KIO 1802/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1802/16
WYROK
z dnia 18 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2016 r. przez
wykonawcę PROMOST CONSULTING T. S. Sp. J., ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji
Piechoty 4, 35-307 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -
Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105
Rzeszów,
przy udziale wykonawcy KONCEPT Sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1802/16 po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzuceniu oferty Odwołującego, a
następnie nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert, połączone wraz
powtórnym wezwaniem Odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia
wyjaśnień w zakresie występowania, w złożonej przez niego ofercie, rażąco niskiej
ceny,
2. kosztami postępowania obciąża Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya
Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PROMOST CONSULTING T. S. Sp. J., ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji
Piechoty 4, 35-307 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich, ul.
T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów na rzecz wykonawcy PROMOST
CONSULTING T. S. Sp. J., ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-
307 Rzeszów kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………..………….
Sygn. akt: KIO 1802/16
UZASADNIENIE
Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105
Rzeszów (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w
ramach inwestycji: „Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji
projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem
natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn.:
Budowa obwodnicy m. Kolbuszowa i Werynia w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 875
Mielec – Leżajsk”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2016/S 077-137323 w dniu 20 kwietnia 2016 r.
W dniu 21 września 2016 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, zawiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym wykonawcę PROMOST
CONSULTING T. S. Sp. J., ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-307
Rzeszów (dalej: „Odwołujący” lub „Promost Consulting”), o jego wyniku, tj. o wyborze
oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta wykonawcy KONCEPT Sp. z
o.o., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów (dalej: „Przystępujący” lub „Koncept”).
W dniu 26 września 2016 r. Promost Consulting wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego, polegających na dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Koncept oraz odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący złożył
wyjaśnienia, dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i
wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 7 Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Koncept oraz nierówne
traktowanie wykonawców w procesie oceny ofert, w szczególności na etapie
oceny wyjaśnień różnych wykonawców.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
• unieważnienia czynności, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty, złożonej przez Koncept,
• unieważnienia czynności, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
• dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Odwołującego,
ewentualnie
• wezwanie Odwołującego do złożenia dalej idących wyjaśnień dotyczących
wyjaśnień ceny, w tym dowodów, złożonych Zamawiającemu w trybie art. 90
ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Promost Consulting wyjaśniał:
Pismem z dnia 21 września 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców
biorących udział we wskazanym powyżej postępowaniu o dokonaniu wyboru jako
oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Koncept (cena brutto 367
179,60 zł). Jednocześnie Zamawiający powiadomił wykonawców o odrzuceniu
wszystkich pozostałych, złożonych w postępowaniu ofert, przy czym oferta
Odwołującego (cena brutto 277 999,68 zł), oraz PROKOM Construction Sp. z o.o.
(cena brutto 467 000,00 zł) odrzucone zostały na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w
zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, Zdaniem Odwołującego z takim rozstrzygnięciem
Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego nie postawił zarzutu, że złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia są lakoniczne i ogólnikowe, czy też, że Odwołujący
wyjaśnień ceny w ogóle nie przedłożył. W tej sytuacji przyjąć należy, że
Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp,
przyjął, iż dokonana ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w trybie art. 90
ust. 1 Pzp, potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, W tej sytuacji, mając na uwadze treść informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego, przyjąć należy, że Zamawiający nie udźwignął
spoczywającego na nim ciężaru dowodu i nie uzasadnił dlaczego, jego zdaniem,
cena oferty Odwołującego posiada przymiot ceny rażąco niskiej.
Odwołujący podnosił, że zgodnie z wezwaniem z dnia 21 lipca 2016 r.
Zamawiający zobowiązał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym przedłożenia
dowodów, ponieważ cena oferty wydawała się Zamawiającemu rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła jego wątpliwości co do możliwości
wykonania umowy zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”). W samym wezwaniu
Zamawiający wskazał natomiast, że Zamawiający pozostawia wezwanemu
wykonawcy wybór co do elementów jego oferty, które mają wpływ na wysokość ceny
i które w konsekwencji pozwolą na wykazanie Zamawiającemu, poprzez wyjaśnienia
i dowody do nich się odnoszące, że oferta wykonawcy nie zawiera ceny rażąco
niskiej
Odwołujący podkreślał, że biorąc pod uwagę treść wezwania, należy wskazać,
że Zamawiający nie określił jasnych wytycznych co do brzmienia wyjaśnień, mimo że
- jak sam stwierdził - zaoferowana przez Odwołującego cena budzi jego wątpliwości.
Brak jest jednak wskazania, które konkretnie elementy ceny powodują wątpliwości
Zamawiającego.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający, poza powołaniem się na okoliczności
wynikające z treści art. 90 ust. 1 Pzp, nie dał żadnych wskazówek co do tego, które
elementy oferty mają być przedmiotem szczegółowych wyjaśnień. Jedyna
wskazówką co do sposobu opracowania wyjaśnień było wskazanie przez
Zamawiającego przykładowo, że „(...) niewystarczające będzie powoływanie się na
bliskość siedziby wykonawcy w stosunku do miejsca realizacji przedmiotu umowy
bez wskazania, jakie rzędu oszczędności z tego tytułu powstają i jakie ostatecznie
koszty w związku z tym Wykonawca przyjął oraz bez poparcia tych twierdzeń
stosownymi dowodami”. Wykonawca nie może przy tym zakładać, że stosowne
wyliczenia i analizy zostaną dokonane przez samego Zamawiającego. Do tych
wytycznych Zamawiającego, Odwołujący zastosował się, składając wyjaśnienia ceny.
Odwołujący powoływał wyrok Izby z dnia 7 czerwca 2016 r. (KIO 880/16) w
który KIO stwierdziła, że postępowanie wyjaśniające wysokość ceny, jako wywołane
wezwaniem kierowanym do wykonawcy już po otwarciu oferty, może wymagać
podjęcia dodatkowych starań przez wykonawcę w celu pozyskania dowodów
odpowiadających oczekiwaniom zamawiającego. Zasadniczo zatem, dopiero na
podstawie wezwania wykonawca jest w stanie zidentyfikować często oczekuje
zamawiający, a tym samym nie można ograniczać możliwości przedstawienia
dowodów wyłącznie do tych, które wykonawca mógłby posiadać na moment złożenia
oferty. Nakładałoby to bowiem na wykonawców konieczność zabezpieczenia się
jeszcze przed złożeniem oferty we wszelkie możliwe dowody, pomimo braku ku temu
podstaw Biorąc pod uwagę ograniczony charakter wezwania, Odwołujący nie był w
stanie zidentyfikować także w zakresie dowodowym, jakie oczekiwania względem
wyjaśnień ma Zamawiający.
Odwołujący zwracał uwagę, że mimo braku wiedzy w tym zakresie, nie
pozostał bierny w obszarze dowodowym, przedstawiając Zamawiającemu szereg
różnorodnych dowodów, w tym kalkulację kosztów - przede wszystkim najbardziej
istotnych z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia kosztów osobowych,
popartą opisem założeń do kalkulacji i dowodami wskazującymi na prawidłowość
danych przyjętych do tej kalkulacji.
Zdaniem odwołującego w tym miejscu przypomnieć należy wyrok KIO z dnia
17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15): „Odnosząc się do powyższego, w ocenie
Izby przywołany przepis ustawy Pzp (art. 90 ust. 1) w brzmieniu obowiązującym dla
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. w. brzmieniu
obowiązującym od dnia 19 października 2014 r., pozwala na przyjęcie tezy, że
dowody składane przez wykonawców na wezwanie zamawiającego mogą mieć
różnoraki charakter. Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem,
że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym
przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację
należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis
wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to
wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i
uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu,
że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych
przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przywołane przepisy nie
określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany
jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny
swojej oferty. Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być
przedstawiony przez wykonawcę zamawiającemu, a następnie podlega on ocenie
przez samego zamawiającego. W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod
uwagę charakter przedmiotu zamówienia - dowody, które można określić jako
''zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło
mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego
zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia
od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie
określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli
wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach,
powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe
"'zewnętrzne" dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje
wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne
oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup. W
niektórych przypadkach natomiast jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga
szczególnych, zakupów czy fet dokonywania zleceń wykonywania określonych prac
podwykonawcom. wyjaśnienia uzasadnione dowodowo mogą sprowadzać się do
przedstawienia przez wykonawcę właściwych własnych i szczegółowych kalkulacji
kosztów. związanych z wytworzeniem określonych przez wykonawcę określonych
produktów”.
Nawet więc względem tych elementów cenotwórczych, których wysokość nie
została wykazana „dowodami zewnętrznymi”, Odwołujący przedstawił w
wyjaśnieniach stosowne kalkulacje szczegółowe.
Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 kwietnia 2016 r. (KIO 499/16),
przepis art. 90 ust 1 Pzp nie zobowiązuje wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących wszystkich elementów ceny ale wskazuje na konieczność złożenia
wyjaśnień w zakresie tych elementów. które mają wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny”. Tymczasem Odwołujący w niniejszej sprawie odniósł się do wszystkich
elementów cenotwórczych swojej oferty, dochowując tym samym należytej
staranności w celu wyjaśnienia Zamawiającemu wysokości zaoferowanej ceny i
udźwignął spoczywający na nim ciężar dowodu.
W związku z powyższym zdaniem Odwołującego podkreślenia wymaga, że
Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana cena nie posiada przymiotu
rażąco niskiej, a przedstawione wyjaśnienia - na tle prezentowanego stanu
faktycznego, w związku z treścią wezwania Zamawiającego - są należycie
umotywowane i poparte odpowiednimi dowodami. Jak stanowi Izba w wyroku z dnia
20 maja 2016 r. (KIO 675/16), „wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały
wpływ na kalkulację ceny, winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe
elementy cenotwórcze
W wyjaśnieniach Odwołującego opisano - jak wskazano powyżej - wszystkie
podstawowe elementy, tj. koszty pracownicze (zał. 2 do wyjaśnień z dnia 1 sierpnia
2016 r. - pkt dot. analizy kosztów usługi z podziałem na okresy jej realizacji wraz z
dowodami załączonymi do wyjaśnień), koszty laboratorium (zestawienie kosztów
załączone do wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2016 r. wraz z dowodem potwierdzającym
prawidłowość przyjętego poziomu kosztów), koszty zaplecza (biura, pojazdów, inne –
zał., 2 do wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2016 r. - pkt dot. analizy kosztów usługi z
podziałem na okresy jej realizacji zawierający szczegółowa kalkulacje tych kosztów).
