KIO 1735/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1419/16 KIO 1500/13 KIO 1566/16 KIO 2288/13 KIO 529/14 KIO 842/11 KIO 844/11 KIO/UZP 1176/09 IV Ca 521/08 IX Ga 39/12 KIO 898/16 KIO 899/16 KIO 901/16
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1735/16
POSTANOWIENIE
z dnia 29 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 września 2016 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 16 września 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Inso Sistemi per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Włoszech
we Florencji (50127), Via G. del Pian dei Carpini 1 oraz Summa Turizm Yatirimciligi A.S.
z siedzibą w Turcji, w Ankarze, 27 Aralik Sokak No. 3, Cankaya 06105 w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd
Rozbudowy Miasta w Warszawie (00-999), ul. Senatorska 29/31
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Erbud S.A.
w Warszawie (02-797), ul. Klimczaka 1, STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie (05-800),
ul. Parzniewska 10, Ed Zueblin AG z siedzibą w Niemczech w Stuttgarcie (D-70567),
Albstadtweg 3, oraz Strabag AG z siedzibą w Austrii w Spittal an der Drau (9800),
Ortenburgerstrasse 27 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD
S.A. w Warszawie (00-844), ul. Grzybowska 87 i Korporacja „ALTIS HOLDING”
z siedzibą w Ukrainie, w Kijowie (03146), ul. Kaczałowa 5W zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Inso Sistemi per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą
we Włoszech, we Florencji oraz Summa Turizm Yatirimciligi A.S. z siedzibą
w Turcji, w Ankarze i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inso Sistemi
per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Włoszech, we Florencji oraz
Summa Turizm Yatirimciligi A.S. z siedzibą w Turcji, w Ankarze tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 1735/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
na realizację zadania: „Budowa Szpitala Południowego” zostało wszczęte przez Miasto
Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta w Warszawie, zwany dalej
Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją
zawartą w doręczonym Prezesowi Izby piśmie z dnia 19 września 2016 r., przekraczała
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.),
zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 196-345766) w dniu 11 października 2014 r.
W dniu 16 września 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inso
Sistemi per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Włoszech, we Florencji oraz Summa
Turizm Yatirimciligi A.S. z siedzibą w Turcji, w Ankarze, zwanych dalej łącznie konsorcjum
Inso.
Konsorcjum Inso zarzucało Zamawiającemu naruszenie:
1. „art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Konsorcjum ERBUD pomimo, że oferta ta zawiera błędy
w obliczeniu ceny,
2. art. 7 ust. 1 pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.”
Mając na uwadze tak sformułowane zarzuty konsorcjum Inso wnosiło o uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
a także odrzucenia oferty Konsorcjum ERBUD jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny.
W dniu 19 września 2016 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Erbud S.A. w Warszawie, STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie,
Ed Zueblin AG z siedzibą w Niemczech w Stuttgarcie oraz Strabag AG z siedzibą w Austrii
w Spittal an der Drau, zwani dalej łącznie konsorcjum Erbud lub Przystępującym.
W tym samym dniu Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A. w Warszawie oraz Korporacja „ALTIS HOLDING”
z siedzibą w Ukrainie, w Kijowie, zwani dalej łącznie konsorcjum IDS-BUD lub
Przystępującym.
Jak ustaliła Izba na podstawie dokumentów zebranych w sprawie – w tym m.in. dokumentów
przekazanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i
poświadczonych za zgodność z oryginałem, uwzględniając przy tym również, jako znane jej
z urzędu, orzeczenia wydane przez Izbę we wcześniej toczących się postępowaniach
odwoławczych wszczętych w wyniku odwołań wniesionych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego, tak konsorcjum Inso, jak i obaj
Przystępujący złożyli Zamawiającemu swe oferty.
Jak ustaliła Izba w sprawie KIO 1566/16: „wykonawcy w rzeczywistości konkurowali jedynie
ceną i gdyby wszystkie złożone oferty podlegały ocenie ofert, to ranking ofert kształtowałby
się w sposób następujący oferta najkorzystniejsza Konsorcjum IDS-BUD, drugie miejsce
konsorcjum INSO, trzecie miejsce Konsorcjum Erbud, czwarte miejsce” wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Rzymie
oraz NBI S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Rzymie, zwani dalej łącznie konsorcjum Astaldi
Zgodnie z ustaleniami faktycznymi poczynionymi przez Izbę w orzeczeniu wydanym
w sprawie KIO 898/16, KIO 899/16, KIO 901/16, Zamawiający pismem z dnia 17 maja
2016 r. poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego - oferty złożone
tak przez Konsorcjum, jak i przez obu Przystępujących zostały przez Zamawiającego
odrzucone. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez konsorcjum Astaldi
Z tak dokonanym wyborem nie zgadzali się obaj Przystępujący oraz konsorcjum Inso,
co znalazło oddźwięk we wniesionych przez nich odwołaniach, wniesionych odpowiednio
przez: konsrcjum Inso w sprawie KIO 898/16, konsorcjum IDS-BUD w sprawie KIO 899/16
oraz konsorcjum Erbud w sprawie KIO 901/16.
