KIO 1564/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1564/16
WYROK
z dnia 1 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 19
sierpnia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę A. C., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PRALMAG-SERWIS Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A. C., ul.
Tadeusza Boya-Żeleńskiego 108C, 40-750 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
Górnośląskie Centrum Medyczne im. Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Profil A Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie, ul. Ciepłownicza 23b, 31-574 Kraków zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny Nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego Górnośląskie Centrum
Medyczne im. Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę A.
C., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRALMAG-SERWIS
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A. C., ul. Tadeusza Boya-Żeleńskiego 108C,
40-750 Katowice, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 7
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego Górnośląskie Centrum Medyczne im.
Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice na rzecz wykonawcy A. C.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRALMAG-SERWIS
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A. C., ul. Tadeusza Boya-Żeleńskiego 108C,
40-750 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1564/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego Górnośląskie Centrum Medyczne im. Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47,
40-653 Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Usługi pralnicze«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3.06.2016 r. pod nrem 2016/S 108-193508.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 10.08.2016 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy PROFIL A Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, ul. Ciepłownicza 23B, 31-574 Kraków;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy PRALMAG-SERWIS Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe A. C., ul. Boya-Żeleńskiego 108C, 40-750 Katowice, gdyż treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca PRALMAG-SERWIS Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A. C., ul. Boya-
Żeleńskiego 108C, 40-750 Katowice, zwany dalej odwołującym, zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 1 Pzp, wniósł 19.08.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 82 ust. 1 Pzp przez przyjęcie, że odwołujący dołączając do oferty dokumenty
w postaci formularza cenowego dwóch cen oferty, złożył dwie oferty;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty
odwołującego, która zgodna była z SIWZ;
3) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
4) art. 96 ust. 3 w zw. z art. 96 ust 2 Pzp przez nieudostępnienie odwołującemu
dokumentacji przetargowej.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie powtórnej czynności oceny i
wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) umożliwienie odwołującemu zapoznania się z całością dokumentacji przetargowej;
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
Argumentacja odwołującego
Ad 1.
Zamawiający ustalił, że „wykonawca dołączył do oferty trzy strony oznakowane
numerem 6. Podanie w formularzu cenowym trzech różnych cen za realizację przedmiotu
zamówienia jest sprzeczne z SIWZ oraz art. 82 ustawy Pzp”.
Do oferty odwołujący dołączył dokument w postaci załącznika nr 2b do SIWZ, na który
składały się „Formularz cenowy” oraz „cena oferty ” z tym że odwołujący omyłkowo złożył
dwa dokumenty w postaci ceny oferty. Tylko jedna cena oferty zawierała w swej treści
wartości zbieżne z formularzem cenowym. Formularz cenowy i cena oferty powinny być
przez zamawiającego rozpatrywane łącznie. Zgodnie z SIWZ, stanowią one jeden
dokument.
Dołączenie przez odwołującego do oferty dwóch różnych cen oferty, nie powinno być
poczytywane przez zamawiającego jako złożenie przez odwołującego kolejnej oferty. Cena
oferty nie ma charakteru samodzielnego dokumentu, który stanowi o złożeniu oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto dla zamawiającego wiążąca
powinna być cena wyrażona w formularzu cenowym, która odpowiada przecież treści oferty
odwołującego. Właściwą i jedyną ceną zaproponowaną przez odwołującego za wykonanie
całości zamówienia to kwota 2.343.600,00 zł netto + VAT, to jest 2.882.628,00 zł brutto.
Ad 2.
Zdaniem odwołującego jego oferta była zgodna z ustawą Pzp, jak również spełniała
warunki określone w SIWZ. Odwołujący dysponuje wymaganymi przez zamawiającego
doświadczeniem, potencjałem technicznym oraz osobowym, posiada uprawnienia do
wykonywania działalności i czynności objętych przedmiotem zamówienia.
Ad 3.
Zamawiający nie wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty przez odwołującego, czym zamawiający
naruszył normę wynikającą z tego przepisu, co miało wpływ na treść decyzji
zamawiającego, odrzucającej ofertę odwołującego.
Gdyby zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, co według
odwołującego było obowiązkiem zamawiającego, to zapewne do odrzucenia oferty by nie
doszło. Odwołujący wyjaśniłby, że z treści dokumentu zatytułowanego „Formularz cenowy”
w sposób ewidentny wynika, że cena oferta wynosiła 2.882,628,00 zł. Cena ta wynikała z
przemnożenia ilości prania przewidywanego przez zamawiającego do wyprania w okresie
trwania umowy i ceny jednostkowej za 1 kg prania, zaoferowanej przez odwołującego. W
tej sytuacji zamawiający powinien dojść do przekonania, że dwie kartki z inną ceną niż cena
2.882,628,00 zł zostały dołączone do oferty omyłkowo.
Ad 4.
Odwołujący pismami z 11.08.2016 r. (doręczonego osobiście w siedzibie
zamawiającego) oraz z 17.08.2016 r. (przesłanego faksem), wystąpił do zamawiającego z
wnioskiem o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty złożonej przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „PROFIL A” sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie.
Na dzień złożenia odwołania zamawiający nie udostępnił odwołującemu
przedmiotowej dokumentacji, a odpowiedzi odwołującemu udzielił dopiero 18.08.2016 r.
Zamawiający wyznaczył termin udostępnienie dokumentacji przetargowej na 22.08.2016 r.,
to jest po upływie terminu na złożenie odwołania. Odwołujący wielokrotnie telefonicznie
monitował zamawiającego o udostępnienie dokumentacji przetargowej, jednakże
bezskutecznie. Brak wglądu do dokumentacji przetargowej narusza podstawowe zasady
Prawa zamówień publicznych. Uniemożliwiono w ten sposób odwołującemu sformułowanie
innych zarzutów dotyczących przedmiotowego postępowania przetargowego.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie
dowodów na ich poparcie:
Ad zarzutów sformułowanych w punktach 1-3
Oferta wykonawcy PRALMAG-SERWIS Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A. C.
zawierała załącznik w postaci formularza cenowego oraz ceny oferty (załącznik 2b do SIWZ).
