozprawie, w odniesieniu do
pierwszego ze wskazanych w nim zamówień zachodziłaby konieczność wezwania go do
wyjaśnienia dokumentów w celu ustalenia podmiotu, który był zamawiającym.
Przejawem niedbalstwa było również posługiwanie się referencjami McDonald’s
Polska sp. z o.o. wystawionymi w latach 2011-2013 na nieistniejący wówczas podmiot,
której to okoliczności Odwołujący również nie kwestionował. Należy mieć na względzie,
że to na adresacie tego typu dokumentów, jako podmiocie, który wykorzystuje je w celu
ubiegania się o udzielanie zamówień publicznych, spoczywa obowiązek dbałości
o poprawność informacji w nich ujętych. Bez znaczenia jest przy nota bene nieudowodniona
przez Odwołującego okoliczność, że posługiwał się tymi dokumentami w innych procedurach
zamówieniowych i nie budziły one dotąd żadnych wątpliwości. Istotny jest natomiast fakt,
że Odwołujący przez okres 3-5 lat (w zależności od daty konkretnej referencji) posługiwał się
dokumentami zawierającymi nieprawdziwe informacje i przez ten czas okoliczności tej nie
zweryfikował, a uczynił to dopiero Zamawiający.
Reasumując, wynikająca z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przesłanka złożenia
nieprawdziwych informacji potwierdziła się.
Odnosząc się do drugiego z warunków zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy
z powodu nieprawdziwych informacji, tj. wpływu na wynik Postępowania skład orzekający
wziął pod uwagę, że złożenie nieprawdziwych informacji umożliwić miało Odwołującemu
wykazanie spełniania jednego z warunków udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji –
uzyskanie zamówienia. Przyjąć należało zatem, że przesłanka ta ad casum została
spełniona.
Suma powyższych okoliczności uprawnia wniosek, że Zamawiający prawidłowo
zastosował przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, wobec czego zarzut jego naruszenia podlegał
oddaleniu.
Przesądzając kwestię zasadności wykluczenia Odwołującego z Postępowania Izba
stwierdziła, że dowody przedstawione przez niego na rozprawie nie mogły potwierdzać braku
podstaw do podjęcia zaskarżonej czynności. Skład orzekający uznał, że dowód w postaci
zestawienia przetargów nie miał w ogóle związku ze sprawą, a sformułowana przez
pełnomocnika teza dowodowa, na potwierdzenie której dowód ów został zgłoszony
(okoliczność, że w sytuacji gdy nazwa postępowania wskazuje wyłącznie dostawy, to opis
przedmiotu zamówienia obejmuje tylko dostawy urządzeń, a nie dostawy i wdrożenie),
nie wymaga w ogóle dowodzenia. Z kolei dowód w postaci oświadczenia McDonald’s Polska
potwierdza jedynie brak należytej staranności po stronie Odwołującego, który dopiero po
kilku latach od wystawienia referencji (3-5, w zależności od konkretnego dokumentu) i nie
z własnej inicjatywy doprowadził do skorygowania ich treści. Co zaś dotyczy załączonych do
odwołania dokumentów (wykaz wykonanych dostaw wraz z protokołami ich odbioru
i fakturami) skład orzekający uznał, że poza okolicznością braku staranności w ich
sporządzeniu (o czym wyżej), dowód ten nie stanowił potwierdzenia braku zasadności
wykluczenia Odwołującego z powodu złożenia nieprawdziwych informacji.
Podobnie nie potwierdzał zasadności stanowiska Zamawiającego złożony na
rozprawie dowód odnoszący się do zamówienia zrealizowanego przez Odwołującego na
rzecz PGE Dystrybucja S.A. Izba wzięła go pod uwagę wyłącznie w kontekście braku
staranności Odwołującego przy sporządzaniu załączonego do odwołania wykazu
wykonanych dostaw.
Chybione było również stanowisko Odwołującego w kwestii zarzucanego
Zamawiającemu naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Nie może
bowiem ulegać wątpliwości, że procedury wynikające z przywołanych przepisów Pzp nie
dotyczą nieprawdziwych informacji i nie mogą służyć uchylaniu się od negatywnych skutków
ich złożenia.
Skład orzekający nie znalazł również podstaw do rozstrzygnięcia kwestii
pierwszeństwa procedur wynikających z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i § 1 ust. 5 Rozporządzenia.
Za niecelowe uznano w szczególności przesądzanie o pierwszeństwie zastosowania
procedury wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia dokumentów nad możliwością zwrócenia
się przez zamawiającego bezpośrednio do wystawców referencji o informacje dotyczące
realizacji na ich rzecz wskazanych w wykazie zamówień. Izba wyraża zapatrywanie,
że w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości odnośnie informacji zawartych
w wykazach, bądź wynikających z treści poświadczeń, nie można odmawiać mu uprawnienia
do skorzystania z możliwości, jaką stwarza przepis § 1 ust. 5 Rozporządzenia.
W konsekwencji przedstawionych poglądów nie mógł zostać uwzględniony zarzut
naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, ponieważ skoro z Postępowania wyeliminowani
zostali wszyscy uczestniczący w nim wykonawcy, to podlegało ono unieważnieniu w oparciu
o ww. przepis Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia,
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie: ……………………………………….