Konsorcjum Inso, we wniesionym przez siebie odwołaniu, jak ustaliła Izba w sprawie
KIO 898/16, zarzucało Zamawiającemu naruszenie przepisu „art. 89 ust. 1 pkt 6
w zw. z art 7 ust. 1 Pzp przez jego nieuprawnione zastosowanie do oferty Odwołującego i jej
odrzucenie, pomimo że nie zawiera błędów w obliczeniu ceny oraz przez zaniechanie jego
zastosowania do oferty złożonej przez Konsorcjum Astaldi”,
Konsorcjum Inso w postępowaniach odwoławczych w sprawie KIO 899/16 i KIO 901/16,
będąc do tego przez Zamawiającego wezwanym, zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, jednakże Izba uznała te przystąpienia
za nieskuteczne, a tym samym konsorcjum Inso nie uzyskało statusu uczestnika powołanych
postępowań odwoławczych (KIO 899/16 i KIO 901/16).
Na mocy wyroku Izby z dnia 1 lipca 2015 r. wydanego w sprawie KIO 898/16, KIO 899/16,
KIO 901/16 Izba m.in. oddaliła odwołanie wniesione przez konsorcjum Inso w sprawie
KIO 898/16, przesądzając tym samym, że zaskarżona przez konsorcjum Inso czynność
Zamawiającego – odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Inso – została utrzymana
w mocy.
Pismem z dnia 20 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że oferty złożone
przez konsorcjum Inso oraz przez konsrocjum Astaldi zostały przez niego odrzucone,
a za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez konsorcjum IDS.
Konsorcjum Inso tej czynności Zamawiającego nie kwestionowało, nie wniosło wobec niego
odwołania.
Odwołanie wobec powyższego wyboru wniosło konsorcjum Erbud (sprawa KIO 1419/16).
Mocą wyroku Izby z dnia 16 sierpnia 2016 r. odwołanie to zostało oddalone.
W dniu 5 września 2016 r. w sprawie KIO 1566/16 Izba oddaliła odwołanie wniesione
przez konsorcjum Astaldi.
Pismem z dnia 7 września 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że wykluczył
z udziału w postępowaniu konsorcjum IDS-BUD, a za najkorzystniejszą została uznana
oferta złożona przez konsorcjum Erbud.
W odniesieniu do tej właśnie czynności wniosło odwołanie konsorcjum Inso
w rozpoznawanej przez Izbę sprawie. W odwołaniu tym konsorcjum Inso podnosi,
że wobec wyroku Izby z dnia 1 lipca 2015 r. wydanego w sprawie KIO 898/16, KIO 899/16,
KIO 901/16 wniosło skargę do Sądu Okręgowego, która na dzień wniesienia odwołania
nie została jeszcze rozpoznana.
W ocenie Izby odwołanie to, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, podlegało
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp,
w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę,
o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym tylko podmioty wskazane
w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania,
stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego grona, uznane muszą zostać
za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie musi zostać
odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę
prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się
o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie
zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Jak wynika z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym
uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia,
czy też z realizacją samego zamówienia. W rozpoznawanej sprawie konsorcjum Inso złożyło
Zamawiającemu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie ofertę.
Niewątpliwym jest, że status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Zamawiającego konsorcjum Inso posiadało. Niemniej jednak, w wyniku
czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego,
konsorcjum Inso status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia
utraciło.
Tak jak oczywistym jest, że wykonawcy wykluczeni z postępowania prowadzonego w trybie
przetargu ograniczonego na pierwszym jego etapie, nie mogą być uznawani za wykonawców
czynnie uczestniczących w tym postępowaniu na jego kolejnym etapie, tj. składania ofert,
tak też podmiot, którego oferta została przez Zamawiającego odrzucona, a czynności ta
nie została zaskarżona w odpowiednim terminie, również nie może za takiego czynnego
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia (wykonawcę) być uważany. Podmioty te,
mimo, że na wcześniejszych etapach były wykonawcami uczestniczącymi w postępowaniu,
to w omawianych tu przypadkach, za wykonawców uznane już być nie mogą – utraciły one
bowiem ten status na skutek określonych czynności podjętych przez Zamawiającego i
niezaskarżenia tych czynności w przepisanym prawem terminie. Są one wykonawcami
jedynie w ujęciu historycznym, w zamkniętych ramach czasowych, których cezurą końcową
jest skuteczne (niezaskarżalne) ich wykluczenie z udziału w postępowaniu lub odrzucenie
złożonej przez nich oferty. Tak m.in. Izba w sprawie KIO 2288/13, czy też sprawie
KIO 1500/13 gdzie wskazano, że: „W postanowieniu z 19 marca 2012 r. sygn. akt
IX Ga 39/12 (niepubl.) Sąd Okręgowy w L. wskazał, że w pierwszej kolejności Krajowa Izba
Odwoławcza winna ocenić, czy odwołanie zostało wniesione przez podmiot do tego
uprawniony. Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionuje czynności wykluczenia go
z postępowania. Czynność wykluczenia wywiera zatem skutki prawne, które - wobec
nie wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok Izby z 10 czerwca 2013 r. - mają
charakter nieodwracalny. Odwołujący nie jest już uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia, zatem odwołanie, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 P.z.p. Prezentowana wykładnia przywołanego
przepisu, mającego zastosowanie (...) również do okoliczności, w których podmiot
korzystający ze środków ochrony prawnej nie może uczestniczyć w postępowaniu
odwoławczym, gdyż sam jest podmiotem do tego nieuprawnionym, została podniesiona
w doktrynie (vide: J. Jerzykowski (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). Pogląd, iż niedopuszczalne
jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, który został skutecznie
wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym utracił status uczestnika tego
postępowania, znalazł również potwierdzenie w postanowieniu Sądu Okręgowego W. w W.
z dnia 9 października 2008 r. sygn. akt IV Ca 521/08 (niepubl.). W uzasadnieniu tego
postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził, że odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega
odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Analogiczny pogląd wywiedziony
został także w postanowieniu Izby z dnia 18 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1176/09)
oraz z dnia 5 kwietnia 2011 r., (sygn. akt: KIO 842/11, KIO 844/11), w których Izba
za nieuprawniony uznała podmiot, któremu nie służy przymiot wykonawcy na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, na którym zostaje złożony środek ochrony prawnej.”