Wypełniając formularz cenowy odwołujący podał, że cena netto za 36 miesięcy prania
to kwota 2.343.600,00 zł, co stanowi kwotę brutto 2.882.628,00 zł. Tożsame wartości
odwołujący wskazał w cenie oferty, a więc w drugiej części załącznika 2b do SIWZ.
Do oferty odwołujący omyłkowo dołączył dokumenty w postaci kolejnych dwóch cen
oferty, które zawierały jednak wartości niezgodne z formularzem cenowym. W
przedmiotowych cenach oferty określono, że cena netto za wykonanie całości usługi prania
objętej zamówieniem wynosi 2.127.600,00 zł, to jest 2.616.948 zł brutto, oraz, że cena netto
za wykonanie całości usługi prania objętej zamówieniem wynosi 2.192.400,00 zł, co stanowi
kwotę brutto 2.696.652,00 zł.
Zamawiający, mimo obowiązku wyjaśnienia treści oferty, zaniechał dokonania tej
czynności.
Doprowadziło to zamawiającego do błędnej oceny, że odwołujący złożył w
postępowaniu przetargowym więcej niż jedną ofertę.
Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji oferty. Należy więc odwołać się do
przepisów Kodeksu cywilnego, który w art. 66 § 1 stanowi, że oświadczenie drugiej stronie
woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W
prawie zamówień publicznych pojęcie oferty traktowane jest znacznie szerzej niż w
przepisach Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z poglądami wyrażonymi przez doktrynę (Paweł Granecki, Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz, Warszawa 2014; Jerzy Pieróg, Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz, Warszawa 2015), biorąc pod uwagę fakt, że zasadnicza treść oświadczenia woli
stanowiącego ofertę zawarta jest w formularzu ofertowym, to ten dokument należy traktować
jako ofertę sensu stricto. Znajdują się w nim bowiem ważne, z punktu widzenia oceny
okoliczności i znaczenia złożenia określonego oświadczenia woli, elementy przedmiotowo
istotne dla uznania, kto i w jakim kontekście to oświadczenie składa (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2405/11). Zamawiający powinien
kierować się ceną przyjętą w formularzu ofertowym, gdyż cena ta wynikała z ilości prania
podanej przez zamawiającego i ceny jednostkowej 1 kg prania, podanej przez
odwołującego.
Złożenie przez odwołującego dokumentu – ceny oferty, która zawierała informacje, że
cena netto za realizację usługi pralniczej przez okres 36 miesięcy wynosi 2.127.600,00 zł, to
jest 2.616,948 zł brutto nie stanowiło złożenia przez odwołującego odrębnej oferty, lecz
pomyłkowe dołączenie dokumentu.
Odwołujący podkreśla, że podstawowym elementem oferty jest oświadczenie woli
wyrażone w formularzu ofertowym.
Cena całkowita oferty wykonawcy stanowiła kwotę 2.343.600,00 zł netto, tj.
2.882.628,00 zł, co wynika z analizy złożonych przez odwołującego dokumentu głównego
oferty, formularza cenowego oraz ceny oferty, w których odwołujący przyjął, że cena
jednostkowa netto za 1 kg prania wynosi 2,17 zł. Przedmiotowe dokumenty w swej treści są
ze sobą spójne.
Zdaniem odwołującego, w zaistniałej sytuacji, właściwą ceną oferty jest cena brutto
zawarta w formularzu cenowym, oparta na przeprowadzonej tam kalkulacji.
Wskazanie przez odwołującego w formularzu cenowym ceny (netto oraz brutto) należy
traktować jako ceny ofertowe, co wynika wprost z treści oferty (tak wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 22 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1729/09).
Odwołujący wszystkie rubryki, składające się na kalkulację ceny zawartej w formularzu
cenowym, wypełnił prawidłowo i bez błędów. To samo dotyczy ceny oferty, zawierającej
następujące wartości; cena oferty brutto – 2.882.628,00 zł, cena oferty netto –
2.343.600,00 zł, podatek VAT – 539,028,00 zł.
Biorąc pod uwagę przedstawiony powyżej stan faktyczny w ocenie odwołującego brak
było podstaw do stwierdzenia przez zamawiającego, że odwołujący złożył więcej niż jedną
ofertę.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, mając wątpliwości do treści złożonej
przez odwołującego oferty, dążąc do ujawnienia prawdy obiektywnej, powinien był zwrócić
się do odwołującego o wyjaśnienie treści oferty. Sam zamawiający podał, że „nie wie, jaką
faktycznie cenę zaoferował Wykonawca”. Opisane wyżej rozbieżności, wbrew stanowisku
zamawiającego, mogły być wyjaśnione w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (tak wyrok KIO z 22
stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1729/09). Nieprawidłowe jest stanowisko
zamawiającego, że wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień mogłoby doprowadzić
do zmiany treści oferty. Odwołujący złożył już uprzednio prawidłowy formularz cenowy oraz
cenę oferty, i które korespondują z treścią formularza ofertowego, a w konsekwencji,
udzielenie przez odwołującego stosownych wyjaśnień nie doprowadziłoby do sytuacji, że
odwołujący zaproponowałby nową cenę. Jak wynika natomiast z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 14 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2661/14, bez zastosowania instytucji
wyjaśnienia oferty wykonawcy, w warunkach istnienia wątpliwości do treści jego
oświadczenia woli, nie ma prawnej możliwości przyjęcia, że występują okoliczności
sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
SIWZ) i podstawy odrzucenia oferty.
Z kolei z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 21 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO
1902/13 wynika, że o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić wyłącznie w
sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, w ten sposób, że nie
zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami zamawiającego. W
uzasadnieniu ponownego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, wykonawcach wykluczonych z
postępowania z 10.08.2016 r. takich podstaw odrzucenia oferty odwołującego zamawiający
nie podał.
Ad zarzutu sformułowanego w punkcie 4
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zamawiający ma obowiązek zapewnić wykonawcom wgląd do dokumentacji przetargu.
Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter
bezwzględnie obowiązujący.
Odwołujący, przed złożeniem odwołania, zwrócił się do zamawiającego o
udostępnienie dokumentacji przetargowej, w tym oferty złożonej przez wykonawcę
„PROFIL A”, którą zamawiający uznał za najkorzystniejszą. Przedmiotowy wniosek
odwołujący sformułował w piśmie z 11.08.2016 r., złożonym w siedzibie zamawiającego w
tej samej dacie oraz z 17.08.2016 r., przesłanym faksem.
