KIO 1597/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1597/16
Wyrok
z dnia 16 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Ewa Kisiel
Daniel Konicz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2016 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43,
81-340 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Komunikacji Miejskiej w
Gdyni, Jednostka Budżetowa Gminy Gdynia, ul. Zakręt do Oksywia 10, 81-244 Gdynia
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia METEOR
Sp. z o.o., IREX-3 Sp. z o.o., IREX-1 Sp. z o.o., ul. Farna 2, 43-600 Jaworzno
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pomorską Komunikację
Samochodową Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pomorska
Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………
Członkowie: ………………….
………………….
Sygn. akt KIO 1597/16
UZASADNIENIE
Zarząd Komunikacji Miejskiej w Gdyni, Jednostka Budżetowa Gminy Gdynia, ul. Zakręt
do Oksywia 10, 81-244 Gdynia, dalej zwany „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Świadczenie
usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (przewozu regularnego w ramach
lokalnego transportu zbiorowego, tj. komunikacji miejskiej) na linii S w Gdyni i Sopocie we
wszystkie dni tygodnia, sześcioma autobusami miejskimi niskopodłogowymi. Nr referencyjny
ZKM/ZP/7/2016
W dniu 16 sierpnia Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez konsorcjum METEOR
Sp. z o.o., IREX-3 Sp. z o.o., IREX-1 Sp. z o.o., ul. Farna 2, 43-600 Jaworzno, który to
wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego i w dalszej części
niniejszego uzasadnienia zwany jest jako „Przystępujący”.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Pomorska Komunikacja
Samochodowa Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia, dalej zwany także jako
„Odwołujący” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym
odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1. zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy - konsorcjum spółek:
„METEOR" Sp. z o.o., „IREX - 1" Sp, z o.o., „IREX - 3" Sp. z o.o. z siedzibami w Jaworznie
(dalej: Meteor) do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie zaoferowanej ceny w sytuacji
gdy jest ona niższa o ponad 30% od wartości zamówienia określonego, przez
Zamawiającego,
2. nieodrzucenia przez Zamawiającego i wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Meteor w sytuacji gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco
niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1
pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Ustawy;
3. niewykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy Meteor, w sytuacji gdy wykonawca
ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego posiadania
odpowiednich 6 autobusów niskopodłogowych, w szczególności wskazanego przez tego
wykonawcę autobusu niskopodłogowego przegubowego o długości ok. 18 metrów, czym
Zamawiający naruszył art. 24 ust 2 pkt 3 i 4 Ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Ustawy.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności
badania i oceny ofert i w ramach badania i oceny oferty Meteor nakazanie Zamawiającego
wezwania wykonawcy METEOR do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie zaoferowanej
ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz nakazanie odrzucenie oferty Meteor jako
zawierającej rażąco niską cenę jego oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia;
względnie:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenie oferty
Meteor jako zawierającej rażąco niską cenę jego oferty w stosunku do przedmiotu zgodnie z
art. 89 ust 1 pkt 4 Ustawy;
ewentualnie
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności
badania i oceny spełniania przez Meteor spełnienia warunku udziału w postępowaniu i/lub
złożenie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowanie;
względnie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwania Meteor do
udzielenia wyjaśnień i przekazania dokumentów potwierdzających posiadania wymaganego
potencjału technicznego tj. zgodnie z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Ustawy, 26 ust.
4 ustawy Pzp;
3. nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w
przedmiotowym postępowaniu.
Podniósł także dodatkowe żądania związane z Odwołaniem polegające na::
Wniosku o wyłączenie jawności rozprawy i odwołania w części dotyczącej wykazania
przez Meteora posiadania potencjału technicznego, w zakresie wskazanym przez
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 4 Ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z
późn. zm.);
1. wyłączenie jawności rozprawy i odwołania w części dotyczącej zastosowania przez
Meteora rażąco niskiej ceny oraz wskazanej przez Odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.);
2. wyłączenia jawności imion i nazwisk oraz adresów niektórych świadków z uwagi na
ochronę ich danych osobowych - osób nieprowadzących działalności gospodarczej oraz
niebędących reprezentantami przedsiębiorców;
3. przeprowadzenie dowodów wskazanych w Odwołaniu oraz ewentualnych
dodatkowych dowodów wskazanych w pismach w postępowaniu oraz na rozprawie;
4. przyznanie mu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, to jest wpisu oraz
uzasadnionych kosztów postępowania, o których mowa w par. 3 pkt 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238), w
szczególności kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę oraz wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie z rachunkami przedłożonymi do akt sprawy w terminie późniejszym.
5. Odwołujący wskazuje następujące części Odwołania jako zawierające tajemnice
przedsiębiorstwa:
5.1. Załącznik nr 1 w częściach:
5.1.1. Wszystkie scenariusze - Paliwo; Autobus + przygotowanie + finansowanie;
Odsprzedaż autobusu po kontrakcie; Eksploatacja pojazdu i różne - wynikających z
prowadzonych przez Odwołującego negocjacji handlowych oraz know-how przedsiębiorstwa
(informacje posiadające wartość gospodarczą)
5.1.2. Scenariusz 2 - w całości, z uwagi na know-how przedsiębiorstwa (informacje
posiadające wartość gospodarczą).
5.2. Załącznik nr 2 w całości - z uwagi na uzyskanie przez Odwołującego
informacji posiadających wartość gospodarczą w trakcie negocjacji handlowych.
5.3. Załącznik nr 5A i 5B w całości - z uwagi na uzyskanie przez Odwołującego
informacji posiadających wartość gospodarczą w trakcie negocjacji handlowych.
Odwołujący wskazuje Załącznik nr 3 w całości jako niejawny z uwagi na ochronę danych
osobowych świadka, alternatywnie wnosi o animizację tych danych w sposób stosowany
przez Izbę. Należy zauważyć, że, o ile świadek zostanie wezwany na rozprawę, uczestnicy
postępowania będą mogli swobodnie uczestniczyć w zadawaniu pytań. Jednocześnie
publikowanie jego danych osobowych, w tym adresu, w Odwołaniu, w szczególności na
stronie internetowej Zamawiającego, jest zbędne dla potrzeb postępowania. Sama Izba, w
publikowanych przez siebie orzeczeniach, animizuje dane świadków, zaś Zamawiający może
nie mieć takich możliwości technicznych z uwagi na krótki, dwudniowy, termin na
przekazanie Odwołania pozostałym uczestnikom postępowania.
6. W zakresie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujący i inne
podmioty podjęły niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Odwołujący dołożył
starań, by ograniczyć jawność Odwołania i całego postępowania w możliwie najmniejszym
stopniu.
Przed przedstawieniem stanu faktycznego podanego w odwołaniu Izba podaje, iż
Odwołującym na etapie rozprawy oświadczył. że rezygnuje z objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa załączników dołączonych do odwołania, a także oświadczył iż cofa zarzut
dotyczący nieodrzucenia oferty Przystępującego z powodu nie wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego oraz związany z tym
zarzutem zarzut, dotyczący podania w ofercie nieprawdziwych informacji. Tym samym
przedstawianie w niniejszym uzasadnieniu stanu faktycznego podanego w odwołaniu, a
odnoszącego się do zarzutów wycofanych Izba uznaje za zbędne.