……………………………………….
WYROK
z dnia 23 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Członkowie: Piotr Kozłowski
Izabela Kuciak
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2016 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Trecom Enterprise Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Trecom sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, przy udziale wykonawcy SEVENET S.A.
z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.750,00 zł
(słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie: ……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1484/16
Uzasadnienie
ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja infrastruktury
sieciowej CISCO” (znak sprawy P/l/AZL/00059/15), zwane dalej: „Postępowaniem”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 5 stycznia 2016 r. pod nr 2016/S 002-002104.
W dniu 29 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Trecom Enterprise Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Trecom sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum T”) na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp oraz o unieważnieniu Postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp.
W dniu 5 sierpnia 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie Konsorcjum T
(dalej również „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. wykluczenie Odwołującego z Postępowania, co narusza art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
przy uwzględnieniu proeuropejskiej wykładni tego przepisu z właściwymi,
wskazanymi w treści uzasadnienia, przepisami Dyrektyw 2004/17/WE
i 2004/18/WE, z uwagi na fakt, iż nie zaszły okoliczności objęte dyspozycją tego
przepisu,
2. zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia,
co narusza art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp,
3. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, iż wykluczenie Odwołującego było
pobawione podstaw prawnych, co narusza art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania,
2. ponowienia czynności badania i oceny ofert,
3. uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a będące
przedmiotem odwołania czynności Zamawiającego wprost skutkują powstaniem po jego
stronie szkody uwagi na fakt, iż niezgodne z Pzp wykluczenie oraz unieważnienie
Postępowania wprost pozbawiają Odwołującego uzyskania zamówienia.
Zarzut dotyczący usługi wykonanej na rzecz PSE S.A.
Odwołujący przytoczył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 45 ust. 2 lit g)
Dyrektywy 2004/18/WE i stwierdził, że dokonując proeuropejskiej wykładni pierwszego z nich
należy dojść do wniosku, że nie każde podanie nieprawdy (lub zatajenie prawdy) winno
skutkować wykluczeniem wykonawcy, ale takie podanie nieprawdy, które wprowadza
zamawiającego w błąd. A contrario, podanie nieprawdy które może być w łatwy sposób
zweryfikowane przez zamawiającego, w szczególności przez inne dokumenty złożone przez
wykonawcę w ofercie/wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub/i dokumenty
ogólnodostępne, np. treść SIWZ, nie mogą wywoływać skutku wykluczenia z postępowania.
Odwołujący podkreślił, że przywoływane w nowszym orzecznictwie KIO orzeczenie TSUE
z dnia 26 września 2014 r. w sprawach połączonych T-91/12 i T-280/12 oparte jest o przepis
art. 94 lit b. rozporządzenia finansowego. O ile zatem treść tego przepisu jest zbieżna
z brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, to jest jednak inna niż treść art. 45 ust. 2 lit g)
Dyrektywy 2004/18/WE, który posługuje się terminem wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Tym samym wniosków z przywołanego powyżej wyroku nie można w drodze prostej analogii
zastosować, a przynajmniej nie we wszystkich przypadkach.
Odwołujący zasygnalizował, że Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę
2004/18/WE, jako odpowiednik art. 45 ust. 2 lit. g), wprowadza art. 57 ust. 4 pkt h)
utrzymujący dotychczasową nomenklaturę. Z kolei nowelizacja Pzp z dnia 22 czerwca
2016 r. wprowadza art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17), które również posługują się pojęciem:
„wprowadzenia w błąd”, a nie tylko „podania nieprawdy”. Tym samym, biorąc pod uwagę
brak dokonania zmian w treści kolejnych dyrektyw, polski ustawodawca dokonuje bardziej
precyzyjnego wdrożenia dyrektywy, dając jednocześnie wskazówkę interpretacyjną lub/i
potwierdzenie rozumienia (interpretacji) art. 24 ust. 3 pkt 3 Pzp dla postępowań opartych
o dyrektywę 2004/18/WE.
Odwołujący podkreślił, że nie tylko od wykonawców wymagana jest należyta
staranność. W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego od
zamawiającego wymagana powinna być nie tylko znajomość przepisów zarówno Pzp,
rozporządzeń wykonawczych, przepisów Dyrektyw, orzecznictwa KIO, czy sądów, ale także
rzetelności, zapobiegliwości, zdolności przewidywania przy podejmowaniu konkretnych
czynności w postępowaniu, a w szczególności w tym wypadku do prowadzenia
postępowania w celu jego udzielenia (art. 2 pkt 7a Pzp) a nie w celu jego unieważnienia.
Należy dodać, iż w zakresie udzielania zamówień publicznych zamawiający przeprowadzają
postępowania w sposób zawodowy a więc taki miernik staranności powinien być tutaj
stosowany.
