KIO 1628/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1628/16
WYROK
z dnia 15 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2016 r. przez
wykonawcę AMBASADA BC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Ministerstwo Rozwoju, przy udziale wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – I.S., P.P. prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą Fabryka Komunikacji Społecznej s.c. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1628/16
Uzasadnienie
Ministerstwo Rozwoju (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie koncepcji, produkcję,
emisję oraz realizację kampanii promującej Szwajcarsko-Polski Program Współpracy”
(znak sprawy BDGA/.2510.22.2016.MCH), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dniu 15 kwietnia 2016 r. pod nr 2016/S 074-129539.
W dniu 23 sierpnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – I.S., P.P.
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Fabryka Komunikacji Społecznej s.c. z
siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca FKS”) oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy
AMBASADA BC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Ww. wykonawca (dalej „Odwołujący”), w dniu 2 września 2016 r., wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) odwołanie wobec czynności
odrzucenia jego oferty bez uprzedniego wezwania do jej uzupełnienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26
ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z Postępowania
bez wezwania go do jej uzupełnienia, podczas gdy brakująca adaptacja wystawy
fotograficznej do przestrzeni lotniska Kraków-Balice stanowi jedynie dokument
potwierdzający, że oferowana usługa kampanii reklamowej spełnia wymogi oznaczone
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), a więc jest to dokument
przedmiotowy, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, zatem Zamawiający przed
odrzuceniem oferty Odwołującego powinien był go wezwać do jej uzupełnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia oceny ofert z dnia 23 sierpnia 2016 r.,
2. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania,
3. przeprowadzenia ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp. Jego oferta została bezzasadnie odrzucona przez,
co pozbawia go obecnie możliwości uzyskania zamówienia. Wniesienie niniejszego
odwołania może doprowadzić do zmiany decyzji Zamawiającego i wyboru oferty
Odwołującego.
Charakteryzując stan faktyczny Odwołujący podał, że Postępowanie dotyczy
zamówienia publicznego na opracowanie kampanii promującej Szwajcarsko-Polski Program
Współpracy. Zgodnie z § 2 wzoru umowy, kampania składać się ma z siedmiu elementów,
w tym m.in. spotów telewizyjnych i radiowych, kampanii internetowej oraz wystawy
fotograficznej (obejmującej jej kreację, produkcję i ekspozycję).
Zgodnie z SIWZ wstępna koncepcja kampanii reklamowej powinna zostać
przedstawiona w „Opisie sposobu realizacji zamówienia” i zawierać wstępne projekty
każdego z elementów kampanii. W zakresie wystawy fotograficznej, zgodnie z pkt 7.15 lit. d)
ppkt 5) SIWZ, należało przedstawić dwa dokumenty, tj.:
1. wstępny projekt graficzny ekspozytorów,
2. adaptację wystawy do przestrzeni lotnisk i dworców kolejowych.
Lista lotnisk i dworców, w których miała być prezentowana wystawa fotograficzna,
została wskazana w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia („SOPZ”). Zgodnie z pkt
5 SOPZ, wystawa miała odbyć się w 5 lotniskach oraz 5 dworcach kolejowych, w tym na
lotnisku Kraków-Balice.
Odwołujący podkreślił, że wykonał szczegółowy wstępny projekt ekspozytorów
wystawy fotograficznej (str. 90-112 oferty merytorycznej Odwołującego). Przystąpił następnie
do sporządzenia dla wszystkich wymaganych lokalizacji adaptacji wystawy fotograficznej do
przestrzeni lotnisk lub dworców kolejowych. Zgodnie z przyjętą metodologią,
Odwołujący wystąpił do właściwych instytucji zarządzających z prośbą o wskazanie
konkretnej przestrzeni wystawowej, w której będzie możliwe zorganizowanie wystawy.
W związku z toczącym się remontem lotniska w Krakowie, władze lotniska odmówiły
Odwołującemu wskazania konkretnej przestrzeni. Z tego powodu niemożliwe było
przygotowanie adaptacji wystawy do konkretnego miejsca wskazanego przez zarządcę
lotniska. Odwołujący mógł przygotować wizualizację komputerową stanowiącą projekt
wstępny adaptacji miejsca wystawy do przestrzeni lotniska w Krakowie. Niestety,
omyłkowo nie załączył jej do złożonej ofert.
Dnia 23 sierpnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania wskazując na ww.
brak.
Uzasadniając merytorycznie zarzuty odwołania Odwołujący podkreślił, że należy
odróżnić treść oferty wykonawcy (tj. zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia
w sposób zgodny z SIWZ) od wymaganych dokumentów składanych na potwierdzenie,
że oferowane wykonanie zamówienia (świadczenie usług) spełnia wymogi zamawiającego.
Wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
wymaga, aby poszczególni wykonawcy, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia
publicznego złożyli swoje oferty, tj. pisemne, wiążące zobowiązania do wykonania
zamówienia (wykonania usług) zgodnie z warunkami przewidzianymi w SIWZ. Ponadto,
zamawiający może żądać od wykonawców złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających, że sam wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1
pkt 1) Pzp) oraz, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2) Pzp). Opisane powyżej
oświadczenia i dokumenty, choć składane wraz z ofertą, nie stanowią sensu stricto jej treści,
a jedynie są podstawą do weryfikacji przez zamawiającego, czy zobowiązanie wykonawcy
do wykonania przedmiotu zamówienia (świadczenia usług) faktycznie spełnia stawiane
warunki. W doktrynie owe dokumenty opisane w art. 25 ust. 1 pkt 2) Pzp. definiuje się jako
tzw. „dokumenty przedmiotowe”, czyli dokumenty potwierdzające, że oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania SIWZ.
W konsekwencji przedstawionych zapatrywań do wymagań merytorycznych oferty
należałoby zaliczyć m.in. warunek złożenia wiążącego zobowiązania oferenta do wykonania
elementu kampanii w postaci kreacji, produkcji oraz ekspozycji wystawy fotograficznej
w przestrzeni publicznej, poświęconej efektom projektów Szwajcarsko-Polskiego
Programu Współpracy realizowanych w całej Polsce. Powyższe potwierdza § 2 wzoru
umowy, zgodnie z którym przedmiotem umowy jest opracowanie kampanii promującej
Szwajcarsko-Polski Program Współpracy, na który składa się m.in. wystawa fotograficzna
(kreacja, produkcja i ekspozycja).
O spełnieniu tego warunku merytorycznego Odwołujący zapewnił w treści swojej
oferty. Wiążące w tym zakresie jest oświadczenie woli Odwołującego zawarte w formularzu
oferty, zgodnie z którym zobowiązuje się wykonać całość zamówienia, w tym jego
poszczególne części (również kreację, produkcję i ekspozycję wystawy fotograficznej) za
określoną cenę. W przeciwieństwie do ww. warunku merytorycznego oferty, oświadczenia
i dokumenty załączane do oferty Odwołującego, tj. wstępny projekt graficzny ekspozytorów
oraz wstępny projekt adaptacji wystawy do przestrzeni konkretnych lokalizacji stanowią
warunki formalne oferty. Dokumenty te są bowiem składane w celu potwierdzenia,
że oferowana usługa w postaci przeprowadzenia wystawy fotograficznej spełnia wymogi
SIWZ (tj. że przedmiot zamówienia w zakresie wykonania wystawy fotograficznej
w przestrzeni publicznej spełnia założenia w zakresie kreacji, produkcji i ekspozycji
szczegółowo przewidziane m.in. w pkt 5 Załącznika nr 1 do SIWZ – SOPZ.
Zdaniem Odwołującego adaptacja wystawy fotograficznej nie może być uznana za
element wiążącej treści jego oferty. Dokument ten zawiera bowiem jedynie dane
o charakterze wstępnym, orientacyjnym i poglądowym. Uszczegółowienie tych danych
będzie możliwe dopiero po udzieleniu zamówienia, na etapie realizacji. Adaptacja wystawy
do konkretnego miejsca w przestrzeni danego lotniska lub dworca kolejowego będzie zatem
podlegała doprecyzowaniu na późniejszym etapie postępowania. Powyższe potwierdza
wprost Zamawiający w pkt 7.15 lit. d) SIWZ stwierdzając, że opis sposobu realizacji
zamówienia ma zawierać wstępna opisowa koncepcie kampanii. Następnie w pkt 7.15 lit d)
pkt 5) SIWZ Zamawiający wskazuje, że wystawa fotograficzna powinna składać się ze
wstępnego projektu graficznego ekspozytorów oraz adaptacji wystawy do konkretnych
przestrzeni.
Zamawiający jednoznacznie rozstrzygnął tą kwestię w odpowiedzi na pytanie nr 51
do SIWZ („Zwracam się z prośbą dotyczącą projektu wystawy – port lotniczy w Krakowie nie
jest w stanie określić dla nas konkretnej powierzchni.”), udzielone 18 maja 2016 r.,
odpowiadając że „Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z pkt 7.15 lit. d ppkt 5 SIWZ
przedstawiony projekt adaptacji wystawy do przestrzeni lotnisk i dworców ma być projektem
wstępnym”.
W powyższym kontekście wskazać należy, iż aktualnie, aż do IV kwartału 2016 r.
(początek października 2016 r.), lotnisko w Krakowie jest w przebudowie. Z uwagi na
prowadzoną modernizację władze lotniska odmawiają wykonawcom wskazania konkretnej
przestrzeni wystawowej. W związku z tym na obecnym etapie Postępowania wykonawcy
mogą jedynie przyjąć pewne wstępne założenia odnośnie umiejscowienia samej wystawy.
Ostateczna i konkretna lokalizacja zostanie bowiem wskazana przez władze lotniska po
zakończeniu trwającej modernizacji. Nie budzi zatem wątpliwości, że owe założenia nie mają
charakteru konkretnego, a tym bardziej wiążącego. Doprecyzowanie lokalizacji wystawy dla
lotniska w Krakowie nastąpi najprawdopodobniej na początku października 2016 r. Do tego
czasu ani wykonawca, ani zamawiający nie są w stanie wskazać jej umiejscowienia.
W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że adaptacja wystawy fotograficznej
do przestrzeni lotniska w Krakowie nie miała charakteru ani wiążącego, ani konkretnego,
ani tym bardziej stałego, bowiem mogła podlegać zmianom. Nie można jej zatem uznać za
element treści samej oferty. Dokument ten dotyczy bezsprzecznie samej formy oferty
i stanowi tzw. dokument przedmiotowy.