Na wstępie prezentowanego uzasadnienia, odnosząc się do zarzutu zaniechania
obligatoryjnego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty podał iż
wybrana jako najkorzystniejsza oferta Meteor zawiera cenę w wysokości 23.264.547,14 zł
brutto. Stosownie do art. 34 i następne Pzp, Zamawiający ustalił wartość zamówienia
podając w opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w ogłoszeniu (2016/S
094-169535) kwotę (bez VAT) 7376244,47 Euro. Mając na względzie średni kurs złotego w
stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych, który
wynosi 4,1749, a to oznacza, że wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego
zgodnie z dostępnymi mu danymi wynosiła bez podatku VAT 30 795 083,04 zł (brutto: 33
258 689,68 zł).
Wartość zamówienia nie uległa zmianie w toku całego postępowania, nie była przez
nikogo kwestionowana i została ustalona zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym
zakresie.
Arytmetyczne porównanie ceny zawartej w ofercie Meteor oraz wartości zamówienia
wskazuje, że cena zaoferowana przez Meteor jest ponad 30% niższa od wartości
zamówienia stanowiąc ok. 69,95 % wartości zamówienia.
Podkreślił iż zgodnie z brzmieniem art. 90 ust 1 Ustawy i dotychczasowym dorobkiem
orzecznictwa KIO w takiej sytuacji Zamawiający ma wręcz prawny obowiązek wezwania
Wykonawcy oferującego tak niską cenę do wyjaśnienia i przedstawienia dowodów w
zakresie zaoferowanej ceny w celu obalenia domniemania, że jego oferta zawiera rażąco
niską cenę.
Zamawiający tymczasem wbrew przepisom Ustawy zaniechał tego obowiązku
naruszając powołany przepis i dopuszczając do wyboru oferty zawierającej rażąco niska
cenę jako najkorzystniejszą.
Podkreślił, że obowiązku dokonania przez Zamawiającego badania w trybie art. 90
ust. 1. Ustawy ceny nie znosi i nie zmienia okoliczność, że Zamawiający w oderwaniu od
poprzednio ustalonej wartości zamówienia i niespójnie z stawianymi przez siebie wysokimi
standardami wykonania zamówienia wskazał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 28 460 560 zł brutto tj. kwotę ponad 15 % niższą niż podana wartość
zamówienia.
Natomiast odnosząc się do podniesionego zarzutu iż oferta Przystępującego zawiera
rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym Zamawiający naruszył art.
89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp podał, że przeliczając zaoferowaną przez
Meteor cenę na jeden wozokilometr w ramach świadczenia usług to ten wykonawca wycenił
go na kwotę 4,97 zł netto. Stawka ta jest nie tylko rażąco niska, ale wręcz oczywiście rażąco
niska. Podkreślił, że Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę, że usługi będące
przedmiotem zamówienia wykonywane są obecnie na podstawie dwóch odrębnych umów
zawartych z Odwołującym i podmiotem należącym do grupy kapitałowej Gryf. Przeciętnie
obecna (2016 r.) stawka za wozokilometr świadczenia usług będących przedmiotem
zamówienia wynosi ok. 5,85 zł netto. Tymczasem Zamawiający w SIWZ i wykonawca Meteor
w swojej ofercie podwyższyli standardy ich wykonywania względem obecnych wymogów, co
ma oczywisty wpływ na wycenę. Zamawiający oczekuje dodatkowego wyposażenia
pojazdów w zakresie elektroniki, przewiduje konieczność wprowadzenia dodatkowego
pojazdu fabrycznie nowego, podniósł także inne standardy jakościowe. Sam wykonawca
Meteor wskazał, że wprowadzi do wykonania zamówienia jednen autobus miejski
niskopodłogowy przegubowy zamiast zwykłego autobusu miejskiego niskopodłogowego
(standardowego).
W ocenie Odwołującego Zamawiający był zobowiązany dokonać weryfikacji ceny,
abstrahując już od wyniku porównania arytmetycznego wartości zamówienia.
W związku z powyższym, żądania Odwołującego dotyczące skutków złożenia ofert z
rażąco niską ceną, są uzasadnione. Ponadto Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w SIWZ
przewidział dwa podstawowe czynniki waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy na lata 2018 i
kolejne o wskaźnik cen oleju napędowego - w zakresie 25% stawki za wozokilometr, co nie
odpowiada jednak nawet udziałowi tej zmiennej w ogólnych kosztach świadczenia usług, o
wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych - w zakresie 75% stawki za wozokilometr.
Tym samym, ryzyko wzrostu kosztów płac (niewynikające z Ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad i wysokości ubezpieczeń
społecznych lub zdrowotnych) zarówno kierowców, jak i pracowników zaplecza technicznego
i organizacyjnego, w dużej części zostało przeniesione na wykonawcę. Wykonawca winien
był zatem wkalkulować to ryzyko w cenę oferty, tym bardziej, iż okres wykonywania umowy
określono na dziesięć lat. Zgodnie z analizą makroekonomiczną, przeciętne wynagrodzenie
w ostatnich latach (koszt wykonawcy) wzrastało znacznie szybciej niż inflacja (75% zmiany
wynagrodzenia wykonawcy). Powstaje zatem „Luka waloryzacyjna" w postaci różnicy między
wzrostem wynagrodzenia wykonawcy wynikającym z inflacji oraz wzrostem kosztu
wykonawcy w zakresie wynagradzania pracowników.
Ponadto, według wiedzy Odwołującego, Meteor nie przeprowadził na trasie linii S (ani
w ogóle w sieci gdyńskiej komunikacji miejskiej) prób drogowych odpowiadających
rzeczywistym warunkom świadczenia usług. Meteor nie posiada żadnego doświadczenia w
gdyńskiej sieci komunikacji miejskiej charakteryzującej się szeregiem czynników
zwiększających koszty wykonywania usług względem innych sieci komunikacji miejskiej w
Polsce. Podkreślił iż Odwołujący, posiadający doświadczenie w świadczeniu usług na rzecz
ZTM, ma wiedzę, o skuteczności wykrywalności przez ZTM uchybień w realizacji warunków
świadczenia umów. Odwołujący przyjął, że wartość kar umownych nałożonych przez
Zamawiającego na nowych przewoźników równa będzie przeciętnej wysokości kar
nałożonych przez ZTM w latach 2013-2015 na przewoźnika, który jeszcze nie posiada
rozbudowanego zaplecza technicznego i organizacyjnego w Trójmieście, a który prowadzi w
Polsce rozbudowaną działalność przewozową w innych miastach. Odpowiada to sytuacji
wykonawcy Meteor w tym postępowaniu. To samo założenie zostało przyjęte do określenia
wskaźnika kilometrów utraconych, niepłatnych przez Zamawiającego.