Sytuację tę zrównać należy w ocenie Izby z przypadkiem, w którym oferta złożona
przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, została
przez Zamawiającego odrzucona, a czynność ta została utrzymana w mocy orzeczeniem
wydanym przez Izbę (odwołanie wobec odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Inso
zostało przez Izbę w sprawie KIO 898/16 oddalone, a kolejna czynność odrzucenia oferta
złożonej przez konsorcjum Inso podjęta przez Zamawiającego i zakomunikowana
wykonawcom pismem z dnia 20 lipca 2016 r. nie została już przez konsorcjum Inso
zaskarżona), jak również z przypadkiem, gdy takie odrzucenie nastąpiło w wyniku wykonana
orzeczenia Izby. Z tym tylko wyjątkiem, że w tym ostatnim przypadku nie jest konieczny
upływ terminu na wniesienie odwołania. Zgodnie bowiem z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp
odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 tegoż artykułu do przystąpienia
do postępowania odwoławczego, nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej
wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby. Tym samym ustawa
Pzp w sposób wyraźny wyłącza możliwość odwoływania się wobec czynności dokonanych
przez Zamawiającego w wykonaniu wyroku Izby. Czynność taka nie może zostać
podważona na drodze wniesienia do Prezesa Izby kolejnego odwołania wobec tej właśnie
czynności. Już z samego faktu jej dokonania w wykonaniu wyroku Izby nakazującego jej
podjęcie staje się ona niezaskarżalna. Stąd też z chwilą realizacji przez Zamawiającego
takiej czynności (wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia złożonej przez niego oferty),
podmiot, do którego czynność ta bezpośrednio się odnosi, traci status aktywnego
wykonawcy – przestaje on z tą chwilą czynnie uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Faktem jest, że wyrok Izby, stanowiący podstawę dokonania czynności
przez Zamawiającego, może zostać zaskarżony przez strony i uczestników postępowania
odwoławczego, w którym był on wydany, jednakże samej czynności Zamawiającego,
o której tu mowa, podmioty wezwane do przystąpienia od postępowania odwoławczego
kwestionować już nie mogą. Co istotne, przepisy ustawy Pzp nie nakazują Zmawiającemu
powstrzymania się z podejmowaniem jakichkolwiek działań do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia skargi przez sąd okręgowy, czy choćby do upływu terminu na wniesienie
takiej skargi. Analogicznie należy ocenić przypadek, w którym Izba oddalając odwołanie
wniesione przez wykonawcę utrzymała w mocy czynność odrzucenia złożonej przez niego
oferty. Wręcz przeciwnie, w obu tych przypadkach, możliwym jest nie tylko podjęcie dalszych
działań w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale nawet podpisanie umowy wieńczącej
to postępowanie (art. 183 ust. 1 ustawy Pzp). Aby możliwym było podpisanie samej umowy,
Zamawiający może być zmuszony do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
a co za tym idzie, wcześniejszego przeprowadzenia badania i oceny ofert złożonych mu
w postępowaniu. W takim przypadku jest on zatem zobowiązany również do odrzucenia
ofert, które zgodnie z przepisami ustawy Pzp winny zostać odrzucone. Wszystkie te
czynności Zamawiający jest władny podejmować niezależnie od toczącego się postępowania
skargowego. Tym samym sama tylko możliwość zaskarżenia wyroku Izby, czy nawet jego
zaskarżenie, nie może wpływać na ocenę prawidłowości działań podejmowanych
w postępowaniu po wydaniu wyroku przez Izbę – postępowanie skargowe nie zawiesza
skuteczności czynności podejmowanych przez Zamawiającego, czy to w wykonaniu wyroku
Izby, czy to innych, koniecznych do zamknięcia postępowania i ewentualnego podpisania
umowy.
Dostrzec należy, że do analogicznych wniosków co do braku możliwości skutecznego
kwestionowania czynności odrzucenia oferty przez nie złożonej z dnia 20 lipca 2016 r. dojść
musiało samo konsorcjum Inso, albowiem nie odwołało się od tej czynności Zamawiającego.
W tym kontekście można byłoby przyjąć założenie, że gdyby dokonana przez Izbę wykładnia
przepisów ustawy Pzp nie znajdowała w tych przepisach uzasadnienia, uznać należało,
że konsorcjum Inso utraciło status wykonawcy w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu w sposób ostateczny z upływem terminu na wniesienie odwołania
wobec czynności z dnia 20 lipca 2016 r.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że wykonawca, którego oferta została odrzucona,
czego zasadność została potwierdzona wyrokiem Izby, nie został wyposażony
w uprawnienie do kwestionowania tej czynności na drodze wniesienia nowego odwołania.
Został on zatem pozbawiony, z mocy prawa (zgodnie z przepisem art. 185 ust. 6,
czy też art. 189 ust. 2 pkt 4 lub 5 ustawy Pzp) możliwości odwołania się wobec czynności,
której konsekwencją jest pozbawienie go statusu aktywnego uczestnika postępowania
o udzielenie zamówienia – wykonawcy uczestniczącego w tym postępowaniu.