Odwołujący podał, że w treści wykazu wykonanych dostaw jako przedmiot dostawy
w każdym z punktów dotyczących poszczególnych wykazywanych dostaw
„mechanicznie przepisano” w części warunek udziału w Postępowaniu. W punktach tych
brakuje zindywidualizowanego opisu przedmiotu dostawy (tak jak zostało to wskazane
w treści oferty wykonawcy SEVENET). Wskazać jednak należy, że w treści załączonych
referencji znajdowały się informacje pozwalające doprecyzować przedmiot dostaw lub
przynajmniej wskazać na występującą sprzeczność. I tak:
1. w treści referencji wystawionej przez RWE wskazano, że podmiot ten
„potwierdza iż Trecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. należycie
wykonała dostawę i wdrożenie/instalację infrastruktury/urządzeń w tym między
innymi (…)”,
2. w treści referencji wystawionych przez McDonald’s wskazano: „w ramach dostawy,
firma Trecom przeprowadziło również instalację, konfigurację i uruchomienie
całego systemu oraz świadczy usługi gwarancyjne oraz wsparcia technicznego
pełniąc stały monitoring i zarządzanie zbudowaną przez siebie infrastrukturą.
Dostawy i instalacje odbyły się do dnia 28.04.2011 roku.”.
Tymczasem w treści referencji wystawionych przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne
S.A. wskazano: „Członek Konsorcjum w terminie od 16 września 2014 roku do 20 listopada
2014 roku zrealizowało projekt, polegający na Dostawie urządzeń na potrzeby budowy
technologicznych sieci transmisyjnych danych w obiektach elektroenergetycznych
PSE S.A.”. Widać zatem wyraźnie iż w odniesieniu do pozostałych referencji Trecom,
ale także referencji złożonych przez wykonawcę SEVENET nie ma żadnych informacji
o wdrożeniu lub modernizacji. Winno to budzić co najmniej uzasadnione wątpliwości
Zamawiającego co do zakresu wskazanej dostawy, a w konsekwencji o braku możliwości
uznania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego.
Odwołujący przyznał, że listy referencyjne składane są przede wszystkim w celu
potwierdzenia należytego wykonania danego zamówienia i nie muszą pokrywać się z treści
wykazu, tym niemniej zamawiający nie może bagatelizować informacji zawartych w ich treści
Co więcej wskazać należy, iż zamówienie wskazane w treści wykazu realizowane na rzecz
Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A. było poprzedzone postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego, a nazwa projektu w treści referencji pokrywała się z nazwą
zamówienia. Dotarcie do informacji o zakresie tego projektu wynosi mniej niż 1 minutę,
wystarczy wpisać w wyszukiwarkę nazwę projektu. Zwrócić należy uwagę iż w informacji
o unieważnieniu Postępowania Zamawiający dokładnie wskazał link pod którym znajdują się
informacje o tym projekcie, w tym o jego zakresie. Nawet jeśli w treści referencji nie było
bezpośrednio wskazania iż dotyczy on zamówienia publicznego to zauważyć należy iż
z uwagi na wartość tego zamówienia, podmiot (działający nota bene w branży pokrewnej do
stosowania Pzp), jak również zakres zamówienia można było dojść do wniosku iż projekt ten
objęty był systemem zamówień publicznych. \
W konsekwencji wskazany projekt nie spełniał od początku warunku udziału
w Postępowaniu, co Zamawiający mógł w bardzo prosty sposób ocenić. W takim wypadku
Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum T do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełniających warunek udziału w Postępowaniu. Tym samym nie można
twierdzić o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego (a raczej o chęci Zamawiającego
wprowadzenia się w błąd), ani o fakcie iż podana przez Odwołującego informacja miała czy
mogła mieć wpływ na wynik Postępowania. Podkreślić należy, iż kryteria oceny dotyczące
wprowadzenia w błąd mają charakter obiektywny uwzględniający konieczność
doświadczenia i zawodowego charakteru prowadzenia postępowań o udzielanie zamówienia
publicznego, właściwego rozumowania i wyciągania wniosków z podanych przez
wykonawców informacji, zapobiegliwości i rzetelności przy podejmowaniu konkretnych
czynności w postępowaniu z uwzględnieniem celu jakim jest udzielenie zamówienia
publicznego a nie unieważnienie postępowania.
Konsorcjum T zwróciło również uwagę na kontekst podejmowanych czynności.
W jego ocenie Zamawiający dąży od pewnego czasu do unieważnienia Postępowania.
Świadczy o tym próba unieważnienia go na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez
opisanie okoliczności, których Zamawiający nie potrafił udowodnić oraz czynności
dokonywane po zapadnięciu wyroku w sprawie odwołania na tą czynność. Zamawiający nie
zwrócił się bowiem do Odwołującego o wyjaśnienie zaistniałych rozbieżności pomiędzy
treścią wykazu a treścią referencji, ale skorzystał z dyspozycji § 1 ust. 5 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form
w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej
„Rozporządzeniem”, a wystąpił do wszystkich wystawców referencji, nie wskazując zakresu
swoich wątpliwości, a szukając jedynie ewentualnych rozbieżności pod kątem możliwości
wykluczenia Odwołującego z Postępowania. W ocenie Odwołującego przywołany przepis
stanowi wyjątek od reguły zgodnie z którą ocena spełniania warunków udziału w danym
postępowaniu dokonywana jest za pomocą składanego przez wykonawcę wykazu
wykonywanych usług lub dostaw oraz dowodów (np. referencje) czy usługi te lub dostawy
zostały wykonane (§ 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia). Tym samym Zamawiający musi:
1. posiadać dowody lub uzasadnione wątpliwości iż treść wykazu lub dowodów nie
jest zgodna z oświadczeniem, np. z informacji Zamawiającego wynika iż inny
podmiot wykonywał to zamówienie, zakres zamówienia był inny niż podany
w treści wykazu etc. i nie jest w stanie uzyskać tych informacji w inny sposób,
np. z informacji powszechnie dostępnych lub przez odpowiedź wykonawcy
skierowaną na zapytanie Zamawiającego (lub gdy odpowiedź wykonawcy budzi
wątpliwości),
2. opisać swoje wątpliwości w treści pisma do podmiotu trzeciego oraz ewentualnie
wskazać dowody świadczące o niezgodności referencji lub/i wykazu,
3. precyzyjnie zadać pytania odnoszące się do opisanych wątpliwości.