Dokumenty przedmiotowe jakimi w tym przypadku są: wstępny projekt graficzny
ekspozytorów oraz adaptacja wystawy fotograficznej do przestrzeni lotniska Kraków-Balice,
nie tworzą ścisłej treści oferty, ale jedynie potwierdzają, że oferta spełnia wymagania
przewidziane w SIWZ i jako takie wchodzą w skład dokumentacji oferty. W przeciwieństwie
do zakazu uzupełniania, czy zmiany treści oferty statuowanego w art. 87 ust. 1 Pzp,
dokumenty przedmiotowe mogą być uzupełniane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wskazać należy, że w niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia było
zobowiązanie wykonawcy do przeprowadzenia kampanii reklamowej składającej się z 7
elementów, w tym z wystawy fotograficznej. Oferta Odwołującego zawiera wiążące
i bezwarunkowe zobowiązanie do wykonania ww. kampanii również w zakresie wykonania
wystawy fotograficznej w przestrzeni publicznej w 10 wybranych przez Zamawiającego
lokalizacjach. Wykonawca sporządził także projekt graficzny i techniczny całej wystawy i jest
gotowy ją wyprodukować oraz zapewnić ekspozycję w wymaganych przez Zamawiającego
lokalizacjach. Sama wystawa będzie zawierała 20 zdjęć projektowych oraz tekst/planszę
tytułową itd., zgodnie z wymogami Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, uzupełnienie adaptacji wystawy fotograficznej do przestrzeni
lotniska Kraków-Balice nie może w żadnym wypadku doprowadzić do zmiany oferty
w zakresie opisanego powyżej zobowiązania. Przedmiot umowy (w pełnym zakresie
obejmującym także wystawę fotograficzną), został w sposób wiążący objęty zobowiązaniem
ofertowym Odwołującego ujętym w formularzu oferty. Jak wykazano –
zobowiązanie ofertowe obejmuje bowiem kampanię reklamową wraz z jej 7 elementami,
w tym wystawą fotograficzną. Wskazany przedmiot umowy nie podlega już zmianie i jest
wiążący dla Odwołującego. Szczegółowy opis oferowanej przez Odwołującego wystawy
fotograficznej, uwzględniający wszystkie wymogi Zamawiającego przedstawione w SIWZ,
znajduje się na str. 90-112 oferty Odwołującego.
Zarzucana przez Zamawiającego niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią
SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 K.c.
Powinna odnosić się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia,
tj. materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem
zobowiązania, którego Zamawiający oczekuje dla spełnienia swoich uzasadnionych potrzeb,
zgodnie z postanowieniami SIWZ. W niniejszej sprawie opisana powyżej niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ nie zachodzi. Odwołujący zobowiązał się w ramach kampanii
reklamowej do wykonania wystawy fotograficznej, również na terenie lotniska Kraków-Balice.
Nie załączył jedynie adaptacji tej wystawy do przestrzeni lotniska, jednakże to uchybienie nie
ma znaczenia dla merytorycznego zakresu oferowanej usługi, gdyż dotyczy jedynie
warunków formalnych oferty.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, poza charakterem zasadniczym
i nieusuwalnym (ze względu na zastrzeżenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), powinna dotyczyć
istoty przedmiotu zamówienia wyrażonego w SIWZ oraz zobowiązania wykonawcy
oferowanego w ofercie a więc treści, a nie formy oferty. Odrzucenie oferty następuje zatem
w sytuacji istotnej merytorycznej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, po właściwym
uprzednim przeprowadzeniu przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany
na podstawie przepisów Pzp. Wspomniane czynności to wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów.
Charakteryzując dokumenty, do których uzupełnienia – zdaniem Odwołującego –
powinien go wezwać Zamawiający Odwołujący podkreślił, że ich katalog nie jest zamknięty,
o czym świadczy treść przepisu § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231). Odwołujący podał,
że na gruncie ww. przepisu wizualizacja adaptacji wystawy do przestrzeni lotniska może być
kwalifikowana jako próbka, bądź opis lub fotografia produktu.
Odwołujący przytoczył następnie treść przepisu art. 26 ust. 3 Pzp i stwierdził,
że zgodnie z ugruntowanym w doktrynie oraz orzecznictwie KIO poglądem, odrzucenie oferty
nie może nastąpić bez zastosowania procedury w nim opisanej. Podał, że Pzp wprowadza
jedynie dwa wyjątki od zastosowania obowiązkowej procedury wzywania wykonawców do
uzupełnienia oferty – konieczność unieważnienia postępowania i stwierdzenie przez
zamawiającego obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jednak żaden z nich nie zaszedł
w przedmiotowej sprawie.
W ocenie Odwołującego art. 26 ust. 3 Pzp traktuje na równi sytuację, w której
wykonawca w ogóle nie złożył oświadczeń i dokumentów z sytuacją, gdy w złożonych
oświadczeniach i dokumentach są błędy lub są one niekompletne. W obydwu przypadkach
zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy o uzupełnienie dokumentów.
Zdaniem Odwołującego niekompletne dokumenty dotyczące wystawy fotograficznej
podlegały uzupełnieniu o adaptację do przestrzeni lotniska w Krakowie, a wezwanie
Odwołującego do jej uzupełnienia było obowiązkiem Zamawiającego. Forma adaptacji
została pozostawiona wykonawcom do wyboru. Również postać komputerowej wizualizacji
byłaby odpowiednia, co potwierdzają oferty złożone przez innych wykonawców
w Postępowaniu.
Za koniecznością wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakującej adaptacji
przemawia także niewielki zakres wymagający uzupełnienia. Brakująca adaptacja wystawy
fotograficznej do przestrzeni lotniska Kraków-Balice, była jedną z 10 opisanych w SOPZ.
Odwołujący złożył 9 pozostałych adaptacji wymaganych przez Zamawiającego.
Zamawiający nie został zwolniony z obowiązku wezwania Odwołującego do
uzupełnienia ww. dokumentu poprzez zawarcie wzmianki w pkt 7.15 SIWZ, stanowiącej że
„złożenie opisu niezawierającego któregokolwiek z informacji wymaganych zgodnie
z powyższym opisem będzie skutkować odrzuceniem oferty”. Zamawiający nie może bowiem
w drodze jednostronnych czynności zmieniać lub uchylać obowiązków nakładanych na niego
w drodze bezwzględnie wiążących przepisów prawa, m.in. obowiązku wezwania do
uzupełnienia zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Niezgodne z prawem postanowienia znajdujące
się w SIWZ nie mogą wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem uważa się je za bezskuteczne. W sytuacji
wprowadzenia przez Zamawiającego do SIWZ postanowień sprzecznych z prawem,
zastosowanie znajdzie art. 58 K.c. Stosownie zaś do treści § 3 tegoż artykułu,
jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje
w mocy co do pozostałych części. Nieważna czynność prawna (lub jej część) jest
nieważnością bezwzględną, co oznacza, że czynność ta nie wywołuje żadnych skutków
prawnych i każdy, kto ma w tym interes prawny, może się na tę nieważność powołać.
Podkreślenia wymaga także okoliczność, iż sprzeczne z prawem postanowienia SIWZ nie
wymagają osobnego ich zaskarżenia.
Nie jest dopuszczalne przenoszenie przez Zamawiającego skutków swoich
nieprawidłowych i błędnych czynności na wykonawców. To Zamawiający jako gospodarz
postępowania określa warunki na jakich ono przebiega, w granicach dopuszczonych
jednakże przez Pzp. W przypadku zatem popełnienia przez Zamawiającego rażącego błędu,
jakim było sformułowanie zapisów SIWZ dotyczących zasad odrzucania oferty bez
uprzedniego wezwania do ich uzupełnienia, wykonawcy nie mogą ponosić ich negatywnych
skutków.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w powołaniu na niżej wskazaną argumentację.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący niewłaściwie zinterpretował charakter
dokumentu pn. „Opis sposobu realizacji zamówienia”, co w konsekwencji prowadzi go do
błędnej interpretacji art. 26 ust. 3 i art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający ani w SIWZ, ani w ogłoszeniu o zamówieniu nie żądał złożenia wraz
z ofertą dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykaz dokumentów i oświadczeń jakie mają dostarczyć wykonawcy,
podlegających uzupełnieniu w trybie art 26 ust. 3 Pzp, określono w Rozdziale 5 SIWZ oraz
w sekcji IIl.2.1 i w sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu, wymieniając m.in. dokumenty,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp – wykaz wykonanych głównych usług oraz wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
Natomiast w Rozdziale 7 SIWZ zawierającym opis sposobu przygotowania ofert,
w pkt 7.15 lit d) SIWZ, Zamawiający żądał złożenia Opisu sposobu realizacji zamówienia,
sporządzonego zgodnie z podanymi wymaganiami, w których wymieniono m.in.
wstępny projekt graficzny ekspozytorów i adaptacji wystawy do przestrzeni wszystkich
wymaganych w SOPZ lotnisk i dworców kolejowych. Pod pkt 7.15 lit. d) zawarto informację,
że niezłożenie opisu sposobu realizacji zamówienia lub złożenie opisu niezawierającego
którejkolwiek z informacji wymaganych zgodnie z powyższym opisem będzie skutkować
odrzuceniem oferty.
Z ww. postanowień jednoznacznie wynika, że Zamawiający w wyraźny
i jednoznaczny sposób oddzielił dokumenty składane na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w Postępowaniu od zawartości treści oferty.
Zamawiający podkreślił, że wszystkie wymagane w pkt 7.15 lit d) SIWZ informacje
były potrzebne do dokonania oceny ofert w ramach jakościowych kryteriów oceny.
Wstępny projekt graficzny ekspozytorów i adaptacja wystawy do przestrzeni wszystkich
wymaganych w SOPZ lotnisk i dworców kolejowych podlegał ocenie w ramach kryterium
„Koncepcja kreatywna” (łącznie do 45 pkt), zgodnie z postanowieniami Rozdziału 12 pkt 12.4
SIWZ.
Z uwagi na to, że wystawa stanowi ważny i integralny element całej strategii
komunikacji w ramach kampanii będącej przedmiotem zamówienia, Zamawiający wymagał
złożenia projektów graficznych dla wszystkich lokalizacji, chcąc ją zwizualizować i ocenić
w naturalnych przestrzeniach późniejszej ekspozycji.
Zamawiający przytoczył fragmenty oceny oferty Wykonawcy FKS w kryterium
jakościowym i stwierdził, że wynika z tego wyraźnie, że odnosił się w ocenie ofert do
składanych wraz z ofertą wstępnych projektów graficznych ekspozytorów i adaptacji wystawy
do przestrzeni wszystkich wymaganych w SOPZ lotnisk i dworców kolejowych.
