Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1738/16
KIO 1740/16

WYROK
z dnia 7 października 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Członkowie: Robert Skrzeszewski
Marek Szafraniec


Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 4 października 2016 roku odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 16 września 2016 roku przez wykonawcę Impel Cleaning Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO
1738/16),

B. w dniu 16 września 2016 roku przez wykonawcę Zakłady Usługowe „Południe”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO
1740/16)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 1) Polskie Koleje Państwowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, 2) PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie w imieniu i na rzecz których działa na podstawie udzielonego pełnomocnictwa
Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
1740/16

orzeka:
1.
A) Oddala odwołanie wykonawcy Impel Cleaning Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1738/16),
B) Oddala odwołanie wykonawcy Zakłady Usługowe „Południe” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 1740/16).

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Cleaning Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1738/16), oraz wykonawcę
Zakłady Usługowe „Południe” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie (sygn. akt KIO 1740/16) i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę Impel Cleaning Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1738/16) oraz
wykonawcę Zakłady Usługowe „Południe” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 1740/16) tytułem wpisu od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawcy Impel Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1738/16) oraz wykonawcy Zakłady Usługowe
„Południe” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO
1740/16) łącznie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysiące dwieście złotych zero groszy)
w tym:
a) kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy
Impel Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (sygn.
akt KIO 1738/16) na rzecz Zamawiającego: 1) Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, 2) PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie w imieniu i na rzecz których działa na podstawie udzielonego pełnomocnictwa
Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
b) kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy
Zakłady Usługowe „Południe” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie (sygn. akt KIO 1740/16) rzecz Zamawiającego: 1) Polskie Koleje Państwowe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, 2) PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie w imieniu i na rzecz których działa na podstawie udzielonego
pełnomocnictwa Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 1738/16
KIO 1740/16

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający - 1) Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
2) PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w imieniu i na rzecz
których działa na podstawie udzielonego pełnomocnictwa Polskie Koleje Państwowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Świadczenie usług utrzymania
czystości w wybranych lokalizacjach zarządzanych przez PKP S.A. i PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A.”

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 7 września
2016 roku pod numerem 2016/S 172-309518.


A. Sygn. akt KIO 1738/16
Odwołującym - Impel Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu działając na podstawie art. 180 ust.1 i art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu `oraz postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SWIZ).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
− art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy formułowaniu postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia,
− art. 91 ust. 2 pkt. 1, ust, 2a i ust. 3 w związku z art. 36 ust. 1 pkt. 13 ustawy przez
wadliwy opis przez Zamawiającego kryterium oceny ofert,
− art. 142 ust. 5 ustawy przez zaniechanie przez Zamawiającego ustalenia w treści
SIWZ postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez
Odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie i brzmieniu
zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem obecne
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ naruszają przepisy ustawy a w konsekwencji
uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy i ubieganie się tym samym
o przedmiotowe zamówienie.

Odwołujący następująco uzasadniał:
W dniu 07 września 2016 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ
dotyczące przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z pkt. VIII umowa zawarta w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania będzie obowiązywać do 30 czerwca 2018 r., zatem umowa
będzie zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Odwołujący podniósł, że w jego ocenie
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ naruszają przepisy ustawy.

Kryterium oceny ofert.
Zamawiający ustanowił w SIWZ w rozdziale XVII pkt 1 kryteria oceny ofert w sposób
następujący:
Zamawiający dokona wyboru oferty na podstawie następujących kryteriów:
1. Cena brutto (C) - waga 75%
2. Jakość (J) – tj.. gwarancja należytego wykonania umowy wyrażona w poziomie kary
umownej za negatywny wynik Audytu Kontrolnego Zamawiającego na danym obiekcie -
wargo: 5%
3. Wskaźnik zatrudnienia na umowę o pracę -waga: 5%
4. Wskaźnik dot. podatku VAT- waga: 15%

Odwołujący stwierdził, że kryterium oceny ofert, określone w pkt 1, rażąco narusza przepis
art. 91 ust. 2a ustawy. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający może kryterium ceny
zastosować jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określi w opisie przedmiotu
zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu
zamówienia oraz wykaże w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w
opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia, z wyjątkiem art. 72 ust. 2 i art. 80 ust. 3
ustawy. Odwołujący podniósł, że po analizie postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie ulega wątpliwości, że opis przedmiotu zamówienia nie zawiera takich
standardów jakościowych, które Zamawiający formułowałby na tle istotnych cech przedmiot
zamówienia. W konsekwencji na gruncie przepisu art. 91 ust. 2a ustawy Zamawiający nie

miał żadnych podstaw prawnych w niniejszym postępowaniu do stosowania do kryterium
ceny wagi 75%.

Odwołujący stwierdza ponadto, iż kryteria, określone w pkt 2 i 4, dotyczące jakości (J) i
wskaźnika podatku VAT, rażąco naruszają przepis art. 91 ust. 2 pkt. 1 oraz art. 91 ust. 3
ustawy.
Odwołujący wskazał, że kryteria oceny ofert mają na celu określenie podmiotów zdolnych do
realizacji zamówienia i ewentualnie wykluczenie tych, którzy warunków nie spełniają a
ponadto mają na celu wybór oferty najkorzystniejszej, spośród ofert złożonych przez
podmioty, które uprzednio zostały uznane za zdolne do realizacji zamówienia publicznego.
Rozdzielenie oceny podmiotowej od przedmiotowej jest w obowiązującym stanie prawnym
jedną z ważniejszych zasad obowiązujących przy udzielaniu zamówień publicznych. Przy
konstruowaniu kryterium oceny ofert Zamawiający ma obowiązek stosowania art. 91 ust. 3
ustawy, z którego wynika, że kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej i finansowej
(wyjątkiem są postępowania na usługi niepriorytetowe). Poza cenowe kryteria oceny ofert
powinny zatem dotyczyć cech, parametrów czy sposobu wykonania przedmiotu zamówienia
(takich jak przykładowo jakość czy funkcjonalność) natomiast ocena podmiotowa (inaczej
ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu) powinna być przeprowadzona przed
dokonaniem czynności wyboru oferty.

Odwołujący podał, że kryteria zastosowane, przez Zamawiającego zdefiniowana jako
„Jakość” o wadze 5 % stanowiące zdeklarowany przez Wykonawcę poziom kary umownej za
nienależyte wykonanie umowy stwierdzone na podstawie Audytu Kontrolnego
Zamawiającego na danym obiekcie są wadliwe, przez co naruszają przepis art. 91 ust. 2.
pkt. 1 i ust. 3 w związku z art. 36 ust. 1 pkt. 13 ustawy. Kryterium skonstruowane przez
Zamawiającego w podkryterium „Jakość” jest pozorne - bowiem, oczywistym jest, że
Wykonawcy w celu uzyskania lepszej klasyfikacji swojej oferty wskażą wartość 5,5 % kary
umownej jako najwyżej premiowanej, co następnie zostanie przez tych wykonawców w
ramach zwiększonego kosztu ryzyka kontraktu wliczone w cenę oferty. Dlatego też
zastosowanie zawartego w postanowieniach SIWZ kryterium oceny ofert jest pozorne -
ponieważ, pomimo, że kryterium to nazwane jest „Jakość”, ma przełożenie na cenę nie zaś
na cechy związane z usługą świadczoną przez Wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 27.08.2014 r w sprawie o sygn. akt KIO 1630/14 podała: ..W ramach kryterium
innego niż cena, nie powinien sie mieścić aspekt finansowy, samo kryterium pozacenowe.
winno premiować wyłącznie cechę, decydującą o wyższej jakości przedmiotu zamówienia”.
W omawianym przypadku Zamawiający w sposób pozorny zastosował kryterium

pozacenowe - ponieważ w istocie ma ono charakter związany bezpośrednio z ceną oferty, co
w konsekwencji stanowi naruszenie przepisów ustawy. Odwołujący wskazał
na orzeczenie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 kwietnia 2015 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 712/15) w którym wskazano: „Kryteria oceny ofert powinna cechować:
zgodność z zasadami przejrzystości, niedysktyminacji, równego traktowania oraz gwarancja,
że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Opis stosowania kryteriów oceny
ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji.”
Kryterium oceny ofert zastosowane przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ nie
wypełniają przywołanych we wskazanym orzeczeniu warunków.

W odniesieniu do kryterium dotyczącego stawki podatku VAT, Odwołujący stwierdza, iż takie
kryterium pozostaje bez żadnego związku z opisem przedmiotu zamówienia w świetle
przepisu art. 91 ust. 2 ustawy.

