KIO 1566/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1566/16
WYROK
z dnia 5 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Renata Tubisz
Paweł Trojan
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 5 września 2016 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2016r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Astaldi S.p.A. z
siedzibą we Włoszech w Rzymie ul. G.V. Bona 65 i NBI S.p.A. z siedzibą we Włoszech
w Rzymie ul. G.V. Bona 65 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto
Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta w Warszawie, ul.
Senatorska 29/31
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Inso
Sistemi per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Włoszech we Florencji Via G.
del Pian dei Carpini1, Summa Turizm Yatirimciligi A.S. z siedzibą w Turcji w Ankarze
27 Aralik Sokak No. 3 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1566/16
po stronie odwołującego
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Erbud
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Klimczaka 1, STRABAG spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, Ed
Zueblin AG z siedzibą w Niemczech w Stuttgarcie, Albstadtweg 3 oraz Strabag AG z
siedzibą w Austrii w Spittal an der Drau, Ortenburgerstrasse 27 zgłaszających swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1566/16 po stronie odwołującego
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS-BUD
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 87 i Korporacja „ALTIS
HOLDING” z siedzibą w Ukrainie, w Kijowie, ul. Kaczałowa 5W zgłaszających swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1566/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Rzymie ul. G.V. Bona 65 i NBI
S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Rzymie ul. G.V. Bona 65 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech w
Rzymie ul. G.V. Bona 65 i NBI S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Rzymie ul. G.V. Bona
65 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
…………….
Sygn. akt KIO 1566/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Szpitala
Południowego” zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 11 października 2014r. za numerem 2014/S 196-345766.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz akt odwoławczych Izba ustaliła następujący
stan faktyczny:
Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert: cenę o wadze 95% i okres rękojmi o
wadze 5%.
W dniu 12 maja 2016r. upłynął termin składania ofert i w tej dacie zostały złożone 4 oferty:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Astaldi S.p.A.
z siedzibą w Rzymie, NBI S.p.A. z siedzibą w Rzymie (dalej odwołujący) z ceną
211 380 966,14zł. i okresem rękojmi 60 miesięcy
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Inso Sistemi per
la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Włoszech we Florencji Via G. del Pian
dei Carpini1, Summa Turizm Yatirimciligi A.S. z siedzibą w Turcji w Ankarze 27
Aralik Sokak No. 3 z ceną 200 455 579,50zł. i okresem rękojmi 60 miesięcy,
3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Erbud
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Klimczaka 1, STRABAG spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, Ed
Zueblin AG z siedzibą w Niemczech w Stuttgarcie, Albstadtweg 3 oraz Strabag AG z
siedzibą w Austrii w Spittal an der Drau, Ortenburgerstrasse 27 z ceną
205 950 000,00zł.
4. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS-BUD
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 87 i Korporacja „ALTIS
HOLDING” z siedzibą w Ukrainie, w Kijowie, ul. Kaczałowa 5W z ceną
199 593 013,42zł. i okresem rękojmi 60 miesięcy.
Na podstawie powyższego Izba ustaliła, że wykonawcy w rzeczywistości konkurowali jedynie
ceną i gdyby wszystkie złożone oferty podlegały ocenie ofert, to ranking ofert kształtowałby
się w sposób następujący oferta najkorzystniejsza Konsorcjum IDS-BUD, drugie miejsce
konsorcjum INSO, trzecie miejsce Konsorcjum Erbud, czwarte miejsce odwołujący.
W dniu 17 maja 2016 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę złożoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Astaldi S.p.A. z siedzibą
w Rzymie, NBI S.p.A. z siedzibą w Rzymie (dalej odwołujący), pozostałe 3 złożone w tym
postępowaniu oferty zostały przez zamawiającego odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz.
2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020 – dalej ustawy) jako zawierające błąd w obliczeniu
ceny.
Na czynność tę w dniu 27 maja 2016r. wnieśli odwołanie
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Inso Sistemi
per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji, Summa Turizm Yatirimciligi A.S. z
siedzibą w Ankarze (sygn. akt: KIO 898/16) (dalej konsorcjum INSO),
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – IDS-BUD S.A. z siedzibą w
Warszawie, Korporacja „ALTIS-HOLDING” z siedzibą w Kijowie (sygn. akt: KIO 899/16),
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Erbud S.A. z siedzibą w
Warszawie, STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Ed Zueblin AG z siedzibą
w Stuttgarcie, Strabag AG z siedzibą w Spittal (sygn. akt: KIO 901/16) – dalej Konsorcjum
Erbud, przy czym ten wykonawca kwestionował zaniechanie zamawiającego polegające na
nieodrzuceniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS-BUD
S.A. z siedzibą w Warszawie, Korporacja „ALTIS-HOLDING” z siedzibą w Kijowie (dalej
Konsorcjum IDS) również z innych podstaw niż wskazane w informacji o wyniku
postępowania, przy czym wykonawca ten nie formułował zarzutów dotyczących zaniechania
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 3 ustawy ani art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy z uwagi
na zaleganie z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i podatków.
Przystępującymi w tej sprawie byli
- odwołujący zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn.
akt: KIO 898/16, KIO 899/16 i KIO 901/16 po stronie zamawiającego,
- Konsorcjum IDS zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o
sygn. akt: KIO 898/16 i KIO 901/16 po stronie zamawiającego,
- Konsorcjum Erbud, zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt: KIO 899/16 po stronie zamawiającego,
W dniu 1 lipca 2016r. Izba orzekła, że
1. w sprawie o sygn. akt KIO 898/16 oddaliła odwołanie,
2. w sprawie o sygn. akt KIO 899/16 uwzględnił odwołanie i nakazała Zamawiającemu:
2.1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.1.2. unieważnienie odrzucenia oferty Konsorcjum IDS,
2.1.3. odrzucenie oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy,
2.1.4. powtórne badanie i ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu,
2.2. oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie,
3. w sprawie o sygn. akt KIO 901/16 oddaliła odwołanie.
W dniu 20 lipca 2016r. zamawiający poinformował, iż uwzględniając treść wyroku Izby z dnia
1 lipca 2016 r. w sprawach o sygnaturach KIO: 898/16, 899/16, 901/16:
1. Unieważnił czynność polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty (o której mowa
w piśmie z dnia 17 maja 2016 r. skierowanym do wykonawców biorących udział w
przedmiotowym postępowaniu).
2. Unieważnił czynność polegającą na odrzuceniu Oferty Nr 4, złożonej przez
Wykonawcę: Konsorcjum IDS-BUD S.A. – Lider Konsorcjum, Korporacja ”ALTIS
HOLDING” – Partner Konsorcjum.