Wskazał także na szereg innych elementów mających wpływ na koszt wykonania
przedmiotowego zamówienia jak chociażby wysokie wykorzystanie pojazdów przez
pasażerów (wysokie napełnienia) wynikające z ograniczonych środków budżetowych
przekazywanych przez miasto Sopot. Skutkuje to zwiększeniem zużycia paliwa i
przyspieszonym zużyciem elementów mechanicznych i wyposażenia pojazdu, a także na
warunki klimatyczne i środowiskowe, konieczność zatrudnienia kierowców posługujących się
dobrze językiem polskim, zarówno na piśmie, jak i w mowie, specyfikę trójmiejskiego rynku
pracy kierowców, itp.
Reasumując stwierdził, że stawka kosztów w przeliczeniu na wozokilometr
świadczonych usług obliczona na podstawie danych z Załącznika nr 1 wynosi (przy
zastosowaniu wynagrodzeń minimalnych) 5,40 zł netto, tj. o ponad 0,43 zł netto więcej niż
stawka zaproponowana przez Meteor, która powinna zakładać osiągnięcie zysku (4,97 zł
netto). Przyznał także, ze stawka Odwołującego zaproponowana w niniejszym postępowaniu
jest niższa od wyliczonej i wskazanej opłacalnej stawki kosztów. Odwołujący ma jednak
zupełnie inne warunki świadczenia usług w sieci Zamawiającego z uwagi na posiadania
rozbudowanego zaplecza techniczno-organizacyjnego, którego koszty stałe rozkładają się na
ponad sto pojazdów, w tym posiadanie własnej bazy transportowej. W zakresie większości
kosztów zmiennych struktury Odwołujący w odróżnieniu od Przystępującego nie poniesie
ciężaru ich zwiększenia w przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. W ustnym stanowisku
wniósł o oddalenie odwołanie jako niezasadnego.
Przystępujący do postepowania odwoławczego konsorcjum Meteor poparł stanowisko
zaprezentowane przez Zamawiającego i w obszernym piśmie procesowym zwrócił uwagę na
niezasadność zarzutu dotyczącego braku ustawowych podstaw do wezwania
Przystępującego do wyjaśnienia, czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Podniósł także, że cena ofertowa zaoferowana przez Przystępującego jest ceną realna za
która możliwe jest wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego, przedstawione na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż
zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia w przedstawionym materiale
dowodowym i tym samym odwołanie zostało oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniona została przez Odwołującego materialno-
prawna przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, określona w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Również Przystępujący wykazał swój interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego, gdyż jego oferta jest obecnie najkorzystniejsza w postępowaniu.
Wobec cofnięcia zarzutów odwołania dotyczących niewykazania spełniania
warunków udziału w postepowaniu oraz związanego z tym zarzutem, zarzutu podania
nieprawdziwych informacji, do rozpatrzenia przez Izbę pozostał zarzut w zakresie rażąco
niskiej ceny oferty wybranej. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł
dwa zarzuty: po pierwsze, zarzut niewezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w
sytuacji kiedy był to obowiązek ustawowy wynikający z przepisu art. 90 ust.1 Pzp, a po
drugie, zbadanie złożonej oferty jako zawierającej rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nakazanie jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 4 Ustawy Pzp.
W świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z przytoczonego przepisu art. 90 ust.
1 ustawy Pzp wynika obowiązek wezwania wykonawcy do uruchomienia procedury
wyjaśniającej w sytuacji, gdy cena „wydaje się” rażąco niska i gdy jej wysokość „budzi
wątpliwości”. W dalszej zaś części przepisu, ustawodawca przesądził, że wątpliwości takie
należy powziąć zawsze, gdy cena oferty pozostaje w określonym, 30% stosunku do średniej
arytmetycznej ceny ofert lub wartości zamówienia.
Izba odnosząc się do pierwszego z ww. zarzutu wskazuje, że w wyniku oceny
materiału dotyczącego proporcji ceny oferty od wartości szacunkowej zamówienia stwierdza,
że nie zaistniały przesłanki do obligatoryjnego wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący powyższy obowiązek wywodził z faktu iż wartość szacunkowa
zamówienia została określona na kwotę 7 376 244,47 Euro. Co przy obowiązującym kursie
euro stanowi kwotę bez podatku VAT 30 795 083,04 zł (brutto: 33 258 689,68 zł). Cena
oferty Przystępującego została określona na kwotę 23 264 547,14zł brutto. Według wyliczeń
odwołującego stanowi to (niekwestionowaną przez zamawiającego) 69,95% wartości
zamówienia, czyli przekracza ww. 30% wartości szacunkowej.
Jednakże dla oceny przedmiotowej sytuacji nie bez znaczenia jest fakt, iż ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia obejmuje również zgodnie z przepisem art. 32
ust. 3 Pzp, wartość przewidzianych w SIWZ zamówień uzupełniających w wysokości 10%
wartości zamówienia. Gdyby przyjąć, że obowiązek wezwania spoczywa zawsze na
Zamawiającym niezależnie od wyliczenia wartości szacunkowej zamówienia to w stanie
faktycznym, jak w tym postępowaniu, gdy wartość szacunkowa zamówienia obejmuje także
wartość zamówień uzupełniających, należałoby niemalże zawsze wzywać wykonawcę do
wyjaśnienia ceny oferty pomimo tego iż bez doliczenia wartości zamówień uzupełniających
taka potrzeba by nie występowała. Przyjęcie wykładni przepisu proponowanej przez
Odwołującego prowadziłoby do skutków sprzecznych z celem obligatoryjnego badania czy
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Oznaczałoby w niektórych przypadkach konieczność
wszczynania postępowania wyjaśniającego nawet wtedy, gdy cena ofertowa byłaby nie
budziłaby najmniejszych wątpliwości. Zdaniem Izby nie można przepisu z art. 90 ust.1 Pzp
interpretować w sposób zakładający nieracjonalność ustawodawcy (wykładnia ad
absurdum). Miałoby to z reguły miejsce, gdyby w sposób bezkrytyczny, oderwany od stanu
faktycznego danej sprawy, przenosić powinności Zamawiającego wynikające z art. 90 ust.1
Pzp na ustaloną w oparciu o przepis art. 32 ust. 3 ustawy Pzp szacunkową wartość
zamówienia. Niewątpliwym w sprawie jest fakt wykazany przez Zamawiającego, iż wartość
oszacowania przedmiotu zamówienia bez zamówień uzupełniających wynosiła
27 995 530,02 zł. Przy takiej wartości zamówienia cena oferty Przystępującego stanowiła
według wyliczeń 76,94% wartości szacunkowej zamówienia i tym samym brak było
jakichkolwiek podstaw do stosowania przez Zamawiającego trybu z art. 90 ust. 1 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był zobowiązany do
wezwania Przystępującego konsorcjum Meteor do złożenia wyjaśnień co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W zakresie drugiego ww. zarzutu odnoszącego się do nieodrzucenia oferty
Przystępującego w oparciu o przepis art. 89 ust.4 Pzp Izba stwierdza, że z brak jest
podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy sytuacji, kiedy nie był on wzywany do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp. Odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej
ceny jest czynnością następczą po dokonanej przez Zamawiającego ocenie złożonych
wyjaśnień wykonawcy, lub braku ich złożenia. W tej sytuacji Izba rozpatrzyła ten zarzut
odwołania tylko w kontekście możliwości zaoferowania w ofercie Przystępującego ceny
rażąco niskiej i tym samym oceny zasadności żądania nakazania Zamawiającemu wezwania
Przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień o których mowa w art. 90 Pzp, - czy
cena oferty jest rażąco niska w „stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Celem wykazania iż zaoferowana przez konsorcjum Meteor cena jest rażąco niska
Odwołujący złożył Analizę stawki za 1 wozokilometr, która to podlegała merytorycznej ocenie
przez Izbę.