Odwołujący mając powyższe na uwadze wskazał następujące żądania:
Odwołujący żąda zmiany obecnie obowiązujących postanowień SIWZ w taki sposób, aby
rozdział XVIII pkt 1 uzyskał następujące brzmienie lub równoważne:
Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował kryterium i ich wagami:
Cena - 60%
Wskaźnik zatrudnienia na umowę o pracę - waga: 5%
Jakość-35%
Szczegółowe instrukcje wykonania czynności -35%
Sposób oceny ofert:
Za najkorzystniejszą zostanie uznana niepodlegająca odrzuceniu oferta, która uzyska
najwyższą wartość punktową, wynikającą z sumy składników Kryterium Cenowe oraz
Kryterium Jakościowe, wyliczonych według następujących wzorów:
Kryterium Cenowe:
Cena brutto (C) - waga: 60 pkt
Liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie (C) = (Cena brutto najtańszej oferty/Cena
brutto badanej oferty) x 60 pkt
Kryterium Wskaźnik zatrudnienia na Umowę o pracę (Z) - waga: 5 pkt
Zamawiający, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, wymaga zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę co najmniej 10% pracowników wykonujących czynności w trakcie realizacji
zamówienia. Zamawiający dodatkowo przyzna punkty w niniejszym kryterium oceny ofert za
zatrudnienie na podstawie umowy o pracę większej ilości pracowników niż wymagane 10%,
w poniżej podany sposób:
od 11% do 25% pracowników na umowę o pracę - 1 pkt

od 26% do 40% pracowników na umowę o pracę - 3 pkt
powyżej 40% pracowników na umowę o pracę - 5 pkt
Kryterium Jakościowe:
Kryterium jakościowe = (liczba punktów otrzymanych przez ofertę /35) x 35%
gdzie: „liczba punktów uzyskanych przez ofertę” oznacza uśrednioną liczbę punktów
przyznaną przez komisję przetargową ofercie. Komisja przetargowa ustalać będzie
przedmiotową wartość punktową na podstawie analizy i oceny merytorycznej danych
przedstawionych przez Wykonawców w „ Szczegółowych instrukcjach wykonania czynności
UWAGA: Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania przez ofertę według
Kryterium Jakościowego wynosi 35.
Każdy z członków komisji przetargowej, na podstawie posiadanego doświadczenia, wiedzy
oraz znajomości specyficznych wymagań stawianych pracownikom personelu pracującego w
obiektach Zamawiającego, dokona indywidualnej oceny zgodnie z poniższymi podkryteriami:
Szczegółowy opis oceny Szczegółowych instrukcji wykonania czynności. Zamawiający
uszczegóławia podział 35 punktów:
- najkorzystniejsze, dostosowane do potrzeb i specyfiki Zamawiającego tzn. takie instrukcje,
które wyczerpują wszystkie wymagane w instrukcjach zasady postępowania przy
wykonywaniu określonych czynności, gwarantujące prawidłowość ich wykonywania przez
personel wykonujący usługę i gwarantujący wysoki stopień bezpieczeństwa sanitarnego - 35
punktów
- dopuszczalne: tzn. takie instrukcje, które wyczerpują wszystkie wymagane . w instrukcjach
zasady postępowania przy wykonywaniu określonych czynności w stopniu podstawowym - 0
punktów.

Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy:
Zamawiający w Załączniku nr 2 do SIWZ - „umowa usługi” nie przewidział w § 16 ust. 1 pkt.
2 możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany wysokości
minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Odwołujący wskazuje, że ww.
opis dopuszczalnych i przewidywanych zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy jest
niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy przywołanej ustawy
w treści obowiązującej po 01 września 2016 r. tj. w treści, którą stosuje się do
przedmiotowego postępowania nakazują, aby „umowa zawarta na okres dłuższy niż 12
miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
- stawki podatku od towarów i usług,

- wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
- zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu łub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonywania zamówienia przez wykonawcę.”
(art.142 ust. 5 ustawy).
Uwzględniając, że termin umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne ustalony został na
okres przekraczający 12 miesięcy, a postanowienia ogłoszenia i SIWZ nie zawierają
właściwej regulacji o warunkach zmiany wynagrodzenia wykonawcy, w zakresie wskazanym
w powyższym pkt2, Odwołujący wnosi o zmianę dokumentacji postępowania przez dodanie
pominiętych przesłanek zmiany wynagrodzenia.
Odwołujący wskazał, że ww. działania Zamawiającego stają w sprzeczności z celem
nowelizacji przepisu art. 142 ustawy. Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu art.
142 ustawy było m.in., że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie
do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść
wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach
nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia,
zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy
niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT)
powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej
przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców
kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do
umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów
publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki
dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie
zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez
zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które
zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić
dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości 'wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, że zaznacza, że „mechanizmem
waloryzacji” wynagrodzenia wykonawcy nie są, w świetle art. 142 ust. 5 ustawy negocjacje.
Zgodnie z przywołanym przepisem art. 142 ust. 5 ustawy, wykonawca w chwili składnia
oferty powinien mieć pewność, że kalkulacja jego ceny wykonana została z uwzględnieniem
wszystkich ryzyk rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują, gdyż dopiero po ich

zakończeniu, a więc w czasie realizacji umowy, wykonawca uzyska wiedzę o ostatecznej
wysokości kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacja zamówienia.
Odwołujący mając powyższe na uwadze wskazał następujące żądania w zakresie
modyfikacji treści Załącznika nr 2 do SIWZ - „umowa usług” w § 16 ust. 1 pkt. 2 według
następującego brzmienia:
Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, o
którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, w formie pisemnego aneksu, każdorazowo w przypadku
wystąpienia jednej z następujących okoliczności:
2) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia JO października 2002
r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,.


B. Sygn. akt KIO 1740/16
Odwołujący - Zakłady Usługowe „Południe” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie
od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającym
na nieprawidłowym określeniu kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej opartym
na Wskaźniku W dotyczącym podatku VAT opisanym w art. XVIII ust. 2 pkt 4 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) i w konsekwencji określenie SIWZ sposób
niezgodny z przepisami prawa.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
− art. 7 ust. 1 ustawy przez sformułowanie SIWZ w sposób uchybiający zasadom
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
transparentności postępowania polegające na ustaleniu kryteriów wyboru
najkorzystniejsze oferty w sposób uniemożliwiający właściwe jej sporządzanie oraz
uzależniający wybór najkorzystniejszej oferty od zastosowania i wartości
wynikających z odpowiednich stawek podatkowych VAT,
− naruszenie art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy przez sformułowanie SIWZ w sposób
niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również utrudniający uczciwą
konkurencję, a w szczególności w zakresie przyjęcia kryteriów wyboru oferty
wprowadzających wątpliwości po stronie Wykonawców, co do zastosowania
odpowiednich stawek podatkowych VAT i obliczania podatku VAT,

− naruszenie art. 91 ust. 1 oraz 2 ustawy przez sformułowanie SIWZ w sposób
uniemożliwiający ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty, jako że Zamawiający
określił niedopuszczalne i sprzeczne z ustawą kryteria oceny wyboru oferty oraz
zastosował dwukrotnie kryteria odnoszące się do ceny oferty.

Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie postępowania oraz zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem jak wynika z
treści SIWZ przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług utrzymania czystości na
stacjach i przystankach kolejowych, budynkach dworców kolejowych, peronach i drogach
dojścia do nich, torach i międzytorzach oraz innej infrastruktury służącej do obsługi
podróżnych, w wybranych lokalizacjach zarządzanych przez Zamawiającego. Odwołujący
wskazuje, iż jest podmiotem świadczącym usługi związane z utrzymywaniem czystości, w
związku z czym ma możliwość złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący wskazuje, że jak wynika z wyroku z dnia 31 lipca 2015 r. Krajowej
Izby Odwoławczej (publ. w LEX nr 1771700) w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie
tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe
i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej
z przepisami ustawy oferty - zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy wystarczające jest
uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać
z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy,
który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia.
Odwołujący może ubiegać się o udzielenie takiego zamówienia, w związku z czym ziszczone
zostały przesłanki z art. 179 ustawy. Nadto, na wypadek utrzymania opisanych po niżej
uchybień w SIWZ istnieje ryzyko poniesienia przez Odwołującego szkody, sprowadzającej
się do nie uzyskania zamówienia, a to wobec dopuszczenia do postępowania wykonawców,
których oferta może nie uwzględniać bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy
(co ma wpływ na zaoferowaną cenę). Może to utrudnić Odwołującemu dostęp
do zamówienia.
Zamawiający obowiązany jest dokonać wyboru oferty zgodnej z wymaganiami SIWZ, wobec
czego winien zadbać o to, aby warunki określone w tym dokumencie odpowiadały przepisom
prawa i nie łamały bezwzględnie obowiązujących norm. Zobowiązanie Zamawiającego
do podania wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, wynikające z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy oznacza, że rolą Zamawiającego jest

ustalenie i przekazanie potencjalnemu Wykonawcy informacji niezbędnych do złożenia
oferty, który to obowiązek Zamawiający winien zrealizować samodzielnie. Jednocześnie
szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, może mieć charakter nie tylko bezpośredni,
ale również hipotetyczny. W pierwszym przypadku wykonawca traci bezpośrednio możliwość
otrzymania zamówienia, w drugim - szansę na jego uzyskanie.

Odwołujący następująco uzasadniał:

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) wskazał w art. XVIII ust. 1 pkt 4 SIWZ, że jednym z kryteriów, jakim
Zamawiający będzie kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie wskaźnik
dotyczący podatku VAT (Wskaźnik W), któremu przypisano wagę 15% (15 pkt). W art. XVIII
ust. 2 pkt 4 SIWZ wskazano z kolei sposób obliczania Wskaźnika W przez podzielenie
wartości podatku VAT 8% oraz wartości podatku VAT 23 %. Następnie obliczenia liczby
punktów przyznanych ocenianej ofercie dokonuje się przez podzielenie Wskaźnika W o
najniższej wartości przez wskaźnik W badanej oferty a następnie mnoży się otrzymany wynik
przez 15 punktów.