Co szczególnie wymaga podkreślenia, statusu czynnego uczestnika – wykonawcy, podmiot
ten jest pozbawiany nie w wyniku zapadłego orzeczenia Izby (które jeszcze może zostać
zaskarżone do sądu okręgowego, co w rozpoznawanym przypadku de facto miało miejsce),
ale w wyniku późniejszej czynności Zamawiającego stanowiącej wykonanie
(czy też odzwierciedlenie) tegoż wyroku Izby. I to właśnie ta czynność jest taką,
wobec której odwołania, zgodnie z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp, wnieść już temu podmiotowi
nie wolno. Konsekwencją takiego stanu jest to, że począwszy od czynności dokonanej
w wykonaniu wyroku Izby został on również pozbawiony uprawnienia do wnoszenia
jakichkolwiek innych odwołań w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w których dotychczas uczestniczył, jako wykonawca – nie posiada on już bowiem aktywnego
statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego
przez Zamawiającego. Stąd też każde wniesione przez niego odwołanie,
nie tylko zmierzające do podważenia czynności odrzuconej przez niego oferty dokonanej
w wykonaniu wyroku Izby, ale każdej innej podjętej równocześnie z tą czynnością lub
już po niej, winno zostać odrzucone, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że konsorcjum Inso, którego oferta została
odrzucona przez Zamawiającego, nie mogło na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia zostać uznane za podmiot uprawniony do wniesienia odwołania. Skoro nie było
ono uprawnione do wnoszenia odwołania wobec czynności, której dokonanie wyłączyło je
z grona podmiotów czynnie biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie
mogło ono tym samym (nie będąc wykonawcą czynnie uczestniczącym w tym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia) kwestionować również innych decyzji
Zamawiającego podejmowanych po odrzuceniu złożonej przez konsorcjum Inso oferty.
Zauważyć przy tym należy, że konsorcjum Inso nie mogło zostać w rozpoznawanej sprawie
uznane za „inny podmiot”, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem pojęcie to
odnoszone jest, jak to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 529/14, do innych przypadków:
„Takim podmiotem - jak w niniejszej sprawie - będzie przedsiębiorca, który mógłby być
potencjalnym uczestnikiem postępowania konkurencyjnego (prowadzonego w jednym
z trybów określonych ustawą), ale wobec wszczęcia postępowania, w trybie zamówienia
z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., z naruszeniem - zdaniem
Odwołującego - tego przepisu, uniemożliwił mu wzięcie udziału w postępowaniu
w charakterze wykonawcy. Zdaniem Izby, potencjalnemu podmiotowi, mogącemu wykonać
zamówienie i wyrażającemu taką chęć nie można a prori odmówić interesu we wnoszeniu
odwołania w koniunkcji z utratą możliwości uzyskania zamówienia (możliwość poniesienia
szkody), będącej wynikiem nieprawidłowo zastosowanego trybu udzielenia zamówienia”.
Ponadto, w ocenie Izby, niewłaściwym byłoby przyjęcie, że podmiot, który w wyniku
czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia i wypływających z tego
konsekwencji utracił status wykonawcy, mógł następnie wnosić odwołania jako „inny
podmiot”, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jeśli bowiem dany podmiot
skutecznie do pewnego etapu ubiegał się o udzielenie zamówienia – czynnie uczestniczył
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak jak w rozpoznawanym przypadku,
gdzie konsorcjum Inso złożyło wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
później zaś ofertę), a następnie został statusu wykonawcy pozbawiony (złożona przez niego
oferta została odrzucona przez Zamawiającego pismem z dnia 20 lipca 2016 r.), to nie
sposób uznać, że konsorcjum Inso mogłoby zostać uznane w takim przypadku za inny
podmiot, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Pojęcie to odnosi się bowiem
do podmiotów, które nigdy statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
do którego odnosi się wnoszone przez nie odwołanie, nie miały i nie mogły go uzyskać
z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W rozpoznawanej
sprawie, sytuacja taka nie miała miejsca.
Odrębną kwestią (pozostającą de facto poza granicami rozpoznania w tej sprawie,
a więc wartą dostrzeżenia jedynie na marginesie) jest to, że nawet gdy uznać
za dopuszczalne złożenie odwołania (jako niepodlegającego odrzuceniu), to niemożliwym
byłoby przyjęcie, że konsorcjum Inso posiadało interes we wniesieniu tak skonstruowanego
odwołania, a także, że mogło ono ponieść szkodę w wyniku podnoszonego przez siebie
naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Będąc pozbawionym z mocy ustawy
(art. 185 ust. 6 ustawy Pzp) możliwości wniesienia odwołania wobec odrzucenia złożonej
przez nie oferty, nie było już władne uzyskać zamówienia (tego konkretnego – „danego”
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Co za tym idzie nie mogło ono ponieść szkody
w wyniku ewentualnego dopuszczenia się naruszenia przez Zmawiającego przepisów
ustawy Pzp. Równolegle dostrzeżenia wymaga również to, że konsorcjum Inso
kwestionowało we wniesionym przez siebie odwołaniu prawidłowość czynności
Zamawiającego podjętych wobec oferty złożonej przez konsorcjum Erbud, a zatem droższej
od tej, którą samo złożyło. Z uwagi na to, że jak to ustaliła Izba w sprawie KIO 1566/16
w rzeczywistości rozstrzygającym o wyborze oferty najkorzystniejszej była cena oferty oraz
to, że to konsorcjum Inso zaoferowało cenę (200 455 579,50 zł) niższą od ceny
zaoferowanej przez konsorcjum Erbud (205 950 000,00 zł), nie byłoby właściwym uznanie,
że konsorcjum Inso posiadało legitymację do wnoszenia odwołania opartego na zarzutach
odnoszących się do droższej niż jego oferta.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, iż rozpoznawane odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 29 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 września 2016 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 16 września 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Inso Sistemi per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Włoszech
we Florencji (50127), Via G. del Pian dei Carpini 1 oraz Summa Turizm Yatirimciligi A.S.