3. Dokonał czynności powtórnego badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu.
W wyniku powyższego Zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą ofertę uznano
Konsorcjum IDS, przy czym oferta odwołującego i oferta Konsorcjum INSO zostały
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, zaś ocenie podlegały oferta Konsorcjum
IDS i Konsorcjum Erbud.
Odwołujący wniósł skargę na wyrok w sprawie sygn. akt KIO 899/16 w części w której Izba
stwierdziła konieczność odrzucenia oferty odwołującego (str. 5 skargi nr. 74/16), Konsorcjum
Inso wniosło skargę na wyrok sygn. akt KIO 898/16 i wniósł o uwzględnienie skargi oraz o
orzeczenie co istoty sprawy tj. przez zmianę zaskarżonego wyroku KIO przez oddalenie
odwołania Konsorcjum IDS-BUD wydanego w sprawie sygn. akt KIO 899/16.
Odwołujący nie wnosił odwołania na czynność badania i oceny ofert dokonaną przez
zamawiającego w dniu 20 lipca 2016r., nie kwestionował rankingu ofert podanego przez
zamawiającego w informacji o wyniku postępowania, co do sklasyfikowania na drugiej
pozycji w rankingu oferty Erbud.
W dniu 29 lipca 2016r. odwołanie wniosło Konsorcjum Erbud wskazując na m. in.
zaniechanie:
1. wykluczenia Konsorcjum IDS-BUD z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z uwagi na:
- zaleganie przez członka tego Konsorcjum - Korporację „ALTIS HOLDING” z uiszczeniem
podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społecznego ,co narusza art. 24 ust. 1 pkt 3
ustawy i zaniechania czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów we wskazanym
zakresie;
- złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, co narusza art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy;
- odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD, jako oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło Konsorcjum Astaldi. Zamawiający w
piśmie z dnia 11 sierpnia 2016r. odnosząc się do zarzutu zaniechania czynności wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS-BUD Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 87 i Korporacja „ALTIS HOLDING” z siedzibą w
Ukrainie, w Kijowie, ul. Kaczałowa 5W (dalej Konsorcjum IDS-BUD) z uwagi na zaleganie
przez członka Konsorcjum Korporację Altis – Holding z uiszczaniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenie społeczne, a także zaniechania czynności wykluczenia tego
konsorcjum z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
mieć wpływ na wynik postępowania oświadczył, że zarzut nie został udowodniony przez
Konsorcjum Erbud, zaś zamawiający wystąpił do Konsorcjum IDS-Bud o potwierdzenie
aktualności zaświadczeń złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu dotyczących niezalegania z podatkami i składkami na ubezpieczenie
społeczne. W dniu 5 sierpnia 2016r. Konsorcjum IDS-Bud złożyło oświadczenie, w którym
potwierdziło brak zadłużenia w zakresie wezwania. Na dzień 11 sierpnia 2016r. złożono
wydruk ze strony internetowej S.s.gov.ua/businesspartner – oficjalnej strony Państwowej
Inspekcji Skarbowej Ukrainy z dnia 10 sierpnia 20116r., z którego wynika, że Korporacja
Altis-Holding jest wpisana do ewidencji w organach przychodów i opłat i według stanu na
dzień 8 sierpnia 2016r. płatnik podatków posiada zadłużenie podatkowe zgodnie z art. 88
punkt 88.2 Kodeksu Podatkowego Ukrainy, organy Państwowej Służby podatkowej uzyskały
prawo do zastawu podatkowego na majątku tego płatnika.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił odwołujący, a po stronie
zamawiającego Konsorcjum IDS.
W dniu 16 sierpnia 2016r. Izba wydała wyrok w sprawie sygn. akt KIO 1419/16 oddalający
odwołanie, w którym stwierdziła, że nie podlegają rozpoznaniu m.in. zarzuty dotyczące
zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum IDS-BUD z powodu zalegania z
uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne przez Partnera
Konsorcjum - Korporację „ALTIS HOLDING” i zaniechania czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów we wskazanym zakresie oraz złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania i tym
samym zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD, jako oferty złożonej przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu.
Izba zważyła, że w odniesieniu do zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, zastosowanie
miało powołane w odwołaniu postanowienie specyfikacji z rozdziału XVI SIWZ, zgodnie z
treścią: „W przypadku, gdy treść dokumentów złożonych przez Wykonawcę we wniosku o
dopuszczenie do udziału w przetargu uległa zmianie w stosunku do stanu obecnie
obowiązującego (…) – wówczas wykonawca był zobowiązany załączyć do oferty aktualny
dokument. Zatem, w ocenie Izby, obowiązek aktualizacji dokumentów miał nastąpić w
ofercie, dla której złożenia termin upływał w dniu 12.05.2016 r. To oznacza, że taki dokument
musiał dotyczyć stanu sprzed tej daty. Wykonawca na rozprawie przedłożył wydruk wyciągu
z publicznie dostępnego rejestru zawartego na oficjalnej – jak podkreślał - stronie
internetowej Państwowej Inspekcji Skarbowej Ukrainy z dnia 10 sierpnia 2016 r., który
dotyczył, jak zaznaczono w jego treści, stanu zaległości z dnia 8.08.2016 r. Odwołujący
podnosząc te zarzuty nie udowodnił, zdaniem Izby, [nawet nie wykazywał], że taki publiczny
rejestr został utworzony po dacie 16 lipca br. (data wniesienia odwołanie minus 10 dni), co
nie wykluczało możliwości powzięcia informacji o zaległości podatkowej członka Konsorcjum
już w terminie, w którym uzyskał informację o zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum IDS –
BUD, a za taką datę należy uznać datę otrzymania pisma z dnia 17 maja 2016 r.
informującego o wyborze najkorzystniejszej oferty o zawartości wymaganej przepisem art. 92
ust.1 pkt 1 ustawy, a tym samym, że zarzut ten nie mógł być objęty pierwszym wniesionym
odwołaniem z dnia 27 maja 2016 r. Zatem w tym przypadku ma zastosowanie art. 182 ust.3
pkt 1 ustawy, zgodnie z którym odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust.1 i 2
tego przepisu należy wnieść w terminie 10 dniu od dnia, w którym wykonawca przy
zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach, stanowiących
podstawę jego wniesienia. W przedstawionych okolicznościach także nie podlega
rozpoznaniu zarzut związany ze złożeniem w związku z tym wyciągiem nieprawdziwych
informacji. Tym samym także bez rozpoznania pozostawiony został zarzut naruszenia art. 89
ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Na marginesie Izba zwróciła uwagę, że przedłożony wyciąg dotyczy
stanu zaległości z dnia 8 sierpnia 2016 r., a w toku rozprawy odwołujący nie udowodnił, że
taka zaległość istniała w dacie składania oferty, a ponadto w treści tego dokumentu
zamieszczono uwagę o możliwej codziennej zmianie stanu rozliczeń płatnika podatków z
budżetem.
