KIO 1591/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1591/16
WYROK
z dnia 9 lipca 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2016 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2016 roku przez
wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach im. prof. Leszka Gieca
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie Zadania nr 15 Przyrządy do przetaczania krwi i preparatów krwi,
przyrządy do przetaczania płynów infuzyjnych, kraniki trójdrożne, przedłużacze
do pomp infuzyjnych, koreczki do kaniuli, bezigłowe zawory dostępu żylnego.
Nakazuje Zamawiającemu w zakresie Zadania nr 15 Przyrządy do przetaczania krwi i
preparatów krwi, przyrządy do przetaczania płynów infuzyjnych, kraniki trójdrożne,
przedłużacze do pomp infuzyjnych, koreczki do kaniuli, bezigłowe zawory dostępu
żylnego odrzucenie oferty wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Piskiej
jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Nakazuje Zamawiającemu w zakresie Zadania nr 15 Przyrządy do przetaczania krwi i
preparatów krwi, przyrządy do przetaczania płynów infuzyjnych, kraniki trójdrożne,
przedłużacze do pomp infuzyjnych, koreczki do kaniuli, bezigłowe zawory dostępu
żylnego powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach im. prof. Leszka
Gieca i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr
7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach im. prof. Leszka Gieca na rzecz
wykonawcy SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi kwotę 18 567 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy pięćset sześćdziesiąt siedem złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1591/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach im. prof. Leszka Gieca - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę jednorazowego
sprzętu medycznego (pielęgniarskiego).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 marca 2016 roku pod numerem 2016 /S 048-079538.
25 sierpnia 2016 roku działając na podstawie art. 179 i następnych ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności do której
Zamawiający nie był uprawniony oraz zaniechaniem czynności w zakresie dokonania w
Pakiecie nr 15 wyboru oferty wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Piskiej (dalej:
Bialmed) jako oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Bialmed,
zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust 1 ustawy, art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy, art. 91 ust 1 ustawy w związku z art. 2 pkt 5 ustawy, przez co naruszony został
interes prawny Odwołującego, gdyż w/w nieuprawnione, tak działanie jak i zaniechanie
działań Zamawiającego, pozbawiło Odwołujacego w sposób całkowicie bezprawny
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a którego oferta złożona w
w/w postępowaniu przetargowym, w zakresie Pakietu nr 15, jest najkorzystniejszą w związku
z ustanowionymi w SIWZ w/w postępowania zasadami oceny ofert i została ważnie złożona,
a Odwołujący nie podlega wykluczeniu.
Odwołujący wnosi o uznanie odwołania za zasadne oraz nakazanie Zamawiającemu:
dokonania, w postępowaniu o zamówienie publiczne, unieważnienia czynności wyboru,
w zakresie Pakietu nr 15, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę Bialmed (oferta
Nr 26), dokonania, w zakresie Pakietu nr 15, czynności odrzucenia oferty firmy Bialmed
(oferta Nr 26), dokonania, w zakresie Pakietu nr 15, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert oraz dokonania, w zakresie pakietu, wyboru oferty najkorzystniejszej jedynie spośród
ważnie złożonych ofert, zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ i przepisami ustawy.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie datowanym na dzień 10.08.2016 r. a
przesłanym Odwołującemu via faks, w dniu 16.08.2016 r. poinformował Odwołującego o
rozstrzygnięciu postępowania o zamówienie publiczne, wskazując, że w zakresie Pakietu nr
15, dokonał wyboru oferty firmy Bialmed (oferta Nr 26) jako najkorzystniejszej. Odwołujący
nie zgadza się z w/w stanowiskiem Zamawiającego, gdyż w związku z treścią oferty firmy
Bialmed oferta ta w zakresie pakietu Nr 15, winna podlegać odrzuceniu.
Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymagał w poz. nr 4 pakietu
nr 15 kranika o przejrzystej budowie z końcówka luer-lock (...) ze szczelnq nakrętkę z
dwoma stopniami swobody, każde wejście fabrycznie zabezpieczone koreczkami z
trójramiennym pokrętłem (dostępnym w 2 kolorach) z wyczuwalnym i optycznym
(podwójnym) identyfikatorem przepływu w pozycji otwarty/zamknięty (...). Firma Bialmed
zaoferowała w w/w zakresie kranik producenta firmy Vygon, który posiada nakrętkę luer-lock
z jednym stopniem swobody (obraca się tylko promieniście, a nie osiowo). Ponadto
zaoferowany kranik nie spełnia wymogu podwójnego identyfikatora. Zaoferowany kranik
posiada jedynie wyczuwalny identyfikator w pozycji otwarty/zamknięty, a nie jak
Zamawiający wymagał wyczuwalny i optyczny, czyli podwójny identyfikator w pozycji
otwarty/zamknięty.
Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymagał w poz. nr 8 pakietu
nr 15 (...) Bezigłowy zawór dostępu żylnego, bez mechanicznych części wewnętrznych z
prostym i widocznym torem przepływu, kompatybilny z końcówką Luer i Luer-Lock, z
silikonową podzielną membraną typu Split osadzoną na przeźroczystym plastikowym
konektorze o min. przepływie 525ml/min zgodnie z wymogami normy PN-EN ISO 10555-5
(...). Firma Bialmed zaoferowała w w/w zakresie zawór producenta firmy Vygon o nazwie
handlowej Vadsite numer 893.03 (załączony do oferty katalog) w który nie spełnia wymogów
określonych w SIWZ: silikonową podzielną membraną typu Split osadzoną na
przeźroczystym plastikowym konektorze, o min. przepływie 525m|/min zgodnie z wymogami
normy PN-EN ISO 10555-5.
Odwołujący wskazał, że membrana w zaoferowanym zaworze osadzona jest wewnątrz
przejrzystego, plastikowego konektora, a nie na konektorze jak wymagał Zamawiający.
Oczywistym i nie pod legającym dyskusji faktem jest, iż zamawiany przez Zamawiającego
zawór bezigłowy posiada dwa konektory luer-lock (męski i żeński) służące do połączenia
zaworu z innymi elementami linii naczyniowej. Zatem stwierdzenie, że membrana znajdować
się ma na konektorze jednoznacznie wskazuje na jej umiejscowienie na zewnątrz zaworu i
ze względów praktycznych jest to zawsze ze strony żeńskiej. Membrana zatem powinna być
osadzona na całym konektorze = łączniku luer lock, a nie jak to w wyjaśnieniach z dnia
27.06.2016 twierdzi Firma Bialmed, że zaoferowany zawór posiada membranę osadzona na
wewnętrznym konektorze do którego nie można nic podłączyć. Z wyjaśnień firmy Bialmed
wynika, że zaoferowany zawór posiada wewnętrzny konektor z osadzoną na nim membraną.
