Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1780/16

WYROK
z dnia 18 października 2016 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Przemysław Dzierzędzki
Marek Szafraniec

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2016 r. przez
wykonawcę „N.R.” Sp. z o.o z siedzibą w Łodzi, ul. Kopcińskiego 56 w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104 90-926 Łódź
przy udziale wykonawcy D.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D.W.
„DAR” z siedzibą w Łodzi przy ul. Kosodrzewiny 88 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1780/16 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i
oceny złożonych ofert, które będzie poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym w trybie
przepisu art.26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) i w trybie przepisu § 1 pkt 5 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, w zakresie wskazanym w uzasadnieniu wyroku,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę D.W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą D.W. „DAR” z siedzibą w Łodzi przy ul. Kosodrzewiny 88 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „N.R.” Sp. z
o.o z siedzibą w Łodzi, ul. Kopcińskiego 56 tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy D.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą D.W. „DAR” z siedzibą w Łodzi przy ul. Kosodrzewiny 88 na rzecz wykonawcy „N.R.”
Sp. z o.o z siedzibą w Łodzi, ul. Kopcińskiego 56 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:……………………..

……………………...

……………………...

U z a s a d n i e n i e

Sygn. akt: KIO 1780/16

Zamawiający: Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104 90-926 Łódź
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Letnie i zimowe, ręczne i
mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2016-
2019”, w podziale na 13 części, w tym część 1 - Rejon I - obejmujący obszar Zimna Woda –
Żabieniec, część 10 -Rejon X - obejmujący obszar Dąbrowa – Zarzew, część 11 - Rejon XI -
obejmujący obszar Olechów - Andrzejów część 12 - Rejon XII - obejmujący obszar Kurak -
Ruda Pabianicka, oznaczone znakiem: DOA-ZP-VIII.271.12.2016.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 6 kwietnia 2016r. pod numerem 2016/S 067-117408.

W dniu 14 września 2016 r. Odwołujący: „N.R.” Sp. z o.o z siedzibą w Łodzi, ul.
Kopcińskiego 56 powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 12
złożonej przez Wykonawcę: D.W.a prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.W.
„DAR” z siedzibą w Łodzi przy ul. Kosodrzewiny 88, zwanego dalej DAR lub D.W..

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 23
września 2016r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na wadliwe
czynności badania i ocen ofert w części 12 złożonych w postępowaniu, które to czynności
doprowadziły do nieprawidłowego uznania, że oferta złożona przez DAR jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu oraz odpowiada wszystkim
wymaganiom określonym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp i
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, chociaż w rzeczywistości
tak nie jest, a w konsekwencji wybór tej oferty, jako najkorzystniejszej, pomimo braku ku
temu podstaw faktycznych i prawnych - podlegało wykluczeniu z udziału w postępowaniu
oraz jego oferta podlegała odrzuceniu, a Zamawiający bezpodstawnie zaniechał jego
wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia złożonej oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

A. art. 24 ust. 2) pkt. 3) ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1) pkt. 2) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności wykluczenia z udziału w

postępowaniu Wykonawcy D.W.a, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a dotyczące spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pomimo tego, że zaistniały ku
temu przesłanki faktyczne i prawne.
Z ostrożności procesowej w przypadku nie uwzględnienia przez Izbę zarzutu opisanej
w pkt. A zarzucił:
B. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp w związku podstawie § 1 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (w dalszej części zwanym Rozporządzeniem o dokumentach) poprzez
zaniechanie wezwanie Zamawiającego Wybranego Wykonawcy do złożenie wyjaśnień
dotyczących złożonych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednią wiedzą i doświadczeniem
pomimo tego, że zaistniały ku temu przesłanki faktyczne i prawne.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
oferty złożonej przez D.W.a,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu ramach której
Zamawiający zobowiązany będzie do wykluczenia z udziału w postępowaniu D.W.a oraz
jego ofertę odrzucić,
Z ostrożności procesowej wnosił o:
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w ramach której
Zamawiający zobowiązany będzie do wezwania Wybranego Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

W zakresie podniesionego zarzut naruszenia art. 24 ust. 2) pkt. 3) ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zwrócił uwagę, że o udzielenie
zamówienia publicznego mogą ubiegać się wyłącznie tacy wykonawcy, którzy posiadają
stosowną wiedzę i doświadczenie (art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp), a o tym, jaka wiedza i
doświadczenie jest w okolicznościach danego zamówienia niezbędna, aby dawać rękojmię
należytego wykonania zamówienia decyduje zamawiający dokonując opisu warunku udziału
w postępowaniu.