Odwołujący wskazał także w swoich wyjaśnieniach na oszczędności metody
wykonania zamówienia oraz wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia, przy czym poza wskazaniem tych okoliczności i warunków, w
szczegółowych wyjaśnieniach wykonawca wskazał, w jaki sposób okoliczności te i
warunki przekładają się na wysokość zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są więc odpowiednie - odnoszą się
do wszystkich elementów cenotwórczych, wyjaśniając przyczyny przyjęcia tych
elementów na określonym poziomie i wykazując, że poziom ten jest adekwatny do
wymogów rynkowych, w jakich działa Odwołujący.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający, poza przytoczeniem w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego wybiórczych zapisów siwz określających obowiązki
Inżyniera Kontraktu oraz powołania przepisów Pzp, wskazał dodatkowo na elementy
wyjaśnień Odwołującego, które rzekomo potwierdzają, iż oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do
tych kwestii wskazać należy, co następuje:
1) Zdaniem Zamawiającego, „ (...) Wykonawca nie wyjaśnił w sposób
przekonywujący i wiarygodny kwoty zawartej w poz. 2 formularza cenowego (tj.
usługi nadzoru - przyp. K. Cz.). Złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia
nie zawierają kalkulacji i dowodów na potwierdzenie uwzględnienia kosztów
zatrudnienia wymaganego nadzoru przyrodniczego i geologicznego. Zwłaszcza
zapewnienie nadzoru przyrodniczego ma szczególne znaczenie z uwagi na realizację
inwestycji w obszarze objętym Naturą 2000. (...) Zamawiający oceniając ofertę w
związku ze złożonymi wyjaśnieniami, wskazuje, że
Wykonawca nie wyjaśnił ceny oferty w zakresie nadzorów dotyczących poz. 4
do 9
W ramach przywołanych pozycji, zgodnie z zapisami SIWZ, Inżynier Kontraktu
zobowiązuje się do zapewnienia:
— nadzoru specjalistycznego, jaki będzie wynikał i zostanie określony w
decyzji środowiskowej,
— nadzoru entomologicznego,
— nadzoru geologicznego, geotechnicznego,
— w razie konieczności, nadzoru ornitologicznego m, in. ze względu na
ochronę lęgów ptaków podczas usuwania drzew,
— w razie konieczności, nadzoru dendrologicznego,
— w razie konieczności, nadzoru chiropterologicznego.
Zamawiający wylicza przy tym obowiązki Inżyniera Kontraktu w 12 punktach
(m.in. jak wyżej opisane), tymczasem zakres działań Inżyniera Kontraktu jest bardzo
szeroki. Zamawiający opisał go w OPZ w pkt. 2. na niemal 20 str. dokumentu
liczącego 31 stron. Na pełen zakres działań Inżyniera składają się:
— obowiązki ogólne, wśród nich m.in.: kierowanie realizacją kontraktu,
sporządzanie i przechowywanie dokumentacji kontraktowej, pełnienie funkcji nadzoru
jaki zostanie nałożony w decyzji środowiskowej i wykonywanie innych czynności, o
których mowa w Rozdziale III i V SIWZ, sporządzanie na bieżąco dokumentacji
świadczonych usług w formie i zakresie wymaganym przez Zamawiającego,
stosowanie się do poleceń wydanych przez Kierownika Projektu,
— obowiązki poprzedzające budowę, wśród nich m. in,: monitorowanie i
czynny udział w prowadzonych postępowaniach administracyjnych o wydanie
decyzji, sporządzanie Raportów ze sprawdzenia przekazywanej części dokumentacji
projektowej a po zakończeniu sporządzenie dla zamawiającego rekomendacji do jej
zatwierdzenia, sporządzanie miesięcznych Raportów z postępów w przygotowaniach
dokumentacji projektowej, bieżące monitorowanie postępu prac Wykonawcy
Kontraktu w zakresie sporządzania przez niego opracowań projektowych, czynny
udział w przekazaniu Wykonawcy placu budowy w tym w okazaniu pasa drogowego
w zakresie wynikającym-z PrBud i w okazaniu zatwierdzonego Projektu Organizacji
Ruchu na czas budowy,
— obowiązki na etapie budowy, wśród nich m. in. prowadzenie na bieżąco
rozliczenia i analizy finansowej kontraktu oraz opracowania wskaźników rzeczowych i
finansowych służących Zamawiającemu do poznawania postępu projektowania i
realizacji robót, udzielanie Wykonawcy Robót wszelkich dostępnych informacji i
wyjaśnień dotyczących Kontraktu, udzielanie w porozumieniu z Zamawiającym
wszelkich informacji związanych z realizacją Kontraktu, uprawnionym osobom i
instytucjom, egzekwowanie jakości robót i materiałów zgodnie ze Szczegółowymi
Specyfikacjami Technicznymi, przeprowadzanie badań kontrolnych, weryfikowanie i
zatwierdzanie rysunków wykonawczych i powykonawczych sporządzanych przez
Wykonawcę Kontraktu, dokonywanie i weryfikacja obmiaru wykonanych robót,
przygotowanie do odbioru częściowego i końcowego robót, sprawdzenia
kompletności i prawidłowości przedłożonych przez Wykonawcę Robót dokumentów
wymaganych do odbioru w tym dokumentacji niezbędnej do uzyskania decyzji na
użytkowanie zgodnie z PrBud oraz uczestnictwo w odbiorze robót, pełnego
monitorowania kontraktu w tym zdefiniowania, realizacji i rozliczenia wskaźników
rzeczowych i finansowych służących do monitorowania postępu realizacji projektu
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i wytycznymi Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Podkarpackiego dotyczącymi realizacji projektu,
decydowanie o dopuszczeniu do robót materiałów, prefabrykatów i wszystkich
elementów i urządzeń przewidzianych do wbudowania i wykorzystania przy realizacji
robót w tym sprawdzeń świadectw dopuszczeń i znakowania eurokodów,
— obowiązki po zakończeniu robót, wśród nich m. in. sprawdzanie
wszystkich dokumentów związanych z wystawieniem Świadectwa Przejęcia oraz
zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do Przejęcia całości robót,
— obowiązki w okresie zgłaszania wad, wśród nich m. in. pełna obsługa
okresu gwarancyjnego, dokonywanie comiesięcznych przeglądów i przedkładanie
Zamawiającemu protokołów, odbiór wykonanych robót w związku z usunięciem wad.
Powyższe obowiązki (z pkt 4-9 i 12 pisma informującego o odrzuceniu oferty
Odwołującego) stanowią więc jedynie wąski wycinek obowiązków Inżyniera
Kontraktu przewidziany w SIWZ. Trudno jest uznać, aby obowiązki wynikające z poz.
4 do 9, o których pisze Zamawiający, stanowiły więc istotny element ceny oferty. Tym
samym nie sposób przyjąć, aby brak szczegółowych wyjaśnień odnośnie tych
właśnie elementów świadczenia wykonawcy, mógł spowodować odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Jak wskazano powyżej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący
wyczerpująco wykazał koszty pracy ludzi przez cały okres realizacji Umowy, w tym
założenie zatrudnienia personelu wykonującego m.in. opisane wyżej czynności na
korzystnych warunkach (vide pkt 5 tiret drugie Załącznika nr 1 do wyjaśnień ceny -
tajemnica przedsiębiorstwa). Brak podstaw do przyjęcia, że przedstawiona przez
Odwołującego w wyjaśnieniach ceny analiza kosztów usługi nie obejmuje nadzoru
przyrodniczego i geologicznego. Wszystkie dowody złożone przez Odwołującego na
potwierdzenie kosztów pracy personelu potwierdzają wykonanie umowy na każdym
etapie - oferty złożone zostały dla określonej umowy (zadania") pn. Wykonanie w
systemie „zaprojektuj i wybuduj" dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji
środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót
budowlanych w ramach zadania pn.: Budowa obwodnicy m. Kolbuszowa i Werynia w
ciągu drogi wojewódzkiej Nr 875 Mielec - Leżajsk”. Oferty te nie ograniczają się
zatem, co zdaje się sugerować Zamawiający, do etapu projektowania i robót
budowlanych, bez okresu gwarancyjnego.
Odwołujący wskazywał, że koszty prowadzenia ww. nadzorów zostały ujęte w
cenie ofertowej, jednak ze względy na relatywnie niski koszt tych usług (wynikający
ze stosowanych przez Odwołującego rozwiązań), nie został on wprost i odrębnie
zaprezentowany w wyjaśnieniach ceny. Zresztą na etapie wezwania do wyjaśnień
ceny Zamawiający nie żądał, aby w wyjaśnieniach ceny szczególnie potraktować
nadzór przyrodniczy i geologiczny, w szczególności, że owe nadzory w samym OPZ
nie zostały przez Zamawiającego szczególnie wyodrębnione, tj. w sposób
prezentowany w piśmie informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego. Co istotne,
Odwołujący zapewnił przyjęcie przez Inżyniera Kontraktu pełnienia funkcji nadzoru
specjalistycznego, jaki będzie wynikał ź decyzji środowiskowej. Ten zakres zadań
został objęty ofertą Inżyniera Kontraktu, bowiem, co wymaga szczególnego
podkreślenia, oferta ta została złożona dla całego Zadania (jak wynika jej treści) za
wynagrodzeniem ryczałtowym obejmującym cały okres realizacji Umowy (vide oferta,
Załącznik nr 3 do wyjaśnień ceny - tajemnica przedsiębiorstwa).
Zamawiający nie wezwał przy tym Odwołującego do szczegółowego, także do
dodatkowego wyjaśnienia budzących wątpliwości elementów ceny. Zachowanie
Zamawiającego dziwi tym bardziej, że w równolegle prowadzonym przez niego
postępowaniu na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach inwestycji pn.:
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych pod nazwą:
„Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin - Przeworsk - Grabownicą
Starzeńska na odcinku od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 870 w miejscowości
Sieniawa do łącznika drogi wojewódzkiej z węzłem „Przeworsk” w miejscowości
Gorliczyna””, wezwał on do przedłożenia dodatkowych wyjaśnień, w których
Odwołujący wykazał stosowane przez siebie rozwiązania optymalizacyjne i ich wpływ
na cenę oferty (stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego i jako takie
zostały zastrzeżone w procedurze wyjaśnień dla przywołanego postępowania).
Zamawiający posiada więc stosowne informacje w tym zakresie, które znajdują
również przełożenie na brak wymogu zatrudnienia pracowników na podstawie umów
o pracę. Ewentualne wątpliwości w tym zakresie Zamawiający powinien był jednak
wyjaśnić poprzez dodatkowe wezwanie Odwołującego.
2) Zdaniem Zamawiającego, „brak jest również dowodów na
potwierdzenie ujęcia w oferowanej cenie pełnej obsługi okresu gwarancyjnego
W ocenie Odwołującego dowody załączone do wyjaśnień potwierdzają, że
umówione wynagrodzenie personelu obejmuje cały okres realizacji Umowy (oferty
dotyczą zadania, a nie poszczególnych faz realizacji tego zadania, z wyłączeniem
okresu gwarancyjnego). Dodatkowo opis na tabela - Załącznik nr 3 do wyjaśnień
(tajemnica przedsiębiorstwa) wprost mówi o okresie gwarancyjnym. W ocenie
Odwołującego Zamawiający wybiórczo czyta i analizuje poszczególne fragmenty
wyjaśnień ceny i przyjętą tam nomenklaturę, gdy tymczasem wyjaśnienia, w tym
Załączniki nr 1-3 wraz z dowodami, które przez Zamawiającego nie zostały
zakwestionowane, stanowią kompletną, spójną całość i jako takie winny być przez
Zamawiającego ocenione.