Z rysunku w załączonym katalogu jednoznacznie widać, iż zaoferowany zawór składa się z 3
części - 2 plastykowych, przeźroczystych części - obudowy zakończonej na zewnątrz
konektorami luer lock oraz jednej umieszczonej wewnątrz zmontowanej obudowy
membrany. (w tym miejscu w odwołaniu rysunek)
Odwołujący podniósł, że jeśli nie ma jednorodnej powierzchni membrany na
konektorze/zaworze/łączniku to nie można skutecznie jej przetrzeć, czy zetrzeć biofilmu
bakteryjnego czyli zdezynfekować zaworu. Dezynfekcja poprzez przetarcie (mechaniczne
usunięcie biofilmu) jest zalecana przez CDC - Wytyczne dotyczące zapobiegania
zakażeniom krwi związanym ze stosowaniem cewników (2011), oraz w Strategii
zapobiegania lekooporności w OIT pod redakcją prof. Hryniewicz w ramach Narodowego
Programu Ochrony Antybiotyków.
Z ulotki dołączonej do oferty firmy Bialmed wynika, że zaoferowany zamknięty system
dostępu naczyniowego posiada przepływ nielimitowany do 600ml/min i jednocześnie jest
zgodny z normą PN-EN ISO 10555-5 2002/AC:2006. Odwołujący wskazał, że norma PN-EN
ISO 10555-5 Jałowe cewniki wewnątrznaczyniowe do jednorazowego użytku, Część 5:
Cewniki obwodowe wprowadzane na igle w załączniku B Określanie przepływu przez cewnik
wskazuje metodologię pomiaru i aparaturę, które mają służyć określaniu przepływu przez
cewnik. Jego maksymalna wartość osiągana w warunkach przedstawionych w normie to 525
ml/min. +- 25 ml/min. (w tym miejscu w odwołaniu wyciąg z normy)
W związku z powyższym należy zauważyć, że max. możliwy przepływ przez układ badawczy bez
podłączania jakiegokolwiek zaworu wynosi 550 ml/min. Podłączanie badanego zaworu może nie
wpłynąć na wartość max przepływu lub może go zmniejszyć. Gdyby zatem zaoferowany przez
firmę Bialmed łącznik Vadsite byt zbadany zgodnie z powołaną normą powinien charakteryzować
się przepływem 550 ml/min lub mniejszym, natomiast osiągnięcie przepływu 600 ml/min w
warunkach wskazanych w normie jest niemożliwe. Niezgodność tą i rzeczywisty poziom
przepływu potwierdza także katalog dostępny na oficjalnej stronie producenta, z którego wynika
iż przepływ grawitacyjny przez zaoferowany łącznik Vadsite wynosi 170ml/min. - załączeniu
ogólnie dostępna wspominana karta katalogowa. Z informacji z oficjalnej strony i katalogu
producenta, wynika, że zaoferowany łącznik w badaniu zgodnie z norma PN-EN ISO 10555-5
osiąga przepływ jedynie 170 ml/min a nie 525 ml/min. +- 25 ml/min, co jest ponad 3 krotnie mniej
niż Zamawiający wymagał.
W świetle powyższego Odwołujący zwrócił uwagę, że w zależności od procedury i prowadzonej
terapii płynowej albo lekowej stosuje się kaniule, które mają przepływ np. 196 ml/min., 236
ml/min., 270 ml/min. czy 343 ml/min., który jest badany i podany na opakowaniu zgodnie z normą
PN-EN ISO 10555-5. Przepływ przez łącznik powinien pozwolić na osiągnięcie tych przepływów
w podaży grawitacyjnej. Jeśli jest inny np. mniejszy (zmniejszony przez podłączenie łącznika
bezigłowego, posiadającego przepływ przy podaży grawitacyjnej np. 170 ml/min) oznacza to, że
użytkownik nie uzyska zamierzonego przepływu przez kaniulę, który widnieje na etykiecie.
Reasumując Odwołujący argumentował, że w świetle przedstawionych w odwołaniu
faktów oraz obowiązujących przepisów prawa, zarówno w/w działanie Zamawiającego
polegające na wyborze, w zakresie Pakietu nr 15, jako najkorzystniejszej oferty firmy Bialmed jak
i zaniechanie dokonania jej odrzucenia oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
w w/w zakresie, kwalifikują się do uznania za całkowicie nieuzasadnione, a tym samym
nieuprawnione i naruszające interes prawny Odwołującego, którego oferta w zakresie Pakietu nr
15 winna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 sierpnia 2016 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdziły Strony
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego złożone na rozprawie -
dowód nr 1 (kart 16): pismo z dnia 1 września 2016 roku pochodzące od wykonawcy
Bialmed Sp. z o.o., skierowane do Zamawiającego, wraz z załączonym pismem
pochodzącym od Vygon Polska Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 29 sierpnia 2016 roku; norma
PN-EN ISO 10555-5 (w języku angielskim).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone
do odwołania: karta katalogowa wraz z tłumaczeniem oraz złożone na rozprawie - dowód
nr 2 (19 kart) – norma PON EN ISO 10555-1 (w języku angielskim).
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok,
Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190
ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie
swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez
Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania
wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14
ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1
ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2
pkt 3 .
W art. 7 ust. 1 – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców,
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 2 pkt 5 ustawy – ilekroć w ustawie jest mowa o: najkorzystniejszej ofercie – należy przez
to rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertę z najniższą ceną, a w
przypadku zamówień publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których
przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący – ofertę, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy- Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy –
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 - przez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Piskiej (dalej: Bialmed) – Izba
uznała za zasadny.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14 ). Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w
ofercie złożonej przez Bialmed brak jest zgodności pomiędzy oświadczeniami jakie złożył
wykonawca a wymaganiami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości
wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w
szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji
danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i
zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym
w sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie
od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych
ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa
zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych. Podkreślić również należy, że w realiach rozpoznawanej sprawy Izba
nie dokonuje oceny dopuszczalności czy też zgodności wskazanych w ofertach wyrobów
medycznych z przepisami prawa regulującymi tą problematykę lecz dokonuje oceny
zgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia wskazanych w ukształtowanym przez Zamawiającego
opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) w Załączniku
nr 2b – Formularz Cenowy wskazał w kolumnie „Przedmiot zamówienia” dla Zadania nr 15
Przyrządy do przetaczania krwi i preparatów krwi, przyrządy do przetaczania płynów
infuzyjnych, kraniki trójdrożne, przedłużacze do pomp infuzyjnych, koreczki do kaniuli,
bezigłowe zawory dostępu żylnego: następujące wymagania w zakresie przedmiotu
zamówienia, i tak w pozycji 4:
Kraniki trójdrożne sterylne wykonane z materiału umożliwiającego podawanie tłuszczy i
chemioterapeutyków, konstrukcja umożliwiająca skokową zmianę pozycji co 45 stopni w
pełnym zakresie 360 stopni zapewniając prawidłową i pełną regulację przepływu oraz
ustawienie wymaganych wielkości przepływu i równomierny przepływ bez zmian ciśnienia,
przejrzysta budowa kranika, końcówka luer-lock ze szczelną nakrętką z dwoma stopniami
swobody, każde wejście fabrycznie zabezpieczone koreczkami z trójramiennym pokrętłem
(dostępnym w dwóch kolorach – ilość zależnie od potrzeb zamawiającego) z wyczuwalnym i
optycznym (podwójnym) identyfikatorem przepływu w pozycji otwarty/zamknięty,
zapewniający szybką i wygodą regulację przepływu, objętość wypełnienia 0,22ml, sterylny,
jednorazowego użytku, niepirogenny, nietoksyczny, opakowanie typu blister łatwo
otwierające się, brzegi nieostre, na opakowaniu jednostkowym widoczna data ważności
W pozycji 8:
Bezigłowy zawór dostępu żylnego, bez mechanicznych części wewnętrznych z prostym
i widocznym torem przepływu, kompatybilny z końcówką Luer i Luer-Lock, z silikonową
podzielną membraną typu Split osadzoną na przeźroczystym plastikowym konektorze o min.