Tymczasem Zamawiający przez treść swoich pytań, po pierwsze, próbował scedować
na podmiot trzeci odpowiedzialność za ocenę spełniania warunku udziału w Postępowaniu,
po drugie – szukał rozbieżności pod kątem możliwości wykluczenia Odwołującego
i unieważnienia Postępowania. Należy zwrócił uwagę, iż uzyskana od PSE odpowiedź nie
dostarcza żadnych nowych, względem informacji dostępnych publicznie, informacji.
Odwołujący oświadczył, że nie miał żadnego interesu w uzyskaniu zamówienia za
pomocą dokumentów i informacji nieprawdziwych. Omyłka która wkradła się w treść wykazu
wynikła wyłącznie z faktu, że zdecydowana większość realizacji dokonywanych przez
członków Konsorcjum T składa się zarówno z dostawy jak i wdrożenia. Warunki udziału
w Postępowaniu nie były dla Odwołującego trudne do spełnienia, na dowód czego
Odwołujący załączył do odwołania wykaz kilku własnych realizacji wraz z referencjami
potwierdzającymi spełnienie warunków udziału w Postępowaniu.
Zarzut dotyczący referencji wystawionych na podmiot nie będący członkiem
Konsorcjum T
Treść referencji wystawionych przez McDonald’s Polska zawiera oczywisty błąd
w oznaczeniu podmiotu. Rzeczywistym wykonawcą był „TRECOM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością” S.K.A. Podkreślić należy, iż Odwołujący nie ma wpływu na treść
wystawionych referencji. Konsorcjum T oświadczyło, że spółka „TRECOM Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością” sp. k. jest następcą prawnym spółki „TRECOM Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością” S.K.A., co nie jest sporne między stronami.
Ww. podmioty nigdy nie funkcjonowały jednocześnie.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
wskazując na następujące powody.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
Zamawiający podkreślił, że z ww. przepisu wynikają następujące przesłanki
umożliwiające jego zastosowanie:
1. złożenie nieprawdziwej informacji przez wykonawcę,
2. informacja ta ma wpływ lub może mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Podał, że w każdym wypadku wykonawcy mają obowiązek podawania informacji
prawdziwych, pod rygorem wykluczenia z procedury przetargowej. Wyjaśnił również,
że pojęcie prawdy na gruncie prawa rozumieć trzeba tak jak w języku potocznym, a więc
jako zgodność myśli (wypowiedzi) z rzeczywistością, tj. z „faktami" i „danymi”.
W konsekwencji za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny
stan od istniejącego w rzeczywistości. Ustawodawca nie wskazując w przedmiotowym
przepisie na umyślność działania wykonawcy uznaje tym samym, że złożenie nieprawdziwej
informacji może być również spowodowane błędem.
Zamawiający oświadczył, że przeprowadził w toku Postępowania ocenę ofert,
w trakcie której dokonał m.in. weryfikacji przedstawionych przez Odwołującego wraz z ofertą
oświadczeń i referencji dotyczących spełniania przez niego warunku udziału
w Postępowaniu. Odwołujący oświadczył, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert wykonał następujące dostawy, których przedmiot obejmował
przedmiot obejmował rozbudowę lub modernizację (dostawa wraz z wdrożeniem)
infrastruktury sieciowej Cisco o urządzenia w oferowanej przez wykonawcę technologii,
przy czym przed dokonaniem rozbudowy stanowiła ona jednolita infrastrukturę, złożona z co
najmniej 100 routerów Cisco. W trzech pozycjach tabeli, wskazujących na wykonane trzech
różnych zamówień dla trzech różnych podmiotów: RWE Group Business Services Polska
sp. z o.o., Polskie Sieci Telekomunikacyjne, S.A. oraz Mc Donald's Polska sp. z o.o., w polu
„Przedmiot dostawy”, Odwołujący złożył takie samo oświadczenie dotyczące przedmiotu tych
zamówień, tj. „Przedmiot dostawy obejmował modernizację (dostawa wraz z wdrożeniem),
infrastruktury sieciowej opartej o urządzenia i technologie firmy Cisco.”. Należyte wykonanie
zamówienia dla każdej z wymienionych pozycji zostało potwierdzone kopią listu
referencyjnego, potwierdzonego przez wykonawcę za zgodność z oryginałem.
W tych okolicznościach Zamawiający stwierdził, że zestawienie tabeli nie było spójne
z treścią listów referencyjnych. Dlatego zwrócił się do wystawców referencji (RWE Group
Business Services Polska sp. z o.o., Polskie Sieci Telekomunikacyjne, S.A.), na podstawie
§ 1 ust. 5 Rozporządzenia, m.in. o wyjaśnienie złożonych przez nich referencji i udzielenie
odpowiedzi na konkretne pytania.