Zauważył, że zgodnie z Rozdziałem 5 SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania Zamawiający w następujący sposób
sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i

doświadczenia:
5.1.2 posiadania wiedzy i doświadczenia - Warunek zostanie uznany za spełniony,
jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonał należycie
lub wykonuje należycie:
dotyczy każdej części zamówienia (części 1-13 zamówienia)
5.1.2.1 co najmniej 2 usługi w zakresie mechanicznego, zimowego utrzymania
utwardzonych dróg o łącznej długości pasów ruchu minimum 100 km w okresie nie krótszym
niż 3 miesiące w sposób ciągły
oraz
5.1.2.2 co najmniej 1 usługę w zakresie mechanicznego oczyszczania utwardzonych
dróg o łącznej długości strefy przy krawężnikowej minimum 70 km
oraz
5.1.2.3 co najmniej 1 usługę w zakresie ręcznego oczyszczania terenów o
powierzchni nie mniejszej niż 150 000 m2.
Uwaga
(...)
3) Jeżeli Wykonawca złoży ofertę na więcej niż jedną część zamówienia
(maksymalnie na dwie części), na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt 5.1.2.2
SIWZ - winien wykazać się usługą / usługami odpowiadającą / odpowiadającymi sumie
długości strefy przykrawężnikowej dla danych części zamówienia. Usługi nie mogą się
powtarzać. Np. wykonawca składając ofertę na 2 części zamówienia winien wykazać się, co
najmniej usługą /usługami o łącznej długości strefy przykrawężnikowej minimum 140 km.

Odwołujący wskazał, że wybrany Wykonawca celem wykazania spełniana warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej przedłożył wraz z ofertą zobowiązanie
podmiotu trzeciego - R.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Transport-
Handel R.C. z siedzibą w miejscowości Jasień 230 97-217 Lubochnia, zwanym w dalszej
części odwołania R.C. do udostępnienia potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
Wykaz Głównych Usług sporządzony zgodnie z formularzu Nr 6 stanowiącym załącznik do
SIWZ.

Zaznaczył, że w treści wykazu Usług Wybrany Wykonawca, jako usługę
potwierdzającą spełnianie warunku udziału w postępowaniu zadeklarował, w zakresie części
12 zadanie pn.: „Pozimowe oczyszczanie i sprzątanie dróg oraz czyszczenie i regulacja
studzienek deszczowych i kanalizacyjnych na odcinku 75,5 km”.

Wyjaśnił również, że celem potwierdzenia, że wskazana w Wykazie usługa została

wykonana należycie D.W. przedłożył dowód w postaci dokumentu pn. „Referencje” z dnia 30
maja 2016 wystawionego przez Zakład Gospodarki Odpadami EKORD W. i L. Sp. j. z
siedzibą w Kutnie (99 - 300 Kutno) przy ul. Majdany 10, w dalszej części zwanej EKORD.

Według Odwołującego z treści ww. dokumentu wynikają następujące okoliczności:
- Transport Handel R.C. Jasień 23 97-217 Lubochnia wykonał prace w zakresie
pozimowego oczyszczania i sprzątania dróg oraz czyszczenia i regulacji studzienek
deszczowych i kanalizacyjnych łącznie na odcinku 75,5 km - zlecenie wykonał zgodnie z
umową zawartą w dniu 1 -05-2016 nr umowy 04/2016 -prace zostały wykonane zgodnie z
umową , w wyznaczonym terminie wykonania, jakość wykonanego zlecenia oceniam na
bardzo dobrą( .„),
- prace zostały wykonywane na drogach gminnych, powiatowych, wojewódzkich,
krajowych oraz autostradach.