przepływie 525ml/min zgodnie z wymogami normy PN-EN ISO 10555-5.
Pismem z dnia 18 kwietnia 2016 roku Zamawiający udzielił wyjaśnień w zakresie przedmiotu
zamówienia odpowiadając między innymi na pytanie nr 92 o treści: Czy Zamawiający wyrazi
zgodę na zaoferowanie zaworu z membraną osadzoną na równi z konektorem? Takie
rozwiązanie jest powszechnie stosowane i poprzez łatwiejszą dezynfekcję zmniejsza ryzyko
infekcji. Pragniemy zauważyć, iż umieszczenie membrany na konektorze zwiększa ryzyko
pojawienia się infekcji w związku z trudną do dezynfekcji przestrzenią pod membrana.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zgodnie z SWIZ
Wykonawca Bialmed w pozycji nr 4 jak również pozycji 8 Zadania nr 15 zaoferował
produkty pochodzące od firmy Vygon (Vygon Polska Sp. z o.o.).
W zakresie zaoferowanych kraników trójdrożnych (pozycja nr 4 Zadania nr 15) Izba uznała
argumentację przedstawioną przez Odwołującego dotyczącą niezgodności pomiędzy
oferowanym przez Bialemed wyrobem medycznym a wymaganiami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia za trafną. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że oferowany wyrób
nie spełnia wymagań. Izba wskazuje, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
wymagał, aby oferowany kranik trójdrożny posiadał „końcówka luer-lock ze szczelną nakrytą
z dwoma stopniami swobody”, Odwołujący owe stopnie swobody w swoim odwołaniu określił
jako „promienisty” i „osiowy” oraz wskazał, że w zaoferowanym wyrobie przez Bialmed
nakrętka obraca się tylko promieniście czyli obraca się dookoła własnej osi na kraniku
natomiast przesuwanie się nakrętki po kraniku (osiowo) nie występuje. Zaznaczyć należy, że
w trakcie rozprawy zostały okazane, przedstawione przez Odwołującego wyroby medyczne
w tym wyrób medyczny oferowany przez Odwołującego, co nie było kwestionowane przez
Zamawiającego. Zamawiający w trakcie rozprawy argumentował, że oferowane przez
Bialmed wyroby to inna metoda łączenia kraników z innym dostępem i tak w przypadku
Becton należy przesunąć nakrętkę, natomiast w przypadku Vygon następuje wkręcenie, czyli
nie ma potrzeby ruchu promienistego, ponieważ uzyskuje zamawiający zamierzony efekt,
czyli połączenia dwóch elementów. Izba nie kwestionuje metody łączenia kraników z innym
dostępem i jej zastosowania w użyciu lecz wskazuje, że oświadczenie Zamawiającego na
rozprawie w sposób jednoznaczny potwierdziło, że oferowany produkt nie jest zgodny z
wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdzie w sposób
jednoznaczny Zamawiający wymagał dwóch stopni swobody. Dodatkowo należy podnieść,
że oświadczenia zawarte w pismach złożonych przez Zamawiającego w trakcie rozprawy
(Dowód nr 1) nie potwierdzają spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego w
zakresie dwóch stopni swobody, bowiem wykonawca Bialmed w piśmie wskazał, że „ruch
osiowy jest minimalny ale widoczny i wyczuwalny” co w ocenie Izby nie stanowi
odzwierciedlenia wymagań Zamawiającego. Z argumentacji Odwołującego oraz
zaprezentowanego wyrobu medycznego oferowanego przez Bialmed – co nie było
kwestionowane przez Zamawiającego – jak również stanowiska Zamawiającego
zaprezentowanego na rozprawie wskazującego na inną metodę łączenia elementów
(wskazane powyżej) wynika, że oferowany wyrób medyczny nie spełnia wymagania
Zamawiającego, nakrętka nie przesuwa się po kraniku w sposób swobodny i widoczny tak
jak w przypadku obrotu nakrętki na kraniku, co potwierdziła również prezentacja wyrobu
medycznego w trakcie rozprawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał niezgodność
oferowanego produktu z wymaganiami Zamawiającego, co więcej sam Zamawiający
stwierdzając, że oferowanym produkcie została zastosowana inna metoda łączenia
elementów tj. wkręcenie bez potrzeby przesuwania nakrętki w zasadzie potwierdził
stanowisko prezentowane przez Odwołującego. Zamawiający powołał się na pismo firmy
Vygon producenta kraników trójdrożnych, jednakże oświadczenie tam zawarte, że „nakrętka
porusza się promieniście jak i osiowo” nie znalazło odzwierciedlanie ani w argumentacji
Zamawiającego ani w wyniku prezentacji kranika trójdrożnego tego producenta
poczynionego na rozprawie.