Przystępujący odnosząc się do złożonej kalkulacji wskazał na kwestię iż złożona przez
Odwołującego na rozprawie analiza stawki, jest kolejną, trzecią już kalkulacją w tym
zakresie, przy czym każda kolejna zawiera niższe kwoty niż podawane w kalkulacji
poprzedniej. Wskazuje to zdaniem Przystępującego na fakt iż Odwołujący nie wykazuje
realnych, rynkowych podstaw wyceny oferty, lecz podaje hipotetyczne wartości oparte na
jego własnych doświadczeniach i ewentualnie zawierające odniesienie do kosztów przez
niego ponoszonych.
Izba uznaje za niezasadne prezentowanie w niniejszym uzasadnieniu orzeczenia, oceny
każdej pozycji z przedłożonej Analizy. Wynika to przede wszystkim z powodu jej obszerności
oraz faktu iż taka szczegółowa analiza została przeprowadzona w trakcie rozprawy, a w
uzasadnieniu podana zostaje ocena Izby, dokonanych w trakcie rozprawy ustaleń.
Przed samą oceną wybranych jako przykładowych pozycji Analizy kosztów, Izba
stwierdza, że przedmiotowe zamówienie obejmuje realizacje usług przewozu przez okres 10
lat. Z zestawienia końcowych wartości kwot, podanych w Analizie wynika, iż oferta
Przystępującego na cały okres realizacji zamówienia została niedoszacowana na kwotę
514 464,00 zł co daje średnioroczna kwotę niedoszacowania w wysokości 51 446, 40 zł,
przy rocznej wartości zamówienia w wysokości 2 3264 547,00 zł brutto.
Dodać także należy iż niewątpliwym jest również, że Przystępujących jest nowym
podmiotem na rynku tego typu zamówień w Trójmieście. Dlatego tez prawdopodobnym jest,
że w początkowym okresie realizacji zamówienia, ponoszone koszty – w szczególności
związane chociażby z urządzeniem bazy autobusowej, organizacją taboru oraz kosztów
organizacji biura, będą przekraczać przychody z tytułu realizacji zamówienia, co przy
realizacji zamówień wieloletnich jest niemalże regułą. Dlatego też dla ustalenia rażąco niskiej
ceny oferty, niezbędne jest rozpatrywanie tej kwestii przez pryzmat całego okresu realizacji
zamówienia, a nie tylko początkowego okresu, gdyż rażąco niska cena może zaistnieć tylko
wobec realizacji całości zamówienia (10 lat), a nie jakiegoś jego etapu.
Ze znaczących kwotowo pozycji Analizy, dla wykazania ewentualnej rażąco niskiej ceny
należy przywołać chociażby wyliczenia dotyczące kosztu nabycia i eksploatacji taboru
autobusowego. Odwołujący podał, że Przystępujący będzie musiał nabyć pięć autobusów
jednoczłonowych i jeden autobus przegubowy u producenta Solaris, za które będzie musiał
zapłacić (wg. oferty otrzymanej przez Odwołującego), wraz z kosztami wyposażenia oraz
zakupem autobusu rezerwowego kwotę 6 445 436 zł. Koszt ten, wg. Przystępującego może
być pomniejszony o kwotę uzyskaną z odsprzedaży tych autobusów po zakończeniu
wykonywania zamówienia, a kwota przychodu z tego tytułu może wynosić maksymalnie
620 000 zł. Ponadto Odwołujący podał iż Przystępujący będzie ponosił koszty ubezpieczenia
autobusów w wysokości 1 300,00 zł/rok za jeden autobus, a także koszty administracyjno-
biurowe w wysokości 1 200,00 zł miesięcznie na autobus. Wskazywał także na
nieuwzględnienie o cenie ofertowej możliwości wzrostu cen paliwa oraz tzw. luki
waloryzacyjnej związanej ze wzrostem wynagrodzenia pracowników.
Przystępujący odnosząc się do powyższej kwestii podał iż nadal prowadzi negocjacje z
dwoma producentami autobusów to jest Solaris i Autosan, których zobowiązania do
udostępnienia potencjału technicznego złożył wraz z ofertą. Na chwilę obecną nie jest
przesądzone od którego producenta nabędzie autobusy, zaznaczając iż autobusy
produkowane przez Autosan są znacznie tańsze od autobusów Solaris. Ponadto podkreślił iż
cena autobusów wynikająca ze złożonej oferty przez Solaris Odwołującemu, jest wyceniona
dla tego odbiorcy. Natomiast w sytuacji, gdy Przystępujący tylko w ubiegłym roku nabył od
Solaris 60 szt. autobusów to tym samym może kupić takie autobusy wraz z dodatkowym
wyposażeniem po znacznie niższej cenie niż to wynika z oferty złożonej Odwołującemu.
Nadto ze względu na fakt posiadania dużej floty autobusów nie zaistnieje u Przystępującego
potrzeba zakupu autobusu rezerwowego, a ponadto stwierdził iż kwoty uzyskiwane z
odsprzedaży autobusów są znacznie wyższe niż to wywodzi Odwołujący i wg. doświadczeń
Przystępującego nie są niższe niż 20% ceny ich nabycia.
Podał również iż niezasadne są zarzuty nieuwzględnienia w ofercie możliwego wzrostu
cen paliwa, gdyż kwestia ta jest objęta klauzulą waloryzacyjną i tym samy koszty wzrostu
paliwa będą obciążać w dużej mierze Zamawiającego. Podobnie przedstawia się sytuacja ze
wzrostem najniższego wynagrodzenia pracowników. Wskazał także na niższe koszty
ubezpieczenia autobusów, kosztów ich bieżącej eksploatacji, a także kosztów
administracyjnych związanych z zatrudnieniem dodatkowej poza kierowcami kadry dla
realizacji tego zamówienia.
Powyższe stanowisko Przystępującego Izba uważa za zasadne, jest ono logiczne i
spójne, a Odwołujący w żadnym zakresie nie wykazał iż może być nierealne. Izba biorąc pod
uwagę fakt iż nawet w przypadku przyjęcia niedoszacowania kosztu wykonania zamówienia
wyliczonego przez Odwołującego to już ww. uzysk kwot na koszcie nabycia i eksploatacji
autobusów niweluje tą kwotę. Zdaniem Izby Odwołujący dokonał wyliczeń w oparciu o swoje
hipotetyczne założenia, w dużej mierze abstrahując od realiów w jakich działa Przystępujący.
Dlatego też Izba nie znalazła podstaw do uznania iż oferta Przystępującego jest ofertą
nierealną cenowo i tym samym stwierdziła brak podstaw do uwzględnienia odwołania i
nakazania Zamawiającemu wezwania Przystępującego w trybie art. 90 ust.1 Pzp do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w ofercie ceny za wykonanie zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Członkowie: ..………..……………
……….……………….