Odwołujący wskazywał, że w ramach złożonej oferty zobowiązał się do
świadczenia na rzecz Zamawiającego usług Inżyniera Kontraktu. Inżynier Kontraktu
jest instytucją charakterystyczną dla kontraktów budowlanych opartych na
procedurach FIDIC. Zgodnie jednak z wymogami pkt. 4.3. OPZ, „Inżynier Kontraktu w
terminie 14 dni od podpisania umowy opracuje i przedstawi do akceptacji Kierownika
Projektu, schemat organizacyjny zespołu wraz ze szczegółowym zakresem
uprawnień i obowiązków jakie zamierza powierzyć poszczególnym członkom zespołu
w tym wyznaczy osobę do koordynacji pracy Inspektorów Nadzoru - Koordynatora.
Koordynator będzie odpowiedzialny za pracę całego zespołu Inspektorów Nadzoru
wobec Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego. Sporządzi i przekaże w
tym samym czasie wykaz telefonów kontaktowych do wszystkich członków zespołu”.
Oznacza to, że w ramach zespołu Inżyniera Kontraktu funkcjonuje również nadzór
inwestorski, którego obowiązki nie wynikają jedynie z postanowień umowy łączącej
Zamawiającego i przyszłego wykonawcę, lecz przede wszystkim z przepisów ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.;
dalej jako: „PrBud”). I tak, zgodnie z art. 25 pkt 4 PrBud, do podstawowych
obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy potwierdzanie faktycznie
wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie
rozliczeń budowy. Trudno więc wyjść z założenia, że Odwołujący nie uwzględniłby w
swej ofercie ustawowych obowiązków, związanych z pełnioną przez niego funkcją.
Co jednak kluczowe, potwierdzenie, że roboty budowlane nie pozostaną bez
nadzoru Inżyniera Kontraktu jest potwierdzone stosownym oświadczeniem osoby,
która nadzór ten miałaby wykonywać, odnoszącym się do każdego z etapów
realizacji umowy (dowód załączony do wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2016 r.). Okres
budowy obejmuje bowiem również okres zgłaszania wad.
Koszty związane z wykonywaniem wspomnianej usługi są więc już ujęte w
cenie ofertowej, co potwierdza zarówno szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej, jak i
dowody załączone do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, Jeśli jednak
Zamawiający miał w tym zakresie jakieś wątpliwości, w tym w zakresie związanym z
wpływem doświadczenia Odwołującego na wysokość oferowanej ceny, powinien był
swe wątpliwości rozwiać i go dopytać.
Reasumując tą część rozważań, wskazać należy, że nawet gdyby przyjąć, jak
chce tego Zamawiający, że udzielone wyjaśnienia Odwołującego nie są dość
wyczerpujące, Zamawiający winien być ewentualnie zobowiązany do zażądania od
Odwołującego dodatkowych wyjaśnień ceny, w których uwzględniłby nurtujące go
kwestie i zadał dodatkowe pytania (co, jak zostało to już wskazane, czynił w
równolegle prowadzonych postępowaniach). Przepisy Pzp nie przekreślają bowiem
możliwości ponownego wezwania wykonawcy - tu: wielokrotnego - do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie elementów mających wpływ na wysokość ceny. Procedura
z art. 90 ust. 1 Pzp ma bowiem prowadzić do ustalenia, czy zaoferowana cena jest
realna, a w konsekwencji, czy przedmiotowe zamówienie zostanie wykonane
należycie.
Z kolei Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r.,
stwierdził, że „nawet jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie pozwalały na rozwianie
wątpliwości zamawiającego, to brak było przeszkód do ponownego wezwania
wykonawcy do ich złożenia ” (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia
2010 r., sygn. akt V Ga 122/10). Na podobnym stanowisku stoi również Urząd
Zamówień Publicznych, który w jednej z opinii prawnych wskazał, że „ (...) w celu
podjęcia decyzji co do braku bądź istnienia podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy
z powodu rażąco niskiej ceny, zamawiający powinien umożliwić wykonawcy
wyjaśnienie wszystkich wątpliwości. jakie powziął w związku z zaproponowaną przez
wykonawcę cena, a takie ze złożonymi przez wykonawcę wyjaśnieniami. Celem
przepisu nakładającego obowiązek żądania wyjaśnień jest ochrona wykonawcy
przed arbitralnością decyzji podejmowanych przez zamawiającego, Stąd też,
zamawiający mając nadal, po złożeniu przez wykonawcę wyjaśnień, wątpliwości co
do okoliczności uzasadniających zaoferowaną przez wykonawcę cenę, może żądać
od wykonawcy dalszych wyjaśnień. Jest to szczególnie uzasadnione w sytuacji, gdy
zamawiający nie wyspecyfikował zakresu oczekiwanych informacji w pierwszym
kierowanym do wykonawcy wystąpieniu, bądź w sytuacji, gdy nowe wątpliwości
wynikły na tle treści już złożonych wyjaśnień " („Badanie oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia", Informator UZP nr 11/2013; na
który to dokument powoływał się również Zamawiający).
Powyższe nabiera szczególnego znaczenia, jeśli uwzględni się, jakiego
rodzaju zastrzeżenia Zamawiający miał ostatecznie względem wyjaśnień
Odwołującego (np. omówiona powyżej kwestia nadzoru w okresie zgłaszania wad).
Tego typu zastrzeżenia nie powinny skutkować zastosowaniem względem
Odwołującego sankcji najdalej idącej - odrzucenia jego oferty, skoro, jak wskazano
powyżej, mogły być przedmiotem dodatkowego wyjaśnienia ze strony Odwołującego
w odniesieniu do dokumentów już uprzednio złożonych Zamawiającemu przez
Odwołującego.
W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez Zamawiającego ciężar
dowodu spoczywa wprawdzie na wykonawcy udzielającym wyjaśnień, jednak, za
wyrokiem SO w Olsztynie IX Wydz. Cyw. Odwoławczy (wyrok z dnia 13 marca 2015
r., sygn. akt IX Ca 39/15), przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia
podlegają w myśl art. 90 ust. 3 Pzp ocenie Zamawiającego i jako takie powinny być
poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy też nosi ona znamiona rażąco
niskiej. Z powyższego wynika, że obowiązek złożenia wyjaśnień co do zarzutów
rażąco niskiej ceny występujący po stronie wykonawcy, jest skorelowany ustawowo z
obowiązkiem zamawiającego dokonania wnikliwej oceny złojonych wyjaśnień".
Zdaniem Odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający
zaniechał faktycznego badania wyjaśnień Odwołującego, poprzestając jedynie na
formalnym ich przyjęciu i tendencyjnej ocenie. Świadczy o tym samo uzasadnienie
odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający ogranicza się w istocie do
przytoczenia przepisów Pzp, postanowień siwz oraz wskazania w zasadzie dwóch
okoliczności, które zdaniem Zamawiającego potwierdzają rażąco niski charakter ceny
ofertowej Odwołującego. Ich bliższa analiza prowadzi jednak do wniosku, że
Zamawiający w zasadzie nie kwestionuje sposobu wyliczenia przez Odwołującego
podstawowych elementów cenotwórczych. Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego
jest przy tym ogólnikowe i częściowo nielogiczne, jak również nie odnosi się do
przedłożonych z wyjaśnieniami dowodów.
Po raz kolejny, w ocenie Odwołującego należy podkreślić, że Promost
Consulting wykazał, przedstawiając stosowne dowody, że rzetelnie wycenił ofertę.
Sposób prezentacji wyceny (kalkulacji kosztów) niezgodny z oczekiwaniami
Zamawiającego, uzewnętrznionymi dopiero na etapie rozstrzygnięcia przetargu, nie
może stanowić podstawy do odrzucenia oferty po myśli art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 Pzp. Wyjaśnienia zostały złożone (bezsporne), zaś prawidłowo
dokonana ocena wyjaśnień nie może potwierdzać, że oferta zawiera rażąco niską
cenę.
30 września 2016 r. do Izby, ze strony wykonawcy Koncept, wpłynęło pismo
zawierające zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody, odpowiedź na
odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron a także uczestnika
postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W toku rozprawy do Izby wpłynęły następujące dowody:
1. Umowa przedwstępna do umowy zlecenia z dnia 25.05.2016 r., dotycząca
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach rozpoznawanego
postępowania.
2. Umowa przedwstępna do umowy zlecenia z dnia 25.05.2016 r., dotycząca
świadczenia kompleksowej usługi laboratoryjnej przy wykonywaniu badań i
pomiarów kontrolnych na potrzeby rozpoznawanego postępowania.
3. Zestawienie osób – z zakresu Ochrony Środowiska wraz ze stosownymi
umowami.
4. Pismo PUP w Rzeszowie z dnia 6 maja 2016 r. w zakresie otrzymania zgody
na realizację stażu dla 1 bezrobotnego na okres 6 miesięcy wraz z 7 egz.
Curriculum Vita potencjalnych stażystów.
5. Wyjaśnienia treści oferty z dnia 18 sierpnia 2016 r. złożone przez
Odwołującego w ramach postępowania prowadzonego przez Zamawiającego
pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach inwestycji: „Wykonanie w
systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z uzyskaniem
decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej
wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn.: Budowa
obwodnicy m. Lubaczów w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 866 Dachnów –
Lubaczów-Granica Państwa”.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp i po dokonaniu analizy całokształtu
materiału dowodowego w sprawie stwierdziła, że zgłoszone zarzuty należy uznać za
zasadne.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania, dotyczącego ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż według art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ustawy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art.
90 ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w
celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie
gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty
sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu
zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia
„rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008
r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że: „przepisy p.z.p. nie określają definicji
pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot
zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie
innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
Podkreślić jednak należy, że czynność odrzucenia oferty z powodu rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona
wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy.
Wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie informacji, wskazujących na
możliwość ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy, prowadzi po stronie Zamawiającego do obowiązku wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, a w następstwie, po stronie wykonawcy, do ich przedstawienia.
Dopiero po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie wyceny jego oferty i po
ich ocenie, Zamawiający może zadecydować o odrzuceniu oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Uprzednie zastosowanie procedury wyjaśniającej cenę, w
ramach której wykonawca będzie miał możliwość wyjaśnienia wszystkich
okoliczności związanych z kalkulację jego ceny, jest w tym przypadku obligatoryjne i
nie może zostać pominięte, na co wskazuje zarówno redakcja przepisu krajowego
(art. 90 ust. 1 Pzp), jak też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (vide: wyrok
ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, Izba oceniając całość materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie uznała, iż treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego może budzić
uzasadnione wątpliwości, które Zamawiający może rozstrzygnąć dopiero po
otrzymaniu uzupełniających wyjaśnień ze strony Odwołującego.
Izba ustaliła, że Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował za wykonanie
zamówienia kwotę 277.999,68 zł brutto podczas, gdy szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 804.761,37 zł brutto
(bez robót uzupełniających). Średnia arytmetyczna, wynikająca ze złożonych ofert
wyniosła 507.023,72 zł brutto.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, zasadnym był powstanie po stronie
Zamawiającego wątpliwości co do tego czy cena zaoferowana przez Odwołującego
nie jest ceną rażąco niska. Zatem za prawidłowe należy uznać działanie
Zamawiającego, który w tym przypadku, pismem z dnia 21 lipca 2016 r., na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, zwrócił się do Odwołującego z prośbą o udzielenie
wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w
siwz, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny.