W zakresie drugiego z kwestionowanych elementów w oferowanych kranikach trójdrożnych
przez Bialmed wskazać należy, że Zamawiający wymagał aby każde wejście było fabrycznie
zabezpieczone koreczkami z trójramiennym pokrętłem z wyczuwalnym i optycznym
(podwójnym) identyfikatorem przepływu w pozycji otwarty/zamknięty. Odwołujący podniósł,
że w oferowanych przez Bialmed wyrobach medycznych brak jest podwójnego identyfikatora
bowiem nie posiada optycznego identyfikatora przepływu. Izba uznała argumentację
Odwołującego za zasadną. Zamawiający w trakcie rozprawy argumentowała, że w zakresie
optycznego identyfikatora przepływu w pozycji otwarty/zamknięty (…) dla zamawiającego
jest istotne to, że w miejscu, gdzie nie ma przepływu brak jest jednego z ramion, natomiast
pozostałe ramiona wskazują, że jest przepływ. W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego
nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem wymaganie Zamawiającego określone w opisie tego
przedmiotu dotyczące identyfikatora optycznego przepływu w pozycji otwarty/zamknięty nie
może być sprowadzone do trzech ramion kranika ponieważ to Zamawiający sam już określił
w opisie przedmiotu, że trójramienne pokrętło ma być z wyczuwalnym i optycznym
identyfikatorem przepływu. Izba wskazuje, że gdyby w swych założeniach uzewnętrznionych
w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiajaćy uznał za wystarczające jako identyfikator
przepływów trójramienne pokrętło nie określałby kolejnych wymagań w sposób jasny
i zrozumiały wyartykułowanych w opisie przedmiotu zamówienia. Wskazując na pisma jakie
zostały złożone przez Zamawiającego (dowód nr 1) wskazać należy, że producent Vygon w
swoim piśmie nie odnosi się w żaden sposób do tego jaki jest owy identyfikator optyczny
natomiast w piśmie Bialmed wskazano jednoznacznie, że rolę optycznego identyfikatora
pełnią trzy ramiona kranika, co w ocenie Izby stanowi oświadczenie w treści przeciwne temu
czego wymagał Zamawiający jak również oświadczenie potwierdzające, że w oferowanych
wyrobach nie ma wymaganego przez Zamawiającego optycznego identyfikatora przepływu.
Powyższe zostało również wykazane przez Odwołującego w czasie argumentacji w trakcie
rozprawy gdy okazał kranik trójdrożny jaki został zaoferowany przez Bialemd, a czego
Zamawiający nie kwestionował.
W zakresie zaoferowanych bezigłowych zaworów dostępu żylnego (pozycja nr 8 Zadania nr
15) Izba wskazuje, że Odwołujący podniósł niezgodność oferowanego wyrobu medycznego
producenta Vygon przez Bialmed co do silikonowej membrany typu Split osadzonej na
przeźroczystym plastikowym konektorze. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał aby bezigłowy zawór
dostępu żylnego był z „silikonową podzielną membraną typu Split osadzoną na
przeźroczystym plastikowym konektorze”. Jednocześnie Zamawiający udzielając wyjaśnień
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia utrzymał opis jaki zawarł dla pozycji nr 8
Zadania nr 15 i nie wyraził zgody na zaoferowanie zaworu z membraną osadzoną na równi z
konektorem.
Izba wskazuje, że wymaganie co do umiejscowienia membrany na konektorze (łączniku,
zaworze) było jednoznaczne, co więcej nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, który w
czasie rozprawy wskazywał, że wymóg osadzenia membrany na przeźroczystym
plastikowym konektorze nie precyzował w opisie czy membrana ma być osadzona na
konektorze wewnętrznym czy zewnętrznym. (…) bezigłowy zawór dostępu żylnego ma dwa
konektory (łącznik) zewnętrzny i wewnętrzny. Pełnomocnik wskazuje, że w piśmie z 27
czerwca 2016 r. jak również w piśmie z 1 września 2016 r. Bialmed wskazuje na to
umiejscowienie membrany na wewnętrznym konektorze, co potwierdził również producent
bezigłowego zaworu dostępu żylnego w piśmie z 29 sierpnia 2016 r. Zamawiający wskazuje
ze jest to inna konstrukcja zaworu. W ocenie Izby, niezależnie od konstrukcji, ilości
konektorów wymaganie Zamawiającego było jednoznaczne, membrana silikonowa miała być
umieszczona na konektorze a nie na równi z nim. Przy czym Izba zaznacza, że sam
Zamawiający w trakcie rozprawy oświadczył, że w zaoferowanym produkcie przez firm
Bialmed membrana jest na równi z konektorem czyli nie jest zgodnie z wymaganiami
zwartymi w dokumentacji postępowania, które przygotował sam Zamawiający, a w których
zawarł szczegółowe wymagania co do oferowanych wyrobów medycznych. Wskazać należy,
że w piśmie (Dowód nr 1) producenta Vygon brak jest odniesienia w tym zakresie natomiast
z pisma Bialmed wprost wynika, że osadzona membrana na męskim łączniku luer-lock
od jego wewnętrznej strony dociśnięta została żeńskim łącznikiem Lower-lock. W obliczu
takich oświadczeń Zamawiającego, jak również przedstawionej argumentacji Odwołującego
w oparciu o prezentowany bezigłowy zawór produkcji Vygon – co nie było kwestionowane
przez Zamawiającego – Izba uznała, że oferta Bialmed w tym zakresie nie spełnia wymagań
dokumentacji Zamawiającego.
W zakresie podnoszonego zarzutu niespełnienia wymagania odnośnie minimalnego
przepływu 525ml/min Izba uznała zarzut za niezasadny, bowiem w ocenie Izby Odwołujący
nie wykazał, że jego argumentacja dotyczy właśnie tego konkretnego, zaoferowanego przez
Bialmed, bezigłowego zaworu dostępu żylnego. Zaznaczyć należy, że Odwołujący
w odwołaniu podał inny numer katalogowy niż faktycznie zaoferowanego wyrobu przez
Bailmed, czego nie kwestionował na rozprawie. Izba zaznacza również, że karta katalogowa,
która została załączona do odwołania, a informacja z której to karty o przepływie zgodnie z
normą ISO 10555-1:2013 na poziomie 170ml/min stanowiła podstawę argumentacji, nie
wskazuje w żadnym miejscu aby dane zawarte w karcie odnosiły się do faktycznie
oferowanego wyrobu medycznego przez Bialmed, tym samym brak jest odniesienia od
kwestionowanego przez Odwołującego parametru a mianowicie maksymalnego przepływu
przez łącznik. Izba zaznacza, że choć wywód Odwołującego był logiczny i w sposób
prawidłowy odwoływał się do obowiązujących norm, to nie wykazał Odwołujący, że
oferowany produkt nie posiada określonego przez Zamawiającego przepływu.
Resumując powyższe, Izba uznała, że zarzuty w stosunku do oferty Bailemd w zakresie
Zadania nr 15 pozycja 4 i pozycja 8 potwierdziły się w zakresie wyżej wskazanym,
tym samym oferta firmy Bialmed niezgodna jest z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i powinna była zostać odrzucona
z postępoania o udzielenie zamówienia na podstawie art.. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W konsekwencji Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi
przepisami i naruszyło zasady zamówień publicznych w tym w szczególności podnoszonych
przez Odwołującego zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy). Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to
Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym
etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie
zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i
przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie
nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Odwołujący wykazał, że Zamawiający nie dokonał oceny oferty Bialmed w oparciu
o wcześniej przygotowane wymagania w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
co zostało wykazane w ocenie poszczególnych zarzutów.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy oraz art. 2 pkt 5 ustawy Izba nie
stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie
podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania
oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź
niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………………….