Wyrok
z dnia 16 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Ewa Kisiel
Daniel Konicz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2016 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43,
81-340 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Komunikacji Miejskiej w
Gdyni, Jednostka Budżetowa Gminy Gdynia, ul. Zakręt do Oksywia 10, 81-244 Gdynia
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia METEOR
Sp. z o.o., IREX-3 Sp. z o.o., IREX-1 Sp. z o.o., ul. Farna 2, 43-600 Jaworzno
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pomorską Komunikację
Samochodową Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pomorska
Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………
Członkowie: ………………….
………………….
Sygn. akt KIO 1597/16
UZASADNIENIE
Zarząd Komunikacji Miejskiej w Gdyni, Jednostka Budżetowa Gminy Gdynia, ul. Zakręt
do Oksywia 10, 81-244 Gdynia, dalej zwany „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Świadczenie
usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (przewozu regularnego w ramach
lokalnego transportu zbiorowego, tj. komunikacji miejskiej) na linii S w Gdyni i Sopocie we
wszystkie dni tygodnia, sześcioma autobusami miejskimi niskopodłogowymi. Nr referencyjny
ZKM/ZP/7/2016
W dniu 16 sierpnia Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez konsorcjum METEOR
Sp. z o.o., IREX-3 Sp. z o.o., IREX-1 Sp. z o.o., ul. Farna 2, 43-600 Jaworzno, który to
wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego i w dalszej części
niniejszego uzasadnienia zwany jest jako „Przystępujący”.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Pomorska Komunikacja
Samochodowa Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia, dalej zwany także jako
„Odwołujący” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym
odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1. zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy - konsorcjum spółek:
„METEOR" Sp. z o.o., „IREX - 1" Sp, z o.o., „IREX - 3" Sp. z o.o. z siedzibami w Jaworznie
(dalej: Meteor) do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie zaoferowanej ceny w sytuacji
gdy jest ona niższa o ponad 30% od wartości zamówienia określonego, przez
Zamawiającego,
2. nieodrzucenia przez Zamawiającego i wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Meteor w sytuacji gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco
niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1
pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Ustawy;
3. niewykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy Meteor, w sytuacji gdy wykonawca
ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego posiadania
odpowiednich 6 autobusów niskopodłogowych, w szczególności wskazanego przez tego
wykonawcę autobusu niskopodłogowego przegubowego o długości ok. 18 metrów, czym
Zamawiający naruszył art. 24 ust 2 pkt 3 i 4 Ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Ustawy.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności
badania i oceny ofert i w ramach badania i oceny oferty Meteor nakazanie Zamawiającego
wezwania wykonawcy METEOR do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie zaoferowanej
ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz nakazanie odrzucenie oferty Meteor jako
zawierającej rażąco niską cenę jego oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia;
względnie:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenie oferty
Meteor jako zawierającej rażąco niską cenę jego oferty w stosunku do przedmiotu zgodnie z
art. 89 ust 1 pkt 4 Ustawy;
ewentualnie
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności
badania i oceny spełniania przez Meteor spełnienia warunku udziału w postępowaniu i/lub
złożenie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowanie;
względnie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwania Meteor do
udzielenia wyjaśnień i przekazania dokumentów potwierdzających posiadania wymaganego
potencjału technicznego tj. zgodnie z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Ustawy, 26 ust.
4 ustawy Pzp;
3. nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w
przedmiotowym postępowaniu.
Podniósł także dodatkowe żądania związane z Odwołaniem polegające na::
Wniosku o wyłączenie jawności rozprawy i odwołania w części dotyczącej wykazania
przez Meteora posiadania potencjału technicznego, w zakresie wskazanym przez
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 4 Ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z
późn. zm.);
1. wyłączenie jawności rozprawy i odwołania w części dotyczącej zastosowania przez
Meteora rażąco niskiej ceny oraz wskazanej przez Odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.);
2. wyłączenia jawności imion i nazwisk oraz adresów niektórych świadków z uwagi na
ochronę ich danych osobowych - osób nieprowadzących działalności gospodarczej oraz
niebędących reprezentantami przedsiębiorców;
3. przeprowadzenie dowodów wskazanych w Odwołaniu oraz ewentualnych
dodatkowych dowodów wskazanych w pismach w postępowaniu oraz na rozprawie;
4. przyznanie mu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, to jest wpisu oraz
uzasadnionych kosztów postępowania, o których mowa w par. 3 pkt 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238), w
szczególności kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę oraz wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie z rachunkami przedłożonymi do akt sprawy w terminie późniejszym.
5. Odwołujący wskazuje następujące części Odwołania jako zawierające tajemnice
przedsiębiorstwa:
5.1. Załącznik nr 1 w częściach:
5.1.1. Wszystkie scenariusze - Paliwo; Autobus + przygotowanie + finansowanie;
Odsprzedaż autobusu po kontrakcie; Eksploatacja pojazdu i różne - wynikających z
prowadzonych przez Odwołującego negocjacji handlowych oraz know-how przedsiębiorstwa
(informacje posiadające wartość gospodarczą)
5.1.2. Scenariusz 2 - w całości, z uwagi na know-how przedsiębiorstwa (informacje
posiadające wartość gospodarczą).
5.2. Załącznik nr 2 w całości - z uwagi na uzyskanie przez Odwołującego
informacji posiadających wartość gospodarczą w trakcie negocjacji handlowych.
5.3. Załącznik nr 5A i 5B w całości - z uwagi na uzyskanie przez Odwołującego
informacji posiadających wartość gospodarczą w trakcie negocjacji handlowych.
Odwołujący wskazuje Załącznik nr 3 w całości jako niejawny z uwagi na ochronę danych
osobowych świadka, alternatywnie wnosi o animizację tych danych w sposób stosowany
przez Izbę. Należy zauważyć, że, o ile świadek zostanie wezwany na rozprawę, uczestnicy
postępowania będą mogli swobodnie uczestniczyć w zadawaniu pytań. Jednocześnie
publikowanie jego danych osobowych, w tym adresu, w Odwołaniu, w szczególności na
stronie internetowej Zamawiającego, jest zbędne dla potrzeb postępowania. Sama Izba, w
publikowanych przez siebie orzeczeniach, animizuje dane świadków, zaś Zamawiający może
nie mieć takich możliwości technicznych z uwagi na krótki, dwudniowy, termin na
przekazanie Odwołania pozostałym uczestnikom postępowania.
6. W zakresie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujący i inne
podmioty podjęły niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Odwołujący dołożył
starań, by ograniczyć jawność Odwołania i całego postępowania w możliwie najmniejszym
stopniu.
Przed przedstawieniem stanu faktycznego podanego w odwołaniu Izba podaje, iż
Odwołującym na etapie rozprawy oświadczył. że rezygnuje z objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa załączników dołączonych do odwołania, a także oświadczył iż cofa zarzut
dotyczący nieodrzucenia oferty Przystępującego z powodu nie wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego oraz związany z tym
zarzutem zarzut, dotyczący podania w ofercie nieprawdziwych informacji. Tym samym
przedstawianie w niniejszym uzasadnieniu stanu faktycznego podanego w odwołaniu, a
odnoszącego się do zarzutów wycofanych Izba uznaje za zbędne.