Ponadto, Odwołujący podniósł, że celem potwierdzenia spełniania powyższego
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia - mechanicznego oczyszczania utwardzonych
dróg w zakresie części 10 postępowania wybrany Wykonawca przedstawił tożsame
zobowiązanie podmiotu trzeciego - R.C. oraz dokument pn. „Referencje” wystawiony w dniu
9 maja 2016 r. przez EKORD, z którego wynika wykonanie usługi mechanicznego
oczyszczania utwardzonych dróg gminnych, osiedlowych, powiatowych i autostrad o łącznej
długości strefy przy krawężnikowej 110 km.

Prace te miały być wykonane na podstawie umowy zawartej dniu 8 kwietnia 2016 r.
Podsumowując, zdaniem Odwołującego EKORD poświadczył, że R.C. w okresie od 8
kwietnia 2016 r. do 30 maja 2016 wykonał na jego rzecz łącznie 185,5 km oczyszczania dróg
gminnych, osiedlowych, powiatowych, wojewódzkich, krajowych i autostrad.

Podkreślił przy tym, że wskazany zakres i rodzaj wymienionych w referencji dróg
wskazuje na konieczność uzyskania zamówienia publicznego od wielu zarządców dróg tj.
1) autostrady i drogi krajowe - wyłączny zarządca - GDDKiA,
2) drogi wojewódzkie - wyłączny zarządca -Wojewódzki Zarząd Dróg
3) drogi powiatowe - wyłączny zarządca -Starostwa Powiatowe
4) drogi gminne - wyłączny zarządca - Urzędy Gmin i Miast.

W ocenie Odwołującego - z załączonych do oferty referencji wprost nie wynika na
jakich drogach (odcinkach, miejscowościach,) i na czyją rzecz - jakiego zarządcy drogi
powyższe prace zostały wykonane (tak jak miało to miejsce w przypadku referencji
wystawionej przez PRDiM z Piotrkowa Trybunalskiego oraz załączonej do oferty), co

wzbudziło wątpliwości Odwołującego, który jako firma od kilkunastu lat zajmując się
utrzymaniem letnim i zimowym dróg, na terenie zarówno woj. łódzkiego i mazowieckiego, jak
i całego kraju, nie posiada wiedzy na temat faktu, by firma EKORD składała oferty oraz
uzyskiwała zamówienia publiczne w zakresie mechanicznego utrzymania dróg utwardzonych
w tym gminnych, osiedlowych, powiatowych, krajowych i autostrad.

Dalej argumentował, że gdyby spółka EKORD uzyskała zamówienie publiczne w
zakresie zgodnym z warunkiem udziału w postępowaniu lub zbliżonym musiałoby to znaleźć
swój ślad w odpowiednich, publicznie dostępnych publikatorach.

Odwołujący stanął na stanowisku, że skonstruowane w ten sposób referencje
powinny przede wszystkim wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, który na podstawie § 1 pkt
5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane powinien zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu,
na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o
przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu.

Zauważył, że Zamawiający z uprawnienia tego skorzystał wielokrotnie w
przedmiotowym postępowaniu, lecz w części XII stanowiącej przedmiot niniejszego
odwołania z nieznanych przyczyn zaniechał jednak podjęcia ww. czynności sprawdzających.