Dowód: – odpis pisma odwołującego z 11.08.2016 r.,
– odpis pisma Kancelarii reprezentującej odwołującego z 17.08.2016 r.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia
się od chwili ich otwarcia. Stosownie natomiast do § 5 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458), zamawiający udostępnia
wnioskodawcy protokół łub załączniki niezwłocznie. Wskazane powyżej rozporządzenie nie
precyzuje terminu, w którym, od momentu otrzymania wniosku, zamawiający zobowiązany
jest udostępnić złożone oferty. Uwzględniając jednak formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przejawem są między innymi zawite terminy, w
szczególności na wnoszenie odwołań, zamawiający powinien po otrzymaniu wniosku
bezzwłocznie udostępniać zainteresowanym wykonawcom dokumentację postępowania o
zamówienie publiczne oraz złożone oferty. Zwłoka zamawiającego w udostępnieniu
odwołującemu dokumentacji przetargowej, a w szczególności żądanej przez niego oferty
wykonawcy „PROFIL A”, w znacznym stopniu ogranicza możliwość skorzystania przez
odwołującego w obowiązującym terminie ze środków ochrony prawnej, przewidzianych
przepisami Pzp. Ze względu na zaniechanie zamawiającego, odwołujący nie mógł
ustosunkować się do treści oferty ww. wykonawcy celem ustalenia, czy w rzeczywistości
odpowiada ona wymaganiom określonym przez zamawiającego w SIWZ.
Jak słusznie wskazała KIO w wyroku z 27 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 455/08,
dokumentacja postępowania powinna zostać przekazana odwołującemu w najbliższym
możliwym terminie po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej ofert.
Nie ulega wątpliwości, że protokół wraz z załącznikami stanowi dla wykonawców
podstawę do kontroli prawidłowości czynności zamawiającego. Odwołujący został przez
zamawiającego pozbawiony tego prawa.
Odwołujący otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, drogą pocztową
10.08.2016 r., tj. w dniu sporządzenia przez zamawiającego pisma zatytułowanego
„Ponowne zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty...” informującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Ponowne zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
odwołujący otrzymał 12.08.2016 r., które z kolej zostało zatytułowane „Zawiadomienie o
wyborze oferty...” z 8.08.2016 r.
Dowód: – pismo zamawiającego z 8.08.2016 r.
– pismo zamawiającego z dnia 10.08.2016 r. wraz z dowodem doręczenia.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 19.08.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22.08.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
25.08.2016 r. wykonawca Profil A Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul.
Ciepłownicza 23B, 31-574 Kraków złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto Izba oparła wyrok na:
dowodach złożonych przez zamawiającego:
1) (dowód nr 1) protokół z udostepnienia protokołu postępowania z 22 sierpnia
2016 r., z którego zamawiający wywodzi, że udostępnił dokumentację
postępowania do wglądu 22.08.2016 r. w możliwie krótkim terminie po
złożeniu wniosku o udostępnienie dokumentacji;
2) (dowód nr 2) protokół z otwarcia ofert na wykazanie, że podczas otwarcia ofert
została odczytana cena oferty Odwołującego 2 616 948 zł i będący przy
otwarciu ofert przedstawiciel Odwołującego nie wniósł sprzeciwu, z którego to
dowodu przystępujący i zamawiający wywodzą, że odwołujący wiedział o roz-
bieżnościach w swojej ofercie zaraz po otwarciu ofert i nie przedsięwziął
żadnych kroków [dowód wniesiony razem przez zamawiającego i przys-
tępującego];
3) (dowód nr 3) lista obecności na otwarciu ofert, z którego zamawiający
wywodzi, że na otwarciu ofert był obecny przedstawiciel odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) oraz informacje
zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 82 ust. 1 Pzp przez przyjęcie, że
odwołujący dołączając do oferty dokumenty w postaci więcej niż jednego formularza
cenowego z różnymi cenami oferty, złożył więcej niż jedną ofertę – zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że wykonawca – obecny odwołujący – złożył w ofercie jeden formularz
cenowy na karcie oferty oznaczonej nrem 4, z którego to formularza wynikała cena
2.882.628,00 zł brutto oraz wykonawca ten złożył trzy karty oferty oznaczone nrem 6, na
których widniały trzy różne kwoty brutto: 2 616 948,00 zł, 2 696 400,00 zł i 2.882.628,00 zł.
Na kartach tych znalazły się również odpowiednie kwoty wartości netto i podatku od towarów
i usług.
Zamawiający uznał, że nie wie którą konkretnie cenę zaoferował wykonawca i że
zamawiający nie może do poprawy przedmiotowej omyłki zastosować procedury poprawy
oferty wynikającej z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten brzmi »Zamawiający poprawia w
ofercie […] inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«. Zamawiający nie
widział też podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, bo – zdaniem
zamawiającego – mogłoby to prowadzić do zmiany treści oferty, a to jest niedopuszczalne
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści«. W efekcie zamawiający uznał i oświadczył o tym w piśmie
zawiadamiającym o wyborze oferty najkorzystniejszej, że oferta wykonawcy cyt. »podlega
odrzuceniu, ponieważ jest niezgodna z ustawą oraz z SIWZ«. Zamawiający odrzucił tę
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, które to przepisy brzmią
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (1) jest niezgodna z ustawą; (2) jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Zamawiający poinformował 8.08.2016 r. o swojej decyzji odwołującego w »Zawiadomieniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty […]«.