W dniu 22 sierpnia 2016r. odwołanie wniósł odwołujący. Zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 marca 2015r.
udzielonego przez Dyrektora Generalnego i Prawnego Przedstawiciela Astaldi S.p.A
(ujawnionego w rejestrze w Izbie Handlu w Rzymie), który działał na podstawie
pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 3 marca 2015r. udzielonego przez obu członków
konsorcjum i podpisanego zgodnie z zasadami reprezentacji każdego z nich. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 22 sierpnia 2016r.
Odwołujący zaskarżył zaniechanie polegające na niewykluczeniu z postępowania
Konsorcjum IDS, mimo ziszczenia się ustawowych przesłanek do wykluczenia tego
wykonawcy.
Podniósł, że zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy :
1) art. 24 ust. 2 pkt 3,
2) art.24 ust. 4,
3) powyższe w związku z art. 7 ust. 1 oraz inne wskazane w treści odwołania
i wniósł o nakazanie:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) powtórzenia czynności badania podstaw wykluczenia wykonawców w odniesieniu do
konsorcjum IDS-BUD,
3) wykluczenia konsorcjum IDS-BUD z postępowania ze względu na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
4) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert spośród ofert wykonawców
zakwalifikowanych do II Etapu postępowania,
5) uznania za odrzuconą oferty złożonej przez konsorcjum IDS-BUD.
Odwołujący uważa, że legitymuje się interesem we wniesieniu niniejszego odwołania
bowiem pierwotnie jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, co wskutek wydanego
wyroku KIO z dnia z dnia 1 lipca 2016 r. (sygn. akt KIO 898/16, KIO 899/16, KIO 901/16)
zostało co prawda ubezskutecznione, jednakże wobec którego to wyroku odwołujący złożył
w dniu 08.08.2016 r. skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie i aktualnie oczekuje na
wyznaczenia rozprawy. Zatem w chwili obecnej odwołujący ma interes w wydaniu przez Izbę
orzeczenia zobowiązującego zamawiającego do wykluczenia z postępowania Konsorcjum
IDS-BUD, bowiem postępowanie jest w toku i odwołujący, na skutek pozytywnego dla niego
orzeczenia sądu ma szansę na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że zamawiający czynnością z dnia 20.07.2016 r. dokonał powtórnego
wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą tym razem uznał ofertę złożoną przez konsorcjum
IDS-BUD, odrzucając ofertę odwołującego na skutek ustaleń zapadłych w wyroku KIO z
uwagi na wskazany w wyroku błąd w obliczeniu ceny, z ustaleniami czego odwołujący nie
zgodził się i złożył, jak wskazał już wcześniej, skargę na przedmiotowy wyrok do sądu. jeżeli
zatem Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na przesłankę zawartą
w ustawie, to w identyczny sposób winien potraktować konsorcjum IDS- BUD wobec którego
zachodzi przesłanka ustawowa do potraktowania jego oferty jako odrzuconej z uwagi na
konieczność wykluczenia tego konsorcjum z postępowania.
W dniu 12 sierpnia 2016 r. odbyła się rozprawa Izbą z odwołania wniesionego przez
konsorcjum Erbud. Do przedmiotowego odwołania przystąpił po stronie odwołującego
składający niniejsze odwołanie.
W trakcie rozprawy Konsorcjum Erbud przedstawił dowody, z których bezsprzecznie,
zdaniem odwołującego, wynika, że Korporacja Altis Holding, na dzień 11.08.2016 r. posiada
zadłużenie podatkowe i zgodnie z art. 88 pkt 88.2 Kodeksu Podatkowego Ukrainy, organy
Państwowej Służby Podatkowej uzyskały prawo do zastawu podatkowego na majątku tego
płatnika.
W trakcie rozprawy pełnomocnik Zamawiającego złożył oświadczenie, że na skutek
wniesionego przez Konsorcjum Erbud odwołania i sformułowanych w nim zarzutów wezwał
konsorcjum IDS-BUD do złożenia oświadczenia dotyczącego potwierdzenia aktualności
zaświadczeń złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
odnoszących się do niezalegania z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenie społeczne. W dniu 05.08 2016 r. konsorcjum IDS-BUD złożyło oświadczenie
potwierdzające brak zaległości w tym zakresie (fakty te przytoczono w piśmie procesowym
Zamawiającego złożonym na rozprawie - str. 5 trzeci akapit pkt II].
Z przytoczonych wyżej faktów, w ocenie odwołującego, nie ulega wątpliwości, że konsorcjum
IDS-BUD składając w dacie 05.08.2016 r. oświadczenie o braku zaległości podatkowych
dopuściło się poświadczenia nieprawdy, co winno być podstawą do wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i uznania jego oferty za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.
Informacji o takiej decyzji zamawiającego odwołujący do dnia wniesienia niniejszego
odwołania nie otrzymał, stąd uznał wniesienie niniejszego odwołania za uzasadnione i
konieczne.
W dniu 22 sierpnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 25 sierpnia 2016r. do postępowania po stronie zamawiającego przystąpiło
Konsorcjum IDS wskazując, że jako wykonawca wybrany ma interes w przystąpieniu po
stronie zamawiającego, gdyż zamawiający nie naruszył zarzucanych mu przepisów ustawy,
a uwzględnienie odwołania może uniemożliwić zgłaszającemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu i prokurenta ujawnionych
i upoważnionych do reprezentacji firmy IDS – BUD (zgodnie ze złożonym KRS), która
działała na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego udzielonego przez Korporację Altis –
Holding, za którą pełnomocnictwo podpisał pełnomocnik działający na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 30 grudnia 2010r. udzielonego przez Korporację Altis-Holding
zgodnie z zasadami jej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 25 sierpnia 2016r.
W dniu 25 sierpnia 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosiło
się Konsorcjum INSO. Konsorcjum INSO wskazało, że ma interes w rozstrzygnięciu na
korzyść odwołującego, gdyż wprawdzie jego oferta została odrzucona, a Izba wyrokiem z
dnia 1 lipca 2016r. sygn. akt KIO 898/16, KIO 899/16 i KIO 901/16 podtrzymała tę decyzję
zamawiającego, to zgłaszający złożył skargę do sądu okręgowego i ma zatem interes w tym,
aby Izba uwzględniła odwołanie i wydała odrzeczenie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum IDS. Wówczas zgłaszający ma szansę na uzyskanie zamówienia. Wniósł o
uwzględnienie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 1 stycznia 2016r. udzielonego przez INSO i podpisanego przez
Dyrektora Generalnego, ujawnionego w dokumentach rejestrowych tej firmy. INSO działało
na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 31 grudnia 2015r. udzielonego przez
SUMMA TURIZM YATIRIMCILIGI ANONIM i podpisanego przez dwóch akcjonariuszy tej
firmy. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 25
sierpnia 2016r.