z siedzibą w Turcji, w Ankarze, 27 Aralik Sokak No. 3, Cankaya 06105 w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd
Rozbudowy Miasta w Warszawie (00-999), ul. Senatorska 29/31
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Erbud S.A.
w Warszawie (02-797), ul. Klimczaka 1, STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie (05-800),
ul. Parzniewska 10, Ed Zueblin AG z siedzibą w Niemczech w Stuttgarcie (D-70567),
Albstadtweg 3, oraz Strabag AG z siedzibą w Austrii w Spittal an der Drau (9800),
Ortenburgerstrasse 27 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD
S.A. w Warszawie (00-844), ul. Grzybowska 87 i Korporacja „ALTIS HOLDING”
z siedzibą w Ukrainie, w Kijowie (03146), ul. Kaczałowa 5W zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Inso Sistemi per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą
we Włoszech, we Florencji oraz Summa Turizm Yatirimciligi A.S. z siedzibą
w Turcji, w Ankarze i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inso Sistemi
per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Włoszech, we Florencji oraz
Summa Turizm Yatirimciligi A.S. z siedzibą w Turcji, w Ankarze tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 1735/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
na realizację zadania: „Budowa Szpitala Południowego” zostało wszczęte przez Miasto
Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta w Warszawie, zwany dalej
Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją
zawartą w doręczonym Prezesowi Izby piśmie z dnia 19 września 2016 r., przekraczała
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.),
zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 196-345766) w dniu 11 października 2014 r.
W dniu 16 września 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inso
Sistemi per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Włoszech, we Florencji oraz Summa
Turizm Yatirimciligi A.S. z siedzibą w Turcji, w Ankarze, zwanych dalej łącznie konsorcjum
Inso.
Konsorcjum Inso zarzucało Zamawiającemu naruszenie:
1. „art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Konsorcjum ERBUD pomimo, że oferta ta zawiera błędy
w obliczeniu ceny,
2. art. 7 ust. 1 pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.”
Mając na uwadze tak sformułowane zarzuty konsorcjum Inso wnosiło o uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
a także odrzucenia oferty Konsorcjum ERBUD jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny.
W dniu 19 września 2016 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Erbud S.A. w Warszawie, STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie,
Ed Zueblin AG z siedzibą w Niemczech w Stuttgarcie oraz Strabag AG z siedzibą w Austrii
w Spittal an der Drau, zwani dalej łącznie konsorcjum Erbud lub Przystępującym.
W tym samym dniu Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A. w Warszawie oraz Korporacja „ALTIS HOLDING”
z siedzibą w Ukrainie, w Kijowie, zwani dalej łącznie konsorcjum IDS-BUD lub
Przystępującym.
Jak ustaliła Izba na podstawie dokumentów zebranych w sprawie – w tym m.in. dokumentów
przekazanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i
poświadczonych za zgodność z oryginałem, uwzględniając przy tym również, jako znane jej
z urzędu, orzeczenia wydane przez Izbę we wcześniej toczących się postępowaniach
odwoławczych wszczętych w wyniku odwołań wniesionych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego, tak konsorcjum Inso, jak i obaj
Przystępujący złożyli Zamawiającemu swe oferty.
Jak ustaliła Izba w sprawie KIO 1566/16: „wykonawcy w rzeczywistości konkurowali jedynie
ceną i gdyby wszystkie złożone oferty podlegały ocenie ofert, to ranking ofert kształtowałby
się w sposób następujący oferta najkorzystniejsza Konsorcjum IDS-BUD, drugie miejsce
konsorcjum INSO, trzecie miejsce Konsorcjum Erbud, czwarte miejsce” wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Rzymie
oraz NBI S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Rzymie, zwani dalej łącznie konsorcjum Astaldi
Zgodnie z ustaleniami faktycznymi poczynionymi przez Izbę w orzeczeniu wydanym
w sprawie KIO 898/16, KIO 899/16, KIO 901/16, Zamawiający pismem z dnia 17 maja
2016 r. poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego - oferty złożone
tak przez Konsorcjum, jak i przez obu Przystępujących zostały przez Zamawiającego
odrzucone. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez konsorcjum Astaldi
Z tak dokonanym wyborem nie zgadzali się obaj Przystępujący oraz konsorcjum Inso,
co znalazło oddźwięk we wniesionych przez nich odwołaniach, wniesionych odpowiednio
przez: konsrcjum Inso w sprawie KIO 898/16, konsorcjum IDS-BUD w sprawie KIO 899/16
oraz konsorcjum Erbud w sprawie KIO 901/16.
Konsorcjum Inso, we wniesionym przez siebie odwołaniu, jak ustaliła Izba w sprawie
KIO 898/16, zarzucało Zamawiającemu naruszenie przepisu „art. 89 ust. 1 pkt 6
w zw. z art 7 ust. 1 Pzp przez jego nieuprawnione zastosowanie do oferty Odwołującego i jej
odrzucenie, pomimo że nie zawiera błędów w obliczeniu ceny oraz przez zaniechanie jego
zastosowania do oferty złożonej przez Konsorcjum Astaldi”,
Konsorcjum Inso w postępowaniach odwoławczych w sprawie KIO 899/16 i KIO 901/16,
będąc do tego przez Zamawiającego wezwanym, zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, jednakże Izba uznała te przystąpienia
za nieskuteczne, a tym samym konsorcjum Inso nie uzyskało statusu uczestnika powołanych
postępowań odwoławczych (KIO 899/16 i KIO 901/16).