Z ustaleń Izby wynika, że w wymaganym terminie Odwołujący złożył stosowne
wyjaśnienia (pismo z dnia 1 sierpnia 2016 r.), załączając do pisma następujące
załączniki (które zostały objęta przez Odwołującego klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa”):
• załącznik nr 1 opis przyjętych założeń;
• załącznik nr 2 opis sposobu obliczenia ceny ofertowej;
• załącznik nr 3 kalkulacja, do której dołączono oferty poszczególnych osób,
które będą pełniły funkcje w ramach usługi oraz ofertę cenową laboratorium, a
także ofertę, dotyczącą wynajęcia lokalu.
Zamawiający dokonał badania i oceny tych wyjaśnień. W toku rozprawy
Zamawiający odnosił się do treści wyjaśnień, twierdząc, że: „pomiędzy załącznikiem
nr 2 a załącznikiem nr 3 istnieje sprzeczność, ponieważ Inżynier Kontraktu w ramach
realizowania usługi powinien wykonywać swoje prace nie tylko w okresie
projektowania oraz realizacji robót ale także na etapie gwarancyjnym, tj. przez okres
72 miesięcy (6 lat). W załączniku nr 2 na str. 3 przyjęto koszty, dotyczące Inżyniera
Kontraktu przez okres realizacji robót oraz projektowania brak jest podania kosztów
w okresie gwarancyjnym. Zamawiający wywodzi to przede wszystkim z nazw
poszczególnych etapów, które wykonawca podał na str. 3. Brak jest w analizie
przedstawionej przez Odwołującego etapu gwarancyjnego. Ponadto zwraca uwagę,
że oferta przedstawiona w zakresie funkcji Inżyniera Kontraktu zawiera jedynie
okresy projektowania i budowy. Brak jest w niej okresu gwarancyjnego, natomiast w
załączniku nr 3 Odwołujący podał dla usługi również okres gwarancyjny tj. 6 lat w
związku z tym, Odwołujący wywodzi, że pomiędzy tymi dokumentami zawartymi w
wyjaśnieniach występuje sprzeczność. Natomiast w zakresie Inspektora nadzoru
robót mostowych Zamawiający wskazuje, że na str. 3 Odwołujący podał, iż
uwzględnił koszty pracy Inspektora w okresie 18 miesięcy co znajduje
odzwierciedlanie w załączniku nr 3 w punkcie 1.4., co jest niezgodne z wymaganiami
Zamawiającego, który wskazywał, że Inspektor powinien również świadczyć usługi w
okresie gwarancyjnym. Podkreśla, że w tytule kalkulacji podano okres 27 miesięcy,
podczas gdy w kolumnie kalkulacji dotyczącej ilości jednostek, wskazano 18
miesięcy, co stanowi wzajemną sprzeczność. Kolejno Zamawiający wskazuje, że w
tabeli w załączniku nr 3 wykonawca przewidział koszty samochodów w pełnym
okresie tj. wraz z okresem realizacji, natomiast w załączniku nr 2 zawarł jedynie
kalkulacje dotyczącą okresu budowy. Zamawiający zwraca uwagę również na
niewystarczające koszty utrzymania biura, opisane w załączniku nr 2 w pkt 2a,
podkreślając, że wykonawca każdorazowo powinien utrzymywać biuro również
okresie robót zamiennych, bądź też w okresie gwarancyjnym. Natomiast z informacji
zawartych w załączniku nr 2 wynika, że koszty biura zostały przyjęte jedynie w
okresie realizacji. Zamawiający zwraca uwagę, że należałoby albo utrzymywać biuro
w tym okresie, a jeżeli nie powinny być zwiększone koszty dojazdu, co nie znajduje
odzwierciedlenia w złożonych wyjaśnieniach. Zamawiający zwraca również uwagę,
że w ofercie Odwołującego nie uwzględniono kosztów związanych z ekspertami
związanymi z programem NATURA 2000, podczas gdy w specyfikacji Zamawiający
wyjaśniał, że z takim programem wykonawca będzie miał do czynienia. Zamawiający
podnosi, że wymaga to zatrudnienia ekspertów takich jak: biolog, bądź też ornitolog,
oraz pozyskania odpowiednich decyzji środowiskowych, co nie znajduje
odzwierciedlenia w kosztach zawartych w ofercie Odwołującego i w złożonych
wyjaśnieniach. Zwraca również uwagę, że Odwołujący na str. 3 przewidział pracę
weryfikatorów dokumentacji projektową, jednakże okres ten jest zbyt krótki w ocenie
Zamawiającego, co na pewno ma przełożenie na wartość oferty i może być ściśle
związana z występowaniem rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. W zakresie
kosztów transportu, zwraca uwagę na wyjaśnienia Odwołującego zawarte w
załączniku nr 2 i 3, gdzie w pkt. 3.2 Odwołujący przewidział koszty samochodów dla
pełnego okresu realizacji, natomiast w załączniku nr 2 przewidział koszty jedynie w
okresie realizacji. Po za tym, Zamawiający kwestionuje przestawione przez
Odwołującego koszty pracownika biurowego, zwracając uwagę, że każdy
pracodawca nawet w sytuacji opisanej w wyjaśnieniach, musi ponosić koszty
związane w wykonaniem badań lekarskich, kosztami odzieży, czy też wykonania
pracy. Zamawiający wyjaśnia, że dokonywał szczegółowej weryfikacji złożonych
wyjaśnień i mógł ustalić czy cena jest rażąco niska, gdyż wykonawca złożył
wyjaśnienia a zatem Zamawiający uznał, że wynika z nich, że cena Odwołującego
jest niedoszacowana”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stanęła na stanowisku, że w
okolicznościach rozpoznawanej sprawy dopuszczalnym, a nawet koniecznym, było
wystosowanie do Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp kolejnego wezwania,
dotyczącego uzyskania uzupełniających wyjaśnień w kontekście możliwości
wystąpienia w jego ofercie ceny rażąco niskiej.
Izba zwraca uwagę, że wezwanie wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny, co do reguły jest wezwanie
jednokrotnym. Jednak zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO ponowne
wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jest
dopuszczalne w sytuacji, w której wykonawca złożył już wyjaśnienia odpowiadające
wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1 Pzp, jednakże w dalszym ciągu pozostają
jeszcze jakieś kwestie wymagające bardziej szczegółowego wyjaśnienia. Właśnie z
taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.
Należy zwrócić uwagę, że wezwanie Zamawiającego z dnia 21 lipca 2016 r.
miało charakter ogólny i praktycznie ograniczało się do powielenia treści przepisu art.
90 ust. 1 Pzp. W jego treści Zamawiający nie wskazał, jakie były powody i
okoliczności, które wzbudziły jego wątpliwości co realności zaoferowanej przez
Odwołującego ceny a wyjaśnił jedynie, że cena oferty Odwołującego jest o ponad
30% niższa od wartości zamówienia. Zatem z treści tak skonstruowanego wezwania
nie sposób z całą pewnością wywieść, który z elementów ceny i dlaczego - czy też
cena jako całość - budził wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Izby fakt zawarcia,
przez Zamawiającego w treści wezwania, stwierdzenia „zakres przedłożonych
wyjaśnień i dowodów nie powinien rodzić po stronie Zamawiającego konieczności
dokonywania kolejnych wezwań o doprecyzowanie i dodatkowe uzasadnienie
złożonych wyjaśnień”, nie zwalania Zamawiającego z konieczności kierowania do
wykonawcy ponownych wezwań, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, jeśli takie są
konieczne. Izba zwraca uwagę, że posłużenie się tego rodzaju zapisem, bez
szczegółowych wytycznych co do sposobu, czy też elementów na które wykonawca
ma zwrócić szczególną uwagę sporządzając wyjaśnienia, należy potraktować jedynie
jako zapis mający naturę „ostrożnościową”. Jednakże, opierając się jedynie na jego
treści nie sposób twierdzić, że Zamawiający, w okolicznościach omawianej sprawy
nie był zobowiązany do wyjaśnienia kwestii, budzących wątpliwości. Wręcz
przeciwnie. Izba stanęła na stanowisku, że w okolicznościach omawianej sprawy dla
uzyskania pełnego obrazu w zakresie występowania w ofercie Odwołującego ceny
rażąco niskiej, koniecznym było wystosowanie przez Zamawiającego kolejnego
wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, w którym Zamawiający, w kontekście
wcześniejszych wyjaśnień Odwołującego, wskazałby na pewne braki, niejasności, a
także jak twierdził Zamawiający, na wewnętrzną sprzeczność tych wyjaśnień.
Wobec tego nie dziwi fakt, że w odpowiedzi na takie wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący w piśmie z dnia 1 sierpnia 2016 r. skonstruował
wyjaśnienia w sposób, który wydawał się jemu najbardziej odpowiedni,
przedstawiając Zamawiającemu poszczególne, kluczowe grupy kosztów, które
wchodzą w skład ogólnej kwoty złożonej oferty. Podkreślenia wymaga, że
Zamawiający w treści wezwania nie wskazał wprost, że wykonawca ma złożyć
wyjaśnienia, w których szczególny nacisk należy położyć na wyjaśnienie konkretnej
grupy kosztów, np. kosztów związanych z programem NATURA 2000. Wręcz
przeciwnie. Zamawiający w treści wezwania wskazał, że pozostawia wezwanemu
wykonawcy wybór, co do elementów jego oferty, które mają wpływ na wysokość ceny
i które w konsekwencji pozwolą na wykazanie Zamawiającemu, poprzez wyjaśnienia
i dowody do nich się odnoszące, że oferta wykonawcy nie zawiera ceny rażąco
niskiej. Wobec tego na obecnym etapie nie sposób czynić zarzutu Odwołującemu, że
złożone przez niego wyjaśnienia nie zawierają szczegółowego wyspecyfikowania
grupy kosztów, związanych z programem NATURA 2000, czy też innych, które
Zamawiający uważa obecnie za istotne, co znalazło odzwierciedlenie w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 21 września 2016 r.
Jednak dokonując analizy stawianych zarzutów Izba za kluczowe uznała
przytoczone powyżej wyjaśnienie Zamawiającego, który w toku rozprawy przed Izbą
stanowczo twierdził, że treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego jest
wzajemnie sprzeczna z powodów opisanych powyżej. Również analiza treści
dowodów, złożonych w toku rozprawy, prowadzi do wniosku, że pewne kwestii w
zakresie określonych składników ceny, zawartej w ofercie Odwołującego, wymagają
szczegółowego wyjaśnienia. Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że koniecznym
jest ponowne wezwanie Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia
nie tylko wyjaśnień, mających na celu usunięcie wszelkich wątpliwości
Zamawiającego w zakresie występowania w ofercie Odwołującego ceny rażąco
niskiej.
Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko Izby stwierdzić należy, że
przedwczesnym byłoby przesądzanie o występowaniu w ofercie Odwołującego ceny
rażąco niskiej, bowiem dopiero, gdy Zamawiający będzie posiadał wszystkie
niezbędne informacje na temat ukształtowania poszczególnych składników
cenowych, składających się na cenę całkowitą zawartą w ofercie Odwołującego
możliwa będzie prawidłowa ocena tej ceny pod kątem tego, czy jest ona ceną rażąco
niską.