W dniu 25 sierpnia 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosiło
się Konsorcjum Erbud, wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego,
gdyż jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji i w wyniku uwzględnienia
odwołania ma szansę na uzyskanie zamówienia. Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 19 maja 2016r. udzielonego przez Erbud jako pełnomocnika
konsorcjum i podpisanego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Pełnomocnik działał na
podstawie pełnomocnictw udzielonych przez parterów w dniu 2 lipca 2015r. i odpisanych
zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w dokumentach rejestrowych. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 25 sierpnia 2016r.
Na posiedzeniu zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia
zarzuty odwołania w całości i zobowiązując się do wykonania żądań odwołującego.
Przystępujący Konsorcjum IDS-BUD wniósł o odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt. 3 ustawy w związku z art. 182 ust. 3 pkt. 1 ustawy, gdyż w ocenie przystępującego
odwołujący mógł przy zachowaniu należytej staranności powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania w dniu 8 sierpnia 2016r. tj. w
pierwszym dniu roboczym następującym po dacie złożenia przez przystępującego wyjaśnień,
co do brak zaległości podatkowych, gdyż znał treść odwołania konsorcjum Erbud z dnia 29
lipca 2016r. oraz mógł powziąć wiedzę o treści wyjaśnień, stąd już w dniu 8 sierpnia 2016r.
mógł sformułować zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z
postępowania.
Przystępujący IDS-BUD zgłosił sprzeciw.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne wynikającego z art.
185 ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się podstaw wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy skutkujących
odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego IDS – BUD o
odrzucenie odwołania, gdyż w ocenie Izby w dacie 8 sierpnia 2016r. odwołujący wprawdzie
przy zachowaniu należytej staranności mógł wejść w posiadanie wyjaśnień przystępującego
IDS – Bud z dnia 5 sierpnia 2016r., jednak na ich podstawie nie był w stanie ustalić
niezgodności zawartych w tych wyjaśnienia oświadczeń z rzeczywistym, w jego ocenie,
stanem faktycznym O tym, że istnieje rozbieżności pomiędzy oświadczeniem z dnia 5
sierpnia 2016r., a innym dokumentem – wydrukiem z portalu publicznego odwołujący powziął
wiadomość dopiero na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2016r., tym samym od tej daty stało się
możliwe sformułowanie zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego IDS-BUD z
powodu złożenia nieprawdziwych informacji. Okoliczność złożenia nieprawdziwych informacji
może ujawnić się na każdym etapie postępowania przez ustalenie, że pomiędzy
informacjami wykonawcy, a informacjami z innych źródeł zachodzi rozbieżność budząca
wątpliwości, co do rzeczywistego stanu faktycznego. Samo twierdzenie odwołującego
Konsorcjum Erbud w odwołaniu z dnia 29 lipca 2016r. nie dawało jeszcze odwołującemu
możliwości oceny, czy rozbieżność taka rzeczywiście ma miejsce, dopiero pojawienie się
wydruku z portalu publicznego pozwoliło tak zamawiającemu jak i odwołującemu na ocenę,
czy oświadczenie z dnia 5 sierpnia 2016r. zawiera nieprawdziwe informacje. W tym stanie
rzeczy to 12 sierpnia 2016r. był pierwszym możliwym momentem dla zamawiającego do
podjęcia decyzji o wykluczeniu przystępującego IDS-BUD z postępowania i od tej daty
należy liczyć zaniechanie zamawiającego i początek biegu terminu na wniesienie odwołania.
Izba uznała, że odwołujący nie wykazał przesłanek dopuszczalności odwołania z art. 179
ust. 1 ustawy tj. możliwości poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem
przez zamawiającego przepisów ustawy tj. art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy w związku z art. 24
ust. 4 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy. Izba ma świadomość, że odwołujący wniósł skargę na
wyrok KIO 899/16 domagając się zmiany tego wyroku i oddalenia odwołania Konsorcjum
IDS- BUD, jednak należy zauważyć, że wyrok jaki zostanie wydany w tej sprawie dotyczyć
będzie wyłącznie stron i uczestników tego postępowania skargowego tj. zamawiającego,
Konsorcjum IDS-BUD i odwołującego jako skarżącego. Natomiast w dniu 20 lipca 2016r.
zamawiający przywrócił do postępowania poza Konsorcjum IDS-BUD także Konsorcjum
Erbud. Obaj ci wykonawcy są korzystniejsi od odwołującego. Odwołujący nie kwestionował
faktu przywrócenia do postępowania odwoławczego Konsorcjum Erbud, nie wnosił w tym
zakresie odwołania, również zapadły ze skargi wyrok Sądu Okręgowego nie będzie wiązał w
zakresie czynności przywrócenia Konsorcjum Erbud do postępowania. Obecne odwołanie
odwołującego także skierowane jest wyłącznie wobec czynności zamawiającego związanych
w badaniem i oceną oferty Konsorcjum IDS-BUD. W tym stanie rzeczy nawet uwzględnienie
odwołania w przedmiotowej sprawie nie spowoduje możliwości uzyskania zamówienia przez
odwołującego. Zamawiający bowiem nie ma prawnego obowiązku, ani nie będzie związany
wyrokiem sądowym do podejmowania jakichkolwiek nowych czynności związanych z
badaniem i oceną oferty Erbud, a ta jako korzystniejsza od oferty odwołującego ma szansę
na uzyskanie zamówienia. Odwołujący byłby wówczas sklasyfikowany na drugiej pozycji.
Jedynie na marginesie należy wskazać, że sam odwołujący w odwołaniu, w żaden sposób
nie wykazuje możliwości poniesienia przez niego szkody skupiając się wyłącznie na
wykazaniu interesu w uzyskaniu zamówienia, czego Izba nie kwestionuje. Biorąc pod uwagę,
że Izba nie dopatrzyła się wykazania przez odwołującego możliwości poniesienia szkody, a
zatem jednej z dwóch przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania,
odwołanie należało oddalić na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę, że odwołanie zostało oddalone na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy, to
niemożliwe się stało merytoryczne rozpoznanie postawionych przez odwołującego zarzutów.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
…………….