Przyjęte w SIWZ kryterium – argumentował Odwołujący – po podstawieniu przykładowych
wartości liczbowych, faworyzuje oferty, w których wykonawca określił w największym
natężeniu stawkę VAT w wysokości 23 % oraz w najmniejszym natężeniu stawkę VAT w
wysokości 8 %. Odwołujący przedstawił przykładową symulację obliczeń na podstawie
przyjętych w SIWZ wzorów przy założeniu identycznej wartości cen netto ofert wynoszących
200 PLN.

Oferta
(wykonawca)
Wartość usługi
przed objęciem
stawką VAT 23%
Wartość
VAT 23%
Wartość usługi
przed objęciem
stawką 8%
Wartość
VAT 8 %
Wskaźnik W
A 50 PLN 11,50 PLN 150 PLN 12 PLN 1,043478261
B 100 PLN 23 PLN 100 PLN 8 P LN 0,347826087

C 150 PLN 34,50 PLN 50 PLN 4 PLN 0,115942029
D 200 PLN 46 ? ? ?

Odwołujący przedstawił przykładową symulację obliczenia punktacji przyznanej danym
wykonawcom ( z zastosowaniem danych z Tabeli A)
Odwołujący wskazał, że Tabel (tabela A i tabela B) jasno wynika, że najwięcej punktów
osiągnie oferta o wartości VAT wynikającej ze stawki 23% przy najmniejszym udziale
wartości VAT wynikającej ze stawki 8%, przy czym oferta, w której zastosowano by
wyłącznie stawkę 23% VAT osiągnęłaby 0 pkt - co dowodzi także wewnętrznej sprzeczności
zastosowanego kryterium. Przy założeniu zatem identycznych cen netto ofert - jak w
przypadku symulacji dokonanej w Tabelach A i B - cena brutto najkorzystniejszej oferty -
według zastosowania zaskarżonego kryterium może być wyższa nawet o 17 % od oferty,
gdzie wartość podatku VAT obliczona została przy pomocy stawki 8 %. W konsekwencji
kryterium to powoduje, iż oferty o niższych cenach brutto będą traktowane jako mniej
korzystne w porównaniu do droższych od nich ofert, ale przygotowanych z zastosowaniem
wyższej (23%) stawki VAT. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia np. utrzymanie
czystości torów, elementów międzytorza itp., daje to pole do różnych interpretacji dla
wykonawców i Zamawiającego, przez co zaskarżone kryterium powoduje nieprecyzyjność
Tabela B
Oferta (wykonawca)
Iloraz W najniższy do
W badanej Przyznane punkty
A 0,111(1) 1,67
B 0,3333(3) 5
C


D
0 0

SIWZ i stwarza niepewność zarówno po stronie wykonawców jak i Zamawiającego.
Zastosowane przez Zamawiającego w SIWZ kryterium wartościującego korzystność oferty
ze względu na zastosowane stawki VAT i jej wartość jest nieprawidłowe i niezgodne z
obowiązującym prawem. W pierwszym rzędzie należy wskazać, że takie ukształtowanie
wartościowania wyboru oferty narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, jak również uniemożliwia
właściwe przygotowanie oferty. Z art. 7 ustawy wynika bowiem jednoznacznie, że
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie zaś z Uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (III CZP 53/11):
„Wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej niż wynikająca z obowiązujących przepisów
stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto może doprowadzić do wyboru
oferty takiego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej
sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 PZP obowiązku przestrzegania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Okoliczność, że wskazanie przez
wykonawcę stawki wyższej niż obowiązującą może nie czynić jego oferty konkurencyjna nie
ma istotnego znaczenia. Do dokonania oceny, czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, niezbędne jest stosowanie kryteriów
zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku
na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Stąd też, gdy na wybór
oferty wpływa wysokość ceny brutto, cenotwórczy charakter podatku VAT wyklucza
potraktowanie wskazanej przez wykonawcę błędnej stawki tego podatku jako okoliczności
pozbawionej doniosłości prawnej”. Z powołanego powyżej orzeczenia Sądu Najwyższego
wynikają zatem dwie kwestie istotne dla przedmiotowej sprawy tj. konieczność zastosowania
przez wykonawców właściwych stawek VAT wynikających z przepisów podatkowych oraz
fakt naruszenia art. 7 PZP w sytuacji, gdy wykonawca zastosowałby stawkę inną niż
przewidziana w przepisach podatkowych.
Okoliczności te w sposób bezpośredni przedkładają się na prawidłowość określonego w
SIWZ kryterium, uzależniającego ocenę korzystności danej oferty od zastosowanych stawek
VAT i wartości tego podatku. Kryterium to może prowadzić w konsekwencji do istotnych
następstw - sprzecznych z zasadami uczciwej konkurencji równego traktowania
wykonawców, wyrażającego się także w ich prawie do skonstruowania poprawnej oferty na
podstawie SIWZ. Wspomniane następstwa mogą wyrażać się w naturalnym dążeniu
wykonawców do odpowiedniego dostosowywania stawek VAT, tak aby osiągnąć najlepszy
możliwy wynik, bądź „przerzucania” czy też „maskowania” danych usług pod usługi
posiadające odpowiednie, ze względu na zastosowane kryterium, stawki VAT. Tymczasem
Wykonawcy zobligowani są w sposób prawidłowy określić stawki VAT dla poszczególnych

usług, zgodnie z obowiązującymi przepisami podatkowymi. Nie jest zatem dopuszczalne
manipulowanie, ani samymi stawkami VAT, ani ukrywanie danych usług pod innymi usługami
i odpowiednie obniżanie lub podwyższanie ich wartości. Obie powyższe praktyki należałoby
bowiem uznać za jednoznacznie sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, jak również sprzeczne z prawem podatkowym. Tymczasem
zastosowane przez Zamawiającego kryterium nie tylko skłania wykonawców do tego typu
kalkulacji, ale również nie pozwala na podstawie SIWZ ustalić jednoznacznie wszystkich
składników proponowanej oferty, skoro nie będą one wynikać wyłącznie z kryteriów
obiektywnie przewidywalnych (takich jak np. koszty robocizny, materiału, stopa zysku), lecz
również ze stosownych manipulacji w zakresie należnego podatku VAT i jego wartości. Nie
trudno bowiem wskazać, że zaliczenie danej usługi do wyższej stawki podatkowej VAT
przyniesie znaczne korzyści wykonawcy, nawet w przypadku gdy jego oferta jest droższa.
Przykładowo rozpatrując sytuację oferentów A i C (z Tabeli A i B) i przyjmując, że są to
jedyni oferenci w tym przetargu (na potrzeby tego zestawienia wyłączamy więc dane
pozostałych oferentów przedstawionych w tabelach), to należy dojść do wniosku, że przy
założeniu, ze ogólna cena netto oferty obu oferentów jest równa 200 zł:
Oferent A, którego cena brutto wynosi 223,50 zł - dostałby według kryterium cenowego (art.
XVIII ust. 2 pkt l SIWZ) 75 pkt, natomiast według kryterium odnoszącego się do Wskaźnika
W jedynie 1,67 pkt. Łącznie Oferent B dostałby zatem 76,67 pkt
Oferent C, którego cena brutto wynosi 238,50 zł - dostałby według kryterium cenowego
72,64150 pkt natomiast według kryterium odnoszącego się do Wskaźnika W aż 15 pkt.
Łącznie Oferent C dostałby zatem 87,63 pkt.
Przy identycznych cenach netto dla obu ofert cena brutto może być wyższa o 10% dla
oferentów, którzy zastosowali w przeważającej mierze stawki 23 % VAT. Przy zastosowaniu
zaskarżonego kryterium opłacalne jest zatem takie manipulowanie stawkami podatkowymi
VAT i wartościami podatku, aby odpowiednio zaniżać i zawyżać wartość tychże usług. Z
obliczenie wszystkich usług z zastosowaniem stawki VAT równej 23 % powodowałoby
przyznanie 0 pkt. Premiowanie takiego stanu rzeczy w obrębie przetargów dokonywanych w
ramach przepisów ustawy jest niedopuszczalne, jak również sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego.
Nieprawidłowe sformułowanie SIWZ. Zastosowanie niedozwolonych kryteriów wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający określając kryterium wyboru oferty odwołującej się do stawek VAT i wartości
tego podatku, sformułował SIWZ w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak
również utrudniający uczciwą konkurencję. Art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy nakładają bowiem na
Zamawiającego obowiązek takiego sformułowania postanowień SIWZ, aby po pierwsze na

ich podstawie wykonawca miał możliwość jasnego ustalenia ceny a po drugie, aby nie
stwarzały one podstaw do zachowań wykonawców sprzecznych z zasadami uczciwej
konkurencji. Warunków tych nie spełnia tymczasem zaskarżone postanowienie SIWZ w
przedmiocie kryterium odnoszącego się do stawek VAT i wartości tego podatku. Wykonawcy
pomimo bowiem właściwego określenia stawek VAT i odpowiedniego obliczenia ceny
poszczególnych usług, nawet przy ofercie o korzystniejszej cenie mogą przetarg przegrać,
wobec praktyk manipulowania przez pozostałych wykonawców stawkami i wartościami
podatku VAT. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2015 r.
(KIO 697/15): „Na zamawiającym spoczywa obowiązek przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W SIWZ muszą się więc
znaleźć wszystkie elementy, dzięki którym podmioty chcące złożyć ofertę będą dokładnie
wiedziały, czego zamawiający wymaga w ofercie, a w szczególności jak należy obliczyć cenę
ofertową. ”

Abstrahując od powyższego, należy poddać również w wątpliwość czy przedmiotowe
kryterium zastosowane przez Zamawiającego, mogą w ogóle być uznane za takowe na
gruncie art. 91 ust. 1 oraz 2 ustawy. Zgodnie bowiem z powołanymi przepisami: 1.
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2. Kryteriami oceny ofert są
cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące sie do przedmiotu zamówienia,
w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa
w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania
zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin
dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.