Izba stwierdza, że w rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie wziął pod uwagę
postanowień SIWZ, która jest najistotniejszym dokumentem postępowania. Zamawiający w
rozdz. 12 na str. 15 i 16 SIWZ zawarł »Opis sposobu obliczania ceny«. Na str. 16
zamawiający wskazał, że cyt. »Cenę oferty stanowi cena za wykonanie całego przedmiotu
zamówienia, będąca sumą wartości wszystkich pozycji Formularza cenowego, obliczonych
na podstawie cen jednostkowych i uwzgledniająca wszystkie koszty niezbędne do
prawidłowego wykonania całego przedmiotu zamówienia.«. W wypełnionym przez
odwołującego »Formularzu cenowym« znajduje się tylko jedna cena jednostkowa w
kolumnie e tabeli, która znajduje się na stronie oznaczonej nrem 4. Kolumna ta jest
zatytułowana »Cena jednostkowa netto w zł za 1 kg prania po wypraniu, wysuszeniu,
wyprasowaniu, odpowiednio opakowana« Cena ta w ofercie odwołującego wynosi 2,17, a
po odpowiednich działaniach arytmetycznych wartość brutto oferty wyniosła 2.882.628,00, co
jest właściwie uwidocznione w »Formularzu cenowym«.
W związku ze wskazaniem tej samej wartości na trzeciej z kart oznaczonych nrem 6
oferty zamawiający mógł wywnioskować, że ta właśnie kwota jest ceną oferty. W przypadku
wątpliwości zamawiający miał możliwość zażądania od wykonawcy wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.
Izba stwierdza, że odwołujący złożył jedną ofertę, chociaż przez omyłkę, którą należy
traktować jako inną omyłkę w znaczeniu określonym przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
zamawiający dołączył do oferty dwie karty z innymi cenami, które jednak jako niewynikające
z niczego nie powinny być brane pod uwagę przez zamawiającego podczas badania i oceny
ofert. Zamawiający podczas badania ofert powinien wziąć pod uwagę tylko cenę z trzeciej
karty oznaczonej nrem 6 oferty, gdyż widnieje na tej karcie cena zgodna z algorytmem
określonym w SIWZ.
Jak z tego wynika zamawiający nie złożył więcej niż jednej oferty, gdyż zamawiający
po dokonaniu poprawy oferty, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, oferta będzie zawierać
jedną cenę, którą odwołujący pierwotnie zamierzał zamieścić jako jedyną w ofercie.
Ponadto argument zamawiającego, że przedstawiciel odwołującego był obecny
podczas otwarcia ofert i po usłyszeniu, że zamawiający odczytał błędną cenę – nie
zareagował ani podczas otwarcia ofert, ani później – zdaniem Izby niczego nie wnosi do
sprawy. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych ani
postanowienia SIWZ nie nakazują w takiej sytuacji wykonawcy określonych zachowań, ani
nie przewidują żadnych sankcji. Ponadto przepisy ustawy po upływie terminu składania ofert
dają upoważnienie do aktywności tylko zamawiającemu, np. wezwanie do złożenia
wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Dlatego wykonawca mógł w takiej sytuacji
zachować bierną postawę.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 82 ust. 1 Pzp – zasługuje na
uwzględnienie.
Tym samym w ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego, która zgodna była z SIWZ –
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że po dokonaniu poprawienia oferty, której to poprawy zamawiający
dokonuje obligatoryjnie, co wynika z zastosowania w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp trybu
oznajmującego (»Zamawiający poprawia…«), staje się oczywiste, że oferta jest zgodna z
ustawą, a treść oferty odpowiada SIWZ. Wobec tego nie występują przesłanki odrzucenia
oferty zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 Pzp, które to przepisy brzmią »Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli (1) jest niezgodna z ustawą; (2) jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty – zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że skoro zamawiający, jak sam stwierdził w zawiadomieniu o wyborze
oferty, nie wiedział jaką cenę zaoferował odwołujący, czyli dla zamawiającego oferta
odwołującego nie była jasna. W takim przypadku ustawodawca wskazał rozwiązanie w art.
87 ust. 1 Pzp, który to przepis został przytoczony wcześniej. Na podstawie tego
unormowania w przypadku jakichkolwiek niejasności czy wątpliwości zamawiający ma
możliwość zażądania od wykonawcy wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp.
Izba podkreśla, że zamawiający nie wykazał, że zażądanie wyjaśnień i ich rozpatrzenie
musiałoby prowadzić do niedopuszczalnych negocjacji i zmian w ofercie, a tylko
zamawiający wyraził takie obawy podczas rozprawy. W rozpoznawanym przypadku mogło
dojść jedynie do poprawy omyłki w ofercie. Poprawienie w ofercie mgło polegać na uznaniu
dwóch pierwszych stron oznaczonych nrem 6, w których były zapisane liczby niewynikające
z karty oznaczonej nrem 4, za niezamieszczone w ofercie. Poprawa taka byłaby zgodna z
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ale dokonanie takiej poprawy w ofercie czyniłoby ofertę w całości
zgodną z SIWZ oraz z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Ponadto Izba musi stwierdzić, że żądanie wyjaśnień przez zamawiającego to nie tylko
uprawnienie zamawiającego, co podkreślał zamawiający, ale i obowiązek zamawiającego,
gdyż zamawiający musi wykonywać swoje czynności z należytą starannością, a więc
zamawiający nie może pozostawić jakichkolwiek obszarów oferty bez należytego
wyjaśnienia, chyba że z innych powodów oferta podlega odrzuceniu lub postępowanie musi
zostać unieważnione.
W związku z tym, ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp – zasługuje
na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 96 ust 2 Pzp przez
nieudostępnienie odwołującemu dokumentacji przetargowej – nie może zostać
uwzględniony.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp cyt. »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia«. W rozpoznawanym postępowaniu odwołujący nie
dowiódł, że późne udostępnienie dokumentacji przez zamawiającego miało wpływ lub
mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto
odwołujący stawiając zarzut nieudostępnienia dokumentacji nie wziął pod uwagę trudności w
komunikowaniu się zamawiającego z odwołującym ze względu na niepodanie przez
odwołującego w ofercie nru faksu, a zamawiający nie przewidział w SIWZ kontaktowania się
za pośrednictwem maila.
W związku z tym w ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 96
ust 2 Pzp przez nieudostępnienie odwołującemu dokumentacji przetargowej – nie może
zostać uwzględniony.
Zamawiający naruszył art. 82 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, oraz na podstawie § 28 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964), które to
uregulowanie brzmi »Do czasu zamknięcia rozprawy strona, wnoszący sprzeciw lub ich
pełnomocnicy mogą złożyć wniosek dotyczący kosztów postępowania odwoławczego«.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 1 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 19
sierpnia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę A. C., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PRALMAG-SERWIS Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A. C., ul.
