Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1779/16

POSTANOWIENIE
z dnia 11 października 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Przemysław Dzierzędzki

Marek Szafraniec

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika
postępowania w dniu 11 października 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2016 r. przez: Odwołującego „N.R.”
Sp. z o.o z siedzibą w Łodzi, ul. Kopcińskiego 56 w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104 90-926 Łódź
przy udziale wykonawcy występującego wspólnie - Konsorcjum w składzie: Ośrodek
Aktywacji Zawodowej i Szkoleń Sp z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ul. Próchnika 5 oraz
Spółdzielnia Socjalna NOVENTA z siedzibą w Łodzi przy ul, Więckowskiego 62
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 1779/16
po stronie zamawiającego

postanawia:

1. odrzuca odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego „N.R.” Sp. z o.o z siedzibą w
Łodzi, ul. Kopcińskiego 56 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego „N.R.” Sp. z
o.o z siedzibą w Łodzi, ul. Kopcińskiego 56 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.


Przewodniczący:………………………….

…………………………..

…………………………..

Sygn. akt: KIO 1779/16

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający: Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104 90-926 Łódź
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Letnie i zimowe, ręczne i
mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2016-
2019”, w podziale na 13 części, w tym część 1 - Rejon I - obejmujący obszar Zimna Woda –
Żabieniec, oznaczone znakiem: DOA-ZP-VIII.271.12.2016.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 6 kwietnia 2016r. pod numerem 2016/S 067-117408.

W dniu 14 września 2016 r. Odwołujący: „N.R.” Sp. z o.o z siedzibą w Łodzi, ul.
Kopcińskiego 56 powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1 złożonej
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ośrodek Aktywacji
Zawodowej i Szkoleń Sp z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ul. Próchnika 5 oraz Spółdzielnia
Socjalna NOVENTA z siedzibą w Łodzi przy ul, Więckowskiego 62, zwanego dalej
Konsorcjum OAZiS.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 23
września 2016r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na wadliwe
czynności badania i ocen ofert w części 1 złożonych w postępowaniu, które to czynności
doprowadziły do nieprawidłowego uznania, że oferta złożona przez OAZiS jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu oraz odpowiada wszystkim
wymaganiom określonym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp i
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, chociaż w rzeczywistości
tak nie jest, a w konsekwencji wybór tej oferty, jako najkorzystniejszej, pomimo braku ku
temu podstaw faktycznych i prawnych - Konsorcjum OAZiS podlegało wykluczeniu z udziału
w postępowaniu oraz jego oferta podlegała odrzuceniu, a Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał jego wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia złożonej oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
A. art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 46 ust.
4a i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Wykonawcy
Konsorcjum OAZiS, który nie wniósł w wymaganym terminie wadium zabezpieczającego
złożoną przez Konsorcjum OAZiS ofertę, a z ostrożności procesowej, wyłącznie w przypadku
nie uwzględnienia przez Izbę zarzutu wskazanego w pkt. A powyżej:
B. art. 26 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art 26 ust 2a oraz art. 22 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum OAZiS do uzupełnienia oferty poprzez złożenie
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, pomimo tego, że zaistniały ku temu przesłanki
faktyczne i prawne.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
oferty złożonej przez Konsorcjum OAZiS,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu ramach, której
Zamawiający zobowiązany będzie do wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum
OAZiS oraz jego ofertę odrzucić.

Pismem z dnia 26 września 2016r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego wykonawca występującego wspólnie - Konsorcjum w składzie: Ośrodek
Aktywacji Zawodowej i Szkoleń Sp z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ul. Próchnika 5 oraz
Spółdzielnia Socjalna NOVENTA z siedzibą w Łodzi przy ul, Więckowskiego 62

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego przedmiotowego
postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 1779/16 oraz
wyjaśnień stron i uczestnika Izba postanowiła odwołanie odrzucić.

Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika Izba doszła do przekonania,
że zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt. 7 ustawy
Pzp.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że do akt sprawy nie wpłynęła strona 4
odwołania.

Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą na pytanie przewodniczącego
skierowane do Odwołującego w powyższej sprawie złożył on wyjaśnienie, że mogło dojść do
omyłkowego nieprzekazania tej strony.

Stwierdził on również, że treść ze str. 4 zawierała jedynie uzasadnienie do interesu
Odwołującego, a także minimalną część początkową uzasadnienia do zarzutu.

Na żądanie Izby pełnomocnik Zamawiającego okazał Izbie oryginał kopii odwołania
przekazanej Zamawiającemu, z którego wynikało, że treść tego dokumentu składa się z
dwóch tych samych stron czwartych.

Odwołujący wnosił na posiedzeniu o pominięcie treści wskazanej na str. 4 odwołania.

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że pomiędzy treścią odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, a treścią odwołania, przekazanego
Zamawiającemu zachodzą różnice.

Powyższe różnice dotyczyły jednego żądania, które nie zostało zgłoszone Izbie, a
przekazane zostało Zamawiającemu, braku wykazania w treści odwołania do Izby przesłanki
interesu Odwołującego, a także częściowego nieuzasadnienia zarzutu odwołania w zakresie
art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp obowiązkiem Odwołującego jest przekazanie
Zamawiającemu kopii odwołania w ten sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią.
Przepis ten odgrywa istotną rolę w postępowaniu odwoławczym.

Na podstawie przekazanej kopii odwołania Zamawiający może opracować odpowiedź
na odwołanie, rozważyć decyzję o uwzględnieniu zarzutów w całości (art. 186 ust. 1 i 2
ustawy Pzp).

Inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu, po analizie przesłanej przez
zamawiającego kopii odwołania, mogą podjąć decyzję o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 ustawy Pzp).

Przepis art. 180 ust. 5 ustawy pzp nie precyzuje, co należy rozumieć przez pojęcie
„kopia odwołania”, lecz nie ulega wątpliwości, iż nie chodzi tu o identyczną formę, lecz o

zgodność merytoryczną obu dokumentów, a więc przekazanie Zamawiającemu i Izbie pism o
tej samej treści.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, w celu ustalenia pojęcia treść odwołania,
należy posiłkować się przepisem art. 180 ust. 3 ustawy Pzp i § 4 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań, które wymieniają zasadnicze elementy odwołania. Zgodnie z
przywoływanymi przepisami odwołanie zawierać musi miedzy innymi żądanie co do sposobu
rozstrzygnięcia odwołania, przedstawienie zarzutów, a także wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.

Ponieważ określenie żądania co do sposobu rozstrzygnięcia, przedstawienie
zarzutów, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania ”tworzy” treść odwołania, to stwierdzić należy, że przesłanie Zamawiającemu
pisma różniącego się co do treści od odwołania wniesionego do Prezesa KIO oznacza iż
odwołujący nie uczynił zadość obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 180 ust. 5 ustawy
Pzp., albowiem nie przekazał zamawiającemu kopii odwołania.

Przyjęcie innego zapatrywania oznaczałoby w praktyce, że Odwołujący może w
dowolny sposób kształtować i modyfikować treść wniesionego odwołania już w trakcie
toczącego się postępowania odwoławczego.

W konsekwencji tego zaniechania odwołującego Izba jest zobowiązana przepisem
art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp do odrzucenia odwołania.

Przechodząc do dalszego rozpoznania innych kwestii, Izba dostrzegła, że odwołanie
to zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący w swoim odwołaniu pominął w całości wykazanie i
uzasadnienie przesłanki interesu i szkody z art.179 ust.1 ustawy Pzp, co nie może podlegać
uzupełnieniu w terminie późniejszym.


W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła
odrzucić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:…………………………

…………………………..

…………………………..