Treść pisma otrzymanego od Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A., jak również
dokumentacja przetargowa tego zamawiającego, jednoznacznie wskazywała, że przywołany
w wykazie Odwołującego przedmiot zamówienia obejmował wyłącznie dostawę urządzeń,
tj. nie obejmował swoim zakresem rozbudowy lub modernizacji (dostawa wraz
z wdrożeniem) infrastruktury sieciowej Cisco, czego Zamawiający wymagał w Postępowaniu.
Wynika z tego, że Zamawiający, po dołożeniu należytej staranności w celu zweryfikowania
oświadczenia Odwołującego, uzyskał jednoznaczne stwierdzenie nieprawdziwości
oświadczeń (dokumentów) złożonych przez tego ostatniego.
Na marginesie Zamawiający zauważył, że również sam Odwołujący niejako
potwierdził, że złożone przez niego oświadczenie jest nieprawdziwe (str. 6-7 odwołania).
Zamawiający wyjaśnił następnie, że w przedmiotowej sprawie zachodziła również
druga z przesłanek wynikających z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. okoliczność,
że złożona nieprawdziwa informacja ma lub może mieć wpływ na wynik Postępowania.
Dla uprawdopodobnienia zaistnienia przedmiotowej przesłanki nie jest niezbędne wykazanie
wpływu nieprawdziwej informacji na wynik postępowania, wystarczające jest natomiast
udowodnienie prawdopodobieństwa lub potencjalnego wpływu.
Skoro w Postępowaniu nieprawdziwe informacje dotyczyły oświadczeń odnoszących
się do spełniania warunków udziału w Postępowaniu, których brak obligowałby do
wykluczenia Odwołującego, to bezsprzeczne jest, że zachodził oczywisty związek
przyczynowo-skutkowy pomiędzy ich złożeniem przez Odwołującego, a ich wpływem na
wynik Postępowania lub prawdopodobieństwem zaistnienia wpływu na jego wynik.
W kwestii proeuropejskiej wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający stwierdził,
że jest świadom treści przywołanych w uzasadnieniu odwołania dyrektyw.
Zdaniem Zamawiającego należy wspomnieć o samej funkcji jaką pełni Dyrektywa
w europejskim porządku prawnym. W tym celu odwołał się do Ogłoszenia Prezesa Rady
Ministrów z 11 maja 2004 r. w sprawie stosowania prawa UE, w którym znaleźć można
ogólną informację dotyczącą cech dyrektywy – są one skierowane do państw członkowskich,
określają cel, który powinien zostać osiągnięty w wyznaczonym terminie; wybór metody
i sposobu realizacji celu leży w gestii państw członkowskich; warunkiem związania
podmiotów przepisami dyrektywy jest wdrożenie przepisów dyrektywy do krajowego
porządku prawnego.
Zdaniem Zamawiającego, jeżeli występują rozbieżności pomiędzy treścią dyrektywy,
a przepisami krajowymi dokonującymi jej transpozycji, prymat powinno nadawać się
przepisom krajowym, względnie tym, które bardziej szczegółowo regulują daną instytucję.
W przedmiotowej sprawie wszystkie postanowienia dyrektyw przywoływanych
w odwołaniu wskazywały, że: „Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać
zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek (...) sytuacji”.
Zamawiający stwierdził, że polski ustawodawca był w tym zakresie uprawniony do
swobodnej transpozycji tych zapisów Dyrektywy. Skoro zdecydował się na brzmienie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uwzględniającego stopnia winy złożenia nieprawdziwych
dokumentów, to nie należy stosować zapisów polskiej ustawy w tym zakresie rozszerzać.
Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum T próbuje narzucić własną, korzystną dla
niego, ale – zdaniem Zamawiającego – błędną, wykładnię omawianego przepisu,
która opiera się na wnioskowaniu z przeciwieństwa i twierdzeniu, że nie powinno wywoływać
skutku wykluczenia z postępowania „podanie nieprawdy, które może być w łatwy sposób
zweryfikowane przez zamawiającego, w szczególności poprzez inne dokumenty złożone
przez Wykonawcę w ofercie/wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub/i
dokumenty ogólnodostępne np. treść SIWZ udostępnioną w Internecie”. Takie podejście jest
jednak nie tylko sprzeczne z powyższą argumentacją, ale nawet z aktualnym orzecznictwem
Izby, w którym wskazuje się by poza wcześniej omówionymi dwoma warunkami,
istniał również trzeci, tj. by wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych
informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego
niedbalstwa. Wobec tego, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle
trudne (wymagałoby dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie
uzyskania zeznań świadków), a wykonawca z łatwością mógłby się uwolnić się od
odpowiedzialności oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd,
a podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji
uzyskanej od kogoś innego to do wykonawców należy przykładać miernik należytej
staranności (art. 355 § 1 K.c. w zw. z art. 14 Pzp).