Ponadto zauważył, że wykonawca mógł zaproponować np. różne aranżacje wystawy
(pod względem rozwiązań techniczno-plastycznych) dla różnych lokalizacji.
Intencją Zamawiającego było również zwrócenie uwagi wykonawców na konieczność takiego
przygotowania wystawy, która byłaby możliwa do ekspozycji w różnych przestrzeniach
dworców i lotnisk z zachowaniem odpowiedniej ekspozycji dla publiczności, w związku
z czym także przewidzenie konieczności elastyczności i zróżnicowania układów
aranżacyjnych, a także uniknięcie sytuacji, w której zaproponowana wystawa byłaby
przeskalowana w stosunku do dostępnej powierzchni ekspozycyjnej, W przypadku
niezłożenia projektu adaptacji wystawy dla jednej z lokalizacji, tak jak miało to miejsce
w ofercie Odwołującego, Zamawiający nie wiedział jak będzie wyglądała wystawa w tejże
lokalizacji i co za tym idzie nie mógł dokonać oceny oferty z zachowaniem zasady równego
traktowania wykonawców. Umożliwienie jednemu z wykonawców uzupełnienia jednej
z wizualizacji po terminie składania i otwarcia ofert, w sytuacji, w której mógł on zapoznać się
już z ofertami innych wykonawców mogłoby prowadzić do przedstawienia adaptacji wystawy
o innym charakterze niż złożone wraz z ofertą dla innych lokalizacji, która potencjalnie
mogłaby wpłynąć na odmienną {potencjalnie wyższą) ocenę oferty wykonawcy,
W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że jeśli próbka oraz procedura jej badania
została w SIWZ przewidziana w celu ustalenia parametrów jakościowych, które podlegają
ocenie punktowej w wyznaczonym kryterium oceny ofert pod względem jakościowym,
nosi ona cechy oferty i nie może podlegać uzupełnieniu. Analogiczna sytuacja powstała
w przedmiotowej sprawie w przypadku brakującej adaptacji wystawy fotograficznej do
przestrzeni lotniska Kraków-Balice. Dopuszczenie przez Zamawiającego uzupełniania
dokumentów podlegających ocenie punktowej w ramach kryterium jakościowego
prowadziłoby do zmiany treści oferty, a co za tym idzie do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 Pzp. Nie można
również zgodzić się z tezą Odwołującego, że „za koniecznością wezwania do uzupełnienia
brakującej adaptacji przemawia także niewielki zakres wymagający uzupełnienia”.
Nawet dołączenie wyłącznie jednej brakującej adaptacji prowadziłoby do zmiany treści
oferty.
Błędne jest zatem stanowisko wynikające z odwołania jakoby żądane przez
Zamawiającego wstępne projekty graficzne ekspozytorów i adaptacji wystawy nie stanowiły
treści oferty ale były dokumentami przedmiotowymi, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2
Pzp i które podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Instytucja uzupełniania
dokumentów nie znajduje zastosowania w stosunku do treści oferty, gdyż ta może być
korygowana jedynie przez poprawienie oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art.
87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp), a w przypadku rozbieżności z treścią SIWZ, poprawiana w granicach
dopuszczonych przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Niektórych dokumentów z oferty nie można już
uzupełnić ani zmienić.
Zamawiający podał również, że postanowienia pkt 7.15 lit d) SIWZ nie były w żaden
sposób kwestionowane przez wykonawców. W toku Postępowania Zamawiający udzielił
odpowiedzi na dwa pytania dotyczące obowiązku złożenia wstępnego projektu graficznego
ekspozytorów i adaptacji wystawy do przestrzeni wszystkich wymaganych w SOPZ lotnisk
i dworców kolejowych, w których potwierdził wymóg złożenia adaptacji wystawy
fotograficznej do przestrzeni wszystkich lokalizacji wymaganych zgodnie z SOPZ, w tym dla
lotniska Kraków-Balice. Pierwsze z nich, dotyczyło Rozdziału 12 SIWZ, w którym opisano
kryteria oceny ofert, natomiast drugie dotyczyło pkt. 7.15 lit. d) SIWZ:
Stosownie do art. 182 ust. 2 Pzp wykonawcom przysługuje odwołanie wobec treści
ogłoszenia i wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tymczasem
w toku Postępowania żaden z wykonawców nie kwestionował opisu sposobu przygotowania
ofert zawartego w Rozdziale 7 SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
Wykonawca FKS wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym z dnia 15 września 2016 r. Wykonawca FKS przedstawił
następującą argumentację na poparcie powyższego wniosku.
Zamawiający w pkt 7.15 lit. d) ppkt 5 SIWZ wskazał, że „Oferto musi zawierać: (...)
Opis sposobu realizacji zamówienia, sporządzony zgodnie z podanymi poniżej
wymaganiami, zawierający wstępną opisową koncepcję kampanii, wykorzystującą wskazania
dla kreacji zawarte w SOPZ wraz z uzasadnieniem w kontekście celu kampanii, grupy
docelowej, marki, przekazu, pozycjonowania, zakresu tematycznego. Wszystkie wskaźniki
media planu, o których mowa poniżej należy podać w tabeli sporządzonej i wypełnionej
zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 6a do SIWZ (Arkusze: MediaPlan_01 oraz
MediaPlan_02) (...) Wystawa fotograficzna – wstępny projekt graficzny ekspozytorów
i adaptacji wystawy do przestrzeni wszystkich wymaganych w SOPZ lotnisk i dworców
kolejowych (w wersji wydrukowanej)”. W dalszej części omawianego pkt 7.15 SIWZ
Zamawiający wprost zastrzegł, iż niezłożenie opisu sposobu realizacji zamówienia lub
złożenie opisu niezawierającego którejkolwiek z informacji wymaganych zgodnie
z powyższym opisem będzie skutkować odrzuceniem oferty.
Wykonawca FKS stwierdził, że nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż dokument
adaptacji miejsca wystawy do przestrzeni lotniska Kraków-Balice stanowi dokument
przedmiotowy określony w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, a więc uzupełniany na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp. Adaptacja ta stanowi dokument, który przedstawia w jaki sposób wykonawca
zamierza zrealizować przedmiot zamówienia. Innymi słowy, przedmiotowy dokument
przedstawia to co wykonawca oferuje Zamawiającemu (oczywiście wstępnie) w podanej
w formularzu cenie oferty.
Projekt adaptacji pomieszczeń jest dokumentem zawierającym wizję rozwiązania
zaoferowanego przez Odwołującego w zakresie przedmiotu zamówienia. Wobec tego nie
jest ani dokumentem, ani też oświadczeniem, które wypełniałoby dyspozycję przepisu art. 25
ust. 1 pkt. 2 Pzp. Fakt, iż adaptacja jest projektem wstępnym nie powoduje, iż automatycznie
traci ona status treści oferty.
Należy stwierdzić, że skutki niezłożenia wraz z ofertą wymaganego dokumentu
zależą od roli, jaką mu przypisano w świetle postanowień SIWZ. Nie bez znaczenia jest
zatem fakt, iż zgodnie z przytoczonym powyżej pkt 7.15 SIWZ Zamawiający już w momencie
publikacji dokumentacji przetargowej zakwalifikował adaptację jako treść oferty
i poinformował, że brak któregokolwiek z elementów opisu realizacji będzie skutkował
odrzuceniem oferty. Treść SIWZ jest w przedmiotowym zakresie jasna i nie pozostawia
wątpliwości interpretacyjnych. Po upływie terminu składania ofert postanowienia SIWZ stają
się wiążące nie tylko dla Zamawiającego, ale także dla wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty. Na obecnym etapie postępowania Odwołujący nie może podnosić
argumentacji dotyczącej wadliwej kwalifikacji (zawartej w SIWZ) braku danego dokumentu
jako wady skutkującej odrzuceniem oferty. Odwołujący, jako podmiot profesjonalny, mógł
skorzystać z przysługujących mu na gruncie Pzp uprawnień lub środków ochrony prawnej
i zadać pytanie Zamawiającemu o zasadność dokonanej kwalifikacji adaptacji jako
stanowiącej treść oferty lub też wnieść odwołanie wobec treści SIWZ – takich czynności
zaniechał.
W ocenie Wykonawcy FKS Odwołujący dąży do zmiany niekorzystnego dla siebie
postanowienia SIWZ na etapie oceny ofert. Działanie takie nie zasługuje na akceptację.
Postanowienie pkt 7.15 SIWZ nie zostało zakwestionowane w żaden sposób na etapie jego
publikacji, a zatem jest jednakowo wiążące dla wszystkich uczestników niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle przepisów Pzp bez znaczenia pozostaje argument, że „za koniecznością
wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakującej adaptacji przemawia także niewielki
zakres wymagający uzupełnienia”. Przepisy Pzp nie umożliwiają sanowania błędu
(uzupełnienia oferty) ze względu na niewielki zakres przedmiotowy brakujących informacji.
Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść nie
odpowiada wymaganiom SIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie może budzić
wątpliwości fakt, że oferta Odwołującego została sporządzona odmiennie niż żądał tego
Zamawiający (w aspekcie odnoszącym się do przedmiotu zamówienia w zakresie adaptacji),
w związku z czym zasadne było jej odrzucenie jako niezgodnej z treścią wymagań SIWZ.
Wykonawca FKS podkreślił, że bezzasadność zarzutu podniesionego przez
Odwołującego uzasadnia jeszcze jeden istotny aspekt, który został pominięty w treści
złożonego odwołania. Adaptacja, której Odwołujący nie przedstawił wraz z ofertą, podlegała
ocenie punktowej w ramach kryterium „Koncepcji kreatywnej" o wadze 45%. Wstępny projekt
graficzny adaptacji wystawy do przestrzeni wszystkich wymaganych w SOPZ lotnisk
i dworców stanowił zatem element oceny ofert (a nie dokument przedmiotowy), za który
można było uzyskać określoną liczbę punktów. Dopuszczenie do uzupełnienia przez
Odwołującego adaptacji wystawy do przestrzeni lotniska Kraków-Balice stanowiłoby
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 Pzp),
ponieważ Odwołujący mógłby uzupełnić ww. dokument po zapoznaniu się z projektami
złożonymi wraz z ofertami jej konkurentów, co dawałoby mu przewagę w stosunku do
wykonawców, którzy stosując się do postanowień SIWZ przedłożyli wymaganą adaptację już
w dniu składania ofert.