Dodatkowo, Odwołujący wyjaśnił, że w celu rozwiania powstałych po analizie
referencji wątpliwości Odwołującego co do ich prawdziwości oraz przeprowadzeniu
szczegółowej procedury rozeznania informacji o organizowanych przetargach przez
zarządców dróg, którzy z oczywistych przyczyn zobowiązani są przy udzielaniu zamówień do
stosowania przepisów ustawy Pzp, a co za tym idzie publikowania na swoich stronach
internetowych informacji (ogłoszenia) wyborze najkorzystniejszych ofert, o zawarciu umów
oraz o podmiotach, którym zlecają prace, Odwołujący (za pośrednictwem GNOM sp. z o. o.
należącej do tej samej grupy kapitałowej) w trybie informacji publicznej w dniu 16 września
2016 r. zwrócił się do podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie dróg z zapytaniem czy
podmiot EKORD świadczył na ich rzecz usługi mechanicznego oczyszczania dróg lub czy był
zgłoszona, jako podwykonawca.

Ponadto, wywodził, że gdyby spółka EKORD uzyskała zamówienie publiczne w
zakresie zgodnym z warunkiem udziału w postępowaniu lub zbliżonym musiałoby to znaleźć
swój ślad w odpowiednich publikatorach, a do dnia złożenia niniejszego odwołania, żaden
podmiot odpowiedzialny za utrzymanie dróg nie potwierdził, że zlecił firmie EKORD

mechaniczne oczyszczanie dróg.

Poza tym, wskazał na okoliczność, że spółka EKORD na swojej ogólnodostępnej
stronie internetowej informuje, że specjalizuje się wyłącznie w zagospodarowaniu odpadów,
w tym odpadów niebezpiecznych.

W przetargach, których przedmiotem był podany na stronie internetowej zakres
działalności składała oferty i uzyskiwała zamówienia publiczne.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego - niemożliwe jest by firma
EKORD sama nie uzyskawszy zleceń na wykonanie usługi oczyszczania dróg, podzleciła
Robertowi Czapnikowi wykonanie ww. prac wskazanych w Referencji, zobowiązaniu oraz
Wykazie głównych usług, których realizacja była warunkiem udziału w postępowaniu
określonym w ogłoszeniu oraz w SIWZ.

Konsekwencją powyższego podmiot trzeci - R.C., na którego zasoby w zakresie
wiedzy i doświadczenia powołuje się wybrany Wykonawca w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, w okresie wskazanym w Wykazie usług i załączonych
Referencjach nie mógł – zdaniem Odwołującego - wykonać usług określonych w warunku
udziału w postępowaniu w zakresie mechanicznego oczyszczania utwardzonych dróg.

W konsekwencji, w opinii Odwołującego - wybrany Wykonawca wskazując w Wykazie
usług, którego przedłożenie ma służyć potwierdzeniu spełniania warunku udziału w
postępowaniu, wykonania zadania polegającego na wykonaniu co najmniej 1 usługi w
zakresie mechanicznego oczyszczania utwardzonych dróg o łącznej długości strefy
przykraweżnikowej minimum 70 km, którego realizacja zakończyła sie 30.05.2016 r. złożył
nieprawdziwe informacje, które miały istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem ich
złożenie skutkowało wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, co do oceny spełniania przez
Wybranego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji do wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej w 2 częściach postępowania.

Wskazał, że od samego wykonawcy, który jako profesjonalista działający w obrocie
gospodarczym zależy, jakie dane zawrze w Wykazie usług/dostaw /robót budowlanych, które
bedą potwierdzać /nie potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

W związku z powyższym w omawianym przypadku nie ma znaczenia, że takie dane
zawarte są w przedłożonej wraz z w/w Wykazem Referencji wystawionej dla R.C. przez
EKORD, ponieważ referencje mają za zadanie potwierdzić należyte wykonanie usługi i nie

jest właściwe prezentowanie stanowiska zgodnie, z którym referencje winny zawierać
elementy odnoszące się do brzmienia warunku. Referencje są dokumentami o charakterze
abstrakcyjny, nie powstaję na potrzeby konkretnego postępowania, mają jedynie uzupełniać
wykaz usług lub dostaw o element potwierdzenia należytego ich wykonania.

Także w przypadku, gdy wykonawca powołuje się w swojej ofercie na zasoby
podmiotu trzeciego, ocenie czy wykonawca spełnia / nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu podlega treść oświadczenia wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego przedłożone w Wykazie usług w treści, którego powinien dokładnie
wykazać, jakim doświadczeniem dysponuje podmiot to doświadczenie udostępniający.