Tadeusza Boya-Żeleńskiego 108C, 40-750 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
Górnośląskie Centrum Medyczne im. Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Profil A Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie, ul. Ciepłownicza 23b, 31-574 Kraków zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny Nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego Górnośląskie Centrum
Medyczne im. Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę A.
C., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRALMAG-SERWIS
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A. C., ul. Tadeusza Boya-Żeleńskiego 108C,
40-750 Katowice, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 7
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego Górnośląskie Centrum Medyczne im.
Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice na rzecz wykonawcy A. C.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRALMAG-SERWIS
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A. C., ul. Tadeusza Boya-Żeleńskiego 108C,
40-750 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1564/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego Górnośląskie Centrum Medyczne im. Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47,
40-653 Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Usługi pralnicze«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3.06.2016 r. pod nrem 2016/S 108-193508.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 10.08.2016 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy PROFIL A Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, ul. Ciepłownicza 23B, 31-574 Kraków;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy PRALMAG-SERWIS Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe A. C., ul. Boya-Żeleńskiego 108C, 40-750 Katowice, gdyż treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca PRALMAG-SERWIS Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A. C., ul. Boya-
Żeleńskiego 108C, 40-750 Katowice, zwany dalej odwołującym, zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 1 Pzp, wniósł 19.08.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 82 ust. 1 Pzp przez przyjęcie, że odwołujący dołączając do oferty dokumenty
w postaci formularza cenowego dwóch cen oferty, złożył dwie oferty;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty
odwołującego, która zgodna była z SIWZ;
3) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
4) art. 96 ust. 3 w zw. z art. 96 ust 2 Pzp przez nieudostępnienie odwołującemu
dokumentacji przetargowej.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie powtórnej czynności oceny i
wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) umożliwienie odwołującemu zapoznania się z całością dokumentacji przetargowej;
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
Argumentacja odwołującego
Ad 1.
Zamawiający ustalił, że „wykonawca dołączył do oferty trzy strony oznakowane
numerem 6. Podanie w formularzu cenowym trzech różnych cen za realizację przedmiotu
zamówienia jest sprzeczne z SIWZ oraz art. 82 ustawy Pzp”.
Do oferty odwołujący dołączył dokument w postaci załącznika nr 2b do SIWZ, na który
składały się „Formularz cenowy” oraz „cena oferty ” z tym że odwołujący omyłkowo złożył
dwa dokumenty w postaci ceny oferty. Tylko jedna cena oferty zawierała w swej treści
wartości zbieżne z formularzem cenowym. Formularz cenowy i cena oferty powinny być
przez zamawiającego rozpatrywane łącznie. Zgodnie z SIWZ, stanowią one jeden
dokument.
Dołączenie przez odwołującego do oferty dwóch różnych cen oferty, nie powinno być
poczytywane przez zamawiającego jako złożenie przez odwołującego kolejnej oferty. Cena
oferty nie ma charakteru samodzielnego dokumentu, który stanowi o złożeniu oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto dla zamawiającego wiążąca
powinna być cena wyrażona w formularzu cenowym, która odpowiada przecież treści oferty
odwołującego. Właściwą i jedyną ceną zaproponowaną przez odwołującego za wykonanie
całości zamówienia to kwota 2.343.600,00 zł netto + VAT, to jest 2.882.628,00 zł brutto.
Ad 2.
Zdaniem odwołującego jego oferta była zgodna z ustawą Pzp, jak również spełniała
warunki określone w SIWZ. Odwołujący dysponuje wymaganymi przez zamawiającego
doświadczeniem, potencjałem technicznym oraz osobowym, posiada uprawnienia do
wykonywania działalności i czynności objętych przedmiotem zamówienia.
Ad 3.
Zamawiający nie wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty przez odwołującego, czym zamawiający
naruszył normę wynikającą z tego przepisu, co miało wpływ na treść decyzji
zamawiającego, odrzucającej ofertę odwołującego.
Gdyby zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, co według
odwołującego było obowiązkiem zamawiającego, to zapewne do odrzucenia oferty by nie
doszło. Odwołujący wyjaśniłby, że z treści dokumentu zatytułowanego „Formularz cenowy”
w sposób ewidentny wynika, że cena oferta wynosiła 2.882,628,00 zł. Cena ta wynikała z
przemnożenia ilości prania przewidywanego przez zamawiającego do wyprania w okresie
trwania umowy i ceny jednostkowej za 1 kg prania, zaoferowanej przez odwołującego. W
tej sytuacji zamawiający powinien dojść do przekonania, że dwie kartki z inną ceną niż cena
2.882,628,00 zł zostały dołączone do oferty omyłkowo.
Ad 4.
Odwołujący pismami z 11.08.2016 r. (doręczonego osobiście w siedzibie
zamawiającego) oraz z 17.08.2016 r. (przesłanego faksem), wystąpił do zamawiającego z
wnioskiem o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty złożonej przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „PROFIL A” sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie.
Na dzień złożenia odwołania zamawiający nie udostępnił odwołującemu
przedmiotowej dokumentacji, a odpowiedzi odwołującemu udzielił dopiero 18.08.2016 r.
Zamawiający wyznaczył termin udostępnienie dokumentacji przetargowej na 22.08.2016 r.,
to jest po upływie terminu na złożenie odwołania. Odwołujący wielokrotnie telefonicznie
monitował zamawiającego o udostępnienie dokumentacji przetargowej, jednakże
bezskutecznie. Brak wglądu do dokumentacji przetargowej narusza podstawowe zasady
Prawa zamówień publicznych. Uniemożliwiono w ten sposób odwołującemu sformułowanie
innych zarzutów dotyczących przedmiotowego postępowania przetargowego.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie
dowodów na ich poparcie:
Ad zarzutów sformułowanych w punktach 1-3
Oferta wykonawcy PRALMAG-SERWIS Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A. C.
zawierała załącznik w postaci formularza cenowego oraz ceny oferty (załącznik 2b do SIWZ).