Nie kwestionując zatem otwartego katalogu kryteriów jakie może wprowadzać do SIWZ
Zamawiający, Odwołujący wskazał, że muszą one jednakowoż odnosić się do przedmiotu
zamówienia. Pewnym wzornikiem tychże kryteriów mogą być te wymienione w art. 91 ust. 2

ustawy, odnoszące się do aspektów funkcjonalności, innowacyjności czy też wpływu na
środowisko i społeczeństwo. Kryteria te mają zatem odnosić się i pozwalać „dowartościować”
ogólnie rzecz biorąc takie aspekty oferty danego wykonawcy, jak jej jakość, wydajność,
innowacyjność etc. Taki też cel przyświecał nowelizacjom przepisów PZP, które miały
ograniczyć powszechną praktykę wybierania przez Zamawiających ofert wyłącznie na
podstawie najniższej ceny, które często okazywały się również najgorszymi jakościowo.
Wobec powyższego trudno uznać, aby kryterium zastosowania stawki VAT i wartości tego
podatku spełniał warunki tzw. kryterium pozacenowego. W ocenie Odwołującego kryterium
odnoszące się do podatku VAT jest de facto tożsame z kryterium cenowym, a więc nie może
zostać jednocześnie potraktowane jako kryterium dodatkowe i wpływać na dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie bowiem z ugruntowanym orzecznictwem podatek
VAT jest częścią składową ceny a nie osobnym elementem składającym się na ofertę (m.in.
Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 III CZP 53/11, Wyrok KIO z dnia
24 marca 2016 r., KIO 349/16, Wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2015 r. KIO 697/15). Ponadto
zaskarżone kryterium - abstrahując od faktu, iż jest ono tożsame z kryterium cenowym -
odnosi się do skutków podatkowych, a nie do przedmiotu zamówienia. Trudno również
wskazać jaki cel, poza dokonywaniem odpowiednich manipulacji, ma przyświecać tak
skonstruowanemu kryterium. Podsumowując, inne kryteria poza ceną oferty, mają służyć
umożliwieniu Zamawiającemu wyboru oferty lepszej (korzystniejszej). W przedmiotowej
sprawie zaskarżone kryterium nie służy zaś wspomnianemu celowi, a więc uznać należy, że
nie może ono zostać uznane za kryterium w rozumieniu ustawy. W konsekwencji
wprowadzone w SIWZ kryterium odnoszące się do Wskaźnika W uniemożliwia właściwą
ocenę ofert wykonawców. Zgodnie bowiem z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający ma
obowiązek wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tymczasem kryterium
według Wskaźnika W nie odnosi się w żaden sposób do „korzystności” danej oferty, a
co za tym idzie na podstawie tegoż kryterium Zamawiający nie jest w stanie ocenić,
która z ofert jest najkorzystniejsza. Okoliczność ta powinna także z tego względu
prowadzić do unieważnienia tejże czynności Zamawiającego. Zastosowanie zaskarżonego
kryterium daje pełną możliwość manipulowania przez wykonawców stawkami VAT i
wartością obliczonego podatku oraz daje pretekst do stosowania nierynkowych stawek VAT,
przykładowo przez podwyższanie cen dla usług o stawce 23% a zaniżanie cen dla usług o
stawce 8 %. Kryterium to nie odnosi się zatem do obiektywnych mierników jakości
przedmiotu zamówienia, lecz w istocie do ceny oferty, a dodatkowo w sposób
nietransparentny i nierynkowy ustala podstawę wyboru oferty. Paradoksalnie jednak
zastosowanie zaskarżonego kryterium powodowałoby, że wykonawca, który zastosowałby
jednolitą stawkę 23 % nie otrzymałby żadnych dodatkowych punktów. Takie ukształtowania

zaskarżonego kryterium pokazuje zatem z jednej strony jego niedopuszczalność na gruncie
jak i innych ustaw, z drugiej zaś wewnętrzną sprzeczność.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1738/ 16 i KIO 1740/16,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawach oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 1738/16 i KIO 1740/16:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku poz. 2164, dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane
w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji
postępowania odwoławczego, co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził Zamawiający i
znajduje to odzwierciedlenie w protokole.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Odwołującego do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1740/16
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
22 września 2016 roku, przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu odwołania w tej
sprawie przekazał wykonawcom w dniu 19 września 2016 roku.

Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika
postępowania odwoławczego wykonawcy D.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LEDO” z
siedzibą w Bydgoszczy, który to wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego zarówno w sprawie sygn. akt KIO 1738/16 jak również
w sprawie sygn. akt KIO 1740/16 po stronie Odwołującego. Izba wskazuje, że zgłoszenia
przystąpień (w sprawach jak wyżej) do postępowań odwoławczych wpłynęły do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej emailem w dniu 21 września 2016 roku. Zgodnie z art. 185 ust 2
ustawy zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą

ważnego kwalifikowanego certyfikatu w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 roku (Dz. U. 2014 poz. 964 j.t.) w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań czytamy w § 5, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego wnoszone drogą elektroniczną opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu (podpis
kwalifikowany) przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby,
udostępnionej na stronie internetowej Urzędu. Izba wskazuje, że pisma zawierające
zgłoszenie przystąpienia wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26
września 2016 roku, tym samym nie nastąpiło skuteczne wniesienie zgłoszenia przystąpienia
bowiem upłynął ustawowym trzydniowy termin na wniesienie zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 ustawy). Uwzględniając powyższe zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego nie wniósł zgłoszenia przystąpienia w
ustawowym terminie w wymaganej przepisami formie, tym samym nie stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego ani w sprawie o sygn. akt KIO 1738/16 ani
w sprawie sygn. akt KIO 1740/16.

Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcy Zakłady Usługowe Zachód
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, który to wykonawca zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego zarówno w sprawie sygn. akt KIO 1738/16 jak
również w sprawie sygn. akt KIO 1740/16 po stronie Odwołującego. Zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego wpłynęły w każdej ze spraw wyżej wymienionych w terminie
3 dni od dnia otrzymania kopii odwołań tj. 22 września 2016 roku, zgłaszający przystąpienie
wskazał Stronę, po której zgłosił przystąpienia i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Strony, do której zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w każdym ze
zgłoszonych przystąpień. Zgłoszenia przystąpień doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Jednakże do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt
KIO 1738/16 jak również w sprawie sygn. akt KIO 1740/16z nie zostały załączone
dokumenty potwierdzające umocowanie osoby, która podpisała zgłoszenia przystąpień,
do występowania w imieniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku (Dz. U.
2014 poz. 964 j.t.) wynika, że brak dokumentu odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego
podlega uzupełnieniu jedynie w zakresie odwołania (§ 9). Należy zauważyć,
że w odróżnieniu od odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu (podobnie: w wyroku
KIO z dnia 08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku KIO z dnia 15.04.2014 r., sygn.
akt: KIO 518/14, wyroku KIO z dnia 10.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2716/13, postanowienie
z dnia 05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703, czy też wyroku KIO z dnia 08.11.2013 r., sygn.

akt: KIO 2525/13; wyrok KIO z dnia 14.05.2015 sygn. akt KIO 822/15).
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcy Impel Cleaning Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, który to wykonawca zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego zarówno w sprawie o sygn. akt KIO 1740/16
po stronie Odwołującego. Zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 21 września 2016 roku,
zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosił przystąpienie i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony
postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu z ich udziałem.
Jednakże do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt
nie zostały załączone dokumenty potwierdzające umocowanie osoby, która podpisała
zgłoszenia przystąpień, do występowania w imieniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego. Z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 roku (Dz. U. 2014 poz. 964 j.t.) wynika, że brak dokumentu odpisu
z Krajowego Rejestru Sądowego podlega uzupełnieniu jedynie w zakresie odwołania (§ 9).
Należy zauważyć, że w odróżnieniu od odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu
(podobnie: w wyroku KIO z dnia 08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku KIO z dnia
15.04.2014 r., sygn. akt: KIO 518/14, wyroku KIO z dnia 10.12.2013 r., sygn. akt: KIO
2716/13, postanowienie z dnia 05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703, czy też wyroku KIO z dnia
08.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2525/13; wyrok KIO z dnia 14.05.2015 sygn. akt KIO 822/15).
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w rozpoznawanej sprawie zostało
złożone w formie pisemnej, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy. Brak możliwości uzupełnienia
dokumentów w przypadku zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego na
podstawie obowiązujących przepisów nie uprawnia wykonawcy zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego do skutecznego uzupełnienia dokumentów na posiedzeniu
z udziałem stron (bądź rozprawie). Wskazać należy, że nie zawsze dochodzi do
wyznaczenia posiedzenia z udziałem stron postępowania (bądź rozprawy), bowiem mogło
nastąpić np.: uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez
Zamawiającego albo mogły zaistnieć przesłanki ustawowe do odrzucenia odwołania i w
takim przypadku, z powodu braku załączonego prawidłowego pełnomocnictwa zgłaszający
przystąpienie nie staje się uczestnikiem postępoania odwoławczego a postępowanie podlega
umorzeniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy o sygn. akt KIO 1738/16 i sygn. akt KIO
1740/16 skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu jak również zawarte w złożonych
pismach.