Zdaniem Odwołującego konkurent zobowiązany jest do dołożenia staranności przy
doborze partnerów - podmiotów trzecich, na których zasoby zamierza się powołać składając
ofertę oraz dokładności i szczegółowego zbadania informacji i dokumentów pochodzących
od tych podmiotów np. poprzez wpisanie kluczowej frazy w wyszukiwarkę internetową,
sprawdzenie informacji na stronie podmiotu, na rzecz której została zrealizowana usługa.

Według Odwołującego sankcji wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
podlegają nie tylko wykonawcy działający z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w
celu wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale także tacy, którzy podali takie informacje w
wyniku ich niedbalstwa oraz tzw. winy w nadzorze nad podmiotem trzecim.

W przypadku podawania informacji pochodzących od podmiotu trzeciego Wykonawca
ponosi – zdaniem Odwołującego - winę w nadzorze i w pełni odpowiada za informacje
uzyskiwane od podmiotów, których potencjałem się posługuje, a także jest zobowiązany
dołożyć należytej, a nawet podwyższonej staranności przy podawaniu takich informacji
zamawiającym, czyli podawać jedynie informacje precyzyjne, wiarygodne i w pełni
sprawdzone.

W tym kontekście i znaczeniu Wykonawca był winien poważnego wprowadzenia w
błąd Zamawiającego, co do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W przypadku podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, które miały
wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, dokumenty, które
obarczone są wadą nie mogą być uzupełnione na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.

Mając na uwadze, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w celu
uzyskania zamówienia publicznego wypełnia znamiona czynu zabronionego opisanego w

art. 297 § 1 Kodeksu karnego Odwołujący oświadczył, że złożył do Prokuratury Rejonowa
Łódź - Polesie zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa.

W związku z powyższym, w świetle przedstawionej powyżej argumentacji,
Odwołujący stwierdził, że Wykonawca D.W.:
1) po pierwsze złożył nieprawdziwe informacje,
2) po drugie stanowiło to poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż
informacje te miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
3) po trzecie wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji
w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa

Mając powyższe na uwadze podniósł, że w opisanej sytuacji spełniła się przesłanka
do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, określona w art. 24 ust 2 pkt. 3
ustawy Pzp.

W dniu 26 września 2016r. D.W. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnioskując o oddalenie odwołania w całości i
zasądzenie na rzecz wykonawcy kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
adwokackiego, a także przeprowadzenie dowodów z zeznań świadka celem stwierdzenia, iż
w przypadku, gdy dokument referencje potwierdzające wykonywanie przez R.C. na rzecz
Zakładu Gospodarowania Odpadami Ekord W. i L. sp. j. usług w zakresie poziomego
oczyszczania i sprzątania dróg oraz oczyszczania regulacji studzienek deszczowych i
kanalizacyjnych łącznie na odcinku 75,5 km zawierały nieprawdziwe informacje to
wykonawca nie posiadał świadomości co do ich nieprawdziwości i nie działał z zamiarem
wprowadzenia w błąd Zamawiającego oraz celem stwierdzenia, iż wykonawca posiada
należytą wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia poprzez jej udostępnienie od
innego podmiotu i spełnia warunki udziału w postępowaniu a jego usługi spełniają warunki
określone przez Zamawiającego.

D.W. wnosił również o przeprowadzenie dowodów z referencji innego podmiotu wraz
ze zobowiązaniem do udostępnienia wiedzy i doświadczenia w zakresie wymaganym w
SIWZ celem stwierdzenia, iż posiada on należytą wiedzę i doświadczenie do wykonania
przedmiotu zamówienia w postępowaniu a jego usługi spełniają warunki określone przez
Zamawiającego.

D.W. stwierdził, że z przedstawionych przez Odwołującego informacji wynika jedynie,
iż Ekord nie wykonywał usług wskazanych w referencjach tylko na rzecz innych podmiotów
do których zwrócił się Odwołujący, podczas gdy liczba podmiotów zlecających takie usługi

jest znaczna.