Wypełniając formularz cenowy odwołujący podał, że cena netto za 36 miesięcy prania
to kwota 2.343.600,00 zł, co stanowi kwotę brutto 2.882.628,00 zł. Tożsame wartości
odwołujący wskazał w cenie oferty, a więc w drugiej części załącznika 2b do SIWZ.
Do oferty odwołujący omyłkowo dołączył dokumenty w postaci kolejnych dwóch cen
oferty, które zawierały jednak wartości niezgodne z formularzem cenowym. W
przedmiotowych cenach oferty określono, że cena netto za wykonanie całości usługi prania
objętej zamówieniem wynosi 2.127.600,00 zł, to jest 2.616.948 zł brutto, oraz, że cena netto
za wykonanie całości usługi prania objętej zamówieniem wynosi 2.192.400,00 zł, co stanowi
kwotę brutto 2.696.652,00 zł.
Zamawiający, mimo obowiązku wyjaśnienia treści oferty, zaniechał dokonania tej
czynności.
Doprowadziło to zamawiającego do błędnej oceny, że odwołujący złożył w
postępowaniu przetargowym więcej niż jedną ofertę.
Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji oferty. Należy więc odwołać się do
przepisów Kodeksu cywilnego, który w art. 66 § 1 stanowi, że oświadczenie drugiej stronie
woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W
prawie zamówień publicznych pojęcie oferty traktowane jest znacznie szerzej niż w
przepisach Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z poglądami wyrażonymi przez doktrynę (Paweł Granecki, Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz, Warszawa 2014; Jerzy Pieróg, Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz, Warszawa 2015), biorąc pod uwagę fakt, że zasadnicza treść oświadczenia woli
stanowiącego ofertę zawarta jest w formularzu ofertowym, to ten dokument należy traktować
jako ofertę sensu stricto. Znajdują się w nim bowiem ważne, z punktu widzenia oceny
okoliczności i znaczenia złożenia określonego oświadczenia woli, elementy przedmiotowo
istotne dla uznania, kto i w jakim kontekście to oświadczenie składa (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2405/11). Zamawiający powinien
kierować się ceną przyjętą w formularzu ofertowym, gdyż cena ta wynikała z ilości prania
podanej przez zamawiającego i ceny jednostkowej 1 kg prania, podanej przez
odwołującego.
Złożenie przez odwołującego dokumentu – ceny oferty, która zawierała informacje, że
cena netto za realizację usługi pralniczej przez okres 36 miesięcy wynosi 2.127.600,00 zł, to
jest 2.616,948 zł brutto nie stanowiło złożenia przez odwołującego odrębnej oferty, lecz
pomyłkowe dołączenie dokumentu.
Odwołujący podkreśla, że podstawowym elementem oferty jest oświadczenie woli
wyrażone w formularzu ofertowym.
Cena całkowita oferty wykonawcy stanowiła kwotę 2.343.600,00 zł netto, tj.
2.882.628,00 zł, co wynika z analizy złożonych przez odwołującego dokumentu głównego
oferty, formularza cenowego oraz ceny oferty, w których odwołujący przyjął, że cena
jednostkowa netto za 1 kg prania wynosi 2,17 zł. Przedmiotowe dokumenty w swej treści są
ze sobą spójne.
Zdaniem odwołującego, w zaistniałej sytuacji, właściwą ceną oferty jest cena brutto
zawarta w formularzu cenowym, oparta na przeprowadzonej tam kalkulacji.
Wskazanie przez odwołującego w formularzu cenowym ceny (netto oraz brutto) należy
traktować jako ceny ofertowe, co wynika wprost z treści oferty (tak wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 22 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1729/09).
Odwołujący wszystkie rubryki, składające się na kalkulację ceny zawartej w formularzu
cenowym, wypełnił prawidłowo i bez błędów. To samo dotyczy ceny oferty, zawierającej
następujące wartości; cena oferty brutto – 2.882.628,00 zł, cena oferty netto –
2.343.600,00 zł, podatek VAT – 539,028,00 zł.
Biorąc pod uwagę przedstawiony powyżej stan faktyczny w ocenie odwołującego brak
było podstaw do stwierdzenia przez zamawiającego, że odwołujący złożył więcej niż jedną
ofertę.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, mając wątpliwości do treści złożonej
przez odwołującego oferty, dążąc do ujawnienia prawdy obiektywnej, powinien był zwrócić
się do odwołującego o wyjaśnienie treści oferty. Sam zamawiający podał, że „nie wie, jaką
faktycznie cenę zaoferował Wykonawca”. Opisane wyżej rozbieżności, wbrew stanowisku
zamawiającego, mogły być wyjaśnione w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (tak wyrok KIO z 22
stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1729/09). Nieprawidłowe jest stanowisko
zamawiającego, że wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień mogłoby doprowadzić
do zmiany treści oferty. Odwołujący złożył już uprzednio prawidłowy formularz cenowy oraz
cenę oferty, i które korespondują z treścią formularza ofertowego, a w konsekwencji,
udzielenie przez odwołującego stosownych wyjaśnień nie doprowadziłoby do sytuacji, że
odwołujący zaproponowałby nową cenę. Jak wynika natomiast z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 14 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2661/14, bez zastosowania instytucji
wyjaśnienia oferty wykonawcy, w warunkach istnienia wątpliwości do treści jego
oświadczenia woli, nie ma prawnej możliwości przyjęcia, że występują okoliczności
sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
SIWZ) i podstawy odrzucenia oferty.
Z kolei z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 21 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO
1902/13 wynika, że o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić wyłącznie w
sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, w ten sposób, że nie
zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami zamawiającego. W
uzasadnieniu ponownego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, wykonawcach wykluczonych z
postępowania z 10.08.2016 r. takich podstaw odrzucenia oferty odwołującego zamawiający
nie podał.
Ad zarzutu sformułowanego w punkcie 4
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zamawiający ma obowiązek zapewnić wykonawcom wgląd do dokumentacji przetargu.
Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter
bezwzględnie obowiązujący.
Odwołujący, przed złożeniem odwołania, zwrócił się do zamawiającego o
udostępnienie dokumentacji przetargowej, w tym oferty złożonej przez wykonawcę
„PROFIL A”, którą zamawiający uznał za najkorzystniejszą. Przedmiotowy wniosek
odwołujący sformułował w piśmie z 11.08.2016 r., złożonym w siedzibie zamawiającego w
tej samej dacie oraz z 17.08.2016 r., przesłanym faksem.