Na mocy wyroku Izby z dnia 1 lipca 2015 r. wydanego w sprawie KIO 898/16, KIO 899/16,
KIO 901/16 Izba m.in. oddaliła odwołanie wniesione przez konsorcjum Inso w sprawie
KIO 898/16, przesądzając tym samym, że zaskarżona przez konsorcjum Inso czynność
Zamawiającego – odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Inso – została utrzymana
w mocy.
Pismem z dnia 20 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że oferty złożone
przez konsorcjum Inso oraz przez konsrocjum Astaldi zostały przez niego odrzucone,
a za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez konsorcjum IDS.
Konsorcjum Inso tej czynności Zamawiającego nie kwestionowało, nie wniosło wobec niego
odwołania.
Odwołanie wobec powyższego wyboru wniosło konsorcjum Erbud (sprawa KIO 1419/16).
Mocą wyroku Izby z dnia 16 sierpnia 2016 r. odwołanie to zostało oddalone.
W dniu 5 września 2016 r. w sprawie KIO 1566/16 Izba oddaliła odwołanie wniesione
przez konsorcjum Astaldi.
Pismem z dnia 7 września 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że wykluczył
z udziału w postępowaniu konsorcjum IDS-BUD, a za najkorzystniejszą została uznana
oferta złożona przez konsorcjum Erbud.
W odniesieniu do tej właśnie czynności wniosło odwołanie konsorcjum Inso
w rozpoznawanej przez Izbę sprawie. W odwołaniu tym konsorcjum Inso podnosi,
że wobec wyroku Izby z dnia 1 lipca 2015 r. wydanego w sprawie KIO 898/16, KIO 899/16,
KIO 901/16 wniosło skargę do Sądu Okręgowego, która na dzień wniesienia odwołania
nie została jeszcze rozpoznana.
W ocenie Izby odwołanie to, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, podlegało
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp,
w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę,
o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym tylko podmioty wskazane
w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania,
stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego grona, uznane muszą zostać
za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie musi zostać
odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę
prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się
o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie
zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Jak wynika z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym
uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia,
czy też z realizacją samego zamówienia. W rozpoznawanej sprawie konsorcjum Inso złożyło
Zamawiającemu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie ofertę.
Niewątpliwym jest, że status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Zamawiającego konsorcjum Inso posiadało. Niemniej jednak, w wyniku
czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego,
konsorcjum Inso status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia
utraciło.
Tak jak oczywistym jest, że wykonawcy wykluczeni z postępowania prowadzonego w trybie
przetargu ograniczonego na pierwszym jego etapie, nie mogą być uznawani za wykonawców
czynnie uczestniczących w tym postępowaniu na jego kolejnym etapie, tj. składania ofert,
tak też podmiot, którego oferta została przez Zamawiającego odrzucona, a czynności ta
nie została zaskarżona w odpowiednim terminie, również nie może za takiego czynnego
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia (wykonawcę) być uważany. Podmioty te,
mimo, że na wcześniejszych etapach były wykonawcami uczestniczącymi w postępowaniu,
to w omawianych tu przypadkach, za wykonawców uznane już być nie mogą – utraciły one
bowiem ten status na skutek określonych czynności podjętych przez Zamawiającego i
niezaskarżenia tych czynności w przepisanym prawem terminie. Są one wykonawcami
jedynie w ujęciu historycznym, w zamkniętych ramach czasowych, których cezurą końcową
jest skuteczne (niezaskarżalne) ich wykluczenie z udziału w postępowaniu lub odrzucenie
złożonej przez nich oferty. Tak m.in. Izba w sprawie KIO 2288/13, czy też sprawie
KIO 1500/13 gdzie wskazano, że: „W postanowieniu z 19 marca 2012 r. sygn. akt
IX Ga 39/12 (niepubl.) Sąd Okręgowy w L. wskazał, że w pierwszej kolejności Krajowa Izba
Odwoławcza winna ocenić, czy odwołanie zostało wniesione przez podmiot do tego
uprawniony. Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionuje czynności wykluczenia go
z postępowania. Czynność wykluczenia wywiera zatem skutki prawne, które - wobec
nie wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok Izby z 10 czerwca 2013 r. - mają
charakter nieodwracalny. Odwołujący nie jest już uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia, zatem odwołanie, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 P.z.p. Prezentowana wykładnia przywołanego
przepisu, mającego zastosowanie (...) również do okoliczności, w których podmiot
korzystający ze środków ochrony prawnej nie może uczestniczyć w postępowaniu
odwoławczym, gdyż sam jest podmiotem do tego nieuprawnionym, została podniesiona
w doktrynie (vide: J. Jerzykowski (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). Pogląd, iż niedopuszczalne
jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, który został skutecznie
wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym utracił status uczestnika tego
postępowania, znalazł również potwierdzenie w postanowieniu Sądu Okręgowego W. w W.
z dnia 9 października 2008 r. sygn. akt IV Ca 521/08 (niepubl.). W uzasadnieniu tego
postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził, że odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega
odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Analogiczny pogląd wywiedziony
został także w postanowieniu Izby z dnia 18 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1176/09)
oraz z dnia 5 kwietnia 2011 r., (sygn. akt: KIO 842/11, KIO 844/11), w których Izba
za nieuprawniony uznała podmiot, któremu nie służy przymiot wykonawcy na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, na którym zostaje złożony środek ochrony prawnej.”