WYROK
z dnia 9 lipca 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2016 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2016 roku przez
wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach im. prof. Leszka Gieca
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie Zadania nr 15 Przyrządy do przetaczania krwi i preparatów krwi,
przyrządy do przetaczania płynów infuzyjnych, kraniki trójdrożne, przedłużacze
do pomp infuzyjnych, koreczki do kaniuli, bezigłowe zawory dostępu żylnego.
Nakazuje Zamawiającemu w zakresie Zadania nr 15 Przyrządy do przetaczania krwi i
preparatów krwi, przyrządy do przetaczania płynów infuzyjnych, kraniki trójdrożne,
przedłużacze do pomp infuzyjnych, koreczki do kaniuli, bezigłowe zawory dostępu
żylnego odrzucenie oferty wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Piskiej
jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Nakazuje Zamawiającemu w zakresie Zadania nr 15 Przyrządy do przetaczania krwi i
preparatów krwi, przyrządy do przetaczania płynów infuzyjnych, kraniki trójdrożne,
przedłużacze do pomp infuzyjnych, koreczki do kaniuli, bezigłowe zawory dostępu
żylnego powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach im. prof. Leszka
Gieca i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr
7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach im. prof. Leszka Gieca na rzecz
wykonawcy SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi kwotę 18 567 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy pięćset sześćdziesiąt siedem złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1591/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach im. prof. Leszka Gieca - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę jednorazowego
sprzętu medycznego (pielęgniarskiego).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 marca 2016 roku pod numerem 2016 /S 048-079538.
25 sierpnia 2016 roku działając na podstawie art. 179 i następnych ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności do której
Zamawiający nie był uprawniony oraz zaniechaniem czynności w zakresie dokonania w
Pakiecie nr 15 wyboru oferty wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Piskiej (dalej:
Bialmed) jako oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Bialmed,
zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust 1 ustawy, art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy, art. 91 ust 1 ustawy w związku z art. 2 pkt 5 ustawy, przez co naruszony został
interes prawny Odwołującego, gdyż w/w nieuprawnione, tak działanie jak i zaniechanie
działań Zamawiającego, pozbawiło Odwołujacego w sposób całkowicie bezprawny
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a którego oferta złożona w
w/w postępowaniu przetargowym, w zakresie Pakietu nr 15, jest najkorzystniejszą w związku
z ustanowionymi w SIWZ w/w postępowania zasadami oceny ofert i została ważnie złożona,
a Odwołujący nie podlega wykluczeniu.
Odwołujący wnosi o uznanie odwołania za zasadne oraz nakazanie Zamawiającemu:
dokonania, w postępowaniu o zamówienie publiczne, unieważnienia czynności wyboru,
w zakresie Pakietu nr 15, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę Bialmed (oferta
Nr 26), dokonania, w zakresie Pakietu nr 15, czynności odrzucenia oferty firmy Bialmed
(oferta Nr 26), dokonania, w zakresie Pakietu nr 15, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert oraz dokonania, w zakresie pakietu, wyboru oferty najkorzystniejszej jedynie spośród
ważnie złożonych ofert, zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ i przepisami ustawy.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie datowanym na dzień 10.08.2016 r. a
przesłanym Odwołującemu via faks, w dniu 16.08.2016 r. poinformował Odwołującego o
rozstrzygnięciu postępowania o zamówienie publiczne, wskazując, że w zakresie Pakietu nr
15, dokonał wyboru oferty firmy Bialmed (oferta Nr 26) jako najkorzystniejszej. Odwołujący
nie zgadza się z w/w stanowiskiem Zamawiającego, gdyż w związku z treścią oferty firmy
Bialmed oferta ta w zakresie pakietu Nr 15, winna podlegać odrzuceniu.
Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymagał w poz. nr 4 pakietu
nr 15 kranika o przejrzystej budowie z końcówka luer-lock (...) ze szczelnq nakrętkę z
dwoma stopniami swobody, każde wejście fabrycznie zabezpieczone koreczkami z
trójramiennym pokrętłem (dostępnym w 2 kolorach) z wyczuwalnym i optycznym
(podwójnym) identyfikatorem przepływu w pozycji otwarty/zamknięty (...). Firma Bialmed
zaoferowała w w/w zakresie kranik producenta firmy Vygon, który posiada nakrętkę luer-lock
z jednym stopniem swobody (obraca się tylko promieniście, a nie osiowo). Ponadto
zaoferowany kranik nie spełnia wymogu podwójnego identyfikatora. Zaoferowany kranik
posiada jedynie wyczuwalny identyfikator w pozycji otwarty/zamknięty, a nie jak
Zamawiający wymagał wyczuwalny i optyczny, czyli podwójny identyfikator w pozycji
otwarty/zamknięty.
Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymagał w poz. nr 8 pakietu
nr 15 (...) Bezigłowy zawór dostępu żylnego, bez mechanicznych części wewnętrznych z
prostym i widocznym torem przepływu, kompatybilny z końcówką Luer i Luer-Lock, z
silikonową podzielną membraną typu Split osadzoną na przeźroczystym plastikowym
konektorze o min. przepływie 525ml/min zgodnie z wymogami normy PN-EN ISO 10555-5
(...). Firma Bialmed zaoferowała w w/w zakresie zawór producenta firmy Vygon o nazwie
handlowej Vadsite numer 893.03 (załączony do oferty katalog) w który nie spełnia wymogów
określonych w SIWZ: silikonową podzielną membraną typu Split osadzoną na
przeźroczystym plastikowym konektorze, o min. przepływie 525m|/min zgodnie z wymogami
normy PN-EN ISO 10555-5.
Odwołujący wskazał, że membrana w zaoferowanym zaworze osadzona jest wewnątrz
przejrzystego, plastikowego konektora, a nie na konektorze jak wymagał Zamawiający.
Oczywistym i nie pod legającym dyskusji faktem jest, iż zamawiany przez Zamawiającego
zawór bezigłowy posiada dwa konektory luer-lock (męski i żeński) służące do połączenia
zaworu z innymi elementami linii naczyniowej. Zatem stwierdzenie, że membrana znajdować
się ma na konektorze jednoznacznie wskazuje na jej umiejscowienie na zewnątrz zaworu i
ze względów praktycznych jest to zawsze ze strony żeńskiej. Membrana zatem powinna być
osadzona na całym konektorze = łączniku luer lock, a nie jak to w wyjaśnieniach z dnia
27.06.2016 twierdzi Firma Bialmed, że zaoferowany zawór posiada membranę osadzona na
wewnętrznym konektorze do którego nie można nic podłączyć. Z wyjaśnień firmy Bialmed
wynika, że zaoferowany zawór posiada wewnętrzny konektor z osadzoną na nim membraną.