WYROK
z dnia 5 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Renata Tubisz
Paweł Trojan
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 5 września 2016 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2016r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Astaldi S.p.A. z
siedzibą we Włoszech w Rzymie ul. G.V. Bona 65 i NBI S.p.A. z siedzibą we Włoszech
w Rzymie ul. G.V. Bona 65 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto
Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta w Warszawie, ul.
Senatorska 29/31
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Inso
Sistemi per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Włoszech we Florencji Via G.
del Pian dei Carpini1, Summa Turizm Yatirimciligi A.S. z siedzibą w Turcji w Ankarze
27 Aralik Sokak No. 3 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1566/16
po stronie odwołującego
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Erbud
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Klimczaka 1, STRABAG spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, Ed
Zueblin AG z siedzibą w Niemczech w Stuttgarcie, Albstadtweg 3 oraz Strabag AG z
siedzibą w Austrii w Spittal an der Drau, Ortenburgerstrasse 27 zgłaszających swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1566/16 po stronie odwołującego
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS-BUD
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 87 i Korporacja „ALTIS
HOLDING” z siedzibą w Ukrainie, w Kijowie, ul. Kaczałowa 5W zgłaszających swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1566/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Rzymie ul. G.V. Bona 65 i NBI
S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Rzymie ul. G.V. Bona 65 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech w
Rzymie ul. G.V. Bona 65 i NBI S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Rzymie ul. G.V. Bona
65 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
…………….
Sygn. akt KIO 1566/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Szpitala
Południowego” zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 11 października 2014r. za numerem 2014/S 196-345766.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz akt odwoławczych Izba ustaliła następujący
stan faktyczny:
Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert: cenę o wadze 95% i okres rękojmi o
wadze 5%.
W dniu 12 maja 2016r. upłynął termin składania ofert i w tej dacie zostały złożone 4 oferty:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Astaldi S.p.A.
z siedzibą w Rzymie, NBI S.p.A. z siedzibą w Rzymie (dalej odwołujący) z ceną
211 380 966,14zł. i okresem rękojmi 60 miesięcy
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Inso Sistemi per
la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Włoszech we Florencji Via G. del Pian
dei Carpini1, Summa Turizm Yatirimciligi A.S. z siedzibą w Turcji w Ankarze 27
Aralik Sokak No. 3 z ceną 200 455 579,50zł. i okresem rękojmi 60 miesięcy,
3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Erbud
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Klimczaka 1, STRABAG spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, Ed
Zueblin AG z siedzibą w Niemczech w Stuttgarcie, Albstadtweg 3 oraz Strabag AG z
siedzibą w Austrii w Spittal an der Drau, Ortenburgerstrasse 27 z ceną
205 950 000,00zł.
4. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS-BUD
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 87 i Korporacja „ALTIS
HOLDING” z siedzibą w Ukrainie, w Kijowie, ul. Kaczałowa 5W z ceną
199 593 013,42zł. i okresem rękojmi 60 miesięcy.
Na podstawie powyższego Izba ustaliła, że wykonawcy w rzeczywistości konkurowali jedynie
ceną i gdyby wszystkie złożone oferty podlegały ocenie ofert, to ranking ofert kształtowałby
się w sposób następujący oferta najkorzystniejsza Konsorcjum IDS-BUD, drugie miejsce
konsorcjum INSO, trzecie miejsce Konsorcjum Erbud, czwarte miejsce odwołujący.
W dniu 17 maja 2016 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę złożoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Astaldi S.p.A. z siedzibą
w Rzymie, NBI S.p.A. z siedzibą w Rzymie (dalej odwołujący), pozostałe 3 złożone w tym
postępowaniu oferty zostały przez zamawiającego odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz.
2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020 – dalej ustawy) jako zawierające błąd w obliczeniu
ceny.
Na czynność tę w dniu 27 maja 2016r. wnieśli odwołanie
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Inso Sistemi
per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji, Summa Turizm Yatirimciligi A.S. z
siedzibą w Ankarze (sygn. akt: KIO 898/16) (dalej konsorcjum INSO),
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – IDS-BUD S.A. z siedzibą w
Warszawie, Korporacja „ALTIS-HOLDING” z siedzibą w Kijowie (sygn. akt: KIO 899/16),
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Erbud S.A. z siedzibą w
Warszawie, STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Ed Zueblin AG z siedzibą
w Stuttgarcie, Strabag AG z siedzibą w Spittal (sygn. akt: KIO 901/16) – dalej Konsorcjum
Erbud, przy czym ten wykonawca kwestionował zaniechanie zamawiającego polegające na
nieodrzuceniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS-BUD
S.A. z siedzibą w Warszawie, Korporacja „ALTIS-HOLDING” z siedzibą w Kijowie (dalej
Konsorcjum IDS) również z innych podstaw niż wskazane w informacji o wyniku
postępowania, przy czym wykonawca ten nie formułował zarzutów dotyczących zaniechania
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 3 ustawy ani art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy z uwagi
na zaleganie z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i podatków.
Przystępującymi w tej sprawie byli
- odwołujący zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn.
akt: KIO 898/16, KIO 899/16 i KIO 901/16 po stronie zamawiającego,
- Konsorcjum IDS zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o
sygn. akt: KIO 898/16 i KIO 901/16 po stronie zamawiającego,
- Konsorcjum Erbud, zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt: KIO 899/16 po stronie zamawiającego,
W dniu 1 lipca 2016r. Izba orzekła, że
1. w sprawie o sygn. akt KIO 898/16 oddaliła odwołanie,
2. w sprawie o sygn. akt KIO 899/16 uwzględnił odwołanie i nakazała Zamawiającemu:
2.1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.1.2. unieważnienie odrzucenia oferty Konsorcjum IDS,
2.1.3. odrzucenie oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy,
2.1.4. powtórne badanie i ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu,
2.2. oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie,
3. w sprawie o sygn. akt KIO 901/16 oddaliła odwołanie.
W dniu 20 lipca 2016r. zamawiający poinformował, iż uwzględniając treść wyroku Izby z dnia
1 lipca 2016 r. w sprawach o sygnaturach KIO: 898/16, 899/16, 901/16:
1. Unieważnił czynność polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty (o której mowa
w piśmie z dnia 17 maja 2016 r. skierowanym do wykonawców biorących udział w
przedmiotowym postępowaniu).
2. Unieważnił czynność polegającą na odrzuceniu Oferty Nr 4, złożonej przez
Wykonawcę: Konsorcjum IDS-BUD S.A. – Lider Konsorcjum, Korporacja ”ALTIS
HOLDING” – Partner Konsorcjum.