Sytuację tę zrównać należy w ocenie Izby z przypadkiem, w którym oferta złożona
przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, została
przez Zamawiającego odrzucona, a czynność ta została utrzymana w mocy orzeczeniem
wydanym przez Izbę (odwołanie wobec odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Inso
zostało przez Izbę w sprawie KIO 898/16 oddalone, a kolejna czynność odrzucenia oferta
złożonej przez konsorcjum Inso podjęta przez Zamawiającego i zakomunikowana
wykonawcom pismem z dnia 20 lipca 2016 r. nie została już przez konsorcjum Inso
zaskarżona), jak również z przypadkiem, gdy takie odrzucenie nastąpiło w wyniku wykonana
orzeczenia Izby. Z tym tylko wyjątkiem, że w tym ostatnim przypadku nie jest konieczny
upływ terminu na wniesienie odwołania. Zgodnie bowiem z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp
odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 tegoż artykułu do przystąpienia
do postępowania odwoławczego, nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej
wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby. Tym samym ustawa
Pzp w sposób wyraźny wyłącza możliwość odwoływania się wobec czynności dokonanych
przez Zamawiającego w wykonaniu wyroku Izby. Czynność taka nie może zostać
podważona na drodze wniesienia do Prezesa Izby kolejnego odwołania wobec tej właśnie
czynności. Już z samego faktu jej dokonania w wykonaniu wyroku Izby nakazującego jej
podjęcie staje się ona niezaskarżalna. Stąd też z chwilą realizacji przez Zamawiającego
takiej czynności (wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia złożonej przez niego oferty),
podmiot, do którego czynność ta bezpośrednio się odnosi, traci status aktywnego
wykonawcy – przestaje on z tą chwilą czynnie uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Faktem jest, że wyrok Izby, stanowiący podstawę dokonania czynności
przez Zamawiającego, może zostać zaskarżony przez strony i uczestników postępowania
odwoławczego, w którym był on wydany, jednakże samej czynności Zamawiającego,
o której tu mowa, podmioty wezwane do przystąpienia od postępowania odwoławczego
kwestionować już nie mogą. Co istotne, przepisy ustawy Pzp nie nakazują Zmawiającemu
powstrzymania się z podejmowaniem jakichkolwiek działań do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia skargi przez sąd okręgowy, czy choćby do upływu terminu na wniesienie
takiej skargi. Analogicznie należy ocenić przypadek, w którym Izba oddalając odwołanie
wniesione przez wykonawcę utrzymała w mocy czynność odrzucenia złożonej przez niego
oferty. Wręcz przeciwnie, w obu tych przypadkach, możliwym jest nie tylko podjęcie dalszych
działań w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale nawet podpisanie umowy wieńczącej
to postępowanie (art. 183 ust. 1 ustawy Pzp). Aby możliwym było podpisanie samej umowy,
Zamawiający może być zmuszony do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
a co za tym idzie, wcześniejszego przeprowadzenia badania i oceny ofert złożonych mu
w postępowaniu. W takim przypadku jest on zatem zobowiązany również do odrzucenia
ofert, które zgodnie z przepisami ustawy Pzp winny zostać odrzucone. Wszystkie te
czynności Zamawiający jest władny podejmować niezależnie od toczącego się postępowania
skargowego. Tym samym sama tylko możliwość zaskarżenia wyroku Izby, czy nawet jego
zaskarżenie, nie może wpływać na ocenę prawidłowości działań podejmowanych
w postępowaniu po wydaniu wyroku przez Izbę – postępowanie skargowe nie zawiesza
skuteczności czynności podejmowanych przez Zamawiającego, czy to w wykonaniu wyroku
Izby, czy to innych, koniecznych do zamknięcia postępowania i ewentualnego podpisania
umowy.
Dostrzec należy, że do analogicznych wniosków co do braku możliwości skutecznego
kwestionowania czynności odrzucenia oferty przez nie złożonej z dnia 20 lipca 2016 r. dojść
musiało samo konsorcjum Inso, albowiem nie odwołało się od tej czynności Zamawiającego.
W tym kontekście można byłoby przyjąć założenie, że gdyby dokonana przez Izbę wykładnia
przepisów ustawy Pzp nie znajdowała w tych przepisach uzasadnienia, uznać należało,
że konsorcjum Inso utraciło status wykonawcy w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu w sposób ostateczny z upływem terminu na wniesienie odwołania
wobec czynności z dnia 20 lipca 2016 r.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że wykonawca, którego oferta została odrzucona,
czego zasadność została potwierdzona wyrokiem Izby, nie został wyposażony
w uprawnienie do kwestionowania tej czynności na drodze wniesienia nowego odwołania.
Został on zatem pozbawiony, z mocy prawa (zgodnie z przepisem art. 185 ust. 6,
czy też art. 189 ust. 2 pkt 4 lub 5 ustawy Pzp) możliwości odwołania się wobec czynności,
której konsekwencją jest pozbawienie go statusu aktywnego uczestnika postępowania
o udzielenie zamówienia – wykonawcy uczestniczącego w tym postępowaniu.