Przekładając powyższe na sytuację Odwołującego Zamawiający zasygnalizował,
że jest on podmiotem profesjonalnie zajmującym się działalnością w zakresie dostarczania
rozwiązań z branży telekomunikacyjnej i informatycznej, posiadającym również odpowiednie
służby prawne, a więc zasadne było oczekiwanie od niego podwyższonych standardów
jakości również przy przygotowywaniu oferty. Skoro Odwołujący złożył nieprawdziwe
oświadczenia o dotychczas wykonanych zamówieniach, a ponadto posługiwał się
referencjami wystawionymi na podmiot, który nie jest członkiem odwołującego się
konsorcjum, to można mu przypisać niedbalstwo przy sporządzaniu oferty i składaniu
oświadczeń, co z kolei potwierdzało wystąpienie również i trzeciego, wyżej opisanego,
warunku wykluczenia.
Zarzut brak zastosowania art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp
Zdaniem Zamawiającego zarzut jest bezzasadny, a stanowisko o konieczności
wzywania do uzupełnienia dokumentów w zaistniałych okolicznościach – błędne. Zauważył,
że art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp statuuje odrębne i niezależne od siebie podstawy wykluczenia
z postępowania. Wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji w dokumentach
mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie musi się wiązać
z wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków, są to bowiem dwie odrębne od
siebie podstawy. Logicznym jest, że odmienne stanowisko oznaczałoby, że w ramach
przesłanki wpływu na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp mieściłoby się badanie,
czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia
dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po
raz pierwszy, tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej
spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku.
Konkluzją powyższego wywodu jest, że skoro Odwołujący w złożonej ofercie podał
nieprawdziwe informacje i okoliczność ta została w sposób niebudzący wątpliwości
stwierdzona przez Zamawiającego, to nie może ona być następnie sanowana przez
zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp.
Na marginesie Zamawiający wskazał, że w swoich zapytaniach do wystawców
referencji jasno sformułował pytania i przytoczył ich treść. Tym samym Zamawiający,
przy korzystaniu z procedury z Rozporządzenia, zastosował się „zaleceń” z odwołania
(str. 8). Chybione są zatem również zarzuty, jakoby Zamawiający „próbował scedować na
podmiot trzeci odpowiedzialność za ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu”,
czy też, że „szukał rozbieżności pod kątem możliwości wykluczenia Wykonawcy
i unieważnienia przedmiotowego postępowania”.
Odnosząc powyższe do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający podkreślił,
że po zweryfikowaniu referencji od Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A.,
jednoznacznych referencji od McDonald's oraz ich zestawieniu z oświadczeniami złożonymi
przez Odwołującego w wykazie dotychczas wykonanych zamówień, Zamawiający nie miał
żadnych wątpliwości, co do nieprawdziwości złożonych informacji, które Odwołujący miałby
wyjaśniać w omawianym trybie. Dlatego brak takiego wezwania – w ocenie Zamawiającego
– nie stanowił naruszenia tego przepisu. Zdaniem Zamawiającego nie wpłynął on również na
Postępowanie – gdyby nawet uznać, że zastosowanie takiej procedury powinno było
nastąpić, to uzasadnienie odwołania, niezawierające rzetelnych wyjaśnień w tym zakresie,
w którym Odwołujący właściwie potwierdza, że popełnił błędy składając ofertę, wskazuje, że
nawet następcze zastosowanie tego wezwania będzie zbędne.
Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
Mając na uwadze argumentację przywołaną powyżej, wykluczenie Odwołującego było
w pełni zasadne, dlatego Zamawiający nie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca SEVENET S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Wykonawca S”),
wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1. zestawienia postępowań o udzielanie zamówień publicznych, w których brał udział
Odwołujący,
2. oświadczenia McDonalds Polska sp. z o.o. z dnia 8 sierpnia 2016 r.,
na okoliczność omyłkowego podania w ofercie nieprawdziwych informacji.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści wyciągu
z SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez PGE
Dystrybucja S.A. pn.: „Integracja sieci teleinformatycznych PGE Dystrybucja S.A.
Dostawa ,montaż i konfiguracja routerów MPLS” oraz korespondencji elektronicznej
pomiędzy pracownikami Zamawiającego, a pracownikami PGE Dystrybucja S.A. –
na okoliczność, że zamówienie wskazane w poz. 1 wykazu wykonanych dostaw załączonego
do odwołania nie wpisuje się w treść warunku udziału w Postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy S zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę S (dalej również „Przystępujący”)
w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały
przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający nie podzielił tym samym argumentacji Odwołującego na
uzasadnienie zgłoszonej opozycji, jakoby Wykonawcy S nie przysługiwał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Z treści zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego wynika bowiem, że Przystępujący upatruje tego interesu
w możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia w kolejnym postępowaniu. Należy mieć
przy tym na względzie, że interesu z art. 185 ust. 2 Pzp nie należy utożsamiać – jak to
uczynił Odwołujący – z interesem w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest on pojęciem
węższym.
Izba uznała, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,
korespondencji pomiędzy Zamawiającym, a wystawcami referencji dotyczących zamówień
ujętych w wykazie wykonanych dostaw załączonym do oferty Odwołującego,
dokumentów załączonych do odwołania (wykazu wykonanych dostaw wraz z protokołami ich
odbioru i fakturami), a także złożonych przez strony postępowania odwoławczego do akt
sprawy w trakcie rozprawy. Na ich podstawie ustalono, że przedstawiony w odwołaniu stan
faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Rozstrzygnięcia wymagała natomiast kwestia
prawidłowości zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
w okolicznościach przedmiotowego stanu faktycznego.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie ze wskazanych poniżej przyczyn.