Wykonawca FKS stwierdził, że przyjmując argumentację Odwołującego o możliwości
uzupełnienia adaptacji jako dokumentu przedmiotowego należałoby również dopuścić
zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp w stosunku do dokumentu już złożonego w sytuacji, gdy
wykonawca nie otrzymałby maksymalnej ilości punktów. Brak bowiem maksymalnej ilości
punktów w danym kryterium oznacza, iż złożony dokument (zakładając, iż jest to dokument
przedmiotowy) w jakimś stopniu nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego, natomiast
stosownie o treści art. 26 ust. 3 Pzp w takim przypadku należałoby wezwać wykonawcę do
jego uzupełnienia. Przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, iż dopóki wykonawca nie
uzyska maksymalnej liczby punktów w ramach kryteriów pozacenowych określonych
w SIWZ, Zamawiający powinien stosować art. 26 ust. 3 Pzp (względnie art. 26 ust. 4 Pzp),
co z kolei byłoby sprzeczne z celem wprowadzenia do SIWZ kryteriów oceny ofert.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy FKS zawarte w odwołaniu i odpowiedzi
na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę FKS (dalej również „Przystępujący”)
w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały
przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający uznał, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ wraz z załącznikami
(SOPZ i istotnych postanowień umowy), wniosków o wyjaśnienie postanowień SIWZ wraz
z odpowiedziami Zamawiającego (pismo z dnia 18 maja 2016 r.), oferty Odwołującego,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, dokumentów załączonych do odwołania
(niewymienionych powyżej), tj. wstępnej koncepcji graficznej z adaptacjami (załącznik nr 7),
korespondencji Odwołującego z pracownikiem zarządcy portu lotniczego Kraków-Balice
(załącznik nr 8), informacji ze strony internetowej ww. portu lotniczego o prowadzonej
przebudowie (załącznik nr 10), zdjęć przykładowych adaptacji zawartych w ofertach innych
uczestników Postępowania (załączniki nr 12-15).
Na ich podstawie ustalono, że przedstawiony w odwołaniu stan faktyczny nie był
sporny pomiędzy stronami. Rozstrzygnięcia wymagał natomiast charakter dokumentu pod
postacią adaptacji.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Odwołujący nietrafnie przypisywał
spornemu dokumentowi charakter przedmiotowy, wywodząc z tego możliwość jego
uzupełnienia.
Przede wszystkim należało zwrócić uwagę na pominiętą w treści odwołania
i bagatelizowaną przez Odwołującego na rozprawie okoliczność, że brakująca adaptacja
wystawy do przestrzeni lotniska Kraków-Balice była dokumentem podlegającym ocenie
w kryterium jakościowym („Koncepcja kreatywna”), zgodnie z postanowieniem zawartym
w Rozdziale 12 pkt 12.4 SIWZ. Wspomniane postanowienie notabene odsyła do Rozdziału 7
pkt 7.15 d) SIWZ (opis składowych wstępnej opisowej koncepcji kampanii będącej opisem
sposobu realizacji zamówienia), w którym, w ppkt 5, wymieniono wstępny projekt graficzny
i adaptację wystawy do przestrzeni wszystkich wymaganych w SOPZ lotnisk. Powyższe,
zdaniem składu orzekającego, potwierdza, że wspomniana adaptacja nie służyła prostemu
potwierdzeniu, że oferowana usługa spełnia wymogi postawione w SIWZ, ale stanowiła
podstawę merytorycznej oceny oferty w przewidzianym przez Zamawiającego kryterium
jakościowym. Z uwagi na powyższe należało przyjąć, że stanowi ona niepodlegający
uzupełnieniu fragment oświadczenia woli wykonawcy, nie zaś – jak chciał tego Odwołujący –
dokument przedmiotowy, którego brak może być sanowany w trybie przepisu art. 26 ust. 3
Pzp.
Przyjęcie odmiennego zapatrywania stawiałoby w uprzywilejowanej sytuacji
wykonawcę, który nie załączyłby do oferty takiego dokumentu, ponieważ – będąc wezwany
do jego uzupełnienia – mógłby zapoznać się z ofertami konkurentów i przyznaną im
punktacją, uzyskując tym samym nieuzasadnioną przewagę. Nawiasem mówiąc sytuacja ta
potwierdziła się w postępowaniu odwoławczym, ponieważ Odwołujący – wbrew swoim
twierdzeniom – dysponował fragmentami adaptacji znajdującymi się w ofertach innych
uczestników Postępowania (vide załącznik nr 12-15 do odwołania i fotografia okazana na
rozprawie).
Ponadto, przyjęcie poglądu o przedmiotowym charakterze dokumentu adaptacji
nakazywałoby dopuścić możliwość jego uzupełnienia także w sytuacji, gdyby obarczony był
on błędem (tj. przykładowo w przypadku nieotrzymania w toku jego oceny maksymalnej
liczby punktów). To z kolei stawiałoby pod znakiem zapytania sens dokonywania oceny
punktowej adaptacji, skoro każdy z wykonawców miałby szansę na jej poprawienie
w następstwie zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. Co więcej, można byłoby
wyobrazić sobie sytuację, w której uzupełniony dokument ponownie nie otrzymał
maksymalnej liczby punktów, co powodowałoby konieczność odrzucenia oferty, co także
podważałoby celowość dokonywania ocen punktowych.
Przedstawionego zapatrywania nie zmienia twierdzenie Odwołującego o wstępnym,
niewiążącym charakterze adaptacji. Przedmiotem oceny w przewidzianym przez
Zamawiającego kryterium jakościowym był nie tyle ostateczny kształt kampanii, który –
jak na to wskazywał sam Zamawiający – niewykluczone, że będzie podlegał modyfikacjom
w stosunku do założeń przedstawionych w ofercie, ale kreatywność (poczucie estetyki,
wyobraźni przestrzennej) samego wykonawcy. Wniosek taki należało wyprowadzić na
podstawie analizy dowolnego wstępnego projektu graficznego, w którym ujęto i opisano
(a także przedstawiono w formie schematów graficznych) elementy poszczególnych wystaw,
które miały zostać następnie zaaranżowane w przestrzeni określonej w SOPZ lokalizacji
(dworców/lotnisk). Dopiero taka wizualizacja daje Zamawiającemu podstawę pełnej oceny
wspomnianych kompetencji wykonawcy, ponieważ mogłoby przykładowo zdarzyć się tak,
że wykonawca stworzyłby pomysłowe projekty plakatów (za które otrzymałby od
Zamawiającego wysokie oceny), ale nie potrafiłby ich atrakcyjnie zaaranżować w przestrzeni.
Z tej przyczyny podawanie w wątpliwość na rozprawie zasadności wymagania złożenia
adaptacji nie mogło się ostać, a nadto było spóźnione, bowiem stanowić powinno argument
dla ewentualnego kwestionowania postanowień SIWZ. Z kolei twierdzenie, że adaptacja
niejako powiela informacje zawarte we wstępnym projekcie graficznym, co miało dowodzić
jej zbędności, było nietrafne z tego względu, że informacje z projektu miały zostać niejako
w sposób twórczy wykorzystane przy ich wizualizacji.
Skład orzekający uznał również, że zaprezentowana przez Odwołującego na
rozprawie argumentacja dotycząca sposobu sformułowania podkryteriów oceny ofert
odnoszących się do wystaw fotograficznych była pozbawiona logiki. Skoro bowiem
Zamawiający, w każdym ze wspomnianych podkryteriów, odnosił się łącznie (w koniunkcji)
do wstępnego projektu graficznego i adaptacji wystawy do przestrzeni lotniska, to nie sposób
twierdzić o różnym charakterze tych dokumentów i wywodzić na tej podstawie, że pierwszy
z nich nie podlega uzupełnieniu, a drugi – tak, mimo że obydwa są przez Zamawiającego
merytorycznie oceniane i służą temu samemu celowi, na który wskazano powyżej.
Nie przemawiał również za stanowiskiem Odwołującego argument, że nie załączył do
oferty wyłącznie jednego dokumentu, a zatem zakres oczekiwanego przezeń wezwania do
uzupełnienia dokumentów byłby niewielki. Okoliczność ta jest całkowicie pozbawiona
znaczenia, ponieważ istotny w tym zakresie jest ustalony w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego charakter dokumentu. Dopuszczalne i spotykane
w praktyce są sytuacje, w których zamawiający wzywa do uzupełnienia szeregu dokumentów
podmiotowych i przedmiotowych, nie robiąc tego w przypadku, gdy ma do czynienia
z merytoryczną treścią oferty, niezależnie od tego czy jest ona wyrażona w kilku, czy tylko
w jednym dokumencie.
W konsekwencji Izba uznała, że kwestionowane przez odwołującego postanowienie
Rozdziału 7 pkt 7.15 in fine SIWZ nie stanowiło – jak chciał tego Odwołujący –
sprzecznej z prawem klauzuli, a jedynie potwierdzenie merytorycznego charakteru adaptacji.
Nieprzydatne dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania okazały się dowody
z uzupełnionej wstępnej koncepcji graficznej z adaptacjami, korespondencji Odwołującego
z pracownikiem zarządcy portu lotniczego Kraków-Balice i informacji ze strony internetowej
ww. portu lotniczego o prowadzonej przebudowie (załączniki nr 7, 8 i 10 do odwołania).
Dla przesądzenia kwestii możliwości uzupełnienia brakującej adaptacji nie miało bowiem
znaczenia, czy Odwołujący generalnie jest zdolny do stworzenia adaptacji spełniającej
wymogi SIWZ oraz przyczyn występowania trudności w uzyskaniu niezbędnych do tego
informacji.
Mając powyższe na względzie Zamawiający, wobec braku dokumentu adaptacji
wystawy do przestrzeni lotniska Kraków-Balice, nie był w stanie poddać jakościowej ocenie
oferty Odwołującego z uwagi na jej niekompletność (przykładowo można tu wskazać na
podkryteria odnoszące się zarówno wprost do oceny koncepcji wystawy fotograficznej –
patrz ppkt 12.4.1.5, 12.4.2.6, 12.4.3.a).5 SIWZ, jak i do oceny koncepcji całej kampanii –
ppkt 12.4.2.1, czy 12.4.3.b) SIWZ), co uzasadniało jej odrzucenie na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym Zamawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust. 3 Pzp w zw.