Podsumowując, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego ww.
przepisów ustawy, w konsekwencji uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
czynności odrzuceniu oferty Odwołującego, a następnie nakazała dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, połączone wraz powtórnym wezwaniem
Odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie
występowania, w złożonej przez niego ofercie, rażąco niskiej ceny.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
WYROK
z dnia 18 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2016 r. przez
wykonawcę PROMOST CONSULTING T. S. Sp. J., ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji
Piechoty 4, 35-307 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -
Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105
Rzeszów,
przy udziale wykonawcy KONCEPT Sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1802/16 po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzuceniu oferty Odwołującego, a
następnie nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert, połączone wraz
powtórnym wezwaniem Odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia
wyjaśnień w zakresie występowania, w złożonej przez niego ofercie, rażąco niskiej
ceny,
2. kosztami postępowania obciąża Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya
Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PROMOST CONSULTING T. S. Sp. J., ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji
Piechoty 4, 35-307 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich, ul.
T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów na rzecz wykonawcy PROMOST
CONSULTING T. S. Sp. J., ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-
307 Rzeszów kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………..………….
Sygn. akt: KIO 1802/16
UZASADNIENIE
Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105
Rzeszów (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w
ramach inwestycji: „Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji
projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem
natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn.:
Budowa obwodnicy m. Kolbuszowa i Werynia w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 875
Mielec – Leżajsk”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2016/S 077-137323 w dniu 20 kwietnia 2016 r.
W dniu 21 września 2016 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, zawiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym wykonawcę PROMOST
CONSULTING T. S. Sp. J., ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-307
Rzeszów (dalej: „Odwołujący” lub „Promost Consulting”), o jego wyniku, tj. o wyborze
oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta wykonawcy KONCEPT Sp. z
o.o., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów (dalej: „Przystępujący” lub „Koncept”).
W dniu 26 września 2016 r. Promost Consulting wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego, polegających na dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Koncept oraz odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący złożył
wyjaśnienia, dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i
wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 7 Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Koncept oraz nierówne
traktowanie wykonawców w procesie oceny ofert, w szczególności na etapie
oceny wyjaśnień różnych wykonawców.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
• unieważnienia czynności, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty, złożonej przez Koncept,
• unieważnienia czynności, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
• dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Odwołującego,
ewentualnie
• wezwanie Odwołującego do złożenia dalej idących wyjaśnień dotyczących
wyjaśnień ceny, w tym dowodów, złożonych Zamawiającemu w trybie art. 90
ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Promost Consulting wyjaśniał:
Pismem z dnia 21 września 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców
biorących udział we wskazanym powyżej postępowaniu o dokonaniu wyboru jako
oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Koncept (cena brutto 367
179,60 zł). Jednocześnie Zamawiający powiadomił wykonawców o odrzuceniu
wszystkich pozostałych, złożonych w postępowaniu ofert, przy czym oferta
Odwołującego (cena brutto 277 999,68 zł), oraz PROKOM Construction Sp. z o.o.
(cena brutto 467 000,00 zł) odrzucone zostały na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w
zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, Zdaniem Odwołującego z takim rozstrzygnięciem
Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego nie postawił zarzutu, że złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia są lakoniczne i ogólnikowe, czy też, że Odwołujący
wyjaśnień ceny w ogóle nie przedłożył. W tej sytuacji przyjąć należy, że
Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp,
przyjął, iż dokonana ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w trybie art. 90
ust. 1 Pzp, potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, W tej sytuacji, mając na uwadze treść informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego, przyjąć należy, że Zamawiający nie udźwignął
spoczywającego na nim ciężaru dowodu i nie uzasadnił dlaczego, jego zdaniem,
cena oferty Odwołującego posiada przymiot ceny rażąco niskiej.
Odwołujący podnosił, że zgodnie z wezwaniem z dnia 21 lipca 2016 r.
Zamawiający zobowiązał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym przedłożenia
dowodów, ponieważ cena oferty wydawała się Zamawiającemu rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła jego wątpliwości co do możliwości
wykonania umowy zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”). W samym wezwaniu
Zamawiający wskazał natomiast, że Zamawiający pozostawia wezwanemu
wykonawcy wybór co do elementów jego oferty, które mają wpływ na wysokość ceny
i które w konsekwencji pozwolą na wykazanie Zamawiającemu, poprzez wyjaśnienia
i dowody do nich się odnoszące, że oferta wykonawcy nie zawiera ceny rażąco
niskiej
Odwołujący podkreślał, że biorąc pod uwagę treść wezwania, należy wskazać,
że Zamawiający nie określił jasnych wytycznych co do brzmienia wyjaśnień, mimo że
- jak sam stwierdził - zaoferowana przez Odwołującego cena budzi jego wątpliwości.
Brak jest jednak wskazania, które konkretnie elementy ceny powodują wątpliwości
Zamawiającego.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający, poza powołaniem się na okoliczności
wynikające z treści art. 90 ust. 1 Pzp, nie dał żadnych wskazówek co do tego, które
elementy oferty mają być przedmiotem szczegółowych wyjaśnień. Jedyna
wskazówką co do sposobu opracowania wyjaśnień było wskazanie przez
Zamawiającego przykładowo, że „(...) niewystarczające będzie powoływanie się na
bliskość siedziby wykonawcy w stosunku do miejsca realizacji przedmiotu umowy
bez wskazania, jakie rzędu oszczędności z tego tytułu powstają i jakie ostatecznie
koszty w związku z tym Wykonawca przyjął oraz bez poparcia tych twierdzeń
stosownymi dowodami”. Wykonawca nie może przy tym zakładać, że stosowne
wyliczenia i analizy zostaną dokonane przez samego Zamawiającego. Do tych
wytycznych Zamawiającego, Odwołujący zastosował się, składając wyjaśnienia ceny.
Odwołujący powoływał wyrok Izby z dnia 7 czerwca 2016 r. (KIO 880/16) w
który KIO stwierdziła, że postępowanie wyjaśniające wysokość ceny, jako wywołane
wezwaniem kierowanym do wykonawcy już po otwarciu oferty, może wymagać
podjęcia dodatkowych starań przez wykonawcę w celu pozyskania dowodów
odpowiadających oczekiwaniom zamawiającego. Zasadniczo zatem, dopiero na
podstawie wezwania wykonawca jest w stanie zidentyfikować często oczekuje
zamawiający, a tym samym nie można ograniczać możliwości przedstawienia
dowodów wyłącznie do tych, które wykonawca mógłby posiadać na moment złożenia
oferty. Nakładałoby to bowiem na wykonawców konieczność zabezpieczenia się
jeszcze przed złożeniem oferty we wszelkie możliwe dowody, pomimo braku ku temu
podstaw Biorąc pod uwagę ograniczony charakter wezwania, Odwołujący nie był w
stanie zidentyfikować także w zakresie dowodowym, jakie oczekiwania względem
wyjaśnień ma Zamawiający.
Odwołujący zwracał uwagę, że mimo braku wiedzy w tym zakresie, nie
pozostał bierny w obszarze dowodowym, przedstawiając Zamawiającemu szereg
różnorodnych dowodów, w tym kalkulację kosztów - przede wszystkim najbardziej
istotnych z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia kosztów osobowych,
popartą opisem założeń do kalkulacji i dowodami wskazującymi na prawidłowość
danych przyjętych do tej kalkulacji.
Zdaniem odwołującego w tym miejscu przypomnieć należy wyrok KIO z dnia
17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15): „Odnosząc się do powyższego, w ocenie
Izby przywołany przepis ustawy Pzp (art. 90 ust. 1) w brzmieniu obowiązującym dla
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. w. brzmieniu
obowiązującym od dnia 19 października 2014 r., pozwala na przyjęcie tezy, że
dowody składane przez wykonawców na wezwanie zamawiającego mogą mieć
różnoraki charakter. Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem,
że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym
przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację
należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis
wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to
wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i
uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu,
że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych
przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przywołane przepisy nie
określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany
jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny
swojej oferty. Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być
przedstawiony przez wykonawcę zamawiającemu, a następnie podlega on ocenie
przez samego zamawiającego. W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod
uwagę charakter przedmiotu zamówienia - dowody, które można określić jako
''zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło
mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego
zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia
od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie
określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli
wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach,
powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe
"'zewnętrzne" dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje
wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne
oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup. W
niektórych przypadkach natomiast jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga
szczególnych, zakupów czy fet dokonywania zleceń wykonywania określonych prac
podwykonawcom. wyjaśnienia uzasadnione dowodowo mogą sprowadzać się do
przedstawienia przez wykonawcę właściwych własnych i szczegółowych kalkulacji
kosztów. związanych z wytworzeniem określonych przez wykonawcę określonych
produktów”.
Nawet więc względem tych elementów cenotwórczych, których wysokość nie
została wykazana „dowodami zewnętrznymi”, Odwołujący przedstawił w
wyjaśnieniach stosowne kalkulacje szczegółowe.
Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 kwietnia 2016 r. (KIO 499/16),
przepis art. 90 ust 1 Pzp nie zobowiązuje wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących wszystkich elementów ceny ale wskazuje na konieczność złożenia
wyjaśnień w zakresie tych elementów. które mają wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny”. Tymczasem Odwołujący w niniejszej sprawie odniósł się do wszystkich
elementów cenotwórczych swojej oferty, dochowując tym samym należytej
staranności w celu wyjaśnienia Zamawiającemu wysokości zaoferowanej ceny i
udźwignął spoczywający na nim ciężar dowodu.
W związku z powyższym zdaniem Odwołującego podkreślenia wymaga, że
Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana cena nie posiada przymiotu
rażąco niskiej, a przedstawione wyjaśnienia - na tle prezentowanego stanu
faktycznego, w związku z treścią wezwania Zamawiającego - są należycie
umotywowane i poparte odpowiednimi dowodami. Jak stanowi Izba w wyroku z dnia
20 maja 2016 r. (KIO 675/16), „wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały
wpływ na kalkulację ceny, winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe
elementy cenotwórcze
W wyjaśnieniach Odwołującego opisano - jak wskazano powyżej - wszystkie
podstawowe elementy, tj. koszty pracownicze (zał. 2 do wyjaśnień z dnia 1 sierpnia
2016 r. - pkt dot. analizy kosztów usługi z podziałem na okresy jej realizacji wraz z
dowodami załączonymi do wyjaśnień), koszty laboratorium (zestawienie kosztów
załączone do wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2016 r. wraz z dowodem potwierdzającym
prawidłowość przyjętego poziomu kosztów), koszty zaplecza (biura, pojazdów, inne –
zał., 2 do wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2016 r. - pkt dot. analizy kosztów usługi z
podziałem na okresy jej realizacji zawierający szczegółowa kalkulacje tych kosztów).