Niezależnie od powyższego podniósł, że nawet jeżeli referencje przedstawiały
nieprawdziwe informacje to wykonawca nie posiadał o tym wiedzy ani nie miał świadomości.

Zdaniem Przystępującego jedynie podanie nieprawdziwych informacji w warunkach
winy umyślnej wykonawcy może uzasadniać wykluczenie go z przetargu.

Pismem z dnia 10 października 2016r. Zamawiający złożył oświadczenie, że uznaje
odwołanie w całości, a na posiedzeniu przed Izbą potwierdził, że uwzględnił odwołanie w
całości.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego,
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 25 września
2016r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 10 października 2016r.
uwzględniającej w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, jak również na podstawie
złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień oraz pism Izba postanowiła
odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 24 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp w związku
z art.22 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp, jednak stwierdziła naruszenie przez niego przepisu art.26
ust.4 ustawy Pzp w związku z art.22 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp w związku z przepisem § 1 pkt 5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.


Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu ze skutkiem

odrzucenia jego oferty z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a także czy Zamawiający w sposób
dostateczny wyjaśnił złożone przy ofercie Przystępującego dokumenty potwierdzające
spełniania warunku posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.
Izba ustaliła w zakresie rozpoznawanej sprawy, że Zamawiający w pkt. 5.1.2 SIWZ
wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunki z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia – Warunek
zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w
tym okresie wykonał należycie lub wykonuje należycie: dotyczy każdej części zamówienia
(części 1-13 zamówienia) 5.1.2.1 co najmniej 2 usługi w zakresie mechanicznego, zimowego
utrzymania utwardzonych dróg o łącznej długości pasów ruchu minimum 100 km w okresie
nie krótszym niż 3 miesiące w sposób ciągły oraz 5.1.2.2 co najmniej 1 usługę w zakresie a)
mechanicznego oczyszczania utwardzonych dróg o łącznej długości strefy
przykrawężnikowej minimum 70 km oraz b) ręcznego oczyszczania terenów o powierzchni
nie mniejszej niż 150 000 m². Uwaga: 1) W przypadku użycia w w/w warunkach pojęcia
„droga”, należy je rozumieć zgodnie z ustawą z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych
(t.j. Dz.U. 2015 poz. 460) tj: a) droga – budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi,
urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do
prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym; W pozostałym zakresie
w/w pojęcia należy rozumieć zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu
zamówienia. 2) Jeżeli Wykonawca złoży ofertę na więcej niż jedną część zamówienia
(maksymalnie na dwie części), na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt.
5.1.2.1 SIWZ - winien wykazać się usługami odpowiadającymi sumie długości pasów ruchu
wymaganych dla danych części zamówienia. Usługi nie mogą się powtarzać. Np.
wykonawca składając ofertę na 2 części zamówienia winien wykazać co najmniej 2 usługami
o łącznej długości pasów ruchu minimum 200 km. 3) Jeżeli Wykonawca złoży ofertę na
więcej niż jedną część zamówienia (maksymalnie na dwie części), na potwierdzenie
spełniania warunku opisanego w pkt. 5.1.2.2 SIWZ - winien wykazać się usługą / usługami
odpowiadającą / odpowiadającymi sumie długości strefy przykrawężnikowej oraz sumie
powierzchni ręcznego oczyszczania terenów dla danych części zamówienia. Usługi nie mogą
się powtarzać. Np. wykonawca składając ofertę na 2 części zamówienia winien wykazać się


co najmniej usługą /usługami o łącznej długości strefy przykrawężnikowej minimum 140 km
oraz ręcznego oczyszczania terenów o powierzchni minimum 300 000m ². 4) Wykonawca na
potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt. 5.1.2.1 SIWZ oraz 5.1.2.2 SIWZ może

wykazać tą samą usługą (w ramach jednej umowy), jednakże tylko dla jednej części
zamówienia, na którą wykonawca składa ofertę. 5) Zamawiający nie dopuszcza wskazania
usługi, która potwierdza spełnianie warunku opisanego w pkt. 5.1.2.1 SIWZ oraz 5.1.2.2
SIWZ w kilku (maksymalnie dwóch) częściach zamówienia, na które wykonawca składa
ofertę.