Zamawiający złożył w sprawie sygn. akt KIO 1738/16 pismo w sprawie „Odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie”, Zamawiający złożył również w sprawie sygn. akt KIO
1740/16 pismo w sprawie „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego w trakcie rozprawy,
w czasie postępowania dowodowego w sprawie sygn. akt KIO 1738/16, które zostało przez
Zamawiającego również zawnioskowane w trakcie postępowania dowodowego w sprawie
o sygn. akt KIO 1740/16:
- dowód nr 1 - protokół z otwarcia ofert z dnia 3 czerwca 2016 roku w postępowaniu
o udzielenie zamówienia nr KIZ/2016/WNP-004720 wraz z załącznikiem do protokołu,
- dowód nr 2 - opracowanie własne z postępowania o udzielenie zamówienia nr
KIZ/2016/WNP-004720, zestawienie danych w dwóch tabelach.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów
podniesionych w odwołaniach, biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz dokumentację postępowania
i zgłoszone dowody uznała, że odwołania nie podlegają uwzględnieniu.


Izba ustaliła i zważyła:

Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:

W art. 7 ust. 1 – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Zgodnie z art. 91:
1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się
do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w
art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin
dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
2a. Zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, oraz ich związki kryterium ceny
mogą zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze
przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy
jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz
wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie
przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia, z wyjątkiem art. 72 ust. 2 i art. 80 ust. 3.
(…)
3. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego
wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

W art. 29 ust. 1 ustawy czytamy - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty oraz w ust. 2 - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.

W art. 142 ust. 5 ustawy: Umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera
postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002
r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne

- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Na wstępie rozważań w sprawach o sygn. akt KIO 1738/16 i KIO 1740/16
Izba wskazuje, w stosunku do każdej z rozpoznawanych spraw, że na podstawie art. 191
ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).


W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 1738/16

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

I.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 2a ustawy przez przyjęcie kryterium
ceny o wadze przekraczającej 60% - Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego odnosząca się do analizy przedmiotu
zamówienia i określonych standardów jakościowych, których efektem jest przyjęcie kryterium
oceny ofert o wadze przekraczającej 60% jest wtórne w stosunku do tego do jakich
podmiotów skierowana jest regulacja prawna z art. 91 ust. 2a ustawy. Ustawodawca
w sposób jednoznaczny wskazał, że obostrzenie to skierowane jest do Zamawiających
określonych w art. 3 ust. 1 pkt i 2 ustawy tj. do jednostek sektora finansów publicznych
w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (pkt 1) oraz innych państwowych jednostek
organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej (pkt 2) a także ich związki (art. 91 ust
2a ustawy). Zamawiający to podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3-4 ustawy
a nie podmioty o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt1 i 2 ustawy. Izba wskazuje, że zauważa
to również sam Odwołujący, który argumentację przedstawioną na rozprawie skupił
na odniesieniu się ustawodawcy w art. 91 ust. 2a ustawy do „związków podmiotów”
co w ocenie Odwołującego tworzy otwarty katalog podmiotów do jakich odnosi się
ustawodawca. W ocenie Izby w sposób jednoznaczny ustawodawca wskazał, że chodzi
o Zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, oraz ich związki – nie sposób
rozumieć tej regulacji prawnej szerzej niż przez wskazanie, że chodzi o „związki” jakie tworzą
Zamawiający o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, a nie o jakichkolwiek innych
Zamawiających spoza tych określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, którzy utworzyli
„związki”.

II.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 2 pkt 1 oraz art. 91 ust. 3 ustawy
przez ustalenie kryterium oceny ofert „Jakość (J) – tj. gwarancja należytego wykonania
umowy wyrażona w poziomie kary umownej za negatywny wynik Audytu Kontrolnego
Zamawiającego na dowolnym obiekcie – waga 5%” - Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba ustaliła, że Zamawiający w SWIZ w rozdziale XVIII Informacje o kryteriach, którymi
Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej ukształtował
kryterium Jakość (J) – tj. gwarancja należytego wykonania umowy wyrażona w poziomie
kary umownej za negatywny wynik Audytu Kontrolnego Zamawiającego na dowolnym
obiekcie według następujących zasad – waga 5 pkt:


Zadeklarowany przez wykonawcę poziom: Liczba punktów

2,5 % wynagrodzenia brutto miesięcznego dla
danego obiektu, jednak nie mniej niż 200 zł
0 pkt
3,5 % wynagrodzenia brutto miesięcznego dla
danego obiektu, jednak nie mniej niż 200 zł
2 pkt
5,5 % wynagrodzenia brutto miesięcznego dla
danego obiektu, jednak nie mniej niż 200 zł
5 pkt

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że kryterium to jest powiązane z opisem przedmiotu
zamówienia, którego niewątpliwie częścią są również postanowienia umowy odnoszące się
do sposobu realizacji zamówienia w tym ciężaru ewentualnych kar umownych za nienależyte
wykonywanie zamówienia. Jak słusznie wskazał Zamawiający w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej problematyka uznania kary umownej odnoszącej się do realizacji zamówienia
może stanowić gwarancję należytego wykonania zamówienia, tak sam jak termin realizacji
zamówienia, termin zapłaty czy też gwarancja należytego wykonania zamówienia. Na uwagę
zasługuje fakt, że każde z kryteriów winno być dobrane w sposób prawidłowy do przedmiotu
zamówienia. W rozpoznawanym przypadku jest to usługa, tym samym określenie kryterium
oceny oferty jako jakości wyrażającej się w gwarancji należytego wykonania umowy przez
określenie przez wykonawcę poziomu kary umownej przy jednoczesnym określeniu w SIWZ
przez Zamawiającego minimalnej i maksymalnej rozpiętości procentowej zasługuje
na aprobatę. Fakt, że kryterium oceny oferty nie jest standardowe i „utarte” w praktyce
zamówieniowej nie oznacza, że jest ono niewłaściwe. W ocenie Izby Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, że ukształtowanie takie kryterium oceny w postępowaniu stanowi
„nadużycie dominującej jego pozycji w postępowaniu”. Izba wskazuje, że wręcz przeciwnie,
Zamawiający podając wykonawcom opisany zakres świadczenia zamówienia pozostawił
im swobodną decyzję w zakresie poziomu kary umownej. Poziom kar umownych
jest uzależniony od sposobu świadczenia usługi. Tym samym można wskazać,
że im bardziej wykonawca jest pewien jakości świadczonej usługi tym może wskazać
Zamawiającemu wyższą procentową wartość naliczanej kary umownej, natomiast jeżeli
wykonawca chce być ostrożniejszy może wskazać niższy poziom procentowy wartości
naliczanej kary umownej. Wynika z tego w sposób jednoznaczny, że im wyższa zaoferowana
procentowa wartość kary finansowej to i finansowe ryzyko wykonawcy jest większe
ale jednocześnie gwarancja jakości świadczonej usługi jest wyższa. Tym samym
Zamawiający osiąga dzięki tak ukształtowanemu kryterium zamierzony cel tzn. wysoką
jakość świadczonych usług. Jak słusznie wskazuje się w doktrynie wykonawca przez
złożenie oświadczenia co do procentowego poziomu kary umownej w zasadzie pozbawia się
prawa ubiegania się przed sądem o możliwość miarkowania tej kary, bowiem przecież sam