Co szczególnie wymaga podkreślenia, statusu czynnego uczestnika – wykonawcy, podmiot
ten jest pozbawiany nie w wyniku zapadłego orzeczenia Izby (które jeszcze może zostać
zaskarżone do sądu okręgowego, co w rozpoznawanym przypadku de facto miało miejsce),
ale w wyniku późniejszej czynności Zamawiającego stanowiącej wykonanie
(czy też odzwierciedlenie) tegoż wyroku Izby. I to właśnie ta czynność jest taką,
wobec której odwołania, zgodnie z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp, wnieść już temu podmiotowi
nie wolno. Konsekwencją takiego stanu jest to, że począwszy od czynności dokonanej
w wykonaniu wyroku Izby został on również pozbawiony uprawnienia do wnoszenia
jakichkolwiek innych odwołań w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w których dotychczas uczestniczył, jako wykonawca – nie posiada on już bowiem aktywnego
statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego
przez Zamawiającego. Stąd też każde wniesione przez niego odwołanie,
nie tylko zmierzające do podważenia czynności odrzuconej przez niego oferty dokonanej
w wykonaniu wyroku Izby, ale każdej innej podjętej równocześnie z tą czynnością lub
już po niej, winno zostać odrzucone, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że konsorcjum Inso, którego oferta została
odrzucona przez Zamawiającego, nie mogło na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia zostać uznane za podmiot uprawniony do wniesienia odwołania. Skoro nie było
ono uprawnione do wnoszenia odwołania wobec czynności, której dokonanie wyłączyło je
z grona podmiotów czynnie biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie
mogło ono tym samym (nie będąc wykonawcą czynnie uczestniczącym w tym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia) kwestionować również innych decyzji
Zamawiającego podejmowanych po odrzuceniu złożonej przez konsorcjum Inso oferty.
Zauważyć przy tym należy, że konsorcjum Inso nie mogło zostać w rozpoznawanej sprawie
uznane za „inny podmiot”, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem pojęcie to
odnoszone jest, jak to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 529/14, do innych przypadków:
„Takim podmiotem - jak w niniejszej sprawie - będzie przedsiębiorca, który mógłby być
potencjalnym uczestnikiem postępowania konkurencyjnego (prowadzonego w jednym
z trybów określonych ustawą), ale wobec wszczęcia postępowania, w trybie zamówienia
z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., z naruszeniem - zdaniem
Odwołującego - tego przepisu, uniemożliwił mu wzięcie udziału w postępowaniu
w charakterze wykonawcy. Zdaniem Izby, potencjalnemu podmiotowi, mogącemu wykonać
zamówienie i wyrażającemu taką chęć nie można a prori odmówić interesu we wnoszeniu
odwołania w koniunkcji z utratą możliwości uzyskania zamówienia (możliwość poniesienia
szkody), będącej wynikiem nieprawidłowo zastosowanego trybu udzielenia zamówienia”.
Ponadto, w ocenie Izby, niewłaściwym byłoby przyjęcie, że podmiot, który w wyniku
czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia i wypływających z tego
konsekwencji utracił status wykonawcy, mógł następnie wnosić odwołania jako „inny
podmiot”, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jeśli bowiem dany podmiot
skutecznie do pewnego etapu ubiegał się o udzielenie zamówienia – czynnie uczestniczył
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak jak w rozpoznawanym przypadku,
gdzie konsorcjum Inso złożyło wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
później zaś ofertę), a następnie został statusu wykonawcy pozbawiony (złożona przez niego
oferta została odrzucona przez Zamawiającego pismem z dnia 20 lipca 2016 r.), to nie
sposób uznać, że konsorcjum Inso mogłoby zostać uznane w takim przypadku za inny
podmiot, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Pojęcie to odnosi się bowiem
do podmiotów, które nigdy statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
do którego odnosi się wnoszone przez nie odwołanie, nie miały i nie mogły go uzyskać
z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W rozpoznawanej
sprawie, sytuacja taka nie miała miejsca.
Odrębną kwestią (pozostającą de facto poza granicami rozpoznania w tej sprawie,
a więc wartą dostrzeżenia jedynie na marginesie) jest to, że nawet gdy uznać
za dopuszczalne złożenie odwołania (jako niepodlegającego odrzuceniu), to niemożliwym
byłoby przyjęcie, że konsorcjum Inso posiadało interes we wniesieniu tak skonstruowanego
odwołania, a także, że mogło ono ponieść szkodę w wyniku podnoszonego przez siebie
naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Będąc pozbawionym z mocy ustawy
(art. 185 ust. 6 ustawy Pzp) możliwości wniesienia odwołania wobec odrzucenia złożonej
przez nie oferty, nie było już władne uzyskać zamówienia (tego konkretnego – „danego”
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Co za tym idzie nie mogło ono ponieść szkody
w wyniku ewentualnego dopuszczenia się naruszenia przez Zmawiającego przepisów
ustawy Pzp. Równolegle dostrzeżenia wymaga również to, że konsorcjum Inso
kwestionowało we wniesionym przez siebie odwołaniu prawidłowość czynności
Zamawiającego podjętych wobec oferty złożonej przez konsorcjum Erbud, a zatem droższej
od tej, którą samo złożyło. Z uwagi na to, że jak to ustaliła Izba w sprawie KIO 1566/16
w rzeczywistości rozstrzygającym o wyborze oferty najkorzystniejszej była cena oferty oraz
to, że to konsorcjum Inso zaoferowało cenę (200 455 579,50 zł) niższą od ceny
zaoferowanej przez konsorcjum Erbud (205 950 000,00 zł), nie byłoby właściwym uznanie,
że konsorcjum Inso posiadało legitymację do wnoszenia odwołania opartego na zarzutach
odnoszących się do droższej niż jego oferta.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, iż rozpoznawane odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………