Dowód: – odpis pisma odwołującego z 11.08.2016 r.,
– odpis pisma Kancelarii reprezentującej odwołującego z 17.08.2016 r.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia
się od chwili ich otwarcia. Stosownie natomiast do § 5 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458), zamawiający udostępnia
wnioskodawcy protokół łub załączniki niezwłocznie. Wskazane powyżej rozporządzenie nie
precyzuje terminu, w którym, od momentu otrzymania wniosku, zamawiający zobowiązany
jest udostępnić złożone oferty. Uwzględniając jednak formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przejawem są między innymi zawite terminy, w
szczególności na wnoszenie odwołań, zamawiający powinien po otrzymaniu wniosku
bezzwłocznie udostępniać zainteresowanym wykonawcom dokumentację postępowania o
zamówienie publiczne oraz złożone oferty. Zwłoka zamawiającego w udostępnieniu
odwołującemu dokumentacji przetargowej, a w szczególności żądanej przez niego oferty
wykonawcy „PROFIL A”, w znacznym stopniu ogranicza możliwość skorzystania przez
odwołującego w obowiązującym terminie ze środków ochrony prawnej, przewidzianych
przepisami Pzp. Ze względu na zaniechanie zamawiającego, odwołujący nie mógł
ustosunkować się do treści oferty ww. wykonawcy celem ustalenia, czy w rzeczywistości
odpowiada ona wymaganiom określonym przez zamawiającego w SIWZ.
Jak słusznie wskazała KIO w wyroku z 27 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 455/08,
dokumentacja postępowania powinna zostać przekazana odwołującemu w najbliższym
możliwym terminie po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej ofert.
Nie ulega wątpliwości, że protokół wraz z załącznikami stanowi dla wykonawców
podstawę do kontroli prawidłowości czynności zamawiającego. Odwołujący został przez
zamawiającego pozbawiony tego prawa.
Odwołujący otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, drogą pocztową
10.08.2016 r., tj. w dniu sporządzenia przez zamawiającego pisma zatytułowanego
„Ponowne zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty...” informującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Ponowne zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
odwołujący otrzymał 12.08.2016 r., które z kolej zostało zatytułowane „Zawiadomienie o
wyborze oferty...” z 8.08.2016 r.
Dowód: – pismo zamawiającego z 8.08.2016 r.
– pismo zamawiającego z dnia 10.08.2016 r. wraz z dowodem doręczenia.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 19.08.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22.08.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
25.08.2016 r. wykonawca Profil A Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul.
Ciepłownicza 23B, 31-574 Kraków złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto Izba oparła wyrok na:
dowodach złożonych przez zamawiającego:
1) (dowód nr 1) protokół z udostepnienia protokołu postępowania z 22 sierpnia
2016 r., z którego zamawiający wywodzi, że udostępnił dokumentację
postępowania do wglądu 22.08.2016 r. w możliwie krótkim terminie po
złożeniu wniosku o udostępnienie dokumentacji;
2) (dowód nr 2) protokół z otwarcia ofert na wykazanie, że podczas otwarcia ofert
została odczytana cena oferty Odwołującego 2 616 948 zł i będący przy
otwarciu ofert przedstawiciel Odwołującego nie wniósł sprzeciwu, z którego to
dowodu przystępujący i zamawiający wywodzą, że odwołujący wiedział o roz-
bieżnościach w swojej ofercie zaraz po otwarciu ofert i nie przedsięwziął
żadnych kroków [dowód wniesiony razem przez zamawiającego i przys-
tępującego];
3) (dowód nr 3) lista obecności na otwarciu ofert, z którego zamawiający
wywodzi, że na otwarciu ofert był obecny przedstawiciel odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) oraz informacje
zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 82 ust. 1 Pzp przez przyjęcie, że
odwołujący dołączając do oferty dokumenty w postaci więcej niż jednego formularza
cenowego z różnymi cenami oferty, złożył więcej niż jedną ofertę – zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że wykonawca – obecny odwołujący – złożył w ofercie jeden formularz
cenowy na karcie oferty oznaczonej nrem 4, z którego to formularza wynikała cena
2.882.628,00 zł brutto oraz wykonawca ten złożył trzy karty oferty oznaczone nrem 6, na
których widniały trzy różne kwoty brutto: 2 616 948,00 zł, 2 696 400,00 zł i 2.882.628,00 zł.
Na kartach tych znalazły się również odpowiednie kwoty wartości netto i podatku od towarów
i usług.
Zamawiający uznał, że nie wie którą konkretnie cenę zaoferował wykonawca i że
zamawiający nie może do poprawy przedmiotowej omyłki zastosować procedury poprawy
oferty wynikającej z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten brzmi »Zamawiający poprawia w
ofercie […] inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«. Zamawiający nie
widział też podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, bo – zdaniem
zamawiającego – mogłoby to prowadzić do zmiany treści oferty, a to jest niedopuszczalne
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści«. W efekcie zamawiający uznał i oświadczył o tym w piśmie
zawiadamiającym o wyborze oferty najkorzystniejszej, że oferta wykonawcy cyt. »podlega
odrzuceniu, ponieważ jest niezgodna z ustawą oraz z SIWZ«. Zamawiający odrzucił tę
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, które to przepisy brzmią
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (1) jest niezgodna z ustawą; (2) jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Zamawiający poinformował 8.08.2016 r. o swojej decyzji odwołującego w »Zawiadomieniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty […]«.