Na wstępie prezentowanego uzasadnienia, odnosząc się do zarzutu zaniechania
obligatoryjnego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty podał iż
wybrana jako najkorzystniejsza oferta Meteor zawiera cenę w wysokości 23.264.547,14 zł
brutto. Stosownie do art. 34 i następne Pzp, Zamawiający ustalił wartość zamówienia
podając w opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w ogłoszeniu (2016/S
094-169535) kwotę (bez VAT) 7376244,47 Euro. Mając na względzie średni kurs złotego w
stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych, który
wynosi 4,1749, a to oznacza, że wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego
zgodnie z dostępnymi mu danymi wynosiła bez podatku VAT 30 795 083,04 zł (brutto: 33
258 689,68 zł).
Wartość zamówienia nie uległa zmianie w toku całego postępowania, nie była przez
nikogo kwestionowana i została ustalona zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym
zakresie.
Arytmetyczne porównanie ceny zawartej w ofercie Meteor oraz wartości zamówienia
wskazuje, że cena zaoferowana przez Meteor jest ponad 30% niższa od wartości
zamówienia stanowiąc ok. 69,95 % wartości zamówienia.
Podkreślił iż zgodnie z brzmieniem art. 90 ust 1 Ustawy i dotychczasowym dorobkiem
orzecznictwa KIO w takiej sytuacji Zamawiający ma wręcz prawny obowiązek wezwania
Wykonawcy oferującego tak niską cenę do wyjaśnienia i przedstawienia dowodów w
zakresie zaoferowanej ceny w celu obalenia domniemania, że jego oferta zawiera rażąco
niską cenę.
Zamawiający tymczasem wbrew przepisom Ustawy zaniechał tego obowiązku
naruszając powołany przepis i dopuszczając do wyboru oferty zawierającej rażąco niska
cenę jako najkorzystniejszą.
Podkreślił, że obowiązku dokonania przez Zamawiającego badania w trybie art. 90
ust. 1. Ustawy ceny nie znosi i nie zmienia okoliczność, że Zamawiający w oderwaniu od
poprzednio ustalonej wartości zamówienia i niespójnie z stawianymi przez siebie wysokimi
standardami wykonania zamówienia wskazał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 28 460 560 zł brutto tj. kwotę ponad 15 % niższą niż podana wartość
zamówienia.
Natomiast odnosząc się do podniesionego zarzutu iż oferta Przystępującego zawiera
rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym Zamawiający naruszył art.
89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp podał, że przeliczając zaoferowaną przez
Meteor cenę na jeden wozokilometr w ramach świadczenia usług to ten wykonawca wycenił
go na kwotę 4,97 zł netto. Stawka ta jest nie tylko rażąco niska, ale wręcz oczywiście rażąco
niska. Podkreślił, że Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę, że usługi będące
przedmiotem zamówienia wykonywane są obecnie na podstawie dwóch odrębnych umów
zawartych z Odwołującym i podmiotem należącym do grupy kapitałowej Gryf. Przeciętnie
obecna (2016 r.) stawka za wozokilometr świadczenia usług będących przedmiotem
zamówienia wynosi ok. 5,85 zł netto. Tymczasem Zamawiający w SIWZ i wykonawca Meteor
w swojej ofercie podwyższyli standardy ich wykonywania względem obecnych wymogów, co
ma oczywisty wpływ na wycenę. Zamawiający oczekuje dodatkowego wyposażenia
pojazdów w zakresie elektroniki, przewiduje konieczność wprowadzenia dodatkowego
pojazdu fabrycznie nowego, podniósł także inne standardy jakościowe. Sam wykonawca
Meteor wskazał, że wprowadzi do wykonania zamówienia jednen autobus miejski
niskopodłogowy przegubowy zamiast zwykłego autobusu miejskiego niskopodłogowego
(standardowego).
W ocenie Odwołującego Zamawiający był zobowiązany dokonać weryfikacji ceny,
abstrahując już od wyniku porównania arytmetycznego wartości zamówienia.
W związku z powyższym, żądania Odwołującego dotyczące skutków złożenia ofert z
rażąco niską ceną, są uzasadnione. Ponadto Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w SIWZ
przewidział dwa podstawowe czynniki waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy na lata 2018 i
kolejne o wskaźnik cen oleju napędowego - w zakresie 25% stawki za wozokilometr, co nie
odpowiada jednak nawet udziałowi tej zmiennej w ogólnych kosztach świadczenia usług, o
wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych - w zakresie 75% stawki za wozokilometr.
Tym samym, ryzyko wzrostu kosztów płac (niewynikające z Ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad i wysokości ubezpieczeń
społecznych lub zdrowotnych) zarówno kierowców, jak i pracowników zaplecza technicznego
i organizacyjnego, w dużej części zostało przeniesione na wykonawcę. Wykonawca winien
był zatem wkalkulować to ryzyko w cenę oferty, tym bardziej, iż okres wykonywania umowy
określono na dziesięć lat. Zgodnie z analizą makroekonomiczną, przeciętne wynagrodzenie
w ostatnich latach (koszt wykonawcy) wzrastało znacznie szybciej niż inflacja (75% zmiany
wynagrodzenia wykonawcy). Powstaje zatem „Luka waloryzacyjna" w postaci różnicy między
wzrostem wynagrodzenia wykonawcy wynikającym z inflacji oraz wzrostem kosztu
wykonawcy w zakresie wynagradzania pracowników.
Ponadto, według wiedzy Odwołującego, Meteor nie przeprowadził na trasie linii S (ani
w ogóle w sieci gdyńskiej komunikacji miejskiej) prób drogowych odpowiadających
rzeczywistym warunkom świadczenia usług. Meteor nie posiada żadnego doświadczenia w
gdyńskiej sieci komunikacji miejskiej charakteryzującej się szeregiem czynników
zwiększających koszty wykonywania usług względem innych sieci komunikacji miejskiej w
Polsce. Podkreślił iż Odwołujący, posiadający doświadczenie w świadczeniu usług na rzecz
ZTM, ma wiedzę, o skuteczności wykrywalności przez ZTM uchybień w realizacji warunków
świadczenia umów. Odwołujący przyjął, że wartość kar umownych nałożonych przez
Zamawiającego na nowych przewoźników równa będzie przeciętnej wysokości kar
nałożonych przez ZTM w latach 2013-2015 na przewoźnika, który jeszcze nie posiada
rozbudowanego zaplecza technicznego i organizacyjnego w Trójmieście, a który prowadzi w
Polsce rozbudowaną działalność przewozową w innych miastach. Odpowiada to sytuacji
wykonawcy Meteor w tym postępowaniu. To samo założenie zostało przyjęte do określenia
wskaźnika kilometrów utraconych, niepłatnych przez Zamawiającego.
Wskazał także na szereg innych elementów mających wpływ na koszt wykonania
przedmiotowego zamówienia jak chociażby wysokie wykorzystanie pojazdów przez
pasażerów (wysokie napełnienia) wynikające z ograniczonych środków budżetowych
przekazywanych przez miasto Sopot. Skutkuje to zwiększeniem zużycia paliwa i
przyspieszonym zużyciem elementów mechanicznych i wyposażenia pojazdu, a także na
warunki klimatyczne i środowiskowe, konieczność zatrudnienia kierowców posługujących się
dobrze językiem polskim, zarówno na piśmie, jak i w mowie, specyfikę trójmiejskiego rynku
pracy kierowców, itp.