Z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na brak możliwości jego zastosowania do tego elementu
oferty Odwołującego, jako że nie stanowił on dokumentu przedmiotowego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
WYROK
z dnia 15 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2016 r. przez
wykonawcę AMBASADA BC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Ministerstwo Rozwoju, przy udziale wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – I.S., P.P. prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą Fabryka Komunikacji Społecznej s.c. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1628/16
Uzasadnienie
Ministerstwo Rozwoju (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie koncepcji, produkcję,
emisję oraz realizację kampanii promującej Szwajcarsko-Polski Program Współpracy”
(znak sprawy BDGA/.2510.22.2016.MCH), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dniu 15 kwietnia 2016 r. pod nr 2016/S 074-129539.
W dniu 23 sierpnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – I.S., P.P.
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Fabryka Komunikacji Społecznej s.c. z
siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca FKS”) oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy
AMBASADA BC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Ww. wykonawca (dalej „Odwołujący”), w dniu 2 września 2016 r., wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) odwołanie wobec czynności
odrzucenia jego oferty bez uprzedniego wezwania do jej uzupełnienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26
ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z Postępowania
bez wezwania go do jej uzupełnienia, podczas gdy brakująca adaptacja wystawy
fotograficznej do przestrzeni lotniska Kraków-Balice stanowi jedynie dokument
potwierdzający, że oferowana usługa kampanii reklamowej spełnia wymogi oznaczone
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), a więc jest to dokument
przedmiotowy, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, zatem Zamawiający przed
odrzuceniem oferty Odwołującego powinien był go wezwać do jej uzupełnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia oceny ofert z dnia 23 sierpnia 2016 r.,
2. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania,
3. przeprowadzenia ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp. Jego oferta została bezzasadnie odrzucona przez,
co pozbawia go obecnie możliwości uzyskania zamówienia. Wniesienie niniejszego
odwołania może doprowadzić do zmiany decyzji Zamawiającego i wyboru oferty
Odwołującego.
Charakteryzując stan faktyczny Odwołujący podał, że Postępowanie dotyczy
zamówienia publicznego na opracowanie kampanii promującej Szwajcarsko-Polski Program
Współpracy. Zgodnie z § 2 wzoru umowy, kampania składać się ma z siedmiu elementów,
w tym m.in. spotów telewizyjnych i radiowych, kampanii internetowej oraz wystawy
fotograficznej (obejmującej jej kreację, produkcję i ekspozycję).
Zgodnie z SIWZ wstępna koncepcja kampanii reklamowej powinna zostać
przedstawiona w „Opisie sposobu realizacji zamówienia” i zawierać wstępne projekty
każdego z elementów kampanii. W zakresie wystawy fotograficznej, zgodnie z pkt 7.15 lit. d)
ppkt 5) SIWZ, należało przedstawić dwa dokumenty, tj.:
1. wstępny projekt graficzny ekspozytorów,
2. adaptację wystawy do przestrzeni lotnisk i dworców kolejowych.
Lista lotnisk i dworców, w których miała być prezentowana wystawa fotograficzna,
została wskazana w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia („SOPZ”). Zgodnie z pkt
5 SOPZ, wystawa miała odbyć się w 5 lotniskach oraz 5 dworcach kolejowych, w tym na
lotnisku Kraków-Balice.
Odwołujący podkreślił, że wykonał szczegółowy wstępny projekt ekspozytorów
wystawy fotograficznej (str. 90-112 oferty merytorycznej Odwołującego). Przystąpił następnie
do sporządzenia dla wszystkich wymaganych lokalizacji adaptacji wystawy fotograficznej do
przestrzeni lotnisk lub dworców kolejowych. Zgodnie z przyjętą metodologią,
Odwołujący wystąpił do właściwych instytucji zarządzających z prośbą o wskazanie
konkretnej przestrzeni wystawowej, w której będzie możliwe zorganizowanie wystawy.
W związku z toczącym się remontem lotniska w Krakowie, władze lotniska odmówiły
Odwołującemu wskazania konkretnej przestrzeni. Z tego powodu niemożliwe było
przygotowanie adaptacji wystawy do konkretnego miejsca wskazanego przez zarządcę
lotniska. Odwołujący mógł przygotować wizualizację komputerową stanowiącą projekt
wstępny adaptacji miejsca wystawy do przestrzeni lotniska w Krakowie. Niestety,
omyłkowo nie załączył jej do złożonej ofert.
Dnia 23 sierpnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania wskazując na ww.
brak.
Uzasadniając merytorycznie zarzuty odwołania Odwołujący podkreślił, że należy
odróżnić treść oferty wykonawcy (tj. zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia
w sposób zgodny z SIWZ) od wymaganych dokumentów składanych na potwierdzenie,
że oferowane wykonanie zamówienia (świadczenie usług) spełnia wymogi zamawiającego.
Wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
wymaga, aby poszczególni wykonawcy, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia
publicznego złożyli swoje oferty, tj. pisemne, wiążące zobowiązania do wykonania
zamówienia (wykonania usług) zgodnie z warunkami przewidzianymi w SIWZ. Ponadto,
zamawiający może żądać od wykonawców złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających, że sam wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1
pkt 1) Pzp) oraz, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2) Pzp). Opisane powyżej
oświadczenia i dokumenty, choć składane wraz z ofertą, nie stanowią sensu stricto jej treści,
a jedynie są podstawą do weryfikacji przez zamawiającego, czy zobowiązanie wykonawcy
do wykonania przedmiotu zamówienia (świadczenia usług) faktycznie spełnia stawiane
warunki. W doktrynie owe dokumenty opisane w art. 25 ust. 1 pkt 2) Pzp. definiuje się jako
tzw. „dokumenty przedmiotowe”, czyli dokumenty potwierdzające, że oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania SIWZ.
W konsekwencji przedstawionych zapatrywań do wymagań merytorycznych oferty
należałoby zaliczyć m.in. warunek złożenia wiążącego zobowiązania oferenta do wykonania
elementu kampanii w postaci kreacji, produkcji oraz ekspozycji wystawy fotograficznej
w przestrzeni publicznej, poświęconej efektom projektów Szwajcarsko-Polskiego
Programu Współpracy realizowanych w całej Polsce. Powyższe potwierdza § 2 wzoru
umowy, zgodnie z którym przedmiotem umowy jest opracowanie kampanii promującej
Szwajcarsko-Polski Program Współpracy, na który składa się m.in. wystawa fotograficzna
(kreacja, produkcja i ekspozycja).
O spełnieniu tego warunku merytorycznego Odwołujący zapewnił w treści swojej
oferty. Wiążące w tym zakresie jest oświadczenie woli Odwołującego zawarte w formularzu
oferty, zgodnie z którym zobowiązuje się wykonać całość zamówienia, w tym jego
poszczególne części (również kreację, produkcję i ekspozycję wystawy fotograficznej) za
określoną cenę. W przeciwieństwie do ww. warunku merytorycznego oferty, oświadczenia
i dokumenty załączane do oferty Odwołującego, tj. wstępny projekt graficzny ekspozytorów
oraz wstępny projekt adaptacji wystawy do przestrzeni konkretnych lokalizacji stanowią
warunki formalne oferty. Dokumenty te są bowiem składane w celu potwierdzenia,
że oferowana usługa w postaci przeprowadzenia wystawy fotograficznej spełnia wymogi
SIWZ (tj. że przedmiot zamówienia w zakresie wykonania wystawy fotograficznej
w przestrzeni publicznej spełnia założenia w zakresie kreacji, produkcji i ekspozycji
szczegółowo przewidziane m.in. w pkt 5 Załącznika nr 1 do SIWZ – SOPZ.
Zdaniem Odwołującego adaptacja wystawy fotograficznej nie może być uznana za
element wiążącej treści jego oferty. Dokument ten zawiera bowiem jedynie dane
o charakterze wstępnym, orientacyjnym i poglądowym. Uszczegółowienie tych danych
będzie możliwe dopiero po udzieleniu zamówienia, na etapie realizacji. Adaptacja wystawy
do konkretnego miejsca w przestrzeni danego lotniska lub dworca kolejowego będzie zatem
podlegała doprecyzowaniu na późniejszym etapie postępowania. Powyższe potwierdza
wprost Zamawiający w pkt 7.15 lit. d) SIWZ stwierdzając, że opis sposobu realizacji
zamówienia ma zawierać wstępna opisowa koncepcie kampanii. Następnie w pkt 7.15 lit d)
pkt 5) SIWZ Zamawiający wskazuje, że wystawa fotograficzna powinna składać się ze
wstępnego projektu graficznego ekspozytorów oraz adaptacji wystawy do konkretnych
przestrzeni.
Zamawiający jednoznacznie rozstrzygnął tą kwestię w odpowiedzi na pytanie nr 51
do SIWZ („Zwracam się z prośbą dotyczącą projektu wystawy – port lotniczy w Krakowie nie
jest w stanie określić dla nas konkretnej powierzchni.”), udzielone 18 maja 2016 r.,
odpowiadając że „Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z pkt 7.15 lit. d ppkt 5 SIWZ
przedstawiony projekt adaptacji wystawy do przestrzeni lotnisk i dworców ma być projektem
wstępnym”.
W powyższym kontekście wskazać należy, iż aktualnie, aż do IV kwartału 2016 r.
(początek października 2016 r.), lotnisko w Krakowie jest w przebudowie. Z uwagi na
prowadzoną modernizację władze lotniska odmawiają wykonawcom wskazania konkretnej
przestrzeni wystawowej. W związku z tym na obecnym etapie Postępowania wykonawcy
mogą jedynie przyjąć pewne wstępne założenia odnośnie umiejscowienia samej wystawy.
Ostateczna i konkretna lokalizacja zostanie bowiem wskazana przez władze lotniska po
zakończeniu trwającej modernizacji. Nie budzi zatem wątpliwości, że owe założenia nie mają
charakteru konkretnego, a tym bardziej wiążącego. Doprecyzowanie lokalizacji wystawy dla
lotniska w Krakowie nastąpi najprawdopodobniej na początku października 2016 r. Do tego
czasu ani wykonawca, ani zamawiający nie są w stanie wskazać jej umiejscowienia.
W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że adaptacja wystawy fotograficznej
do przestrzeni lotniska w Krakowie nie miała charakteru ani wiążącego, ani konkretnego,
ani tym bardziej stałego, bowiem mogła podlegać zmianom. Nie można jej zatem uznać za
element treści samej oferty. Dokument ten dotyczy bezsprzecznie samej formy oferty
i stanowi tzw. dokument przedmiotowy.