Przede wszystkim nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego,
jakoby możliwość zastosowania względem wykonawcy sankcji wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z powodu złożenia nieprawdziwych informacji,
uzależniona miała być od oceny, czy w konkretnym stanie faktycznym zachodziła w ogóle
możliwość wprowadzenia zamawiającego takimi informacjami w błąd. Irrelewantna jest
również związana z tym okoliczność sposobności łatwego zidentyfikowania przez
zamawiającego informacji nieprawdziwych. Argumentację Odwołującego należało ocenić
jako próbę wprowadzenia dodatkowych, nieujętych w treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
przesłanek uprawniających do skorzystania z omawianej podstawy wykluczenia wykonawcy.
Skład orzekający podkreśla, że zasadniczo każda informacja niezgodna z rzeczywistością
(tak w ogólności pojęcie „nieprawdziwych informacji” definiowane jest bowiem w doktrynie
i judykaturze) wprowadza jej adresata w błąd, właśnie z uwagi na fakt, że powoduje
powstanie u niego mylnego wyobrażenia o faktycznym stanie rzeczy. Nie ma przy tym
znaczenia ocena, czy wykonawca posługując się nieprawdziwymi informacjami był zdolny do
wprowadzenia nimi zamawiającego w błąd, ponieważ nieprawdziwość informacji ma
charakter obiektywny. W ten sam sposób należy ocenić również kwestię braku trudności we
wskazaniu, które z informacji jakimi posługuje się wykonawca są nieprawdziwe,
ponieważ sankcji z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp podlega każdy przypadek złożenia
nieprawdziwych informacji (o ile mają lub mogły one mieć wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, o czym w dalszej części uzasadnienia),
nie uzależniając możliwości jej zastosowania od trudności w ustaleniu wspomnianej
okoliczności.
Ergo, z omówionych powyżej przyczyn przedstawiona w uzasadnieniu odwołania
prounijna (uwzględniająca brzmienie przepisu art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy 2004/18/WE)
wykładnia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie mogła się ostać. Ubocznie można wskazać
w tym miejscu, że wynikającą z przywołanego przepisu dyrektywy przesłankę poważnego
wprowadzenia zamawiającego w błąd należałoby odnieść do kwestii wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś – jak chciał tego Odwołujący –
do oceny możliwości wywołania u zamawiającego błędnego postrzegania rzeczywistości.
Nie sposób nie zauważyć przy tym, że forsowana przez Odwołującego koncepcja
powodowałaby praktyczne trudności w ustaleniu wspomnianych wcześniej nowych
przesłanek wykluczenia wykonawcy za złożenie nieprawdziwych informacji. Ich ocena
sprowadzać musiałaby się bowiem do odpowiedzi na pytania, po pierwsze, czy stopień
wiedzy i świadomości danego zamawiającego umożliwiał w określonych okolicznościach
wprowadzenie go w błąd, a po drugie – czy podjęte w celu ustalenia nieprawdziwości
informacji działania zamawiającego znamionowała łatwość.
Następnie wskazać należy, że okoliczności przedmiotowego stanu faktycznego dały,
zdaniem składu orzekającego, podstawy do przyjęcia, że nieprawdziwe informacje złożone
zostały przez Odwołującego w wyniku niedbalstwa, co uprawniało Zamawiającego do
wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania. Zauważyć należy w tym miejscu,
że odwołujący się wykonawca jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego,
od którego wymagana jest – w świetle przepisu art. 355 § 2 K.c. w zw. z art. 14 Pzp –
staranność w postaci kwalifikowanej, wyższej niż przeciętna.
Przenosząc powyższe wskazanie na realia stanu faktycznego i odnosząc je do
zamówienia wykonanego na rzecz PSE S.A. Izba stwierdziła, że niedbalstwa Odwołującego
należało upatrywać w złożeniu oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu
i załączeniu do oferty, na potwierdzenie tej okoliczności, wykazu wykonanych dostaw
zawierającego informację, zgodnie z którą przedmiotowe zamówienie obejmowało
modernizację (dostawę i wdrożenie) infrastruktury sieciowej opartej o urządzenia
i technologie firmy Cisco, podczas gdy ustalone zostało przez Zamawiającego, a nadto
przyznane przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania i w trakcie rozprawy, że nie
wpisuje się ono w treść warunku udziału w Postępowaniu. Jest to niezrozumiałe
w kontekście twierdzeń Odwołującego o zrealizowaniu szeregu innych zamówień
odpowiadających warunkowi odnoszącemu się do wiedzy i doświadczenia wykonawców
i załączonych do odwołania dowodów mających potwierdzać tą okoliczność, co świadczy
jedynie o braku po jego stronie należytej staranności, która towarzyszyć powinna
sporządzaniu oferty. Co więcej, nawet w warunkach postępowania odwoławczego
Odwołujący taką starannością się nie wykazał, ponieważ nie był w stanie sporządzić wykazu
wykonanych dostaw w sposób jednoznacznie potwierdzający spełnianie wzmiankowanego
warunku udziału w Postępowaniu. Jak bowiem przyznał na rozprawie, w odniesieniu do
pierwszego ze wskazanych w nim zamówień zachodziłaby konieczność wezwania go do
wyjaśnienia dokumentów w celu ustalenia podmiotu, który był zamawiającym.