3. Dokonał czynności powtórnego badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu.
W wyniku powyższego Zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą ofertę uznano
Konsorcjum IDS, przy czym oferta odwołującego i oferta Konsorcjum INSO zostały
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, zaś ocenie podlegały oferta Konsorcjum
IDS i Konsorcjum Erbud.
Odwołujący wniósł skargę na wyrok w sprawie sygn. akt KIO 899/16 w części w której Izba
stwierdziła konieczność odrzucenia oferty odwołującego (str. 5 skargi nr. 74/16), Konsorcjum
Inso wniosło skargę na wyrok sygn. akt KIO 898/16 i wniósł o uwzględnienie skargi oraz o
orzeczenie co istoty sprawy tj. przez zmianę zaskarżonego wyroku KIO przez oddalenie
odwołania Konsorcjum IDS-BUD wydanego w sprawie sygn. akt KIO 899/16.
Odwołujący nie wnosił odwołania na czynność badania i oceny ofert dokonaną przez
zamawiającego w dniu 20 lipca 2016r., nie kwestionował rankingu ofert podanego przez
zamawiającego w informacji o wyniku postępowania, co do sklasyfikowania na drugiej
pozycji w rankingu oferty Erbud.
W dniu 29 lipca 2016r. odwołanie wniosło Konsorcjum Erbud wskazując na m. in.
zaniechanie:
1. wykluczenia Konsorcjum IDS-BUD z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z uwagi na:
- zaleganie przez członka tego Konsorcjum - Korporację „ALTIS HOLDING” z uiszczeniem
podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społecznego ,co narusza art. 24 ust. 1 pkt 3
ustawy i zaniechania czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów we wskazanym
zakresie;
- złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, co narusza art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy;
- odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD, jako oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło Konsorcjum Astaldi. Zamawiający w
piśmie z dnia 11 sierpnia 2016r. odnosząc się do zarzutu zaniechania czynności wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS-BUD Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 87 i Korporacja „ALTIS HOLDING” z siedzibą w
Ukrainie, w Kijowie, ul. Kaczałowa 5W (dalej Konsorcjum IDS-BUD) z uwagi na zaleganie
przez członka Konsorcjum Korporację Altis – Holding z uiszczaniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenie społeczne, a także zaniechania czynności wykluczenia tego
konsorcjum z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
mieć wpływ na wynik postępowania oświadczył, że zarzut nie został udowodniony przez
Konsorcjum Erbud, zaś zamawiający wystąpił do Konsorcjum IDS-Bud o potwierdzenie
aktualności zaświadczeń złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu dotyczących niezalegania z podatkami i składkami na ubezpieczenie
społeczne. W dniu 5 sierpnia 2016r. Konsorcjum IDS-Bud złożyło oświadczenie, w którym
potwierdziło brak zadłużenia w zakresie wezwania. Na dzień 11 sierpnia 2016r. złożono
wydruk ze strony internetowej S.s.gov.ua/businesspartner – oficjalnej strony Państwowej
Inspekcji Skarbowej Ukrainy z dnia 10 sierpnia 20116r., z którego wynika, że Korporacja
Altis-Holding jest wpisana do ewidencji w organach przychodów i opłat i według stanu na
dzień 8 sierpnia 2016r. płatnik podatków posiada zadłużenie podatkowe zgodnie z art. 88
punkt 88.2 Kodeksu Podatkowego Ukrainy, organy Państwowej Służby podatkowej uzyskały
prawo do zastawu podatkowego na majątku tego płatnika.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił odwołujący, a po stronie
zamawiającego Konsorcjum IDS.
W dniu 16 sierpnia 2016r. Izba wydała wyrok w sprawie sygn. akt KIO 1419/16 oddalający
odwołanie, w którym stwierdziła, że nie podlegają rozpoznaniu m.in. zarzuty dotyczące
zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum IDS-BUD z powodu zalegania z
uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne przez Partnera
Konsorcjum - Korporację „ALTIS HOLDING” i zaniechania czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów we wskazanym zakresie oraz złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania i tym
samym zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD, jako oferty złożonej przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu.
Izba zważyła, że w odniesieniu do zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, zastosowanie
miało powołane w odwołaniu postanowienie specyfikacji z rozdziału XVI SIWZ, zgodnie z
treścią: „W przypadku, gdy treść dokumentów złożonych przez Wykonawcę we wniosku o
dopuszczenie do udziału w przetargu uległa zmianie w stosunku do stanu obecnie
obowiązującego (…) – wówczas wykonawca był zobowiązany załączyć do oferty aktualny
dokument. Zatem, w ocenie Izby, obowiązek aktualizacji dokumentów miał nastąpić w
ofercie, dla której złożenia termin upływał w dniu 12.05.2016 r. To oznacza, że taki dokument
musiał dotyczyć stanu sprzed tej daty. Wykonawca na rozprawie przedłożył wydruk wyciągu
z publicznie dostępnego rejestru zawartego na oficjalnej – jak podkreślał - stronie
internetowej Państwowej Inspekcji Skarbowej Ukrainy z dnia 10 sierpnia 2016 r., który
dotyczył, jak zaznaczono w jego treści, stanu zaległości z dnia 8.08.2016 r. Odwołujący
podnosząc te zarzuty nie udowodnił, zdaniem Izby, [nawet nie wykazywał], że taki publiczny
rejestr został utworzony po dacie 16 lipca br. (data wniesienia odwołanie minus 10 dni), co
nie wykluczało możliwości powzięcia informacji o zaległości podatkowej członka Konsorcjum
już w terminie, w którym uzyskał informację o zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum IDS –
BUD, a za taką datę należy uznać datę otrzymania pisma z dnia 17 maja 2016 r.
informującego o wyborze najkorzystniejszej oferty o zawartości wymaganej przepisem art. 92
ust.1 pkt 1 ustawy, a tym samym, że zarzut ten nie mógł być objęty pierwszym wniesionym
odwołaniem z dnia 27 maja 2016 r. Zatem w tym przypadku ma zastosowanie art. 182 ust.3
pkt 1 ustawy, zgodnie z którym odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust.1 i 2
tego przepisu należy wnieść w terminie 10 dniu od dnia, w którym wykonawca przy
zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach, stanowiących
podstawę jego wniesienia. W przedstawionych okolicznościach także nie podlega
rozpoznaniu zarzut związany ze złożeniem w związku z tym wyciągiem nieprawdziwych
informacji. Tym samym także bez rozpoznania pozostawiony został zarzut naruszenia art. 89
ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Na marginesie Izba zwróciła uwagę, że przedłożony wyciąg dotyczy
stanu zaległości z dnia 8 sierpnia 2016 r., a w toku rozprawy odwołujący nie udowodnił, że
taka zaległość istniała w dacie składania oferty, a ponadto w treści tego dokumentu
zamieszczono uwagę o możliwej codziennej zmianie stanu rozliczeń płatnika podatków z
budżetem.