Dokumenty przedmiotowe jakimi w tym przypadku są: wstępny projekt graficzny
ekspozytorów oraz adaptacja wystawy fotograficznej do przestrzeni lotniska Kraków-Balice,
nie tworzą ścisłej treści oferty, ale jedynie potwierdzają, że oferta spełnia wymagania
przewidziane w SIWZ i jako takie wchodzą w skład dokumentacji oferty. W przeciwieństwie
do zakazu uzupełniania, czy zmiany treści oferty statuowanego w art. 87 ust. 1 Pzp,
dokumenty przedmiotowe mogą być uzupełniane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wskazać należy, że w niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia było
zobowiązanie wykonawcy do przeprowadzenia kampanii reklamowej składającej się z 7
elementów, w tym z wystawy fotograficznej. Oferta Odwołującego zawiera wiążące
i bezwarunkowe zobowiązanie do wykonania ww. kampanii również w zakresie wykonania
wystawy fotograficznej w przestrzeni publicznej w 10 wybranych przez Zamawiającego
lokalizacjach. Wykonawca sporządził także projekt graficzny i techniczny całej wystawy i jest
gotowy ją wyprodukować oraz zapewnić ekspozycję w wymaganych przez Zamawiającego
lokalizacjach. Sama wystawa będzie zawierała 20 zdjęć projektowych oraz tekst/planszę
tytułową itd., zgodnie z wymogami Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, uzupełnienie adaptacji wystawy fotograficznej do przestrzeni
lotniska Kraków-Balice nie może w żadnym wypadku doprowadzić do zmiany oferty
w zakresie opisanego powyżej zobowiązania. Przedmiot umowy (w pełnym zakresie
obejmującym także wystawę fotograficzną), został w sposób wiążący objęty zobowiązaniem
ofertowym Odwołującego ujętym w formularzu oferty. Jak wykazano –
zobowiązanie ofertowe obejmuje bowiem kampanię reklamową wraz z jej 7 elementami,
w tym wystawą fotograficzną. Wskazany przedmiot umowy nie podlega już zmianie i jest
wiążący dla Odwołującego. Szczegółowy opis oferowanej przez Odwołującego wystawy
fotograficznej, uwzględniający wszystkie wymogi Zamawiającego przedstawione w SIWZ,
znajduje się na str. 90-112 oferty Odwołującego.
Zarzucana przez Zamawiającego niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią
SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 K.c.
Powinna odnosić się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia,
tj. materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem
zobowiązania, którego Zamawiający oczekuje dla spełnienia swoich uzasadnionych potrzeb,
zgodnie z postanowieniami SIWZ. W niniejszej sprawie opisana powyżej niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ nie zachodzi. Odwołujący zobowiązał się w ramach kampanii
reklamowej do wykonania wystawy fotograficznej, również na terenie lotniska Kraków-Balice.
Nie załączył jedynie adaptacji tej wystawy do przestrzeni lotniska, jednakże to uchybienie nie
ma znaczenia dla merytorycznego zakresu oferowanej usługi, gdyż dotyczy jedynie
warunków formalnych oferty.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, poza charakterem zasadniczym
i nieusuwalnym (ze względu na zastrzeżenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), powinna dotyczyć
istoty przedmiotu zamówienia wyrażonego w SIWZ oraz zobowiązania wykonawcy
oferowanego w ofercie a więc treści, a nie formy oferty. Odrzucenie oferty następuje zatem
w sytuacji istotnej merytorycznej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, po właściwym
uprzednim przeprowadzeniu przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany
na podstawie przepisów Pzp. Wspomniane czynności to wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów.
Charakteryzując dokumenty, do których uzupełnienia – zdaniem Odwołującego –
powinien go wezwać Zamawiający Odwołujący podkreślił, że ich katalog nie jest zamknięty,
o czym świadczy treść przepisu § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231). Odwołujący podał,
że na gruncie ww. przepisu wizualizacja adaptacji wystawy do przestrzeni lotniska może być
kwalifikowana jako próbka, bądź opis lub fotografia produktu.
Odwołujący przytoczył następnie treść przepisu art. 26 ust. 3 Pzp i stwierdził,
że zgodnie z ugruntowanym w doktrynie oraz orzecznictwie KIO poglądem, odrzucenie oferty
nie może nastąpić bez zastosowania procedury w nim opisanej. Podał, że Pzp wprowadza
jedynie dwa wyjątki od zastosowania obowiązkowej procedury wzywania wykonawców do
uzupełnienia oferty – konieczność unieważnienia postępowania i stwierdzenie przez
zamawiającego obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jednak żaden z nich nie zaszedł
w przedmiotowej sprawie.
W ocenie Odwołującego art. 26 ust. 3 Pzp traktuje na równi sytuację, w której
wykonawca w ogóle nie złożył oświadczeń i dokumentów z sytuacją, gdy w złożonych
oświadczeniach i dokumentach są błędy lub są one niekompletne. W obydwu przypadkach
zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy o uzupełnienie dokumentów.
Zdaniem Odwołującego niekompletne dokumenty dotyczące wystawy fotograficznej
podlegały uzupełnieniu o adaptację do przestrzeni lotniska w Krakowie, a wezwanie
Odwołującego do jej uzupełnienia było obowiązkiem Zamawiającego. Forma adaptacji
została pozostawiona wykonawcom do wyboru. Również postać komputerowej wizualizacji
byłaby odpowiednia, co potwierdzają oferty złożone przez innych wykonawców
w Postępowaniu.
Za koniecznością wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakującej adaptacji
przemawia także niewielki zakres wymagający uzupełnienia. Brakująca adaptacja wystawy
fotograficznej do przestrzeni lotniska Kraków-Balice, była jedną z 10 opisanych w SOPZ.
Odwołujący złożył 9 pozostałych adaptacji wymaganych przez Zamawiającego.
Zamawiający nie został zwolniony z obowiązku wezwania Odwołującego do
uzupełnienia ww. dokumentu poprzez zawarcie wzmianki w pkt 7.15 SIWZ, stanowiącej że
„złożenie opisu niezawierającego któregokolwiek z informacji wymaganych zgodnie
z powyższym opisem będzie skutkować odrzuceniem oferty”. Zamawiający nie może bowiem
w drodze jednostronnych czynności zmieniać lub uchylać obowiązków nakładanych na niego
w drodze bezwzględnie wiążących przepisów prawa, m.in. obowiązku wezwania do
uzupełnienia zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Niezgodne z prawem postanowienia znajdujące
się w SIWZ nie mogą wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem uważa się je za bezskuteczne. W sytuacji
wprowadzenia przez Zamawiającego do SIWZ postanowień sprzecznych z prawem,
zastosowanie znajdzie art. 58 K.c. Stosownie zaś do treści § 3 tegoż artykułu,
jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje
w mocy co do pozostałych części. Nieważna czynność prawna (lub jej część) jest
nieważnością bezwzględną, co oznacza, że czynność ta nie wywołuje żadnych skutków
prawnych i każdy, kto ma w tym interes prawny, może się na tę nieważność powołać.
Podkreślenia wymaga także okoliczność, iż sprzeczne z prawem postanowienia SIWZ nie
wymagają osobnego ich zaskarżenia.
Nie jest dopuszczalne przenoszenie przez Zamawiającego skutków swoich
nieprawidłowych i błędnych czynności na wykonawców. To Zamawiający jako gospodarz
postępowania określa warunki na jakich ono przebiega, w granicach dopuszczonych
jednakże przez Pzp. W przypadku zatem popełnienia przez Zamawiającego rażącego błędu,
jakim było sformułowanie zapisów SIWZ dotyczących zasad odrzucania oferty bez
uprzedniego wezwania do ich uzupełnienia, wykonawcy nie mogą ponosić ich negatywnych
skutków.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w powołaniu na niżej wskazaną argumentację.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący niewłaściwie zinterpretował charakter
dokumentu pn. „Opis sposobu realizacji zamówienia”, co w konsekwencji prowadzi go do
błędnej interpretacji art. 26 ust. 3 i art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający ani w SIWZ, ani w ogłoszeniu o zamówieniu nie żądał złożenia wraz
z ofertą dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykaz dokumentów i oświadczeń jakie mają dostarczyć wykonawcy,
podlegających uzupełnieniu w trybie art 26 ust. 3 Pzp, określono w Rozdziale 5 SIWZ oraz
w sekcji IIl.2.1 i w sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu, wymieniając m.in. dokumenty,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp – wykaz wykonanych głównych usług oraz wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
Natomiast w Rozdziale 7 SIWZ zawierającym opis sposobu przygotowania ofert,
w pkt 7.15 lit d) SIWZ, Zamawiający żądał złożenia Opisu sposobu realizacji zamówienia,
sporządzonego zgodnie z podanymi wymaganiami, w których wymieniono m.in.
wstępny projekt graficzny ekspozytorów i adaptacji wystawy do przestrzeni wszystkich
wymaganych w SOPZ lotnisk i dworców kolejowych. Pod pkt 7.15 lit. d) zawarto informację,
że niezłożenie opisu sposobu realizacji zamówienia lub złożenie opisu niezawierającego
którejkolwiek z informacji wymaganych zgodnie z powyższym opisem będzie skutkować
odrzuceniem oferty.
Z ww. postanowień jednoznacznie wynika, że Zamawiający w wyraźny
i jednoznaczny sposób oddzielił dokumenty składane na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w Postępowaniu od zawartości treści oferty.
Zamawiający podkreślił, że wszystkie wymagane w pkt 7.15 lit d) SIWZ informacje
były potrzebne do dokonania oceny ofert w ramach jakościowych kryteriów oceny.
Wstępny projekt graficzny ekspozytorów i adaptacja wystawy do przestrzeni wszystkich
wymaganych w SOPZ lotnisk i dworców kolejowych podlegał ocenie w ramach kryterium
„Koncepcja kreatywna” (łącznie do 45 pkt), zgodnie z postanowieniami Rozdziału 12 pkt 12.4
SIWZ.
Z uwagi na to, że wystawa stanowi ważny i integralny element całej strategii
komunikacji w ramach kampanii będącej przedmiotem zamówienia, Zamawiający wymagał
złożenia projektów graficznych dla wszystkich lokalizacji, chcąc ją zwizualizować i ocenić
w naturalnych przestrzeniach późniejszej ekspozycji.
Zamawiający przytoczył fragmenty oceny oferty Wykonawcy FKS w kryterium
jakościowym i stwierdził, że wynika z tego wyraźnie, że odnosił się w ocenie ofert do
składanych wraz z ofertą wstępnych projektów graficznych ekspozytorów i adaptacji wystawy
do przestrzeni wszystkich wymaganych w SOPZ lotnisk i dworców kolejowych.