Odwołujący wskazał także w swoich wyjaśnieniach na oszczędności metody
wykonania zamówienia oraz wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia, przy czym poza wskazaniem tych okoliczności i warunków, w
szczegółowych wyjaśnieniach wykonawca wskazał, w jaki sposób okoliczności te i
warunki przekładają się na wysokość zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są więc odpowiednie - odnoszą się
do wszystkich elementów cenotwórczych, wyjaśniając przyczyny przyjęcia tych
elementów na określonym poziomie i wykazując, że poziom ten jest adekwatny do
wymogów rynkowych, w jakich działa Odwołujący.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający, poza przytoczeniem w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego wybiórczych zapisów siwz określających obowiązki
Inżyniera Kontraktu oraz powołania przepisów Pzp, wskazał dodatkowo na elementy
wyjaśnień Odwołującego, które rzekomo potwierdzają, iż oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do
tych kwestii wskazać należy, co następuje:
1) Zdaniem Zamawiającego, „ (...) Wykonawca nie wyjaśnił w sposób
przekonywujący i wiarygodny kwoty zawartej w poz. 2 formularza cenowego (tj.
usługi nadzoru - przyp. K. Cz.). Złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia
nie zawierają kalkulacji i dowodów na potwierdzenie uwzględnienia kosztów
zatrudnienia wymaganego nadzoru przyrodniczego i geologicznego. Zwłaszcza
zapewnienie nadzoru przyrodniczego ma szczególne znaczenie z uwagi na realizację
inwestycji w obszarze objętym Naturą 2000. (...) Zamawiający oceniając ofertę w
związku ze złożonymi wyjaśnieniami, wskazuje, że
Wykonawca nie wyjaśnił ceny oferty w zakresie nadzorów dotyczących poz. 4
do 9
W ramach przywołanych pozycji, zgodnie z zapisami SIWZ, Inżynier Kontraktu
zobowiązuje się do zapewnienia:
— nadzoru specjalistycznego, jaki będzie wynikał i zostanie określony w
decyzji środowiskowej,
— nadzoru entomologicznego,
— nadzoru geologicznego, geotechnicznego,
— w razie konieczności, nadzoru ornitologicznego m, in. ze względu na
ochronę lęgów ptaków podczas usuwania drzew,
— w razie konieczności, nadzoru dendrologicznego,
— w razie konieczności, nadzoru chiropterologicznego.
Zamawiający wylicza przy tym obowiązki Inżyniera Kontraktu w 12 punktach
(m.in. jak wyżej opisane), tymczasem zakres działań Inżyniera Kontraktu jest bardzo
szeroki. Zamawiający opisał go w OPZ w pkt. 2. na niemal 20 str. dokumentu
liczącego 31 stron. Na pełen zakres działań Inżyniera składają się:
— obowiązki ogólne, wśród nich m.in.: kierowanie realizacją kontraktu,
sporządzanie i przechowywanie dokumentacji kontraktowej, pełnienie funkcji nadzoru
jaki zostanie nałożony w decyzji środowiskowej i wykonywanie innych czynności, o
których mowa w Rozdziale III i V SIWZ, sporządzanie na bieżąco dokumentacji
świadczonych usług w formie i zakresie wymaganym przez Zamawiającego,
stosowanie się do poleceń wydanych przez Kierownika Projektu,
— obowiązki poprzedzające budowę, wśród nich m. in,: monitorowanie i
czynny udział w prowadzonych postępowaniach administracyjnych o wydanie
decyzji, sporządzanie Raportów ze sprawdzenia przekazywanej części dokumentacji
projektowej a po zakończeniu sporządzenie dla zamawiającego rekomendacji do jej
zatwierdzenia, sporządzanie miesięcznych Raportów z postępów w przygotowaniach
dokumentacji projektowej, bieżące monitorowanie postępu prac Wykonawcy
Kontraktu w zakresie sporządzania przez niego opracowań projektowych, czynny
udział w przekazaniu Wykonawcy placu budowy w tym w okazaniu pasa drogowego
w zakresie wynikającym-z PrBud i w okazaniu zatwierdzonego Projektu Organizacji
Ruchu na czas budowy,
— obowiązki na etapie budowy, wśród nich m. in. prowadzenie na bieżąco
rozliczenia i analizy finansowej kontraktu oraz opracowania wskaźników rzeczowych i
finansowych służących Zamawiającemu do poznawania postępu projektowania i
realizacji robót, udzielanie Wykonawcy Robót wszelkich dostępnych informacji i
wyjaśnień dotyczących Kontraktu, udzielanie w porozumieniu z Zamawiającym
wszelkich informacji związanych z realizacją Kontraktu, uprawnionym osobom i
instytucjom, egzekwowanie jakości robót i materiałów zgodnie ze Szczegółowymi
Specyfikacjami Technicznymi, przeprowadzanie badań kontrolnych, weryfikowanie i
zatwierdzanie rysunków wykonawczych i powykonawczych sporządzanych przez
Wykonawcę Kontraktu, dokonywanie i weryfikacja obmiaru wykonanych robót,
przygotowanie do odbioru częściowego i końcowego robót, sprawdzenia
kompletności i prawidłowości przedłożonych przez Wykonawcę Robót dokumentów
wymaganych do odbioru w tym dokumentacji niezbędnej do uzyskania decyzji na
użytkowanie zgodnie z PrBud oraz uczestnictwo w odbiorze robót, pełnego
monitorowania kontraktu w tym zdefiniowania, realizacji i rozliczenia wskaźników
rzeczowych i finansowych służących do monitorowania postępu realizacji projektu
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i wytycznymi Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Podkarpackiego dotyczącymi realizacji projektu,
decydowanie o dopuszczeniu do robót materiałów, prefabrykatów i wszystkich
elementów i urządzeń przewidzianych do wbudowania i wykorzystania przy realizacji
robót w tym sprawdzeń świadectw dopuszczeń i znakowania eurokodów,
— obowiązki po zakończeniu robót, wśród nich m. in. sprawdzanie
wszystkich dokumentów związanych z wystawieniem Świadectwa Przejęcia oraz
zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do Przejęcia całości robót,
— obowiązki w okresie zgłaszania wad, wśród nich m. in. pełna obsługa
okresu gwarancyjnego, dokonywanie comiesięcznych przeglądów i przedkładanie
Zamawiającemu protokołów, odbiór wykonanych robót w związku z usunięciem wad.
Powyższe obowiązki (z pkt 4-9 i 12 pisma informującego o odrzuceniu oferty
Odwołującego) stanowią więc jedynie wąski wycinek obowiązków Inżyniera
Kontraktu przewidziany w SIWZ. Trudno jest uznać, aby obowiązki wynikające z poz.
4 do 9, o których pisze Zamawiający, stanowiły więc istotny element ceny oferty. Tym
samym nie sposób przyjąć, aby brak szczegółowych wyjaśnień odnośnie tych
właśnie elementów świadczenia wykonawcy, mógł spowodować odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Jak wskazano powyżej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący
wyczerpująco wykazał koszty pracy ludzi przez cały okres realizacji Umowy, w tym
założenie zatrudnienia personelu wykonującego m.in. opisane wyżej czynności na
korzystnych warunkach (vide pkt 5 tiret drugie Załącznika nr 1 do wyjaśnień ceny -
tajemnica przedsiębiorstwa). Brak podstaw do przyjęcia, że przedstawiona przez
Odwołującego w wyjaśnieniach ceny analiza kosztów usługi nie obejmuje nadzoru
przyrodniczego i geologicznego. Wszystkie dowody złożone przez Odwołującego na
potwierdzenie kosztów pracy personelu potwierdzają wykonanie umowy na każdym
etapie - oferty złożone zostały dla określonej umowy (zadania") pn. Wykonanie w
systemie „zaprojektuj i wybuduj" dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji
środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót
budowlanych w ramach zadania pn.: Budowa obwodnicy m. Kolbuszowa i Werynia w
ciągu drogi wojewódzkiej Nr 875 Mielec - Leżajsk”. Oferty te nie ograniczają się
zatem, co zdaje się sugerować Zamawiający, do etapu projektowania i robót
budowlanych, bez okresu gwarancyjnego.
Odwołujący wskazywał, że koszty prowadzenia ww. nadzorów zostały ujęte w
cenie ofertowej, jednak ze względy na relatywnie niski koszt tych usług (wynikający
ze stosowanych przez Odwołującego rozwiązań), nie został on wprost i odrębnie
zaprezentowany w wyjaśnieniach ceny. Zresztą na etapie wezwania do wyjaśnień
ceny Zamawiający nie żądał, aby w wyjaśnieniach ceny szczególnie potraktować
nadzór przyrodniczy i geologiczny, w szczególności, że owe nadzory w samym OPZ
nie zostały przez Zamawiającego szczególnie wyodrębnione, tj. w sposób
prezentowany w piśmie informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego. Co istotne,
Odwołujący zapewnił przyjęcie przez Inżyniera Kontraktu pełnienia funkcji nadzoru
specjalistycznego, jaki będzie wynikał ź decyzji środowiskowej. Ten zakres zadań
został objęty ofertą Inżyniera Kontraktu, bowiem, co wymaga szczególnego
podkreślenia, oferta ta została złożona dla całego Zadania (jak wynika jej treści) za
wynagrodzeniem ryczałtowym obejmującym cały okres realizacji Umowy (vide oferta,
Załącznik nr 3 do wyjaśnień ceny - tajemnica przedsiębiorstwa).
Zamawiający nie wezwał przy tym Odwołującego do szczegółowego, także do
dodatkowego wyjaśnienia budzących wątpliwości elementów ceny. Zachowanie
Zamawiającego dziwi tym bardziej, że w równolegle prowadzonym przez niego
postępowaniu na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach inwestycji pn.:
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych pod nazwą:
„Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin - Przeworsk - Grabownicą
Starzeńska na odcinku od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 870 w miejscowości
Sieniawa do łącznika drogi wojewódzkiej z węzłem „Przeworsk” w miejscowości
Gorliczyna””, wezwał on do przedłożenia dodatkowych wyjaśnień, w których
Odwołujący wykazał stosowane przez siebie rozwiązania optymalizacyjne i ich wpływ
na cenę oferty (stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego i jako takie
zostały zastrzeżone w procedurze wyjaśnień dla przywołanego postępowania).
Zamawiający posiada więc stosowne informacje w tym zakresie, które znajdują
również przełożenie na brak wymogu zatrudnienia pracowników na podstawie umów
o pracę. Ewentualne wątpliwości w tym zakresie Zamawiający powinien był jednak
wyjaśnić poprzez dodatkowe wezwanie Odwołującego.
2) Zdaniem Zamawiającego, „brak jest również dowodów na
potwierdzenie ujęcia w oferowanej cenie pełnej obsługi okresu gwarancyjnego
W ocenie Odwołującego dowody załączone do wyjaśnień potwierdzają, że
umówione wynagrodzenie personelu obejmuje cały okres realizacji Umowy (oferty
dotyczą zadania, a nie poszczególnych faz realizacji tego zadania, z wyłączeniem
okresu gwarancyjnego). Dodatkowo opis na tabela - Załącznik nr 3 do wyjaśnień
(tajemnica przedsiębiorstwa) wprost mówi o okresie gwarancyjnym. W ocenie
Odwołującego Zamawiający wybiórczo czyta i analizuje poszczególne fragmenty
wyjaśnień ceny i przyjętą tam nomenklaturę, gdy tymczasem wyjaśnienia, w tym
Załączniki nr 1-3 wraz z dowodami, które przez Zamawiającego nie zostały
zakwestionowane, stanowią kompletną, spójną całość i jako takie winny być przez
Zamawiającego ocenione.
Odwołujący wskazywał, że w ramach złożonej oferty zobowiązał się do
świadczenia na rzecz Zamawiającego usług Inżyniera Kontraktu. Inżynier Kontraktu
jest instytucją charakterystyczną dla kontraktów budowlanych opartych na
procedurach FIDIC. Zgodnie jednak z wymogami pkt. 4.3. OPZ, „Inżynier Kontraktu w
terminie 14 dni od podpisania umowy opracuje i przedstawi do akceptacji Kierownika
Projektu, schemat organizacyjny zespołu wraz ze szczegółowym zakresem
uprawnień i obowiązków jakie zamierza powierzyć poszczególnym członkom zespołu
w tym wyznaczy osobę do koordynacji pracy Inspektorów Nadzoru - Koordynatora.