W dniu 22 sierpnia 2016r. odwołanie wniósł odwołujący. Zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 marca 2015r.
udzielonego przez Dyrektora Generalnego i Prawnego Przedstawiciela Astaldi S.p.A
(ujawnionego w rejestrze w Izbie Handlu w Rzymie), który działał na podstawie
pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 3 marca 2015r. udzielonego przez obu członków
konsorcjum i podpisanego zgodnie z zasadami reprezentacji każdego z nich. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 22 sierpnia 2016r.
Odwołujący zaskarżył zaniechanie polegające na niewykluczeniu z postępowania
Konsorcjum IDS, mimo ziszczenia się ustawowych przesłanek do wykluczenia tego
wykonawcy.
Podniósł, że zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy :
1) art. 24 ust. 2 pkt 3,
2) art.24 ust. 4,
3) powyższe w związku z art. 7 ust. 1 oraz inne wskazane w treści odwołania
i wniósł o nakazanie:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) powtórzenia czynności badania podstaw wykluczenia wykonawców w odniesieniu do
konsorcjum IDS-BUD,
3) wykluczenia konsorcjum IDS-BUD z postępowania ze względu na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
4) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert spośród ofert wykonawców
zakwalifikowanych do II Etapu postępowania,
5) uznania za odrzuconą oferty złożonej przez konsorcjum IDS-BUD.
Odwołujący uważa, że legitymuje się interesem we wniesieniu niniejszego odwołania
bowiem pierwotnie jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, co wskutek wydanego
wyroku KIO z dnia z dnia 1 lipca 2016 r. (sygn. akt KIO 898/16, KIO 899/16, KIO 901/16)
zostało co prawda ubezskutecznione, jednakże wobec którego to wyroku odwołujący złożył
w dniu 08.08.2016 r. skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie i aktualnie oczekuje na
wyznaczenia rozprawy. Zatem w chwili obecnej odwołujący ma interes w wydaniu przez Izbę
orzeczenia zobowiązującego zamawiającego do wykluczenia z postępowania Konsorcjum
IDS-BUD, bowiem postępowanie jest w toku i odwołujący, na skutek pozytywnego dla niego
orzeczenia sądu ma szansę na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że zamawiający czynnością z dnia 20.07.2016 r. dokonał powtórnego
wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą tym razem uznał ofertę złożoną przez konsorcjum
IDS-BUD, odrzucając ofertę odwołującego na skutek ustaleń zapadłych w wyroku KIO z
uwagi na wskazany w wyroku błąd w obliczeniu ceny, z ustaleniami czego odwołujący nie
zgodził się i złożył, jak wskazał już wcześniej, skargę na przedmiotowy wyrok do sądu. jeżeli
zatem Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na przesłankę zawartą
w ustawie, to w identyczny sposób winien potraktować konsorcjum IDS- BUD wobec którego
zachodzi przesłanka ustawowa do potraktowania jego oferty jako odrzuconej z uwagi na
konieczność wykluczenia tego konsorcjum z postępowania.
W dniu 12 sierpnia 2016 r. odbyła się rozprawa Izbą z odwołania wniesionego przez
konsorcjum Erbud. Do przedmiotowego odwołania przystąpił po stronie odwołującego
składający niniejsze odwołanie.
W trakcie rozprawy Konsorcjum Erbud przedstawił dowody, z których bezsprzecznie,
zdaniem odwołującego, wynika, że Korporacja Altis Holding, na dzień 11.08.2016 r. posiada
zadłużenie podatkowe i zgodnie z art. 88 pkt 88.2 Kodeksu Podatkowego Ukrainy, organy
Państwowej Służby Podatkowej uzyskały prawo do zastawu podatkowego na majątku tego
płatnika.
W trakcie rozprawy pełnomocnik Zamawiającego złożył oświadczenie, że na skutek
wniesionego przez Konsorcjum Erbud odwołania i sformułowanych w nim zarzutów wezwał
konsorcjum IDS-BUD do złożenia oświadczenia dotyczącego potwierdzenia aktualności
zaświadczeń złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
odnoszących się do niezalegania z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenie społeczne. W dniu 05.08 2016 r. konsorcjum IDS-BUD złożyło oświadczenie
potwierdzające brak zaległości w tym zakresie (fakty te przytoczono w piśmie procesowym
Zamawiającego złożonym na rozprawie - str. 5 trzeci akapit pkt II].
Z przytoczonych wyżej faktów, w ocenie odwołującego, nie ulega wątpliwości, że konsorcjum
IDS-BUD składając w dacie 05.08.2016 r. oświadczenie o braku zaległości podatkowych
dopuściło się poświadczenia nieprawdy, co winno być podstawą do wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i uznania jego oferty za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.
Informacji o takiej decyzji zamawiającego odwołujący do dnia wniesienia niniejszego
odwołania nie otrzymał, stąd uznał wniesienie niniejszego odwołania za uzasadnione i
konieczne.
W dniu 22 sierpnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 25 sierpnia 2016r. do postępowania po stronie zamawiającego przystąpiło
Konsorcjum IDS wskazując, że jako wykonawca wybrany ma interes w przystąpieniu po
stronie zamawiającego, gdyż zamawiający nie naruszył zarzucanych mu przepisów ustawy,
a uwzględnienie odwołania może uniemożliwić zgłaszającemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu i prokurenta ujawnionych
i upoważnionych do reprezentacji firmy IDS – BUD (zgodnie ze złożonym KRS), która
działała na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego udzielonego przez Korporację Altis –
Holding, za którą pełnomocnictwo podpisał pełnomocnik działający na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 30 grudnia 2010r. udzielonego przez Korporację Altis-Holding
zgodnie z zasadami jej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 25 sierpnia 2016r.
W dniu 25 sierpnia 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosiło
się Konsorcjum INSO. Konsorcjum INSO wskazało, że ma interes w rozstrzygnięciu na
korzyść odwołującego, gdyż wprawdzie jego oferta została odrzucona, a Izba wyrokiem z
dnia 1 lipca 2016r. sygn. akt KIO 898/16, KIO 899/16 i KIO 901/16 podtrzymała tę decyzję
zamawiającego, to zgłaszający złożył skargę do sądu okręgowego i ma zatem interes w tym,
aby Izba uwzględniła odwołanie i wydała odrzeczenie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum IDS. Wówczas zgłaszający ma szansę na uzyskanie zamówienia. Wniósł o
uwzględnienie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 1 stycznia 2016r. udzielonego przez INSO i podpisanego przez
Dyrektora Generalnego, ujawnionego w dokumentach rejestrowych tej firmy. INSO działało
na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 31 grudnia 2015r. udzielonego przez
SUMMA TURIZM YATIRIMCILIGI ANONIM i podpisanego przez dwóch akcjonariuszy tej
firmy. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 25
sierpnia 2016r.