Ponadto zauważył, że wykonawca mógł zaproponować np. różne aranżacje wystawy
(pod względem rozwiązań techniczno-plastycznych) dla różnych lokalizacji.
Intencją Zamawiającego było również zwrócenie uwagi wykonawców na konieczność takiego
przygotowania wystawy, która byłaby możliwa do ekspozycji w różnych przestrzeniach
dworców i lotnisk z zachowaniem odpowiedniej ekspozycji dla publiczności, w związku
z czym także przewidzenie konieczności elastyczności i zróżnicowania układów
aranżacyjnych, a także uniknięcie sytuacji, w której zaproponowana wystawa byłaby
przeskalowana w stosunku do dostępnej powierzchni ekspozycyjnej, W przypadku
niezłożenia projektu adaptacji wystawy dla jednej z lokalizacji, tak jak miało to miejsce
w ofercie Odwołującego, Zamawiający nie wiedział jak będzie wyglądała wystawa w tejże
lokalizacji i co za tym idzie nie mógł dokonać oceny oferty z zachowaniem zasady równego
traktowania wykonawców. Umożliwienie jednemu z wykonawców uzupełnienia jednej
z wizualizacji po terminie składania i otwarcia ofert, w sytuacji, w której mógł on zapoznać się
już z ofertami innych wykonawców mogłoby prowadzić do przedstawienia adaptacji wystawy
o innym charakterze niż złożone wraz z ofertą dla innych lokalizacji, która potencjalnie
mogłaby wpłynąć na odmienną {potencjalnie wyższą) ocenę oferty wykonawcy,
W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że jeśli próbka oraz procedura jej badania
została w SIWZ przewidziana w celu ustalenia parametrów jakościowych, które podlegają
ocenie punktowej w wyznaczonym kryterium oceny ofert pod względem jakościowym,
nosi ona cechy oferty i nie może podlegać uzupełnieniu. Analogiczna sytuacja powstała
w przedmiotowej sprawie w przypadku brakującej adaptacji wystawy fotograficznej do
przestrzeni lotniska Kraków-Balice. Dopuszczenie przez Zamawiającego uzupełniania
dokumentów podlegających ocenie punktowej w ramach kryterium jakościowego
prowadziłoby do zmiany treści oferty, a co za tym idzie do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 Pzp. Nie można
również zgodzić się z tezą Odwołującego, że „za koniecznością wezwania do uzupełnienia
brakującej adaptacji przemawia także niewielki zakres wymagający uzupełnienia”.
Nawet dołączenie wyłącznie jednej brakującej adaptacji prowadziłoby do zmiany treści
oferty.
Błędne jest zatem stanowisko wynikające z odwołania jakoby żądane przez
Zamawiającego wstępne projekty graficzne ekspozytorów i adaptacji wystawy nie stanowiły
treści oferty ale były dokumentami przedmiotowymi, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2
Pzp i które podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Instytucja uzupełniania
dokumentów nie znajduje zastosowania w stosunku do treści oferty, gdyż ta może być
korygowana jedynie przez poprawienie oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art.
87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp), a w przypadku rozbieżności z treścią SIWZ, poprawiana w granicach
dopuszczonych przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Niektórych dokumentów z oferty nie można już
uzupełnić ani zmienić.
Zamawiający podał również, że postanowienia pkt 7.15 lit d) SIWZ nie były w żaden
sposób kwestionowane przez wykonawców. W toku Postępowania Zamawiający udzielił
odpowiedzi na dwa pytania dotyczące obowiązku złożenia wstępnego projektu graficznego
ekspozytorów i adaptacji wystawy do przestrzeni wszystkich wymaganych w SOPZ lotnisk
i dworców kolejowych, w których potwierdził wymóg złożenia adaptacji wystawy
fotograficznej do przestrzeni wszystkich lokalizacji wymaganych zgodnie z SOPZ, w tym dla
lotniska Kraków-Balice. Pierwsze z nich, dotyczyło Rozdziału 12 SIWZ, w którym opisano
kryteria oceny ofert, natomiast drugie dotyczyło pkt. 7.15 lit. d) SIWZ:
Stosownie do art. 182 ust. 2 Pzp wykonawcom przysługuje odwołanie wobec treści
ogłoszenia i wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tymczasem
w toku Postępowania żaden z wykonawców nie kwestionował opisu sposobu przygotowania
ofert zawartego w Rozdziale 7 SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
Wykonawca FKS wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym z dnia 15 września 2016 r. Wykonawca FKS przedstawił
następującą argumentację na poparcie powyższego wniosku.
Zamawiający w pkt 7.15 lit. d) ppkt 5 SIWZ wskazał, że „Oferto musi zawierać: (...)
Opis sposobu realizacji zamówienia, sporządzony zgodnie z podanymi poniżej
wymaganiami, zawierający wstępną opisową koncepcję kampanii, wykorzystującą wskazania
dla kreacji zawarte w SOPZ wraz z uzasadnieniem w kontekście celu kampanii, grupy
docelowej, marki, przekazu, pozycjonowania, zakresu tematycznego. Wszystkie wskaźniki
media planu, o których mowa poniżej należy podać w tabeli sporządzonej i wypełnionej
zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 6a do SIWZ (Arkusze: MediaPlan_01 oraz
MediaPlan_02) (...) Wystawa fotograficzna – wstępny projekt graficzny ekspozytorów
i adaptacji wystawy do przestrzeni wszystkich wymaganych w SOPZ lotnisk i dworców
kolejowych (w wersji wydrukowanej)”. W dalszej części omawianego pkt 7.15 SIWZ
Zamawiający wprost zastrzegł, iż niezłożenie opisu sposobu realizacji zamówienia lub
złożenie opisu niezawierającego którejkolwiek z informacji wymaganych zgodnie
z powyższym opisem będzie skutkować odrzuceniem oferty.
Wykonawca FKS stwierdził, że nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż dokument
adaptacji miejsca wystawy do przestrzeni lotniska Kraków-Balice stanowi dokument
przedmiotowy określony w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, a więc uzupełniany na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp. Adaptacja ta stanowi dokument, który przedstawia w jaki sposób wykonawca
zamierza zrealizować przedmiot zamówienia. Innymi słowy, przedmiotowy dokument
przedstawia to co wykonawca oferuje Zamawiającemu (oczywiście wstępnie) w podanej
w formularzu cenie oferty.
Projekt adaptacji pomieszczeń jest dokumentem zawierającym wizję rozwiązania
zaoferowanego przez Odwołującego w zakresie przedmiotu zamówienia. Wobec tego nie
jest ani dokumentem, ani też oświadczeniem, które wypełniałoby dyspozycję przepisu art. 25
ust. 1 pkt. 2 Pzp. Fakt, iż adaptacja jest projektem wstępnym nie powoduje, iż automatycznie
traci ona status treści oferty.
Należy stwierdzić, że skutki niezłożenia wraz z ofertą wymaganego dokumentu
zależą od roli, jaką mu przypisano w świetle postanowień SIWZ. Nie bez znaczenia jest
zatem fakt, iż zgodnie z przytoczonym powyżej pkt 7.15 SIWZ Zamawiający już w momencie
publikacji dokumentacji przetargowej zakwalifikował adaptację jako treść oferty
i poinformował, że brak któregokolwiek z elementów opisu realizacji będzie skutkował
odrzuceniem oferty. Treść SIWZ jest w przedmiotowym zakresie jasna i nie pozostawia
wątpliwości interpretacyjnych. Po upływie terminu składania ofert postanowienia SIWZ stają
się wiążące nie tylko dla Zamawiającego, ale także dla wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty. Na obecnym etapie postępowania Odwołujący nie może podnosić
argumentacji dotyczącej wadliwej kwalifikacji (zawartej w SIWZ) braku danego dokumentu
jako wady skutkującej odrzuceniem oferty. Odwołujący, jako podmiot profesjonalny, mógł
skorzystać z przysługujących mu na gruncie Pzp uprawnień lub środków ochrony prawnej
i zadać pytanie Zamawiającemu o zasadność dokonanej kwalifikacji adaptacji jako
stanowiącej treść oferty lub też wnieść odwołanie wobec treści SIWZ – takich czynności
zaniechał.
W ocenie Wykonawcy FKS Odwołujący dąży do zmiany niekorzystnego dla siebie
postanowienia SIWZ na etapie oceny ofert. Działanie takie nie zasługuje na akceptację.
Postanowienie pkt 7.15 SIWZ nie zostało zakwestionowane w żaden sposób na etapie jego
publikacji, a zatem jest jednakowo wiążące dla wszystkich uczestników niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle przepisów Pzp bez znaczenia pozostaje argument, że „za koniecznością
wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakującej adaptacji przemawia także niewielki
zakres wymagający uzupełnienia”. Przepisy Pzp nie umożliwiają sanowania błędu
(uzupełnienia oferty) ze względu na niewielki zakres przedmiotowy brakujących informacji.
Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść nie
odpowiada wymaganiom SIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie może budzić
wątpliwości fakt, że oferta Odwołującego została sporządzona odmiennie niż żądał tego
Zamawiający (w aspekcie odnoszącym się do przedmiotu zamówienia w zakresie adaptacji),
w związku z czym zasadne było jej odrzucenie jako niezgodnej z treścią wymagań SIWZ.
Wykonawca FKS podkreślił, że bezzasadność zarzutu podniesionego przez
Odwołującego uzasadnia jeszcze jeden istotny aspekt, który został pominięty w treści
złożonego odwołania. Adaptacja, której Odwołujący nie przedstawił wraz z ofertą, podlegała
ocenie punktowej w ramach kryterium „Koncepcji kreatywnej" o wadze 45%. Wstępny projekt
graficzny adaptacji wystawy do przestrzeni wszystkich wymaganych w SOPZ lotnisk
i dworców stanowił zatem element oceny ofert (a nie dokument przedmiotowy), za który
można było uzyskać określoną liczbę punktów. Dopuszczenie do uzupełnienia przez
Odwołującego adaptacji wystawy do przestrzeni lotniska Kraków-Balice stanowiłoby
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 Pzp),
ponieważ Odwołujący mógłby uzupełnić ww. dokument po zapoznaniu się z projektami
złożonymi wraz z ofertami jej konkurentów, co dawałoby mu przewagę w stosunku do
wykonawców, którzy stosując się do postanowień SIWZ przedłożyli wymaganą adaptację już
w dniu składania ofert.