Koordynator będzie odpowiedzialny za pracę całego zespołu Inspektorów Nadzoru
wobec Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego. Sporządzi i przekaże w
tym samym czasie wykaz telefonów kontaktowych do wszystkich członków zespołu”.
Oznacza to, że w ramach zespołu Inżyniera Kontraktu funkcjonuje również nadzór
inwestorski, którego obowiązki nie wynikają jedynie z postanowień umowy łączącej
Zamawiającego i przyszłego wykonawcę, lecz przede wszystkim z przepisów ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.;
dalej jako: „PrBud”). I tak, zgodnie z art. 25 pkt 4 PrBud, do podstawowych
obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy potwierdzanie faktycznie
wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie
rozliczeń budowy. Trudno więc wyjść z założenia, że Odwołujący nie uwzględniłby w
swej ofercie ustawowych obowiązków, związanych z pełnioną przez niego funkcją.
Co jednak kluczowe, potwierdzenie, że roboty budowlane nie pozostaną bez
nadzoru Inżyniera Kontraktu jest potwierdzone stosownym oświadczeniem osoby,
która nadzór ten miałaby wykonywać, odnoszącym się do każdego z etapów
realizacji umowy (dowód załączony do wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2016 r.). Okres
budowy obejmuje bowiem również okres zgłaszania wad.
Koszty związane z wykonywaniem wspomnianej usługi są więc już ujęte w
cenie ofertowej, co potwierdza zarówno szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej, jak i
dowody załączone do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, Jeśli jednak
Zamawiający miał w tym zakresie jakieś wątpliwości, w tym w zakresie związanym z
wpływem doświadczenia Odwołującego na wysokość oferowanej ceny, powinien był
swe wątpliwości rozwiać i go dopytać.
Reasumując tą część rozważań, wskazać należy, że nawet gdyby przyjąć, jak
chce tego Zamawiający, że udzielone wyjaśnienia Odwołującego nie są dość
wyczerpujące, Zamawiający winien być ewentualnie zobowiązany do zażądania od
Odwołującego dodatkowych wyjaśnień ceny, w których uwzględniłby nurtujące go
kwestie i zadał dodatkowe pytania (co, jak zostało to już wskazane, czynił w
równolegle prowadzonych postępowaniach). Przepisy Pzp nie przekreślają bowiem
możliwości ponownego wezwania wykonawcy - tu: wielokrotnego - do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie elementów mających wpływ na wysokość ceny. Procedura
z art. 90 ust. 1 Pzp ma bowiem prowadzić do ustalenia, czy zaoferowana cena jest
realna, a w konsekwencji, czy przedmiotowe zamówienie zostanie wykonane
należycie.
Z kolei Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r.,
stwierdził, że „nawet jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie pozwalały na rozwianie
wątpliwości zamawiającego, to brak było przeszkód do ponownego wezwania
wykonawcy do ich złożenia ” (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia
2010 r., sygn. akt V Ga 122/10). Na podobnym stanowisku stoi również Urząd
Zamówień Publicznych, który w jednej z opinii prawnych wskazał, że „ (...) w celu
podjęcia decyzji co do braku bądź istnienia podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy
z powodu rażąco niskiej ceny, zamawiający powinien umożliwić wykonawcy
wyjaśnienie wszystkich wątpliwości. jakie powziął w związku z zaproponowaną przez
wykonawcę cena, a takie ze złożonymi przez wykonawcę wyjaśnieniami. Celem
przepisu nakładającego obowiązek żądania wyjaśnień jest ochrona wykonawcy
przed arbitralnością decyzji podejmowanych przez zamawiającego, Stąd też,
zamawiający mając nadal, po złożeniu przez wykonawcę wyjaśnień, wątpliwości co
do okoliczności uzasadniających zaoferowaną przez wykonawcę cenę, może żądać
od wykonawcy dalszych wyjaśnień. Jest to szczególnie uzasadnione w sytuacji, gdy
zamawiający nie wyspecyfikował zakresu oczekiwanych informacji w pierwszym
kierowanym do wykonawcy wystąpieniu, bądź w sytuacji, gdy nowe wątpliwości
wynikły na tle treści już złożonych wyjaśnień " („Badanie oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia", Informator UZP nr 11/2013; na
który to dokument powoływał się również Zamawiający).
Powyższe nabiera szczególnego znaczenia, jeśli uwzględni się, jakiego
rodzaju zastrzeżenia Zamawiający miał ostatecznie względem wyjaśnień
Odwołującego (np. omówiona powyżej kwestia nadzoru w okresie zgłaszania wad).
Tego typu zastrzeżenia nie powinny skutkować zastosowaniem względem
Odwołującego sankcji najdalej idącej - odrzucenia jego oferty, skoro, jak wskazano
powyżej, mogły być przedmiotem dodatkowego wyjaśnienia ze strony Odwołującego
w odniesieniu do dokumentów już uprzednio złożonych Zamawiającemu przez
Odwołującego.
W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez Zamawiającego ciężar
dowodu spoczywa wprawdzie na wykonawcy udzielającym wyjaśnień, jednak, za
wyrokiem SO w Olsztynie IX Wydz. Cyw. Odwoławczy (wyrok z dnia 13 marca 2015
r., sygn. akt IX Ca 39/15), przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia
podlegają w myśl art. 90 ust. 3 Pzp ocenie Zamawiającego i jako takie powinny być
poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy też nosi ona znamiona rażąco
niskiej. Z powyższego wynika, że obowiązek złożenia wyjaśnień co do zarzutów
rażąco niskiej ceny występujący po stronie wykonawcy, jest skorelowany ustawowo z
obowiązkiem zamawiającego dokonania wnikliwej oceny złojonych wyjaśnień".
Zdaniem Odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający
zaniechał faktycznego badania wyjaśnień Odwołującego, poprzestając jedynie na
formalnym ich przyjęciu i tendencyjnej ocenie. Świadczy o tym samo uzasadnienie
odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający ogranicza się w istocie do
przytoczenia przepisów Pzp, postanowień siwz oraz wskazania w zasadzie dwóch
okoliczności, które zdaniem Zamawiającego potwierdzają rażąco niski charakter ceny
ofertowej Odwołującego. Ich bliższa analiza prowadzi jednak do wniosku, że
Zamawiający w zasadzie nie kwestionuje sposobu wyliczenia przez Odwołującego
podstawowych elementów cenotwórczych. Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego
jest przy tym ogólnikowe i częściowo nielogiczne, jak również nie odnosi się do
przedłożonych z wyjaśnieniami dowodów.
Po raz kolejny, w ocenie Odwołującego należy podkreślić, że Promost
Consulting wykazał, przedstawiając stosowne dowody, że rzetelnie wycenił ofertę.
Sposób prezentacji wyceny (kalkulacji kosztów) niezgodny z oczekiwaniami
Zamawiającego, uzewnętrznionymi dopiero na etapie rozstrzygnięcia przetargu, nie
może stanowić podstawy do odrzucenia oferty po myśli art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 Pzp. Wyjaśnienia zostały złożone (bezsporne), zaś prawidłowo
dokonana ocena wyjaśnień nie może potwierdzać, że oferta zawiera rażąco niską
cenę.
30 września 2016 r. do Izby, ze strony wykonawcy Koncept, wpłynęło pismo
zawierające zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody, odpowiedź na
odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron a także uczestnika
postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W toku rozprawy do Izby wpłynęły następujące dowody:
1. Umowa przedwstępna do umowy zlecenia z dnia 25.05.2016 r., dotycząca
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach rozpoznawanego
postępowania.
2. Umowa przedwstępna do umowy zlecenia z dnia 25.05.2016 r., dotycząca
świadczenia kompleksowej usługi laboratoryjnej przy wykonywaniu badań i
pomiarów kontrolnych na potrzeby rozpoznawanego postępowania.
3. Zestawienie osób – z zakresu Ochrony Środowiska wraz ze stosownymi
umowami.
4. Pismo PUP w Rzeszowie z dnia 6 maja 2016 r. w zakresie otrzymania zgody
na realizację stażu dla 1 bezrobotnego na okres 6 miesięcy wraz z 7 egz.
Curriculum Vita potencjalnych stażystów.
5. Wyjaśnienia treści oferty z dnia 18 sierpnia 2016 r. złożone przez
Odwołującego w ramach postępowania prowadzonego przez Zamawiającego
pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach inwestycji: „Wykonanie w
systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z uzyskaniem
decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej
wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn.: Budowa
obwodnicy m. Lubaczów w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 866 Dachnów –
Lubaczów-Granica Państwa”.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp i po dokonaniu analizy całokształtu
materiału dowodowego w sprawie stwierdziła, że zgłoszone zarzuty należy uznać za
zasadne.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania, dotyczącego ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż według art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ustawy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art.
90 ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w
celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie
gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty
sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu
zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia
„rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008
r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że: „przepisy p.z.p. nie określają definicji
pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot
zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie
innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
Podkreślić jednak należy, że czynność odrzucenia oferty z powodu rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona
wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy.
Wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie informacji, wskazujących na
możliwość ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy, prowadzi po stronie Zamawiającego do obowiązku wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, a w następstwie, po stronie wykonawcy, do ich przedstawienia.
Dopiero po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie wyceny jego oferty i po
ich ocenie, Zamawiający może zadecydować o odrzuceniu oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Uprzednie zastosowanie procedury wyjaśniającej cenę, w
ramach której wykonawca będzie miał możliwość wyjaśnienia wszystkich
okoliczności związanych z kalkulację jego ceny, jest w tym przypadku obligatoryjne i
nie może zostać pominięte, na co wskazuje zarówno redakcja przepisu krajowego
(art. 90 ust. 1 Pzp), jak też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (vide: wyrok
ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, Izba oceniając całość materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie uznała, iż treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego może budzić
uzasadnione wątpliwości, które Zamawiający może rozstrzygnąć dopiero po
otrzymaniu uzupełniających wyjaśnień ze strony Odwołującego.
Izba ustaliła, że Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował za wykonanie
zamówienia kwotę 277.999,68 zł brutto podczas, gdy szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 804.761,37 zł brutto
(bez robót uzupełniających). Średnia arytmetyczna, wynikająca ze złożonych ofert
wyniosła 507.023,72 zł brutto.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, zasadnym był powstanie po stronie
Zamawiającego wątpliwości co do tego czy cena zaoferowana przez Odwołującego
nie jest ceną rażąco niska. Zatem za prawidłowe należy uznać działanie
Zamawiającego, który w tym przypadku, pismem z dnia 21 lipca 2016 r., na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, zwrócił się do Odwołującego z prośbą o udzielenie
wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w
siwz, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny.