Reasumując stwierdził, że stawka kosztów w przeliczeniu na wozokilometr
świadczonych usług obliczona na podstawie danych z Załącznika nr 1 wynosi (przy
zastosowaniu wynagrodzeń minimalnych) 5,40 zł netto, tj. o ponad 0,43 zł netto więcej niż
stawka zaproponowana przez Meteor, która powinna zakładać osiągnięcie zysku (4,97 zł
netto). Przyznał także, ze stawka Odwołującego zaproponowana w niniejszym postępowaniu
jest niższa od wyliczonej i wskazanej opłacalnej stawki kosztów. Odwołujący ma jednak
zupełnie inne warunki świadczenia usług w sieci Zamawiającego z uwagi na posiadania
rozbudowanego zaplecza techniczno-organizacyjnego, którego koszty stałe rozkładają się na
ponad sto pojazdów, w tym posiadanie własnej bazy transportowej. W zakresie większości
kosztów zmiennych struktury Odwołujący w odróżnieniu od Przystępującego nie poniesie
ciężaru ich zwiększenia w przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. W ustnym stanowisku
wniósł o oddalenie odwołanie jako niezasadnego.
Przystępujący do postepowania odwoławczego konsorcjum Meteor poparł stanowisko
zaprezentowane przez Zamawiającego i w obszernym piśmie procesowym zwrócił uwagę na
niezasadność zarzutu dotyczącego braku ustawowych podstaw do wezwania
Przystępującego do wyjaśnienia, czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Podniósł także, że cena ofertowa zaoferowana przez Przystępującego jest ceną realna za
która możliwe jest wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego, przedstawione na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż
zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia w przedstawionym materiale
dowodowym i tym samym odwołanie zostało oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniona została przez Odwołującego materialno-
prawna przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, określona w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Również Przystępujący wykazał swój interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego, gdyż jego oferta jest obecnie najkorzystniejsza w postępowaniu.
Wobec cofnięcia zarzutów odwołania dotyczących niewykazania spełniania
warunków udziału w postepowaniu oraz związanego z tym zarzutem, zarzutu podania
nieprawdziwych informacji, do rozpatrzenia przez Izbę pozostał zarzut w zakresie rażąco
niskiej ceny oferty wybranej. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł
dwa zarzuty: po pierwsze, zarzut niewezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w
sytuacji kiedy był to obowiązek ustawowy wynikający z przepisu art. 90 ust.1 Pzp, a po
drugie, zbadanie złożonej oferty jako zawierającej rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nakazanie jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 4 Ustawy Pzp.
W świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z przytoczonego przepisu art. 90 ust.
1 ustawy Pzp wynika obowiązek wezwania wykonawcy do uruchomienia procedury
wyjaśniającej w sytuacji, gdy cena „wydaje się” rażąco niska i gdy jej wysokość „budzi
wątpliwości”. W dalszej zaś części przepisu, ustawodawca przesądził, że wątpliwości takie
należy powziąć zawsze, gdy cena oferty pozostaje w określonym, 30% stosunku do średniej
arytmetycznej ceny ofert lub wartości zamówienia.
Izba odnosząc się do pierwszego z ww. zarzutu wskazuje, że w wyniku oceny
materiału dotyczącego proporcji ceny oferty od wartości szacunkowej zamówienia stwierdza,
że nie zaistniały przesłanki do obligatoryjnego wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący powyższy obowiązek wywodził z faktu iż wartość szacunkowa
zamówienia została określona na kwotę 7 376 244,47 Euro. Co przy obowiązującym kursie
euro stanowi kwotę bez podatku VAT 30 795 083,04 zł (brutto: 33 258 689,68 zł). Cena
oferty Przystępującego została określona na kwotę 23 264 547,14zł brutto. Według wyliczeń
odwołującego stanowi to (niekwestionowaną przez zamawiającego) 69,95% wartości
zamówienia, czyli przekracza ww. 30% wartości szacunkowej.
Jednakże dla oceny przedmiotowej sytuacji nie bez znaczenia jest fakt, iż ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia obejmuje również zgodnie z przepisem art. 32
ust. 3 Pzp, wartość przewidzianych w SIWZ zamówień uzupełniających w wysokości 10%
wartości zamówienia. Gdyby przyjąć, że obowiązek wezwania spoczywa zawsze na
Zamawiającym niezależnie od wyliczenia wartości szacunkowej zamówienia to w stanie
faktycznym, jak w tym postępowaniu, gdy wartość szacunkowa zamówienia obejmuje także
wartość zamówień uzupełniających, należałoby niemalże zawsze wzywać wykonawcę do
wyjaśnienia ceny oferty pomimo tego iż bez doliczenia wartości zamówień uzupełniających
taka potrzeba by nie występowała. Przyjęcie wykładni przepisu proponowanej przez
Odwołującego prowadziłoby do skutków sprzecznych z celem obligatoryjnego badania czy
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Oznaczałoby w niektórych przypadkach konieczność
wszczynania postępowania wyjaśniającego nawet wtedy, gdy cena ofertowa byłaby nie
budziłaby najmniejszych wątpliwości. Zdaniem Izby nie można przepisu z art. 90 ust.1 Pzp
interpretować w sposób zakładający nieracjonalność ustawodawcy (wykładnia ad
absurdum). Miałoby to z reguły miejsce, gdyby w sposób bezkrytyczny, oderwany od stanu
faktycznego danej sprawy, przenosić powinności Zamawiającego wynikające z art. 90 ust.1
Pzp na ustaloną w oparciu o przepis art. 32 ust. 3 ustawy Pzp szacunkową wartość
zamówienia. Niewątpliwym w sprawie jest fakt wykazany przez Zamawiającego, iż wartość
oszacowania przedmiotu zamówienia bez zamówień uzupełniających wynosiła
27 995 530,02 zł. Przy takiej wartości zamówienia cena oferty Przystępującego stanowiła
według wyliczeń 76,94% wartości szacunkowej zamówienia i tym samym brak było
jakichkolwiek podstaw do stosowania przez Zamawiającego trybu z art. 90 ust. 1 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był zobowiązany do
wezwania Przystępującego konsorcjum Meteor do złożenia wyjaśnień co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W zakresie drugiego ww. zarzutu odnoszącego się do nieodrzucenia oferty
Przystępującego w oparciu o przepis art. 89 ust.4 Pzp Izba stwierdza, że z brak jest
podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy sytuacji, kiedy nie był on wzywany do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp. Odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej
ceny jest czynnością następczą po dokonanej przez Zamawiającego ocenie złożonych
wyjaśnień wykonawcy, lub braku ich złożenia. W tej sytuacji Izba rozpatrzyła ten zarzut
odwołania tylko w kontekście możliwości zaoferowania w ofercie Przystępującego ceny
rażąco niskiej i tym samym oceny zasadności żądania nakazania Zamawiającemu wezwania
Przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień o których mowa w art. 90 Pzp, - czy
cena oferty jest rażąco niska w „stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Celem wykazania iż zaoferowana przez konsorcjum Meteor cena jest rażąco niska
Odwołujący złożył Analizę stawki za 1 wozokilometr, która to podlegała merytorycznej ocenie
przez Izbę.