taką zaoferował a to w efekcie stanowi również gwarancję po stronie Zamawiającego
prawidłowej realizacji zamówienia.
Izba dopuściła w postępowaniu zawnioskowany przez Zamawiającego dowód (dowód nr 1)
w postaci protokółu z otwarcia ofert z dnia 3 czerwca 2016 roku w postępowaniu
o udzielenie zamówienia nr KIZ/2016/WNP-004720 wraz z załącznikiem do protokołu
przedstawiony na okoliczność wykazania, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia rożni
wykonawcy oferują różny poziom kar umownych a co wskazuje na określane przez nich
ryzyka świadczenia usługi. Przedstawiony dowód zawiera zestawienie informacji
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które Zamawiający prowadził
uprzednio dotyczącym przedmiotu zamówienia odpowiadającego temu z obecnie
prowadzonego postępowania. Załączone zestawienie złożonych ofert i zaoferowanych
poziomów procentowych kar umownych w przypadku poszczególnych wykonawców jest
różne tzn. wykonawcy oferowali poziomy procentowe kar umownych o różnych wartościach,
co pokazuje, że kryterium to nie jest jak twierdził Odwołujący pozorne lecz faktycznie realne i
ma tym samym rzeczywisty wymiar oceny. W ocenie Izby potwierdza to również, że każdy
z wykonawców ma swobodę w podjęciu decyzji o poziomie procentowym kary umownej
czego niewątpliwie nie można uznać za zaburzanie dostępu do zamówienia. Wskazywana
przez Odwołującego pozorność tego kryterium oceny ofert z uwagi na zaoferowanie przez
wszystkich wykonawców procentowego poziomu kary umownej o najwyższej, dopuszczonej
przez Zamawiającego wartości procentowej, również w ocenie Izby się nie broni, bowiem
zaznaczyć należy, że Odwołujący nawet nie starał się tej okoliczności wykazać, udowodnić
natomiast dowód przedstawiony przez Zamawiającego (dowód nr 1) świadczy o czymś
zupełnie innym. Do tego Izba wskazuje, że z przedstawionego dowodu wynikało,
że Odwołujący sam zaoferował niższą od maksymalnej wartość procentową kary umownej,
co również niespójne jest z twierdzeniami Odwołującego uzasadniającymi pozorność
kryterium, że wszyscy wykonawcy zaoferują maksymalną wartość procentową kary umownej
dopuszczoną przez Zamawiającego. Argumentacja Zamawiającego odnosi się do faktów
które oparte są na praktyce prowadzonego wcześniej postępowania, w ocenie Izby taka
argumentacja Zamawiającego zasługuje na aprobatę. Izba uznała, że nie doszło
do naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów prawa.

III.
W zakresie podnoszonego naruszenia art. 91 ust. 2 pkt 1 oraz art. 91 ust. 3 ustawy przez
ustalenie kryterium oceny ofert „Wskaźnik dotyczący podatku VAT (V) – waga 15 pkt”
w ocenie Izby wyspecyfikowane przez Odwołującego naruszenie przepisów ustawy
nie znajduje uzasadnienia w treści odwołania.

Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym
treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego
(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod
względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy
(analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.
Odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności
faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu
zastrzeżeń. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez
danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana
im kwalifikacja prawna.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.
w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”

Przenosząc powyższe stwierdzenia Sądu na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, że
poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie
argumentacja jest ogólna i nieodnosząca się do żadnych konkretów. Odwołujący,
przedstawiając okoliczności faktyczne w sposób lakoniczny i ogólnikowy, nie wskazał
żadnych sprecyzowanych faktów, w treści odwołania nie przedstawił żadnej argumentacji
faktycznej ukierunkowanej na wskazane postanowienie Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Odwołujący podniósł jedynie w uzasadnieniu (jedno zdanie), że wskazane
przez Zamawiającego kryterium oceny ofert „dotyczącego stawki podatku VAT” pozostaje
bez związku z opisem przedmiotu zamówienia. Taką argumentację nie sposób uznać za
uzasadnienie faktyczne, które stanowi kluczowy element odwołania stanowiąc podstawę do
wykazania słuszności wykazywanych uchybień. Z argumentacji jaka została podniesiona
wynika jedynie, że „nie”, jednakże brak jest jakiejkolwiek nawet próby wykazania dlaczego
nie jest kryterium związane z opisem przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Sąd Okręgowy w
Gliwicach w swoim uzasadnieniu, Izba i w tym przypadku z uwagi na brak jakiegokolwiek
uzasadnienia faktycznego, braku odniesienia się Odwołującego do konkretnych okoliczności
faktycznych leżących u podstaw wniesienia odwołania, nie może ich samodzielnie
wprowadzać do postępowania.

Podkreślić należy, że w orzecznictwie wskazuje się, że postępowanie odwoławcze jest
postępowaniem kontradyktoryjnym. Istota kontradyktoryjności zawiera się natomiast w
ograniczeniu roli organu/sądu prowadzącego postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w
zakresie podejmowanych czynności stronom - uczestnikom postępowania, które
zaangażowane są w spór. To strony - uczestnicy postępowania wyznaczają zakres
rozpoznania sprawy, składając odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym (na
gruncie postępowania cywilnego - pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w
postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający
spór między stronami wyznacza zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy,
wskazując zarazem intencje Odwołującego.
Izba wskazuję, że pełne przedstawienie zarzutów i żądań w odwołaniu ma znaczenie nie
tylko dla zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego wniesienie ale także - wobec
obowiązku przekazania kopii odwołania Zamawiającemu - służy zapewnieniu możliwości
analizy jego zasadności i podjęcia ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu.
Na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi żądaniami,
Zamawiający może opracować odpowiedź na odwołanie, rozważyć decyzję o uwzględnieniu
zarzutów (art. 186 ustawy). Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności
faktycznych i prawnych oraz załączonych dowodów zawartych w odwołaniu złożonym
w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę zarzutów.

W rozpoznawanej sprawie w zasadzie nie wiadomo dlaczego Odwołujący uznaje, że dane
kryterium nie pozostaje w związku z przedmiotem zamówienia.
Izba podkreśla, ze każdorazowo, zakres rozstrzygnięcia – po myśli art. 192 ust. 7 ustawy
wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim
podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec
dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń,
ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny oferty. Oznacza
to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty,
w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec
tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. W ocenie Izby w tym
przypadku, uwzględniając to jedno zdanie z uzasadnienia odwołania a odnoszące się
do braku związku kryterium z opisem przedmiotu zamówienia, niezbędne dla budowania
uzasadnienia faktycznego wskazanych naruszeń przepisów byłoby chociaż podjęcie próby
wykazania dlaczego brak jest związku pomiędzy kryterium a wskazanym przez
Odwołującego opisem przedmiotu zamówienia. Zawarta w treści odwołania informacja
w zasadzie stanowi odzwierciedlenie treści obowiązującego przepisu i nie sposób przypisać
jej waloru argumentacji faktycznej wskazanych naruszeń przepisów prawa. Należy również
podkreślić z pełną stanowczością, że podawanie argumentacji faktycznej dopiero na etapie
postępowania odwoławczego stanowi kształtowanie nowych, niewyartykułowanych
w odwołaniu zarzutów - czyli poza wskazaniem podstawy prawnej również uzasadnienia
faktycznego - i nie może zostać uznane za poprawne, bowiem zarzuty te są już spóźnione.
Przedstawienie na rozprawie danej argumentacji merytorycznej nie może być poczytywane
za uzupełnienie postawionych zarzutów, bowiem nie prowadzi ono do dowodzenia czegoś
co już zostało wykazane, lecz do wykazania faktów, które na moment złożenia odwołania
nie były podane.
Resumując powyższe w ocenie Izby wyspecyfikowane przez Odwołującego naruszenie
przepisów ustawy nie znajduje uzasadnienia w treści odwołania tym samym nie sposób
mówić o postawieniu przez Odwołującego zarzutu w zakresie ustalonego przez
Zamawiającego kryterium oceny ofert „Wskaźnik dotyczący podatku VAT (V) – waga 15
pkt”.

IV.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy przez zaniechanie przez
Zamawiającego ustalenia w treść SIWZ postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Zamawiający w dniu 18 września 2016 roku dokonał modyfikacji postanowień § 16 ust. 1, 4,
5, 9, 10 Załącznika nr 2 do SWIZ i wprowadził do postanowień umowy wskazywaną przez
Odwołującego przesłankę zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki godzinowej,
ustalonej na podstawie ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zamawiający w złożonym piśmie
procesowym wskazał, że nie uwzględnił wniosku Odwołującego (Zamawiający zmodyfikował
SIWZ ale nie uwzględnił odwołania) z uwagi na to, że uwzględnienie żądania Odwołującego
spowodowałoby, że w zakresie dodanej przesłanki „minimalnej stawki godzinowej”
wykonawca zwolniony byłby z wykazania, że zmiana tejże stawki ma bezpośredni wpływ
na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, a to stoi wprost w sprzeczności
z brzmieniem art. 142 ust. 5 ustawy.
Zaznaczyć należy, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że wnosi o zmianę
dokumentacji postępowania przez dodanie pominiętych przesłanek zmiany wynagrodzenia,
jak również wskazał, że Zamawiający nie przewidział przesłanki dotyczącej wysokości
minimalnej stawki godzinowej.
Istotnym dla sprawy jest fakt, że ustawa de lege lata w związku z wniesieniem odwołania
nie nakazuje Zamawiającemu powstrzymania się z dokonywaniem w prowadzonym
postępowaniu dalszych czynności, Zamawiający może ich dokonywać. Zamawiający nie
może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez Izbę zawrzeć umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1 ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2
ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego. Wynika z tego, że również czynności dokonane przez Zamawiającego
w prowadzonym postępowaniu po wniesieniu odwołania składają się na stan rzeczy ustalony
w toku postępowania odwoławczego, który jest brany pod uwagę z urzędu przy ustalaniu
wyniku sprawy według reguły z art. 192 ust. 2 ustawy. Jeżeli nowe czynności spowodowały
usunięcie objętych zarzutami naruszeń przepisów ustawy, podtrzymane w tym zakresie
odwołanie podlega oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych naruszeń na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania.