Z rysunku w załączonym katalogu jednoznacznie widać, iż zaoferowany zawór składa się z 3
części - 2 plastykowych, przeźroczystych części - obudowy zakończonej na zewnątrz
konektorami luer lock oraz jednej umieszczonej wewnątrz zmontowanej obudowy
membrany. (w tym miejscu w odwołaniu rysunek)
Odwołujący podniósł, że jeśli nie ma jednorodnej powierzchni membrany na
konektorze/zaworze/łączniku to nie można skutecznie jej przetrzeć, czy zetrzeć biofilmu
bakteryjnego czyli zdezynfekować zaworu. Dezynfekcja poprzez przetarcie (mechaniczne
usunięcie biofilmu) jest zalecana przez CDC - Wytyczne dotyczące zapobiegania
zakażeniom krwi związanym ze stosowaniem cewników (2011), oraz w Strategii
zapobiegania lekooporności w OIT pod redakcją prof. Hryniewicz w ramach Narodowego
Programu Ochrony Antybiotyków.
Z ulotki dołączonej do oferty firmy Bialmed wynika, że zaoferowany zamknięty system
dostępu naczyniowego posiada przepływ nielimitowany do 600ml/min i jednocześnie jest
zgodny z normą PN-EN ISO 10555-5 2002/AC:2006. Odwołujący wskazał, że norma PN-EN
ISO 10555-5 Jałowe cewniki wewnątrznaczyniowe do jednorazowego użytku, Część 5:
Cewniki obwodowe wprowadzane na igle w załączniku B Określanie przepływu przez cewnik
wskazuje metodologię pomiaru i aparaturę, które mają służyć określaniu przepływu przez
cewnik. Jego maksymalna wartość osiągana w warunkach przedstawionych w normie to 525
ml/min. +- 25 ml/min. (w tym miejscu w odwołaniu wyciąg z normy)
W związku z powyższym należy zauważyć, że max. możliwy przepływ przez układ badawczy bez
podłączania jakiegokolwiek zaworu wynosi 550 ml/min. Podłączanie badanego zaworu może nie
wpłynąć na wartość max przepływu lub może go zmniejszyć. Gdyby zatem zaoferowany przez
firmę Bialmed łącznik Vadsite byt zbadany zgodnie z powołaną normą powinien charakteryzować
się przepływem 550 ml/min lub mniejszym, natomiast osiągnięcie przepływu 600 ml/min w
warunkach wskazanych w normie jest niemożliwe. Niezgodność tą i rzeczywisty poziom
przepływu potwierdza także katalog dostępny na oficjalnej stronie producenta, z którego wynika
iż przepływ grawitacyjny przez zaoferowany łącznik Vadsite wynosi 170ml/min. - załączeniu
ogólnie dostępna wspominana karta katalogowa. Z informacji z oficjalnej strony i katalogu
producenta, wynika, że zaoferowany łącznik w badaniu zgodnie z norma PN-EN ISO 10555-5
osiąga przepływ jedynie 170 ml/min a nie 525 ml/min. +- 25 ml/min, co jest ponad 3 krotnie mniej
niż Zamawiający wymagał.
W świetle powyższego Odwołujący zwrócił uwagę, że w zależności od procedury i prowadzonej
terapii płynowej albo lekowej stosuje się kaniule, które mają przepływ np. 196 ml/min., 236
ml/min., 270 ml/min. czy 343 ml/min., który jest badany i podany na opakowaniu zgodnie z normą
PN-EN ISO 10555-5. Przepływ przez łącznik powinien pozwolić na osiągnięcie tych przepływów
w podaży grawitacyjnej. Jeśli jest inny np. mniejszy (zmniejszony przez podłączenie łącznika
bezigłowego, posiadającego przepływ przy podaży grawitacyjnej np. 170 ml/min) oznacza to, że
użytkownik nie uzyska zamierzonego przepływu przez kaniulę, który widnieje na etykiecie.
Reasumując Odwołujący argumentował, że w świetle przedstawionych w odwołaniu
faktów oraz obowiązujących przepisów prawa, zarówno w/w działanie Zamawiającego
polegające na wyborze, w zakresie Pakietu nr 15, jako najkorzystniejszej oferty firmy Bialmed jak
i zaniechanie dokonania jej odrzucenia oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
w w/w zakresie, kwalifikują się do uznania za całkowicie nieuzasadnione, a tym samym
nieuprawnione i naruszające interes prawny Odwołującego, którego oferta w zakresie Pakietu nr
15 winna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 sierpnia 2016 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdziły Strony
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego złożone na rozprawie -
dowód nr 1 (kart 16): pismo z dnia 1 września 2016 roku pochodzące od wykonawcy
Bialmed Sp. z o.o., skierowane do Zamawiającego, wraz z załączonym pismem
pochodzącym od Vygon Polska Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 29 sierpnia 2016 roku; norma
PN-EN ISO 10555-5 (w języku angielskim).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone
do odwołania: karta katalogowa wraz z tłumaczeniem oraz złożone na rozprawie - dowód
nr 2 (19 kart) – norma PON EN ISO 10555-1 (w języku angielskim).
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok,
Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190
ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie
swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez
Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania
wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14
ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1
ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2
pkt 3 .
W art. 7 ust. 1 – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców,
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 2 pkt 5 ustawy – ilekroć w ustawie jest mowa o: najkorzystniejszej ofercie – należy przez
to rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertę z najniższą ceną, a w
przypadku zamówień publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których
przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący – ofertę, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy- Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy –
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 - przez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Piskiej (dalej: Bialmed) – Izba
uznała za zasadny.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14 ). Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w
ofercie złożonej przez Bialmed brak jest zgodności pomiędzy oświadczeniami jakie złożył
wykonawca a wymaganiami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości
wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w
szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji
danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i
zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym
w sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie
od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych
ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa
zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych. Podkreślić również należy, że w realiach rozpoznawanej sprawy Izba
nie dokonuje oceny dopuszczalności czy też zgodności wskazanych w ofertach wyrobów
medycznych z przepisami prawa regulującymi tą problematykę lecz dokonuje oceny
zgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia wskazanych w ukształtowanym przez Zamawiającego
opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) w Załączniku
nr 2b – Formularz Cenowy wskazał w kolumnie „Przedmiot zamówienia” dla Zadania nr 15
Przyrządy do przetaczania krwi i preparatów krwi, przyrządy do przetaczania płynów
infuzyjnych, kraniki trójdrożne, przedłużacze do pomp infuzyjnych, koreczki do kaniuli,
bezigłowe zawory dostępu żylnego: następujące wymagania w zakresie przedmiotu
zamówienia, i tak w pozycji 4:
Kraniki trójdrożne sterylne wykonane z materiału umożliwiającego podawanie tłuszczy i
chemioterapeutyków, konstrukcja umożliwiająca skokową zmianę pozycji co 45 stopni w
pełnym zakresie 360 stopni zapewniając prawidłową i pełną regulację przepływu oraz
ustawienie wymaganych wielkości przepływu i równomierny przepływ bez zmian ciśnienia,
przejrzysta budowa kranika, końcówka luer-lock ze szczelną nakrętką z dwoma stopniami
swobody, każde wejście fabrycznie zabezpieczone koreczkami z trójramiennym pokrętłem
(dostępnym w dwóch kolorach – ilość zależnie od potrzeb zamawiającego) z wyczuwalnym i
optycznym (podwójnym) identyfikatorem przepływu w pozycji otwarty/zamknięty,
zapewniający szybką i wygodą regulację przepływu, objętość wypełnienia 0,22ml, sterylny,
jednorazowego użytku, niepirogenny, nietoksyczny, opakowanie typu blister łatwo
otwierające się, brzegi nieostre, na opakowaniu jednostkowym widoczna data ważności
W pozycji 8:
Bezigłowy zawór dostępu żylnego, bez mechanicznych części wewnętrznych z prostym
i widocznym torem przepływu, kompatybilny z końcówką Luer i Luer-Lock, z silikonową
podzielną membraną typu Split osadzoną na przeźroczystym plastikowym konektorze o min.