Wykonawca FKS stwierdził, że przyjmując argumentację Odwołującego o możliwości
uzupełnienia adaptacji jako dokumentu przedmiotowego należałoby również dopuścić
zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp w stosunku do dokumentu już złożonego w sytuacji, gdy
wykonawca nie otrzymałby maksymalnej ilości punktów. Brak bowiem maksymalnej ilości
punktów w danym kryterium oznacza, iż złożony dokument (zakładając, iż jest to dokument
przedmiotowy) w jakimś stopniu nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego, natomiast
stosownie o treści art. 26 ust. 3 Pzp w takim przypadku należałoby wezwać wykonawcę do
jego uzupełnienia. Przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, iż dopóki wykonawca nie
uzyska maksymalnej liczby punktów w ramach kryteriów pozacenowych określonych
w SIWZ, Zamawiający powinien stosować art. 26 ust. 3 Pzp (względnie art. 26 ust. 4 Pzp),
co z kolei byłoby sprzeczne z celem wprowadzenia do SIWZ kryteriów oceny ofert.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy FKS zawarte w odwołaniu i odpowiedzi
na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę FKS (dalej również „Przystępujący”)
w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały
przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający uznał, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ wraz z załącznikami
(SOPZ i istotnych postanowień umowy), wniosków o wyjaśnienie postanowień SIWZ wraz
z odpowiedziami Zamawiającego (pismo z dnia 18 maja 2016 r.), oferty Odwołującego,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, dokumentów załączonych do odwołania
(niewymienionych powyżej), tj. wstępnej koncepcji graficznej z adaptacjami (załącznik nr 7),
korespondencji Odwołującego z pracownikiem zarządcy portu lotniczego Kraków-Balice
(załącznik nr 8), informacji ze strony internetowej ww. portu lotniczego o prowadzonej
przebudowie (załącznik nr 10), zdjęć przykładowych adaptacji zawartych w ofertach innych
uczestników Postępowania (załączniki nr 12-15).
Na ich podstawie ustalono, że przedstawiony w odwołaniu stan faktyczny nie był
sporny pomiędzy stronami. Rozstrzygnięcia wymagał natomiast charakter dokumentu pod
postacią adaptacji.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Odwołujący nietrafnie przypisywał
spornemu dokumentowi charakter przedmiotowy, wywodząc z tego możliwość jego
uzupełnienia.
Przede wszystkim należało zwrócić uwagę na pominiętą w treści odwołania
i bagatelizowaną przez Odwołującego na rozprawie okoliczność, że brakująca adaptacja
wystawy do przestrzeni lotniska Kraków-Balice była dokumentem podlegającym ocenie
w kryterium jakościowym („Koncepcja kreatywna”), zgodnie z postanowieniem zawartym
w Rozdziale 12 pkt 12.4 SIWZ. Wspomniane postanowienie notabene odsyła do Rozdziału 7
pkt 7.15 d) SIWZ (opis składowych wstępnej opisowej koncepcji kampanii będącej opisem
sposobu realizacji zamówienia), w którym, w ppkt 5, wymieniono wstępny projekt graficzny
i adaptację wystawy do przestrzeni wszystkich wymaganych w SOPZ lotnisk. Powyższe,
zdaniem składu orzekającego, potwierdza, że wspomniana adaptacja nie służyła prostemu
potwierdzeniu, że oferowana usługa spełnia wymogi postawione w SIWZ, ale stanowiła
podstawę merytorycznej oceny oferty w przewidzianym przez Zamawiającego kryterium
jakościowym. Z uwagi na powyższe należało przyjąć, że stanowi ona niepodlegający
uzupełnieniu fragment oświadczenia woli wykonawcy, nie zaś – jak chciał tego Odwołujący –
dokument przedmiotowy, którego brak może być sanowany w trybie przepisu art. 26 ust. 3
Pzp.
Przyjęcie odmiennego zapatrywania stawiałoby w uprzywilejowanej sytuacji
wykonawcę, który nie załączyłby do oferty takiego dokumentu, ponieważ – będąc wezwany
do jego uzupełnienia – mógłby zapoznać się z ofertami konkurentów i przyznaną im
punktacją, uzyskując tym samym nieuzasadnioną przewagę. Nawiasem mówiąc sytuacja ta
potwierdziła się w postępowaniu odwoławczym, ponieważ Odwołujący – wbrew swoim
twierdzeniom – dysponował fragmentami adaptacji znajdującymi się w ofertach innych
uczestników Postępowania (vide załącznik nr 12-15 do odwołania i fotografia okazana na
rozprawie).
Ponadto, przyjęcie poglądu o przedmiotowym charakterze dokumentu adaptacji
nakazywałoby dopuścić możliwość jego uzupełnienia także w sytuacji, gdyby obarczony był
on błędem (tj. przykładowo w przypadku nieotrzymania w toku jego oceny maksymalnej
liczby punktów). To z kolei stawiałoby pod znakiem zapytania sens dokonywania oceny
punktowej adaptacji, skoro każdy z wykonawców miałby szansę na jej poprawienie
w następstwie zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. Co więcej, można byłoby
wyobrazić sobie sytuację, w której uzupełniony dokument ponownie nie otrzymał
maksymalnej liczby punktów, co powodowałoby konieczność odrzucenia oferty, co także
podważałoby celowość dokonywania ocen punktowych.
Przedstawionego zapatrywania nie zmienia twierdzenie Odwołującego o wstępnym,
niewiążącym charakterze adaptacji. Przedmiotem oceny w przewidzianym przez
Zamawiającego kryterium jakościowym był nie tyle ostateczny kształt kampanii, który –
jak na to wskazywał sam Zamawiający – niewykluczone, że będzie podlegał modyfikacjom
w stosunku do założeń przedstawionych w ofercie, ale kreatywność (poczucie estetyki,
wyobraźni przestrzennej) samego wykonawcy. Wniosek taki należało wyprowadzić na
podstawie analizy dowolnego wstępnego projektu graficznego, w którym ujęto i opisano
(a także przedstawiono w formie schematów graficznych) elementy poszczególnych wystaw,
które miały zostać następnie zaaranżowane w przestrzeni określonej w SOPZ lokalizacji
(dworców/lotnisk). Dopiero taka wizualizacja daje Zamawiającemu podstawę pełnej oceny
wspomnianych kompetencji wykonawcy, ponieważ mogłoby przykładowo zdarzyć się tak,
że wykonawca stworzyłby pomysłowe projekty plakatów (za które otrzymałby od
Zamawiającego wysokie oceny), ale nie potrafiłby ich atrakcyjnie zaaranżować w przestrzeni.
Z tej przyczyny podawanie w wątpliwość na rozprawie zasadności wymagania złożenia
adaptacji nie mogło się ostać, a nadto było spóźnione, bowiem stanowić powinno argument
dla ewentualnego kwestionowania postanowień SIWZ. Z kolei twierdzenie, że adaptacja
niejako powiela informacje zawarte we wstępnym projekcie graficznym, co miało dowodzić
jej zbędności, było nietrafne z tego względu, że informacje z projektu miały zostać niejako
w sposób twórczy wykorzystane przy ich wizualizacji.
Skład orzekający uznał również, że zaprezentowana przez Odwołującego na
rozprawie argumentacja dotycząca sposobu sformułowania podkryteriów oceny ofert
odnoszących się do wystaw fotograficznych była pozbawiona logiki. Skoro bowiem
Zamawiający, w każdym ze wspomnianych podkryteriów, odnosił się łącznie (w koniunkcji)
do wstępnego projektu graficznego i adaptacji wystawy do przestrzeni lotniska, to nie sposób
twierdzić o różnym charakterze tych dokumentów i wywodzić na tej podstawie, że pierwszy
z nich nie podlega uzupełnieniu, a drugi – tak, mimo że obydwa są przez Zamawiającego
merytorycznie oceniane i służą temu samemu celowi, na który wskazano powyżej.
Nie przemawiał również za stanowiskiem Odwołującego argument, że nie załączył do
oferty wyłącznie jednego dokumentu, a zatem zakres oczekiwanego przezeń wezwania do
uzupełnienia dokumentów byłby niewielki. Okoliczność ta jest całkowicie pozbawiona
znaczenia, ponieważ istotny w tym zakresie jest ustalony w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego charakter dokumentu. Dopuszczalne i spotykane
w praktyce są sytuacje, w których zamawiający wzywa do uzupełnienia szeregu dokumentów
podmiotowych i przedmiotowych, nie robiąc tego w przypadku, gdy ma do czynienia
z merytoryczną treścią oferty, niezależnie od tego czy jest ona wyrażona w kilku, czy tylko
w jednym dokumencie.
W konsekwencji Izba uznała, że kwestionowane przez odwołującego postanowienie
Rozdziału 7 pkt 7.15 in fine SIWZ nie stanowiło – jak chciał tego Odwołujący –
sprzecznej z prawem klauzuli, a jedynie potwierdzenie merytorycznego charakteru adaptacji.
Nieprzydatne dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania okazały się dowody
z uzupełnionej wstępnej koncepcji graficznej z adaptacjami, korespondencji Odwołującego
z pracownikiem zarządcy portu lotniczego Kraków-Balice i informacji ze strony internetowej
ww. portu lotniczego o prowadzonej przebudowie (załączniki nr 7, 8 i 10 do odwołania).
Dla przesądzenia kwestii możliwości uzupełnienia brakującej adaptacji nie miało bowiem
znaczenia, czy Odwołujący generalnie jest zdolny do stworzenia adaptacji spełniającej
wymogi SIWZ oraz przyczyn występowania trudności w uzyskaniu niezbędnych do tego
informacji.
Mając powyższe na względzie Zamawiający, wobec braku dokumentu adaptacji
wystawy do przestrzeni lotniska Kraków-Balice, nie był w stanie poddać jakościowej ocenie
oferty Odwołującego z uwagi na jej niekompletność (przykładowo można tu wskazać na
podkryteria odnoszące się zarówno wprost do oceny koncepcji wystawy fotograficznej –
patrz ppkt 12.4.1.5, 12.4.2.6, 12.4.3.a).5 SIWZ, jak i do oceny koncepcji całej kampanii –
ppkt 12.4.2.1, czy 12.4.3.b) SIWZ), co uzasadniało jej odrzucenie na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym Zamawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust. 3 Pzp w zw.
Z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na brak możliwości jego zastosowania do tego elementu
oferty Odwołującego, jako że nie stanowił on dokumentu przedmiotowego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….