Izba stwierdziła również, w spornym zakresie, że w wykonaniu powyższego warunku
dotyczącego wykonania co najmniej 1 usługi w zakresie mechanicznego oczyszczania
utwardzonych dróg o łącznej długości strefy przykrawężnikowej minimum 70 km
Przystępujący na stronie 15 oferty złożył pod poz. 2 oświadczenie o wykonaniu usługi przez
podmiot trzeci w dniach 1 maja do 31 maja 2016r. na rzecz jej odbiorcy Zakładu
Gospodarowania Odpadami Ekord 75,5 km.

Jednocześnie Izba ustaliła, że Przystępujący na stronie 18 swojej oferty załączył
referencje poziomego sprzątania i utrzymania dróg gminnych, powiatowych, wojewódzkich,
krajowych i autostrad z dnia 30 maja 2016r. wystawioną przez Ekord na rzecz firmy
Transport - Handel R.C. Jasień 23C, 97-217 Lubochnia z której wynika, że ten wykonał
prace w zakresie pozimowego oczyszczania i sprzątania dróg oraz czyszczenia i regulacji
studzienek deszczowych i kanalizacyjnych łącznie na odcinku 75,5 km. Zlecenie wykonał
zgodnie z umową zawartą w dniu 1 maja 2016r. nr umowy 04/2016. Prace zostały wykonane
zgodnie z umową, w wyznaczonym terminie wykonania, jakość wykonanego zlecenia została
oceniona na bardzo dobrą.

Dodatkowo według ustaleń Izby Przystępujący na stronach 24 i 25 swojej oferty
załączył zobowiązanie z dnia 15 maja 2016r. firmy Transport - Handel R.C. do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania sprawy Izba korzystając z odesłania
zawartego w art.14 ustawy Pzp na grunt kodeksu cywilnego, doszła do przekonania, że
stosownie do przepisu art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Tak też stanowi przepis art. 190 ust. 1
ustawy Pzp.

W rozpoznawanej sprawie zatem udowodnienie okoliczności podania przez
Przystępującego nieprawdziwych informacji, o których mowa w art.26 ust.2 pkt. 3 ustawy
Pzp obciąża Odwołującego.
Dokonując oceny wszystkich złożonych przez Odwołującego dokumentów, w tym
informacji dotyczących realizacji Zakładu Gospodarowania Odpadami Ekord W. i L. sp. j. na
rzecz Zamawiających, Izba uznała, że nie wykazał on wszystkich możliwych wariantów, w
jakich Przystępujący mógł posłużyć się doświadczeniem podmiotu trzeciego, to jest
wykonaniem zadania realizowanego przez R.C. na rzecz Zakładu Gospodarowania
Odpadami Ekord W. i L. sp. j. i w konsekwencji na rzecz innego Zamawiającego.
Słuszny wydaje się pogląd, że przeprowadzenie dowodu na okoliczność złożenia
nieprawdziwych informacji w tym stanie faktyczno-prawnym wymagałaby jej wyjaśnienia
przez wszystkie podmioty będące zarządcami wszystkich rodzajów dróg, a także ich
ewentualnych podwykonawców, co wydaje się mało prawdopodobne.
Niemniej jednak Przystępujący w ramach postępowania odwoławczego starał się
wykazać, że okoliczność potwierdzająca spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia, to
wykonanie spornej usługi przez R.C. na rzecz Zakładu Gospodarowania Odpadami Ekord W.
i L. sp. j., a tego z kolei na rzecz FHU R.J. B.J. s.c., który w efekcie docelowo miał wykonać
tą usługę na rzecz GDDKiA.
Poza tym Izba zauważyła, że złożona referencja literalnie odnosiła się do dróg
gminnych osiedlowych, powiatowych, wojewódzkich, krajowych i autostrad.
W kontekście powyższego Izba uznała, że Zamawiający dokonując oceny spornej
pozycji wykazu i referencji powinien był zwrócić uwagę na powyższą okoliczność
zadedykowania referencji z dnia 30 maja 2016r. do dróg gminnych, powiatowych,
wojewódzkich, krajowych i autostrad, których zarządcą nie jest Zakład Gospodarowania
Odpadami Ekord W. i L. sp. j.
W związku z tym Odwołujący powinien wyjaśnić wszelkie kwestie związane z
przedmiotową referencją, między innymi w aspekcie wykonania zadania, na które się w niej
powołano, sprawdzenia terminu jego realizacji, jakości wykonania, a także na rzecz jakiego
podmiotu było ono wykonane.