Przejawem niedbalstwa było również posługiwanie się referencjami McDonald’s
Polska sp. z o.o. wystawionymi w latach 2011-2013 na nieistniejący wówczas podmiot,
której to okoliczności Odwołujący również nie kwestionował. Należy mieć na względzie,
że to na adresacie tego typu dokumentów, jako podmiocie, który wykorzystuje je w celu
ubiegania się o udzielanie zamówień publicznych, spoczywa obowiązek dbałości
o poprawność informacji w nich ujętych. Bez znaczenia jest przy nota bene nieudowodniona
przez Odwołującego okoliczność, że posługiwał się tymi dokumentami w innych procedurach
zamówieniowych i nie budziły one dotąd żadnych wątpliwości. Istotny jest natomiast fakt,
że Odwołujący przez okres 3-5 lat (w zależności od daty konkretnej referencji) posługiwał się
dokumentami zawierającymi nieprawdziwe informacje i przez ten czas okoliczności tej nie
zweryfikował, a uczynił to dopiero Zamawiający.
Reasumując, wynikająca z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przesłanka złożenia
nieprawdziwych informacji potwierdziła się.
Odnosząc się do drugiego z warunków zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy
z powodu nieprawdziwych informacji, tj. wpływu na wynik Postępowania skład orzekający
wziął pod uwagę, że złożenie nieprawdziwych informacji umożliwić miało Odwołującemu
wykazanie spełniania jednego z warunków udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji –
uzyskanie zamówienia. Przyjąć należało zatem, że przesłanka ta ad casum została
spełniona.
Suma powyższych okoliczności uprawnia wniosek, że Zamawiający prawidłowo
zastosował przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, wobec czego zarzut jego naruszenia podlegał
oddaleniu.
Przesądzając kwestię zasadności wykluczenia Odwołującego z Postępowania Izba
stwierdziła, że dowody przedstawione przez niego na rozprawie nie mogły potwierdzać braku
podstaw do podjęcia zaskarżonej czynności. Skład orzekający uznał, że dowód w postaci
zestawienia przetargów nie miał w ogóle związku ze sprawą, a sformułowana przez
pełnomocnika teza dowodowa, na potwierdzenie której dowód ów został zgłoszony
(okoliczność, że w sytuacji gdy nazwa postępowania wskazuje wyłącznie dostawy, to opis
przedmiotu zamówienia obejmuje tylko dostawy urządzeń, a nie dostawy i wdrożenie),
nie wymaga w ogóle dowodzenia. Z kolei dowód w postaci oświadczenia McDonald’s Polska
potwierdza jedynie brak należytej staranności po stronie Odwołującego, który dopiero po
kilku latach od wystawienia referencji (3-5, w zależności od konkretnego dokumentu) i nie
z własnej inicjatywy doprowadził do skorygowania ich treści. Co zaś dotyczy załączonych do
odwołania dokumentów (wykaz wykonanych dostaw wraz z protokołami ich odbioru
i fakturami) skład orzekający uznał, że poza okolicznością braku staranności w ich
sporządzeniu (o czym wyżej), dowód ten nie stanowił potwierdzenia braku zasadności
wykluczenia Odwołującego z powodu złożenia nieprawdziwych informacji.
Podobnie nie potwierdzał zasadności stanowiska Zamawiającego złożony na
rozprawie dowód odnoszący się do zamówienia zrealizowanego przez Odwołującego na
rzecz PGE Dystrybucja S.A. Izba wzięła go pod uwagę wyłącznie w kontekście braku
staranności Odwołującego przy sporządzaniu załączonego do odwołania wykazu
wykonanych dostaw.
Chybione było również stanowisko Odwołującego w kwestii zarzucanego
Zamawiającemu naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Nie może
bowiem ulegać wątpliwości, że procedury wynikające z przywołanych przepisów Pzp nie
dotyczą nieprawdziwych informacji i nie mogą służyć uchylaniu się od negatywnych skutków
ich złożenia.
Skład orzekający nie znalazł również podstaw do rozstrzygnięcia kwestii
pierwszeństwa procedur wynikających z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i § 1 ust. 5 Rozporządzenia.
Za niecelowe uznano w szczególności przesądzanie o pierwszeństwie zastosowania
procedury wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia dokumentów nad możliwością zwrócenia
się przez zamawiającego bezpośrednio do wystawców referencji o informacje dotyczące
realizacji na ich rzecz wskazanych w wykazie zamówień. Izba wyraża zapatrywanie,
że w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości odnośnie informacji zawartych
w wykazach, bądź wynikających z treści poświadczeń, nie można odmawiać mu uprawnienia
do skorzystania z możliwości, jaką stwarza przepis § 1 ust. 5 Rozporządzenia.
W konsekwencji przedstawionych poglądów nie mógł zostać uwzględniony zarzut
naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, ponieważ skoro z Postępowania wyeliminowani
zostali wszyscy uczestniczący w nim wykonawcy, to podlegało ono unieważnieniu w oparciu
o ww. przepis Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia,
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie: ……………………………………….
……………………………………….