Izba stwierdza, że w rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie wziął pod uwagę
postanowień SIWZ, która jest najistotniejszym dokumentem postępowania. Zamawiający w
rozdz. 12 na str. 15 i 16 SIWZ zawarł »Opis sposobu obliczania ceny«. Na str. 16
zamawiający wskazał, że cyt. »Cenę oferty stanowi cena za wykonanie całego przedmiotu
zamówienia, będąca sumą wartości wszystkich pozycji Formularza cenowego, obliczonych
na podstawie cen jednostkowych i uwzgledniająca wszystkie koszty niezbędne do
prawidłowego wykonania całego przedmiotu zamówienia.«. W wypełnionym przez
odwołującego »Formularzu cenowym« znajduje się tylko jedna cena jednostkowa w
kolumnie e tabeli, która znajduje się na stronie oznaczonej nrem 4. Kolumna ta jest
zatytułowana »Cena jednostkowa netto w zł za 1 kg prania po wypraniu, wysuszeniu,
wyprasowaniu, odpowiednio opakowana« Cena ta w ofercie odwołującego wynosi 2,17, a
po odpowiednich działaniach arytmetycznych wartość brutto oferty wyniosła 2.882.628,00, co
jest właściwie uwidocznione w »Formularzu cenowym«.
W związku ze wskazaniem tej samej wartości na trzeciej z kart oznaczonych nrem 6
oferty zamawiający mógł wywnioskować, że ta właśnie kwota jest ceną oferty. W przypadku
wątpliwości zamawiający miał możliwość zażądania od wykonawcy wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.
Izba stwierdza, że odwołujący złożył jedną ofertę, chociaż przez omyłkę, którą należy
traktować jako inną omyłkę w znaczeniu określonym przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
zamawiający dołączył do oferty dwie karty z innymi cenami, które jednak jako niewynikające
z niczego nie powinny być brane pod uwagę przez zamawiającego podczas badania i oceny
ofert. Zamawiający podczas badania ofert powinien wziąć pod uwagę tylko cenę z trzeciej
karty oznaczonej nrem 6 oferty, gdyż widnieje na tej karcie cena zgodna z algorytmem
określonym w SIWZ.
Jak z tego wynika zamawiający nie złożył więcej niż jednej oferty, gdyż zamawiający
po dokonaniu poprawy oferty, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, oferta będzie zawierać
jedną cenę, którą odwołujący pierwotnie zamierzał zamieścić jako jedyną w ofercie.
Ponadto argument zamawiającego, że przedstawiciel odwołującego był obecny
podczas otwarcia ofert i po usłyszeniu, że zamawiający odczytał błędną cenę – nie
zareagował ani podczas otwarcia ofert, ani później – zdaniem Izby niczego nie wnosi do
sprawy. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych ani
postanowienia SIWZ nie nakazują w takiej sytuacji wykonawcy określonych zachowań, ani
nie przewidują żadnych sankcji. Ponadto przepisy ustawy po upływie terminu składania ofert
dają upoważnienie do aktywności tylko zamawiającemu, np. wezwanie do złożenia
wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Dlatego wykonawca mógł w takiej sytuacji
zachować bierną postawę.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 82 ust. 1 Pzp – zasługuje na
uwzględnienie.
Tym samym w ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego, która zgodna była z SIWZ –
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że po dokonaniu poprawienia oferty, której to poprawy zamawiający
dokonuje obligatoryjnie, co wynika z zastosowania w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp trybu
oznajmującego (»Zamawiający poprawia…«), staje się oczywiste, że oferta jest zgodna z
ustawą, a treść oferty odpowiada SIWZ. Wobec tego nie występują przesłanki odrzucenia
oferty zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 Pzp, które to przepisy brzmią »Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli (1) jest niezgodna z ustawą; (2) jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty – zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że skoro zamawiający, jak sam stwierdził w zawiadomieniu o wyborze
oferty, nie wiedział jaką cenę zaoferował odwołujący, czyli dla zamawiającego oferta
odwołującego nie była jasna. W takim przypadku ustawodawca wskazał rozwiązanie w art.
87 ust. 1 Pzp, który to przepis został przytoczony wcześniej. Na podstawie tego
unormowania w przypadku jakichkolwiek niejasności czy wątpliwości zamawiający ma
możliwość zażądania od wykonawcy wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp.
Izba podkreśla, że zamawiający nie wykazał, że zażądanie wyjaśnień i ich rozpatrzenie
musiałoby prowadzić do niedopuszczalnych negocjacji i zmian w ofercie, a tylko
zamawiający wyraził takie obawy podczas rozprawy. W rozpoznawanym przypadku mogło
dojść jedynie do poprawy omyłki w ofercie. Poprawienie w ofercie mgło polegać na uznaniu
dwóch pierwszych stron oznaczonych nrem 6, w których były zapisane liczby niewynikające
z karty oznaczonej nrem 4, za niezamieszczone w ofercie. Poprawa taka byłaby zgodna z
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ale dokonanie takiej poprawy w ofercie czyniłoby ofertę w całości
zgodną z SIWZ oraz z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Ponadto Izba musi stwierdzić, że żądanie wyjaśnień przez zamawiającego to nie tylko
uprawnienie zamawiającego, co podkreślał zamawiający, ale i obowiązek zamawiającego,
gdyż zamawiający musi wykonywać swoje czynności z należytą starannością, a więc
zamawiający nie może pozostawić jakichkolwiek obszarów oferty bez należytego
wyjaśnienia, chyba że z innych powodów oferta podlega odrzuceniu lub postępowanie musi
zostać unieważnione.
W związku z tym, ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp – zasługuje
na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 96 ust 2 Pzp przez
nieudostępnienie odwołującemu dokumentacji przetargowej – nie może zostać
uwzględniony.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp cyt. »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia«. W rozpoznawanym postępowaniu odwołujący nie
dowiódł, że późne udostępnienie dokumentacji przez zamawiającego miało wpływ lub
mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto
odwołujący stawiając zarzut nieudostępnienia dokumentacji nie wziął pod uwagę trudności w
komunikowaniu się zamawiającego z odwołującym ze względu na niepodanie przez
odwołującego w ofercie nru faksu, a zamawiający nie przewidział w SIWZ kontaktowania się
za pośrednictwem maila.
W związku z tym w ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 96
ust 2 Pzp przez nieudostępnienie odwołującemu dokumentacji przetargowej – nie może
zostać uwzględniony.
Zamawiający naruszył art. 82 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, oraz na podstawie § 28 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964), które to
uregulowanie brzmi »Do czasu zamknięcia rozprawy strona, wnoszący sprzeciw lub ich
pełnomocnicy mogą złożyć wniosek dotyczący kosztów postępowania odwoławczego«.
Przewodniczący: ………………………………