Z ustaleń Izby wynika, że w wymaganym terminie Odwołujący złożył stosowne
wyjaśnienia (pismo z dnia 1 sierpnia 2016 r.), załączając do pisma następujące
załączniki (które zostały objęta przez Odwołującego klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa”):
• załącznik nr 1 opis przyjętych założeń;
• załącznik nr 2 opis sposobu obliczenia ceny ofertowej;
• załącznik nr 3 kalkulacja, do której dołączono oferty poszczególnych osób,
które będą pełniły funkcje w ramach usługi oraz ofertę cenową laboratorium, a
także ofertę, dotyczącą wynajęcia lokalu.
Zamawiający dokonał badania i oceny tych wyjaśnień. W toku rozprawy
Zamawiający odnosił się do treści wyjaśnień, twierdząc, że: „pomiędzy załącznikiem
nr 2 a załącznikiem nr 3 istnieje sprzeczność, ponieważ Inżynier Kontraktu w ramach
realizowania usługi powinien wykonywać swoje prace nie tylko w okresie
projektowania oraz realizacji robót ale także na etapie gwarancyjnym, tj. przez okres
72 miesięcy (6 lat). W załączniku nr 2 na str. 3 przyjęto koszty, dotyczące Inżyniera
Kontraktu przez okres realizacji robót oraz projektowania brak jest podania kosztów
w okresie gwarancyjnym. Zamawiający wywodzi to przede wszystkim z nazw
poszczególnych etapów, które wykonawca podał na str. 3. Brak jest w analizie
przedstawionej przez Odwołującego etapu gwarancyjnego. Ponadto zwraca uwagę,
że oferta przedstawiona w zakresie funkcji Inżyniera Kontraktu zawiera jedynie
okresy projektowania i budowy. Brak jest w niej okresu gwarancyjnego, natomiast w
załączniku nr 3 Odwołujący podał dla usługi również okres gwarancyjny tj. 6 lat w
związku z tym, Odwołujący wywodzi, że pomiędzy tymi dokumentami zawartymi w
wyjaśnieniach występuje sprzeczność. Natomiast w zakresie Inspektora nadzoru
robót mostowych Zamawiający wskazuje, że na str. 3 Odwołujący podał, iż
uwzględnił koszty pracy Inspektora w okresie 18 miesięcy co znajduje
odzwierciedlanie w załączniku nr 3 w punkcie 1.4., co jest niezgodne z wymaganiami
Zamawiającego, który wskazywał, że Inspektor powinien również świadczyć usługi w
okresie gwarancyjnym. Podkreśla, że w tytule kalkulacji podano okres 27 miesięcy,
podczas gdy w kolumnie kalkulacji dotyczącej ilości jednostek, wskazano 18
miesięcy, co stanowi wzajemną sprzeczność. Kolejno Zamawiający wskazuje, że w
tabeli w załączniku nr 3 wykonawca przewidział koszty samochodów w pełnym
okresie tj. wraz z okresem realizacji, natomiast w załączniku nr 2 zawarł jedynie
kalkulacje dotyczącą okresu budowy. Zamawiający zwraca uwagę również na
niewystarczające koszty utrzymania biura, opisane w załączniku nr 2 w pkt 2a,
podkreślając, że wykonawca każdorazowo powinien utrzymywać biuro również
okresie robót zamiennych, bądź też w okresie gwarancyjnym. Natomiast z informacji
zawartych w załączniku nr 2 wynika, że koszty biura zostały przyjęte jedynie w
okresie realizacji. Zamawiający zwraca uwagę, że należałoby albo utrzymywać biuro
w tym okresie, a jeżeli nie powinny być zwiększone koszty dojazdu, co nie znajduje
odzwierciedlenia w złożonych wyjaśnieniach. Zamawiający zwraca również uwagę,
że w ofercie Odwołującego nie uwzględniono kosztów związanych z ekspertami
związanymi z programem NATURA 2000, podczas gdy w specyfikacji Zamawiający
wyjaśniał, że z takim programem wykonawca będzie miał do czynienia. Zamawiający
podnosi, że wymaga to zatrudnienia ekspertów takich jak: biolog, bądź też ornitolog,
oraz pozyskania odpowiednich decyzji środowiskowych, co nie znajduje
odzwierciedlenia w kosztach zawartych w ofercie Odwołującego i w złożonych
wyjaśnieniach. Zwraca również uwagę, że Odwołujący na str. 3 przewidział pracę
weryfikatorów dokumentacji projektową, jednakże okres ten jest zbyt krótki w ocenie
Zamawiającego, co na pewno ma przełożenie na wartość oferty i może być ściśle
związana z występowaniem rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. W zakresie
kosztów transportu, zwraca uwagę na wyjaśnienia Odwołującego zawarte w
załączniku nr 2 i 3, gdzie w pkt. 3.2 Odwołujący przewidział koszty samochodów dla
pełnego okresu realizacji, natomiast w załączniku nr 2 przewidział koszty jedynie w
okresie realizacji. Po za tym, Zamawiający kwestionuje przestawione przez
Odwołującego koszty pracownika biurowego, zwracając uwagę, że każdy
pracodawca nawet w sytuacji opisanej w wyjaśnieniach, musi ponosić koszty
związane w wykonaniem badań lekarskich, kosztami odzieży, czy też wykonania
pracy. Zamawiający wyjaśnia, że dokonywał szczegółowej weryfikacji złożonych
wyjaśnień i mógł ustalić czy cena jest rażąco niska, gdyż wykonawca złożył
wyjaśnienia a zatem Zamawiający uznał, że wynika z nich, że cena Odwołującego
jest niedoszacowana”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stanęła na stanowisku, że w
okolicznościach rozpoznawanej sprawy dopuszczalnym, a nawet koniecznym, było
wystosowanie do Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp kolejnego wezwania,
dotyczącego uzyskania uzupełniających wyjaśnień w kontekście możliwości
wystąpienia w jego ofercie ceny rażąco niskiej.
Izba zwraca uwagę, że wezwanie wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny, co do reguły jest wezwanie
jednokrotnym. Jednak zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO ponowne
wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jest
dopuszczalne w sytuacji, w której wykonawca złożył już wyjaśnienia odpowiadające
wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1 Pzp, jednakże w dalszym ciągu pozostają
jeszcze jakieś kwestie wymagające bardziej szczegółowego wyjaśnienia. Właśnie z
taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.
Należy zwrócić uwagę, że wezwanie Zamawiającego z dnia 21 lipca 2016 r.
miało charakter ogólny i praktycznie ograniczało się do powielenia treści przepisu art.
90 ust. 1 Pzp. W jego treści Zamawiający nie wskazał, jakie były powody i
okoliczności, które wzbudziły jego wątpliwości co realności zaoferowanej przez
Odwołującego ceny a wyjaśnił jedynie, że cena oferty Odwołującego jest o ponad
30% niższa od wartości zamówienia. Zatem z treści tak skonstruowanego wezwania
nie sposób z całą pewnością wywieść, który z elementów ceny i dlaczego - czy też
cena jako całość - budził wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Izby fakt zawarcia,
przez Zamawiającego w treści wezwania, stwierdzenia „zakres przedłożonych
wyjaśnień i dowodów nie powinien rodzić po stronie Zamawiającego konieczności
dokonywania kolejnych wezwań o doprecyzowanie i dodatkowe uzasadnienie
złożonych wyjaśnień”, nie zwalania Zamawiającego z konieczności kierowania do
wykonawcy ponownych wezwań, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, jeśli takie są
konieczne. Izba zwraca uwagę, że posłużenie się tego rodzaju zapisem, bez
szczegółowych wytycznych co do sposobu, czy też elementów na które wykonawca
ma zwrócić szczególną uwagę sporządzając wyjaśnienia, należy potraktować jedynie
jako zapis mający naturę „ostrożnościową”. Jednakże, opierając się jedynie na jego
treści nie sposób twierdzić, że Zamawiający, w okolicznościach omawianej sprawy
nie był zobowiązany do wyjaśnienia kwestii, budzących wątpliwości. Wręcz
przeciwnie. Izba stanęła na stanowisku, że w okolicznościach omawianej sprawy dla
uzyskania pełnego obrazu w zakresie występowania w ofercie Odwołującego ceny
rażąco niskiej, koniecznym było wystosowanie przez Zamawiającego kolejnego
wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, w którym Zamawiający, w kontekście
wcześniejszych wyjaśnień Odwołującego, wskazałby na pewne braki, niejasności, a
także jak twierdził Zamawiający, na wewnętrzną sprzeczność tych wyjaśnień.
Wobec tego nie dziwi fakt, że w odpowiedzi na takie wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący w piśmie z dnia 1 sierpnia 2016 r. skonstruował
wyjaśnienia w sposób, który wydawał się jemu najbardziej odpowiedni,
przedstawiając Zamawiającemu poszczególne, kluczowe grupy kosztów, które
wchodzą w skład ogólnej kwoty złożonej oferty. Podkreślenia wymaga, że
Zamawiający w treści wezwania nie wskazał wprost, że wykonawca ma złożyć
wyjaśnienia, w których szczególny nacisk należy położyć na wyjaśnienie konkretnej
grupy kosztów, np. kosztów związanych z programem NATURA 2000. Wręcz
przeciwnie. Zamawiający w treści wezwania wskazał, że pozostawia wezwanemu
wykonawcy wybór, co do elementów jego oferty, które mają wpływ na wysokość ceny
i które w konsekwencji pozwolą na wykazanie Zamawiającemu, poprzez wyjaśnienia
i dowody do nich się odnoszące, że oferta wykonawcy nie zawiera ceny rażąco
niskiej. Wobec tego na obecnym etapie nie sposób czynić zarzutu Odwołującemu, że
złożone przez niego wyjaśnienia nie zawierają szczegółowego wyspecyfikowania
grupy kosztów, związanych z programem NATURA 2000, czy też innych, które
Zamawiający uważa obecnie za istotne, co znalazło odzwierciedlenie w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 21 września 2016 r.
Jednak dokonując analizy stawianych zarzutów Izba za kluczowe uznała
przytoczone powyżej wyjaśnienie Zamawiającego, który w toku rozprawy przed Izbą
stanowczo twierdził, że treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego jest
wzajemnie sprzeczna z powodów opisanych powyżej. Również analiza treści
dowodów, złożonych w toku rozprawy, prowadzi do wniosku, że pewne kwestii w
zakresie określonych składników ceny, zawartej w ofercie Odwołującego, wymagają
szczegółowego wyjaśnienia. Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że koniecznym
jest ponowne wezwanie Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia
nie tylko wyjaśnień, mających na celu usunięcie wszelkich wątpliwości
Zamawiającego w zakresie występowania w ofercie Odwołującego ceny rażąco
niskiej.
Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko Izby stwierdzić należy, że
przedwczesnym byłoby przesądzanie o występowaniu w ofercie Odwołującego ceny
rażąco niskiej, bowiem dopiero, gdy Zamawiający będzie posiadał wszystkie
niezbędne informacje na temat ukształtowania poszczególnych składników
cenowych, składających się na cenę całkowitą zawartą w ofercie Odwołującego
możliwa będzie prawidłowa ocena tej ceny pod kątem tego, czy jest ona ceną rażąco
niską.
Podsumowując, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego ww.
przepisów ustawy, w konsekwencji uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
czynności odrzuceniu oferty Odwołującego, a następnie nakazała dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, połączone wraz powtórnym wezwaniem
Odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie
występowania, w złożonej przez niego ofercie, rażąco niskiej ceny.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..