Zgodnie z § 1 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane w razie konieczności, szczególnie gdy
wykaz lub dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą
wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że
zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający może
zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane,
dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji
lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu.
Jednocześnie w myśl przepisu art.26 ust.4 ustawy Pzp Zamawiający wzywa także, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
W zależności od wyników dokonanych przez Zamawiającego ustaleń opartych o
wyjaśnienia Przystępującego we wskazanym zakresie Zamawiający dokona oceny czy
przedłożona referencja potwierdza oświadczenie złożone w wykazie usług pod kątem jego
prawdziwości.
W następstwie tej czynności może okazać się, że oświadczenie potwierdza warunek
lub, że zostały złożone nieprawdziwe informacje, które zostały pozyskane w warunkach winy
umyślnej albo niedbalstwa.
Według zapatrywania Izby, jedynie umyślnie zawinione lub niedbale przekazane
Zamawiającemu informacje mogą stanowić podstawę do zastosowania przepisu art.24 ust.2
pkt. 3 ustawy Pzp i odrzucenia oferty Przystępującego, bez uprzedniego skorzystania z
przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Jeżeli jednak przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie wyjaśniające nie
wykaże złożenia przez Przystępującego nieprawdziwych informacji, a także jeżeli
nieprawdziwe informacje nie będą wynikiem umyślnego działania Przystępującego bądź nie
będą następstwem jego niedbalstwa, w takim przypadku nie zaktualizuje się przesłanka
określona w art. 24 ust.2 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp.

Odnosząc się do złożonych wniosków dowodowych Izba postanowiła oddalić wniosek
Przystępującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka na okoliczności wskazane w
przystąpieniu oraz na rozprawie z tego powodu, że - zdaniem Izby - wniosek ten został
powołany jedynie dla zwłoki.

Poza tym Izba oddaliła wniosek Przystępującego o przeprowadzenie dowodu z
nowych referencji innego podmiotu wraz z zobowiązaniem, ponieważ przeprowadzenie

takiego dowodu może być dopuszczalne jedynie w sytuacji złożenia takich dokumentów w
postępowaniu przetargowym.

Izba oddaliła również dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie w postaci
kopii dokumentów, a nie odpisów potwierdzonych za zgodność z oryginałem, uznając ich
treść za zbyt ogólną.

Izba nie skorzystała również z oświadczenia Zakładu Gospodarowania Odpadami
Ekord W. i L. sp. j. uznając, że jego treść może, co najwyżej wskazywać na istniejącą umowę
pomiędzy przedstawicielami FHU R.J. B.J. s.c. i właściwą jednostką GDDKiA na rzecz, której
była realizowana usługa, której istnienie wymaga potwierdzenia przez te dwa podmioty.

Nadto, oświadczenie to – w ocenie Izby - nie przesądza o tym, że Zakład
Gospodarowania Odpadami Ekord W. i L. sp. j. na zlecenie FHU R.J. B.J. s.c. świadczył
podobne usługi na drogach gminnych, osiedlowych, powiatowych, wojewódzkich.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:……………………………..
………………………………
………………………………