przepływie 525ml/min zgodnie z wymogami normy PN-EN ISO 10555-5.
Pismem z dnia 18 kwietnia 2016 roku Zamawiający udzielił wyjaśnień w zakresie przedmiotu
zamówienia odpowiadając między innymi na pytanie nr 92 o treści: Czy Zamawiający wyrazi
zgodę na zaoferowanie zaworu z membraną osadzoną na równi z konektorem? Takie
rozwiązanie jest powszechnie stosowane i poprzez łatwiejszą dezynfekcję zmniejsza ryzyko
infekcji. Pragniemy zauważyć, iż umieszczenie membrany na konektorze zwiększa ryzyko
pojawienia się infekcji w związku z trudną do dezynfekcji przestrzenią pod membrana.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zgodnie z SWIZ
Wykonawca Bialmed w pozycji nr 4 jak również pozycji 8 Zadania nr 15 zaoferował
produkty pochodzące od firmy Vygon (Vygon Polska Sp. z o.o.).
W zakresie zaoferowanych kraników trójdrożnych (pozycja nr 4 Zadania nr 15) Izba uznała
argumentację przedstawioną przez Odwołującego dotyczącą niezgodności pomiędzy
oferowanym przez Bialemed wyrobem medycznym a wymaganiami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia za trafną. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że oferowany wyrób
nie spełnia wymagań. Izba wskazuje, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
wymagał, aby oferowany kranik trójdrożny posiadał „końcówka luer-lock ze szczelną nakrytą
z dwoma stopniami swobody”, Odwołujący owe stopnie swobody w swoim odwołaniu określił
jako „promienisty” i „osiowy” oraz wskazał, że w zaoferowanym wyrobie przez Bialmed
nakrętka obraca się tylko promieniście czyli obraca się dookoła własnej osi na kraniku
natomiast przesuwanie się nakrętki po kraniku (osiowo) nie występuje. Zaznaczyć należy, że
w trakcie rozprawy zostały okazane, przedstawione przez Odwołującego wyroby medyczne
w tym wyrób medyczny oferowany przez Odwołującego, co nie było kwestionowane przez
Zamawiającego. Zamawiający w trakcie rozprawy argumentował, że oferowane przez
Bialmed wyroby to inna metoda łączenia kraników z innym dostępem i tak w przypadku
Becton należy przesunąć nakrętkę, natomiast w przypadku Vygon następuje wkręcenie, czyli
nie ma potrzeby ruchu promienistego, ponieważ uzyskuje zamawiający zamierzony efekt,
czyli połączenia dwóch elementów. Izba nie kwestionuje metody łączenia kraników z innym
dostępem i jej zastosowania w użyciu lecz wskazuje, że oświadczenie Zamawiającego na
rozprawie w sposób jednoznaczny potwierdziło, że oferowany produkt nie jest zgodny z
wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdzie w sposób
jednoznaczny Zamawiający wymagał dwóch stopni swobody. Dodatkowo należy podnieść,
że oświadczenia zawarte w pismach złożonych przez Zamawiającego w trakcie rozprawy
(Dowód nr 1) nie potwierdzają spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego w
zakresie dwóch stopni swobody, bowiem wykonawca Bialmed w piśmie wskazał, że „ruch
osiowy jest minimalny ale widoczny i wyczuwalny” co w ocenie Izby nie stanowi
odzwierciedlenia wymagań Zamawiającego. Z argumentacji Odwołującego oraz
zaprezentowanego wyrobu medycznego oferowanego przez Bialmed – co nie było
kwestionowane przez Zamawiającego – jak również stanowiska Zamawiającego
zaprezentowanego na rozprawie wskazującego na inną metodę łączenia elementów
(wskazane powyżej) wynika, że oferowany wyrób medyczny nie spełnia wymagania
Zamawiającego, nakrętka nie przesuwa się po kraniku w sposób swobodny i widoczny tak
jak w przypadku obrotu nakrętki na kraniku, co potwierdziła również prezentacja wyrobu
medycznego w trakcie rozprawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał niezgodność
oferowanego produktu z wymaganiami Zamawiającego, co więcej sam Zamawiający
stwierdzając, że oferowanym produkcie została zastosowana inna metoda łączenia
elementów tj. wkręcenie bez potrzeby przesuwania nakrętki w zasadzie potwierdził
stanowisko prezentowane przez Odwołującego. Zamawiający powołał się na pismo firmy
Vygon producenta kraników trójdrożnych, jednakże oświadczenie tam zawarte, że „nakrętka
porusza się promieniście jak i osiowo” nie znalazło odzwierciedlanie ani w argumentacji
Zamawiającego ani w wyniku prezentacji kranika trójdrożnego tego producenta
poczynionego na rozprawie.