W dniu 25 sierpnia 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosiło
się Konsorcjum Erbud, wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego,
gdyż jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji i w wyniku uwzględnienia
odwołania ma szansę na uzyskanie zamówienia. Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 19 maja 2016r. udzielonego przez Erbud jako pełnomocnika
konsorcjum i podpisanego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Pełnomocnik działał na
podstawie pełnomocnictw udzielonych przez parterów w dniu 2 lipca 2015r. i odpisanych
zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w dokumentach rejestrowych. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 25 sierpnia 2016r.
Na posiedzeniu zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia
zarzuty odwołania w całości i zobowiązując się do wykonania żądań odwołującego.
Przystępujący Konsorcjum IDS-BUD wniósł o odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt. 3 ustawy w związku z art. 182 ust. 3 pkt. 1 ustawy, gdyż w ocenie przystępującego
odwołujący mógł przy zachowaniu należytej staranności powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania w dniu 8 sierpnia 2016r. tj. w
pierwszym dniu roboczym następującym po dacie złożenia przez przystępującego wyjaśnień,
co do brak zaległości podatkowych, gdyż znał treść odwołania konsorcjum Erbud z dnia 29
lipca 2016r. oraz mógł powziąć wiedzę o treści wyjaśnień, stąd już w dniu 8 sierpnia 2016r.
mógł sformułować zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z
postępowania.
Przystępujący IDS-BUD zgłosił sprzeciw.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne wynikającego z art.
185 ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się podstaw wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy skutkujących
odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego IDS – BUD o
odrzucenie odwołania, gdyż w ocenie Izby w dacie 8 sierpnia 2016r. odwołujący wprawdzie
przy zachowaniu należytej staranności mógł wejść w posiadanie wyjaśnień przystępującego
IDS – Bud z dnia 5 sierpnia 2016r., jednak na ich podstawie nie był w stanie ustalić
niezgodności zawartych w tych wyjaśnienia oświadczeń z rzeczywistym, w jego ocenie,
stanem faktycznym O tym, że istnieje rozbieżności pomiędzy oświadczeniem z dnia 5
sierpnia 2016r., a innym dokumentem – wydrukiem z portalu publicznego odwołujący powziął
wiadomość dopiero na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2016r., tym samym od tej daty stało się
możliwe sformułowanie zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego IDS-BUD z
powodu złożenia nieprawdziwych informacji. Okoliczność złożenia nieprawdziwych informacji
może ujawnić się na każdym etapie postępowania przez ustalenie, że pomiędzy
informacjami wykonawcy, a informacjami z innych źródeł zachodzi rozbieżność budząca
wątpliwości, co do rzeczywistego stanu faktycznego. Samo twierdzenie odwołującego
Konsorcjum Erbud w odwołaniu z dnia 29 lipca 2016r. nie dawało jeszcze odwołującemu
możliwości oceny, czy rozbieżność taka rzeczywiście ma miejsce, dopiero pojawienie się
wydruku z portalu publicznego pozwoliło tak zamawiającemu jak i odwołującemu na ocenę,
czy oświadczenie z dnia 5 sierpnia 2016r. zawiera nieprawdziwe informacje. W tym stanie
rzeczy to 12 sierpnia 2016r. był pierwszym możliwym momentem dla zamawiającego do
podjęcia decyzji o wykluczeniu przystępującego IDS-BUD z postępowania i od tej daty
należy liczyć zaniechanie zamawiającego i początek biegu terminu na wniesienie odwołania.
Izba uznała, że odwołujący nie wykazał przesłanek dopuszczalności odwołania z art. 179
ust. 1 ustawy tj. możliwości poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem
przez zamawiającego przepisów ustawy tj. art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy w związku z art. 24
ust. 4 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy. Izba ma świadomość, że odwołujący wniósł skargę na
wyrok KIO 899/16 domagając się zmiany tego wyroku i oddalenia odwołania Konsorcjum
IDS- BUD, jednak należy zauważyć, że wyrok jaki zostanie wydany w tej sprawie dotyczyć
będzie wyłącznie stron i uczestników tego postępowania skargowego tj. zamawiającego,
Konsorcjum IDS-BUD i odwołującego jako skarżącego. Natomiast w dniu 20 lipca 2016r.
zamawiający przywrócił do postępowania poza Konsorcjum IDS-BUD także Konsorcjum
Erbud. Obaj ci wykonawcy są korzystniejsi od odwołującego. Odwołujący nie kwestionował
faktu przywrócenia do postępowania odwoławczego Konsorcjum Erbud, nie wnosił w tym
zakresie odwołania, również zapadły ze skargi wyrok Sądu Okręgowego nie będzie wiązał w
zakresie czynności przywrócenia Konsorcjum Erbud do postępowania. Obecne odwołanie
odwołującego także skierowane jest wyłącznie wobec czynności zamawiającego związanych
w badaniem i oceną oferty Konsorcjum IDS-BUD. W tym stanie rzeczy nawet uwzględnienie
odwołania w przedmiotowej sprawie nie spowoduje możliwości uzyskania zamówienia przez
odwołującego. Zamawiający bowiem nie ma prawnego obowiązku, ani nie będzie związany
wyrokiem sądowym do podejmowania jakichkolwiek nowych czynności związanych z
badaniem i oceną oferty Erbud, a ta jako korzystniejsza od oferty odwołującego ma szansę
na uzyskanie zamówienia. Odwołujący byłby wówczas sklasyfikowany na drugiej pozycji.
Jedynie na marginesie należy wskazać, że sam odwołujący w odwołaniu, w żaden sposób
nie wykazuje możliwości poniesienia przez niego szkody skupiając się wyłącznie na
wykazaniu interesu w uzyskaniu zamówienia, czego Izba nie kwestionuje. Biorąc pod uwagę,
że Izba nie dopatrzyła się wykazania przez odwołującego możliwości poniesienia szkody, a
zatem jednej z dwóch przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania,
odwołanie należało oddalić na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy.
Biorąc pod uwagę, że odwołanie zostało oddalone na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy, to
niemożliwe się stało merytoryczne rozpoznanie postawionych przez odwołującego zarzutów.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
…………….