W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 1740/16

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

W zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących ustalenia kryterium
oceny ofert „Wskaźnik dotyczący podatku VAT (V) – waga 15 pkt” z naruszeniem art. 7 ust.
1 ustawy oraz 29 ust. 1 ustawy i art. 91 ust. 1 i 2 ustawy - Izba uznała zarzuty za
niezasadne.

Izba ustaliła, że Zamawiający w SWIZ w rozdziale XVIII Informacje o kryteriach, którymi
Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej ukształtował
Wskaźnik dotyczący podatku VAT (V) – waga 15 pkt
Dane do wyliczenia wskaźnika przeniesione zostaną z Formularza ofertowego, odpowiednio
dla danego zadania
Wskaźnik (W) = Wartość podatku VAT 8% / Wartość podatku VAT 23%
Liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie (V) = W najniższy / W badanej oferty x 15 pkt

Wskazać należy, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 września 2016 roku, tym samym do prowadzonego
przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania
odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem
zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r.
w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która weszła w życie w dniu
28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający dokonuje wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów jakie zostały określone przez Zamawiającego
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W ustępie 2 ww. artykułu ustawodawca
wskazał otwarty katalog kryteriów oceny ofert jakimi może posłużyć się Odwołujący w celu
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zaznaczyć należy, że wskazane w
przepisie kryteria mają jedynie charakter przykładowy. Zgodnie z brzmieniem ustawy to
Zamawiający odpowiada za dobór kryteriów w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który
to dobór ma pozwolić Zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,
optymalnej i pozwalającej na uzyskanie świadczenia odpowiadającego potrzebom
Zamawiającego. Zasadą jest, że kryteria jakie stosuje Zamawiający muszą być obiektywne i
niedyskryminacyjne jak również nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy (art. 91 ust. 3
ustawy). Wskazać należy, że w wyniku wskazanej powyżej nowelizacji przepisów ustawy jak

również nowelizacji z 28 sierpnia 2014 roku o wiele większego znaczenia nabrały
pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą
uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których
stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe. Obecnie Zamawiający będą
poszukiwać różnych rozwiązań, które z jednej strony pozwolą im na określenie kryteriów
oceny ofert zgodnie z wymaganiami ustawy a jednocześnie będą pozwalały na określenie
realnych wymagań pozwalających na zmaksymalizowanie dokonania wyboru oferty
odpowiadającej potrzebą w zakresie przedmiotu zamówienia. Określone przez
Zamawiającego wymagania w przedmiocie zamówienia to w zasadzie niekończąca się
możliwość doboru kryteriów, bowiem to przedmiot zamówienia, jego charakter i potrzeby
zamawiającego kreują budowę kryterium oceny ofert, którego kształt i charakter
zdeterminowane są w szczególności rodzajem zamówienia. Poszukiwanie przez
Zamawiających kryteriów oceny ofert winno stanowić stały element postępowań, bowiem
każde z zamówień w zasadzie jest inne jak również ustawowe wymagania co do kryteriów
pozacenowych są szersze czego efektem mogą być ukształtowane przez Zamawiających
kryteria oceny ofert nieznane, niestosowane dotychczas. W tym miejscu warto wskazać
dla przykładu kryterium – termin płatności, którego dopuszczalność została potwierdzona
w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2002 roku sygn. akt III CZP 52/02.

Izba wskazuje, że kryteria oceny ofert, ich waga i sposób oceny znane są wykonawcom
od momentu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie podniósł żadnego argumentu, który
wskazywałaby na niedookreślenie bądź to samego kryterium bądź jego wagi albo sposobu
obliczenia w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego nie
sposób mówić o naruszeniu art. 91 ust. 1 ustawy.
Kryterium ukształtowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu niewątpliwie nie należy
do standardowych kryteriów oceny ofert jak termin gwarancji, czy realizacji czy ocena
koncepcji np. sprzątania. W ocenie Izby ukształtowane kryterium Wskaźnik dotyczący
podatku VAT (V) w tym konkretnym postępowaniu o udzielnie zamówienia obejmującym
wskazany zakres usługi jak również realizowanym wspólnie przez Zamawiających znajduje
uzasadnienie.
Po pierwsze Izba wskazuje, że kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem
zamówienia, co wynika z tego, że nie mogą one być związane z właściwościami wykonawcy,
ponieważ ustawodawca nie dopuszcza możliwości formułowania kryteriów oceny ofert
w oparciu o właściwości wykonawcy. Ukształtowane przez Zamawiającego kryterium oceny
oferty z całą pewnością nie jest związane z właściwościami wykonawcy, tym samym skoro
nie jest związane w właściwościami wykonawcy to związane być musi z przedmiotem

zamówienia, wydaje się, że inna interpretacja nie może znaleźć żadnego uzasadnienia.
O powiązaniu danego kryterium oceny ofert z przedmiotem zamówienia nie świadczy jego
bezpośredniość w odbiorze. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający w sposób
jednoznaczny i przejrzysty wyjaśnił genezę wprowadzenia do postępowania o udzielenie
zamówienia takiego kryterium wskazując, że Zamawiającymi w postępowaniu, którzy to
zamówienie prowadzą wspólnie są Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie (dalej: PKP S.A.) oraz PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie (dalej: PKP PLK S.A.) oraz wyjaśniając jednocześnie w ramach prowadzonego
postępowania, że PKP S.A. odpowiada za utrzymanie czystości na dworcach kolejowych a
PKP PLK S.A. odpowiada za utrzymanie czystości na peronach i infrastrukturze kolejowej.
Zamawiający wyjaśnił również, że stawka podatku VAT jest rożna dla usługi sprzątania –
utrzymania czystości terenów otwartych i terenów zamkniętych (do terenów otwartych
zalicza się m. in. „międzytorza”, perony). Zamawiający podniósł również, że inny jest sposób
utrzymania czystości terenów otwartych i terenów zamkniętych z uwzględnieniem w
szczególności częstotliwości wykonywania usługi. Stawka podatku VAT dla usługi
utrzymania czystości terenów otwartych wynosi 8% natomiast dla terenów zamkniętych 23%.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, na co wszywał Zamawiający, że niemożliwe jest
zaoferowanie realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia jedynie przy uwzględnieniu
stawki podatku VAT 23%. Usługi objęte przedmiotem zamówienia zostały przez
zamawiającego wyodrębnione, wskazane i opisane w przedmiocie. Odwołujący w swej
argumentacji posłużył się przykładem wskazującym na wewnętrzną sprzeczność
wprowadzonego kryterium w przypadku zastosowania jedynie stawki podatku 23 % VAT
jednakże Izba podkreśla, że Odwołujący użył tego przykładu jedynie wydaje się obrazowo,
w oderwaniu od realiów rozpoznawanej sprawy bez jakiejkolwiek argumentacji faktycznej
pozwalającej uprawdopodobnić zasadność twierdzenia o możliwości zastosowania w
postępowaniu jedynie stawki 23% podatku VAT. Taka jedynie matematyczna argumentacja z
pewnością jest obrazowa lecz jedynie hipotetyczna.
Zamawiający argumentował zasadność ukształtowanego kryterium również w oparciu
o dotychczasowe doświadczenia w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego w tożsamym przedmiocie zamówienia, w ocenie Izby to potwierdza,
że w realiach tej sprawy Zamawiający dogłębnie przeanalizował problematykę tegoż
kryterium. Zamawiający wyjaśniając podstawy ukształtowanego kryterium wskazał,
że wykonawca składający ofertę w postępowaniu (oczywiście na ten moment hipotetycznie)
może przenieść koszt realizacji usługi (większość kosztów realizacji usługi ogólnie) do tych
pozycji dotyczących usługi na terenach otwartych (gdzie stawka podatku VAT wynosi 8%),
co w efekcie prowadzić może do tego, że w sposób nierówny rozłożone są koszty realizacji
usługi, które mogłyby obciążać w sposób ponad miarowy wynikający z realizacji samej usługi