W zakresie drugiego z kwestionowanych elementów w oferowanych kranikach trójdrożnych
przez Bialmed wskazać należy, że Zamawiający wymagał aby każde wejście było fabrycznie
zabezpieczone koreczkami z trójramiennym pokrętłem z wyczuwalnym i optycznym
(podwójnym) identyfikatorem przepływu w pozycji otwarty/zamknięty. Odwołujący podniósł,
że w oferowanych przez Bialmed wyrobach medycznych brak jest podwójnego identyfikatora
bowiem nie posiada optycznego identyfikatora przepływu. Izba uznała argumentację
Odwołującego za zasadną. Zamawiający w trakcie rozprawy argumentowała, że w zakresie
optycznego identyfikatora przepływu w pozycji otwarty/zamknięty (…) dla zamawiającego
jest istotne to, że w miejscu, gdzie nie ma przepływu brak jest jednego z ramion, natomiast
pozostałe ramiona wskazują, że jest przepływ. W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego
nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem wymaganie Zamawiającego określone w opisie tego
przedmiotu dotyczące identyfikatora optycznego przepływu w pozycji otwarty/zamknięty nie
może być sprowadzone do trzech ramion kranika ponieważ to Zamawiający sam już określił
w opisie przedmiotu, że trójramienne pokrętło ma być z wyczuwalnym i optycznym
identyfikatorem przepływu. Izba wskazuje, że gdyby w swych założeniach uzewnętrznionych
w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiajaćy uznał za wystarczające jako identyfikator
przepływów trójramienne pokrętło nie określałby kolejnych wymagań w sposób jasny
i zrozumiały wyartykułowanych w opisie przedmiotu zamówienia. Wskazując na pisma jakie
zostały złożone przez Zamawiającego (dowód nr 1) wskazać należy, że producent Vygon w
swoim piśmie nie odnosi się w żaden sposób do tego jaki jest owy identyfikator optyczny
natomiast w piśmie Bialmed wskazano jednoznacznie, że rolę optycznego identyfikatora
pełnią trzy ramiona kranika, co w ocenie Izby stanowi oświadczenie w treści przeciwne temu
czego wymagał Zamawiający jak również oświadczenie potwierdzające, że w oferowanych
wyrobach nie ma wymaganego przez Zamawiającego optycznego identyfikatora przepływu.
Powyższe zostało również wykazane przez Odwołującego w czasie argumentacji w trakcie
rozprawy gdy okazał kranik trójdrożny jaki został zaoferowany przez Bialemd, a czego
Zamawiający nie kwestionował.
W zakresie zaoferowanych bezigłowych zaworów dostępu żylnego (pozycja nr 8 Zadania nr
15) Izba wskazuje, że Odwołujący podniósł niezgodność oferowanego wyrobu medycznego
producenta Vygon przez Bialmed co do silikonowej membrany typu Split osadzonej na
przeźroczystym plastikowym konektorze. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał aby bezigłowy zawór
dostępu żylnego był z „silikonową podzielną membraną typu Split osadzoną na
przeźroczystym plastikowym konektorze”. Jednocześnie Zamawiający udzielając wyjaśnień
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia utrzymał opis jaki zawarł dla pozycji nr 8
Zadania nr 15 i nie wyraził zgody na zaoferowanie zaworu z membraną osadzoną na równi z
konektorem.
Izba wskazuje, że wymaganie co do umiejscowienia membrany na konektorze (łączniku,
zaworze) było jednoznaczne, co więcej nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, który w
czasie rozprawy wskazywał, że wymóg osadzenia membrany na przeźroczystym
plastikowym konektorze nie precyzował w opisie czy membrana ma być osadzona na
konektorze wewnętrznym czy zewnętrznym. (…) bezigłowy zawór dostępu żylnego ma dwa
konektory (łącznik) zewnętrzny i wewnętrzny. Pełnomocnik wskazuje, że w piśmie z 27
czerwca 2016 r. jak również w piśmie z 1 września 2016 r. Bialmed wskazuje na to
umiejscowienie membrany na wewnętrznym konektorze, co potwierdził również producent
bezigłowego zaworu dostępu żylnego w piśmie z 29 sierpnia 2016 r. Zamawiający wskazuje
ze jest to inna konstrukcja zaworu. W ocenie Izby, niezależnie od konstrukcji, ilości
konektorów wymaganie Zamawiającego było jednoznaczne, membrana silikonowa miała być
umieszczona na konektorze a nie na równi z nim. Przy czym Izba zaznacza, że sam
Zamawiający w trakcie rozprawy oświadczył, że w zaoferowanym produkcie przez firm
Bialmed membrana jest na równi z konektorem czyli nie jest zgodnie z wymaganiami
zwartymi w dokumentacji postępowania, które przygotował sam Zamawiający, a w których
zawarł szczegółowe wymagania co do oferowanych wyrobów medycznych. Wskazać należy,
że w piśmie (Dowód nr 1) producenta Vygon brak jest odniesienia w tym zakresie natomiast
z pisma Bialmed wprost wynika, że osadzona membrana na męskim łączniku luer-lock
od jego wewnętrznej strony dociśnięta została żeńskim łącznikiem Lower-lock. W obliczu
takich oświadczeń Zamawiającego, jak również przedstawionej argumentacji Odwołującego
w oparciu o prezentowany bezigłowy zawór produkcji Vygon – co nie było kwestionowane
przez Zamawiającego – Izba uznała, że oferta Bialmed w tym zakresie nie spełnia wymagań
dokumentacji Zamawiającego.
W zakresie podnoszonego zarzutu niespełnienia wymagania odnośnie minimalnego
przepływu 525ml/min Izba uznała zarzut za niezasadny, bowiem w ocenie Izby Odwołujący
nie wykazał, że jego argumentacja dotyczy właśnie tego konkretnego, zaoferowanego przez
Bialmed, bezigłowego zaworu dostępu żylnego. Zaznaczyć należy, że Odwołujący
w odwołaniu podał inny numer katalogowy niż faktycznie zaoferowanego wyrobu przez
Bailmed, czego nie kwestionował na rozprawie. Izba zaznacza również, że karta katalogowa,
która została załączona do odwołania, a informacja z której to karty o przepływie zgodnie z
normą ISO 10555-1:2013 na poziomie 170ml/min stanowiła podstawę argumentacji, nie
wskazuje w żadnym miejscu aby dane zawarte w karcie odnosiły się do faktycznie
oferowanego wyrobu medycznego przez Bialmed, tym samym brak jest odniesienia od
kwestionowanego przez Odwołującego parametru a mianowicie maksymalnego przepływu
przez łącznik. Izba zaznacza, że choć wywód Odwołującego był logiczny i w sposób
prawidłowy odwoływał się do obowiązujących norm, to nie wykazał Odwołujący, że
oferowany produkt nie posiada określonego przez Zamawiającego przepływu.
Resumując powyższe, Izba uznała, że zarzuty w stosunku do oferty Bailemd w zakresie
Zadania nr 15 pozycja 4 i pozycja 8 potwierdziły się w zakresie wyżej wskazanym,
tym samym oferta firmy Bialmed niezgodna jest z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i powinna była zostać odrzucona
z postępoania o udzielenie zamówienia na podstawie art.. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W konsekwencji Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi
przepisami i naruszyło zasady zamówień publicznych w tym w szczególności podnoszonych
przez Odwołującego zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy). Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to
Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym
etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie
zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i
przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie
nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Odwołujący wykazał, że Zamawiający nie dokonał oceny oferty Bialmed w oparciu
o wcześniej przygotowane wymagania w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
co zostało wykazane w ocenie poszczególnych zarzutów.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy oraz art. 2 pkt 5 ustawy Izba nie
stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie
podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania
oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź
niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………………….