Przystępujący odnosząc się do złożonej kalkulacji wskazał na kwestię iż złożona przez
Odwołującego na rozprawie analiza stawki, jest kolejną, trzecią już kalkulacją w tym
zakresie, przy czym każda kolejna zawiera niższe kwoty niż podawane w kalkulacji
poprzedniej. Wskazuje to zdaniem Przystępującego na fakt iż Odwołujący nie wykazuje
realnych, rynkowych podstaw wyceny oferty, lecz podaje hipotetyczne wartości oparte na
jego własnych doświadczeniach i ewentualnie zawierające odniesienie do kosztów przez
niego ponoszonych.
Izba uznaje za niezasadne prezentowanie w niniejszym uzasadnieniu orzeczenia, oceny
każdej pozycji z przedłożonej Analizy. Wynika to przede wszystkim z powodu jej obszerności
oraz faktu iż taka szczegółowa analiza została przeprowadzona w trakcie rozprawy, a w
uzasadnieniu podana zostaje ocena Izby, dokonanych w trakcie rozprawy ustaleń.
Przed samą oceną wybranych jako przykładowych pozycji Analizy kosztów, Izba
stwierdza, że przedmiotowe zamówienie obejmuje realizacje usług przewozu przez okres 10
lat. Z zestawienia końcowych wartości kwot, podanych w Analizie wynika, iż oferta
Przystępującego na cały okres realizacji zamówienia została niedoszacowana na kwotę
514 464,00 zł co daje średnioroczna kwotę niedoszacowania w wysokości 51 446, 40 zł,
przy rocznej wartości zamówienia w wysokości 2 3264 547,00 zł brutto.
Dodać także należy iż niewątpliwym jest również, że Przystępujących jest nowym
podmiotem na rynku tego typu zamówień w Trójmieście. Dlatego tez prawdopodobnym jest,
że w początkowym okresie realizacji zamówienia, ponoszone koszty – w szczególności
związane chociażby z urządzeniem bazy autobusowej, organizacją taboru oraz kosztów
organizacji biura, będą przekraczać przychody z tytułu realizacji zamówienia, co przy
realizacji zamówień wieloletnich jest niemalże regułą. Dlatego też dla ustalenia rażąco niskiej
ceny oferty, niezbędne jest rozpatrywanie tej kwestii przez pryzmat całego okresu realizacji
zamówienia, a nie tylko początkowego okresu, gdyż rażąco niska cena może zaistnieć tylko
wobec realizacji całości zamówienia (10 lat), a nie jakiegoś jego etapu.
Ze znaczących kwotowo pozycji Analizy, dla wykazania ewentualnej rażąco niskiej ceny
należy przywołać chociażby wyliczenia dotyczące kosztu nabycia i eksploatacji taboru
autobusowego. Odwołujący podał, że Przystępujący będzie musiał nabyć pięć autobusów
jednoczłonowych i jeden autobus przegubowy u producenta Solaris, za które będzie musiał
zapłacić (wg. oferty otrzymanej przez Odwołującego), wraz z kosztami wyposażenia oraz
zakupem autobusu rezerwowego kwotę 6 445 436 zł. Koszt ten, wg. Przystępującego może
być pomniejszony o kwotę uzyskaną z odsprzedaży tych autobusów po zakończeniu
wykonywania zamówienia, a kwota przychodu z tego tytułu może wynosić maksymalnie
620 000 zł. Ponadto Odwołujący podał iż Przystępujący będzie ponosił koszty ubezpieczenia
autobusów w wysokości 1 300,00 zł/rok za jeden autobus, a także koszty administracyjno-
biurowe w wysokości 1 200,00 zł miesięcznie na autobus. Wskazywał także na
nieuwzględnienie o cenie ofertowej możliwości wzrostu cen paliwa oraz tzw. luki
waloryzacyjnej związanej ze wzrostem wynagrodzenia pracowników.
Przystępujący odnosząc się do powyższej kwestii podał iż nadal prowadzi negocjacje z
dwoma producentami autobusów to jest Solaris i Autosan, których zobowiązania do
udostępnienia potencjału technicznego złożył wraz z ofertą. Na chwilę obecną nie jest
przesądzone od którego producenta nabędzie autobusy, zaznaczając iż autobusy
produkowane przez Autosan są znacznie tańsze od autobusów Solaris. Ponadto podkreślił iż
cena autobusów wynikająca ze złożonej oferty przez Solaris Odwołującemu, jest wyceniona
dla tego odbiorcy. Natomiast w sytuacji, gdy Przystępujący tylko w ubiegłym roku nabył od
Solaris 60 szt. autobusów to tym samym może kupić takie autobusy wraz z dodatkowym
wyposażeniem po znacznie niższej cenie niż to wynika z oferty złożonej Odwołującemu.
Nadto ze względu na fakt posiadania dużej floty autobusów nie zaistnieje u Przystępującego
potrzeba zakupu autobusu rezerwowego, a ponadto stwierdził iż kwoty uzyskiwane z
odsprzedaży autobusów są znacznie wyższe niż to wywodzi Odwołujący i wg. doświadczeń
Przystępującego nie są niższe niż 20% ceny ich nabycia.
Podał również iż niezasadne są zarzuty nieuwzględnienia w ofercie możliwego wzrostu
cen paliwa, gdyż kwestia ta jest objęta klauzulą waloryzacyjną i tym samy koszty wzrostu
paliwa będą obciążać w dużej mierze Zamawiającego. Podobnie przedstawia się sytuacja ze
wzrostem najniższego wynagrodzenia pracowników. Wskazał także na niższe koszty
ubezpieczenia autobusów, kosztów ich bieżącej eksploatacji, a także kosztów
administracyjnych związanych z zatrudnieniem dodatkowej poza kierowcami kadry dla
realizacji tego zamówienia.
Powyższe stanowisko Przystępującego Izba uważa za zasadne, jest ono logiczne i
spójne, a Odwołujący w żadnym zakresie nie wykazał iż może być nierealne. Izba biorąc pod
uwagę fakt iż nawet w przypadku przyjęcia niedoszacowania kosztu wykonania zamówienia
wyliczonego przez Odwołującego to już ww. uzysk kwot na koszcie nabycia i eksploatacji
autobusów niweluje tą kwotę. Zdaniem Izby Odwołujący dokonał wyliczeń w oparciu o swoje
hipotetyczne założenia, w dużej mierze abstrahując od realiów w jakich działa Przystępujący.
Dlatego też Izba nie znalazła podstaw do uznania iż oferta Przystępującego jest ofertą
nierealną cenowo i tym samym stwierdziła brak podstaw do uwzględnienia odwołania i
nakazania Zamawiającemu wezwania Przystępującego w trybie art. 90 ust.1 Pzp do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w ofercie ceny za wykonanie zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Członkowie: ..………..……………
……….……………….