PKP PLK S.A., a co związane jest bezpośrednio z ustalaniem opłat podstawowych (na
podstawie ustawy z dnia 28 marca 2016 roku o transporcie kolejowym (tj. Dz. U. z 2015 roku
poz. 1297 ze zmianami) oraz rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 16
czerwca 2014 roku w sprawie warunków dostępu i korzystania z infrastruktury (Dz. U. z 2014
roku poz. 788). Zamawiający zaznaczył w przedstawionej argumentacji, że taka sytuacji
miała miejsce w innym postępowaniu co legło u podstaw unieważnienia wcześniej
prowadzonej procedury o udzielnie zamówienia. Zamawiający zaznaczył także, że
faktycznym płatnikiem podatku VAT w tym postępowaniu jest przedsiębiorca a dla
Zamawiającego VAT w tym postępowaniu jest neutralny, tym samym kryterium jakie przyjął
Zamawiający powoduje, że koszty realizacji usługi wyliczone przez wykonawców są realne.
Izba zaznacza, że realność wyliczenia kosztów realizacji usługi jest bezpośrednio i
nierozerwalnie zawiązana z przedmiotem zamówienia. Zaznaczyć bowiem należy, że
opisany przedmiot zamówienia nie jest kwestionowany, choć Odwołujący wskazuje na
naruszenie art. 29 ustawy ale nie wyjaśnia na czym polegałoby uchybienie Zamawiającego,
nie wykazał wykonawca czego brakuje w dokumentacji postępowania. Odniesienie się przez
art. 29 ustawy do kryteriów oceny ofert w tym wypadku nie jest zasadne, bowiem
Zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny podał w formularzu cenowym dla każdego
z zadań ilość metrów kwadratowych powierzchni otwartych i zamkniętych jakie są objęte
realizacją usługi jak również wymaga podania stawki za 1 m2 co eliminować powinno po
stronie wykonawcy jakiekolwiek wątpliwości w zakresie przedmiotu zamówienia. Izba
zaznacza, że czym innym jest prawidłowość zastosowania dla danej czynności, rodzaju
usługi prawidłowej stawki podatku VAT a czym innym w realiach rozpoznawanej sprawy
przeniesienie czy też umieszczenie kosztów realizacji usługi w kwocie netto w innej pozycji.
Argumentacja Odwołującego sprowadza się w zasadzie do twierdzenia o „przerzucaniu” czy
też „maskowaniu” danych usług pod usługi posiadające odpowiedni ze względu na
zastosowane przez Zamawiającego kryterium VAT w zasadzie potwierdza zasadność i
prawidłowość wprowadzenia tego kryterium w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Stanowisko Odwołującego pomija jeden istotny aspekt, że skoro wartość
podatku VAT – co nie było kwestionowane przez Odwołującego – w zasadzie dla
Zamawiającego jest neutralna to wskazywana przez Odwołującego swego rodzaju inżynieria
działania prowadzi do wniosku, że tego typu działania stanowią realne zagrożenie w tym
postępowaniu przekładające się w rzeczywistości na przedmiot zamówienia. Izba zaznacza,
że taki sposób ukształtowania kryterium będzie powodował, że nieopłacalne po stronie
wykonawcy będzie niedofinansowanie usług utrzymania czystości powierzchni
wewnętrznych (23% VAT) co przełoży się na faktyczną realność jakości świadczonej tam
usługi, która zostanie wyceniona prawidłowo z uwzględnieniem wszystkich przedmiotowych
założeń, a w efekcie będzie prowadziło również do realnej wyceny usług utrzymania

czystości powierzchni zewnętrznych (7 % VAT). Ukształtowany w tym postępowaniu
o udzielenie zamówienia mechanizm kryterium wskaźnika dotyczącego podatku VAT przez
Zamawiającego w zasadzie pozwala na stwierdzenie, że nie jest opłacalne po stronie
wykonawcy „przenoszenie” kosztów realizacji usługi a tym samym niedoszacowanie jednych
usług (wewnętrznych) i przeszacowanie innych (zewnętrznych). Resumując tę część należy
podkreślić, że przy tak ukształtowanym kryterium wykonawcom nie będzie się „opłacało”
obniżać w sposób sztuczny kosztów realizacji usług wewnątrz, a to oznacza, że usługi te
również nie będą niedofinansowane a co za tym idzie jakość świadczonych usług będzie
odpowiadała wymaganiom Zamawiającego. Wskazał na to również Zamawiający w
argumentacji przedstawionej w czasie rozprawy, że znaczenie dla tak ukształtowanego
kryterium ma to, że podstawą nie jest to, jakiej usłudze ma być przypisana jaka stawka
podatku VAT bo to jest z góry przewidziane (o czym była mowa wyżej), a istotą jest
przeciwdziałanie przenoszeniu kosztów netto realizacji usługi z pozycji objętych 23% stawką
podatku VAT do pozycji z 8 % stawką podatku VAT co umożliwiłoby wykonawcom w
przypadku takiego zabiegu uzyskanie większego przychodu netto przy tej samej cenie brutto.
Jednocześnie należy mieć na uwadze, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzą dwaj Zamawiający odpowiedzialni przedmiotowo i jakościowo za
różne usługi a w konsekwencji zobowiązani również finansowo za ich realizację w
odpowiednim zakresie, co dla jakości usługi a w konsekwencji jej finansowania ma
niewątpliwie znaczenie uzasadniające również tak ukształtowane kryterium oceny ofert.
Wydaje się za słuszne stwierdzenie, że tak ukształtowane kryterium nagradza wykonawcę
który gwarantuje realizację usługi zgodnie z wymaganiami Zamawiającego co realnie
przenosi się na wycenę danych pozycji zarówno tych z 23% VAT-em jak i tych z 8% VAT-
em. Z opracowania własnego Zamawiającego (dowód nr 2), które zawiera zestawienie
dwóch tabel z uprzednio prowadzonego postępowania a w którym nie zostało zastosowane
kwestionowane obecnie kryterium, wynika, że wykonawca, który zastosował stawkę podatku
VAT 23%, precyzyjniej i dokładniej wycenił usługi i przypisał im stawki podatku VAT przy
zastosowaniu kryterium, o którym mowa, uzyskałby wyższą ilość punktów. Wymaga
podkreślenia, że ta argumentacja Zamawiającego oparta na zaistniałej sytuacji w sposób
bardzo realistyczny potwierdza zasadność tego kryterium. Na względzie należy mieć
również, że postępowanie do którego odwoływał się Zamawiający zostało unieważnione z
powodu braku środków finansowych po stronie Zamawiającego na realizację usługi odnośnie
zewnętrznych obiektów gdzie jest 8 % stawka podatku VAT (PKP PLK S.A) jednocześnie
przy niskich kwotach za realizację usługi wewnątrz przy 23 % stawce podatku VAT (PKP
S.A.).
Odnośnie argumentacji zawartej w odwołaniu a odnoszącej się do wskazanych tam
przykładowych wyliczeń matematycznych, z których to jak twierdzi Odwołujący wynika, że

nie będzie najkorzystniejszą oferta z najniższą ceną Izba wskazuje, że kryteria pozacenowe
nie mają za zadanie prowadzić do wyboru oferty najtańszej, ich zadaniem jest prowadzenie
do wyboru oferty najkorzystniejszej, może droższej, ale najkorzystniejszej pod względem
jakości, sposobu i adekwatności do potrzeb Zamawiającego świadczenia usługi. W zasadzie
tak przygotowana argumentacja Odwołującego przeczy w ocenie Izby temu na okoliczność
czego była podniesiona, bowiem skoro Zamawiający w sposób bardzo czytelny przewidział i
opisał przedmiot zamówienia to ceny ofert, w tym ich rozkład za poszczególne rodzaje usług,
musi być porównywalny z uwagi na świadczenie usługi tzn. oczywiście będzie różnił się
cenowo co do kwot globalnych ale proporcje nie powinny zostać zachwiane, bowiem to
wynika z opisu zamówienia. Zastosowanie natomiast inżynierii działania matematycznego
spowoduje zachwianie takiej „równowagi” czemu właśnie przeciwdziała wprowadzone
kryterium oceny oferty. Nie sposób zakładać, ze wykonawcy z góry przewidują jakąś
matematyczną kombinację, która wypacza sen wyceny i nie gwarantuje jakości świadczonej
usługi w poszczególnych zakresach ale przy takiej argumentacji nie sposób oprzeć się
wrażeniu, że wykonawcy skupiając się na cenie ogólnej oferty poszukują rozwiązań
pomijających w zupełności istotę, czyli realność jakości świadczonej usługi, jej jakość i
zakres. Odwołujący wskazywał w tym kontekście na naruszenie zasad (art. 7 ust. 1 ustawy)
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, jednakże w ocenie Izby nie
wykazał na czym to naruszenie miało polegać.
Kryterium wprowadzone przez Zamawiającego odnosi się do przedmiotu zamówienia,
bowiem w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwzględnieniem faktu
ogłoszenia postępowania przez dwóch Zamawiających, kryterium to urealnia rzeczywisty
sposób świadczenia usługi utrzymania czystości w różnych obiektach i miejscach przez
pryzmat danej kwoty z podatku VAT (a nie stawki) odnosi się do realności wyceny a co za
tym idzie realności uwzględnienia wszystkich elementów sposobu świadczenia usługi
opisanych przez Zamawiającego. Izba podkreśla, że w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości wskazuje się na dalekie powiązania pomiędzy przedmiotem zamówienia a
kryteriami oceny oferty. Podkreślenia wymaga, że kryterium pozacenowe ma urealnić wybór
oferty najkorzystniejszej przedmiotowo, jakościowo i w tym wypadku nie sposób odmówić
takie znaczenia zaproponowanemu przez Zamawiającego kryterium.
Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że takie kryterium oceny oferty
faworyzuje któregoś z wykonawców, ponieważ wszyscy wykonawcy w tym postępowaniu
mają dostępny opis przedmiotu zamówienia przygotowany przez Zamawiającego w sposób
bardzo przejrzysty i przystępny, a ponieważ nie zostały do niego zgłoszone żadne zarzuty
wydaje się, że również zrozumiały dla wykonawców. Odwołujący nie wskazał na czym owo
faworyzowanie jakiegoś wykonawcy miałoby polegać.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:

Członkowie: