KIO 1847/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1847/16
WYROK
z dnia 18 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2016 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2016 r. przez wykonawcę P.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TENEO P.G., ul. Trylogii 2/16, 01-
982 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Muzyczny Fryderyka
Chopina, ul. Okólnik 2, 00-368 Warszawa
przy udziale wykonawcy M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
"Markbud" M.K. Budownictwo Ogólne, ul. Marii Kazimiery 23g, 01-641 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą TENEO P.G., ul. Trylogii 2/16, 01-982 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TENEO P.G., ul. Trylogii
2/16, 01-982 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy P.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
TENEO P.G., ul. Trylogii 2/16, 01-982 Warszawa na rzecz Uniwersytetu
Muzycznego Fryderyka Chopina, ul. Okólnik 2, 00-368 Warszawa kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1847/16
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Muzyczny Fryderyka Chopina, ul. Okólnik 2, 00-368 Warszawa (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164) – zwanej dalej: "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, dotyczące wykonania robót budowlanych w zakresie naprawy stropu nad
piwnicą w Oficynie zespołu budynków ds. Dziekanka w Warszawie, ul. Krakowskie
Przedmieście 58/60 w celu zapewnienia bezpieczeństwa użytkowania sali koncertowej.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 31 sierpnia 2016 r. pod nr 304116.
W dniu 27 września 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców - w tym
wykonawcę P.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TENEO P.G., ul. Trylogii
2/16, 01-982 Warszawa (dalej: „Odwołujący” lub „TENEO”) - o wyniku postępowania,
polegającego na wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta
wykonawcy M.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "Markbud" M.K.
Budownictwo Ogólne, ul. Marii Kazimiery 23g, 01-641 Warszawa (dalej: „Przystępujący” lub
„Markbud”) .
W dniu 3 października 2016 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucał Zamawiającemu wadliwe dokonanie czynności,
polegających na:
1. odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”), podczas gdy oferta
Odwołującego nie podlega odrzuceniu,
2. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Markbud ,
3. w konsekwencji zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez uznanie, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z treścią siwz i odrzucenie oferty Odwołującego na tej
podstawie,
2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Markud, podczas gdy za najkorzystniejszą
należało uznać ofertę złożoną przez Odwołującego.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
o unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
o unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27.09.2016 r.,
o powtórzenia czynności oceny ofert spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu,
o dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wyjaśniał, że w dniu 27 września 2016 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, jako podstawę prawną podając art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia Zamawiający podniósł, iż
Odwołujący nie dołączył do złożonej przez siebie oferty harmonogramu wykonania
zamówienia, o którym mowa w § 10 ust. 18 lit. c) siwz.
Zdaniem wykonawcy TENEO decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty
została podjęta z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż niezłożenie przez
Odwołującego wraz z ofertą harmonogramu wykonania zamówienia, o którym mowa w § 10
ust. 18 lit. c) siwz nie skutkuje zgodnie z tym przepisem i treścią siwz odrzuceniem oferty
Odwołującego. Pamiętać bowiem należy, iż brak wskazanego w siwz harmonogramu musi
być rozpatrywany w świetle konkretnych postanowień specyfikacji w przedmiotowym
postępowaniu. („Każdy stan faktyczny dotyczący harmonogramu rzeczowo- finansowego
należy analizować odrębnie, badając jaka jest rola harmonogramu w świetle postanowień
SIWZ” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3.09.2015 r., KIO 1835/15). Niezgodnym z
treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest automatyczne odrzucenie oferty Odwołującego jako
niezgodnej z SIWZ, ponieważ wymagane jest stwierdzenie czy złożonemu harmonogramowi
Zamawiający nadał istotne znaczenie umowne. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie
pochylił się tymczasem nad analizą tego znaczenia, a dokonał automatycznego odrzucenia
oferty Odwołującego, bazując jedynie na formalnym postawionym przez siebie wymogu.
Tymczasem Zamawiający ze złożeniem z ofertą harmonogramu, o którym mowa § 10 ust. 18
lit. c) siwz, nie wiąże w siwz żadnych konsekwencji prawnych, w tym ani w zakresie
przebiegu postępowania, ani w zakresie realizacji umowy. Tymczasem odrzuceniu podlega
jedynie oferta, która jest niezgodna z merytoryczną treścią specyfikacji.
Zdaniem Odwołującego wymóg dotyczący harmonogramu jest czysto formalny, a
oferta Odwołującego zapewnia realizację całości przedmiotu zamówienia zgodnie z
merytorycznymi wymaganiami Zamawiającego, czego de facto Zamawiający nie
kwestionuje. Brak harmonogramu złożonego wraz z ofertą - w odniesieniu do postanowień
siwz dotyczących kryteriów oceny ofert oraz braku faktycznego znaczenia harmonogramu -
nie może być rozpatrywany jako istotna treść oferty. Z jego złożeniem nie wiążą się żadne
konsekwencje w zakresie postanowień siwz, w tym umownych. Odwołujący podkreślał, że
jego oferta jest zgodna z siwz co do zakresu, ilości, sposobu, jakości, warunków realizacji,
terminu końcowego realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
Następnie wykonawca TENEO odwoływał się do orzecznictwa Izby wskazując, że
przykładowo zgodnie z wyrokiem KIO z 05.05.2016 r., KIO 585/16; KIO 593/16: „Ustalenie,
że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji musi wynikać z faktu, że oferta nie zapewnia
realizacji przedmiotu zamówienia w całości - zgodnie z wymaganiami zamawiającego,
odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, którego zamawiający
oczekuje dla spełnienia jego uzasadnionych określonych w specyfikacji potrzeb.”
W wyroku KIO z dnia 17.05.2016 r., KIO 726/16 Izba stwierdziła, iż: „Oferta może
zostać uznana za niezgodną z SIWZ przede wszystkim wtedy, gdy z jej treści wynika, że nie
obejmuje swoim zakresem całości prac składających się na przedmiot zamówienia łub
oferowany sposób czy termin wykonania tych prac nie odpowiada wymaganemu. ”
Kolejno w wyroku z dnia 25.03.2016 r., KIO 384/16 KIO wskazuje, iż: „Zgodnie z
regulacją art. 82 ust. 3 p.z.p., treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji jest zapewniona
wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać,
iż istotne postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od
postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego”.
Wyrok KIO z 03.02.2016 r., KIO 65/16: „Treść oferty to zobowiązanie wykonawcy
wykonania zamówienia w jego istotnej merytorycznej warstwie, zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, stanowiącymi treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia."
Wyrok KIO z 27.01.2016 r., KIO 60/16: „Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ,
stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., zachodzi
wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem
przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z
zastrzeżeniem art. 87 p.z.p. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca
treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia
specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu
zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie
odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. ”
W wyroku KIO z 29.04.2014, KIO 693/14; KIO 694/14 wskazano: „Ustawa z 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych zobowiązuje zamawiających zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. do odrzucenia oferty, o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jednakże odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo
zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych
nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy zamawiający ma
możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. ’’
Następnie odnosząc się do poszczególnych postanowień siwz Odwołujący
wskazywał na treść § 10 ust. 1 pkt 1 i ust. 18 lit. a) i c) oraz § 4 i § 13 ust. 1 siwz, a także § 2
ust. 1 i 2, § 3 ust. 1 załącznika nr 5 do siwz „ Wzór umowy.'’
W § 4 „Termin wykonania zamówienia’'’ wskazano, iż:
„Wymagany termin zakończenia realizacji zamówienia — nie później niż do dnia
15.12.2016 r. Termin wykonania zamówienia jest jednym z kryteriów oceny ofert. ”
W § 3 ust. 1 „Terminy realizacji” załącznika nr 5 do siwz „Wzór umowy”, wskazano iż:
„1. Wykonawca zrealizuje przedmiot Umowy w terminie do dnia 2016 roku, zgodnie
ze złożoną ofertą.'”
Treść § 13 „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” ust. 1 brzmi:
„1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierować się
następującymi kryteriami i ich znaczeniem oraz w następujący sposób będzie oceniać oferty
w poszczególnych kryteriach: Kryterium I- Cena - 60 pkt.,
Kryterium II- Termin wykonania zamówienia -30 pkt..
Kryterium III— Gwarancja —10pkt. ”
Zgodnie z § 10 „Opis sposobu przygotowywania ofert’” ust. 1 pkt 1: „1. Oferta musi
zawierać następujące oświadczenia i dokumenty:
1) wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru
stanowiącego Załącznik nr 1 do S1WZ, zawierający w szczególności: wskazanie
oferowanego przedmiotu zamówienia, łączną cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące
terminu realizacji zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności, oświadczenie o
okresie związania ofertą oraz o akceptacji wszystkich postanowień SIWZ i wzoru umowy bez
zastrzeżeń, a także informację którą część zamówienia Wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcy; ”
Zgodnie z treścią § 10 ust. 18 lit. a) i c) siwz:
18. W ofercie Wykonawca poda: ryczałtową cenę brutto oferty za wykonanie całości
zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności jego realizacji. W ofercie
Wykonawca poda również:
a. termin realizacji zamówienia jako wskazanie jednej z dat:
- do dnia 30.11.2016 r.
- do dnia 01.12.2016 r.
- do dnia 02.12.2016 r.
- do dnia 05.12.2016 r.
- do dnia 06.12.2016 r.
- do dnia 07.12.2016 r.
- do dnia 08.12.2016 r.
- do dnia 09.12.2016 r.
- do dnia 12.12.2016 r.
- do dnia 13.12.2016 r.
- do dnia 14.12.2016 r.
- do dnia 15.12.2016 r.
W przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie terminu wykonania zamówienia
lub wskaże datę inną niż wskazane powyżej lub późniejszą niż 15.12.2016 r., uznaje sie, iż
wykona on zamówienie w terminie do dnia 15.12.2016 r. i w takim przypadku oferta
Wykonawcy otrzyma 0 pkt. w przedmiotowym kryterium. W przypadku, gdy Wykonawca
wskaże datę wcześniejszą niż 30.11.2016 r., przyjmuje się, że wykona on zamówienie w
terminie określonym w ofercie, jednakże w kryterium terminu wykonania zamówienia otrzyma
on maksymalną liczbę 30 pkt. Data zawarcia umowy pozostaje bez wpływu na ostateczny
zawarty przez Wykonawcę w ofercie termin zakończenia realizacji zamówienia.
c. Szczegółowy - wstępny - harmonogram wykonania zamówienia i wszystkich prac
towarzyszących - zawierający szczegółowy opis terminów realizacji poszczególnych
elementów zamówienia wyrażony w kolejnych dniach kalendarzowych przewidzianych na
realizację zadania od dnia zawarcia umowy na realizację przedmiotu zamówienia do dnia
zakończenia realizacji umowy przy założeniu realizacji robót od dnia 15.10.2016 r. do
terminu wskazanego w ofercie (patrz lit. a powyżej). ”
Odwołujący podnosił, że zgodnie z cytowanymi wyżej postanowieniami siwz należało
podać w ofercie - formularzu ofertowym (vide pkt 1.2. tego formularza) termin końcowy
realizacji przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie określonej daty. Termin końcowy
realizacji przedmiotu zamówienia był jednym z kryteriów oceny ofert, natomiast w kryteriach
nie były oceniane żadne terminy pośrednie, wobec czego brak złożenia harmonogramu wraz
z ofertą nie skutkował brakiem możliwości przyznania punktacji w kryterium oceny ofert.
Podkreślić należy, iż Wykonawca wskazał w ofercie oferowany przez siebie termin końcowy
(pkt 1.2. formularza ofertowego), wskazując iż „Zamówienie zobowiązujemy się zrealizować
w terminie nie dłuższym niż do dnia 30.11.2016’. W wyniku zaoferowania wskazanego
terminu końcowego, wskazanego w § 10 ust. 18 lit. i c) siwz, Odwołujący sprostał wymogowi
siwz, a jednocześnie powinien był otrzymać maksymalną ilość punktów w kryterium „Termin
wykonania zamówienia
Zdaniem TENEO dodać należy, iż zgodnie z § 10 ust. 18 lit. i c) siwz wskazanie
jakiegokolwiek terminu końcowego (wskazanie daty innej niż wskazane w tym paragrafie lub
późniejszej niż 15.12.2016 r.) nie skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy jako niezgodnej
z siwz, gdyż wtedy Zamawiający przyjmuje, że wykonawca wykona on zamówienie w
terminie do dnia 15.12.2016 r. Oznacza to, że wskazanie nawet terminu końcowego
realizacji nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia wymagań zamawiającego. W
związku z tym niezłożenie harmonogramu przez Odwołującego nie może być uważane za
jakąkolwiek sprzeczność treści oferty z wymaganiami treści siwz.
Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający nie dołączył do siwz wzorca
harmonogramu, wymaganego zgodnie z treścią § 10 ust. 18 lit. c) siwz. Nie określił zatem
opisu i kategorii poszczególnych robót oraz węzłowych czasookresów, a także stopnia
szczegółowości poszczególnych pozycji. W tym zakresie pełną dowolność pozostawił
wykonawcom, co jednocześnie oznacza że treść harmonogramu nie mogła podlegać żadnej
ocenie Zamawiającego. Oceny tej nie mógł dokonywać ani w zakresie stopnia
szczegółowości harmonogramu (bo jej nie określił), ani terminu początkowego wskazanego
w harmonogramie, którym miało być zawarcie umowy (ponieważ nie wiadomo kiedy miałaby
ona być faktycznie zawarta), ani też w zakresie terminu końcowego, (skoro - jak wskazano -
nawet niepodanie w ofercie żadnego terminu końcowego czy podanie innego niż wskazany
przez zamawiającego nie skutkuje odrzuceniem oferty).
W opinii Odwołującego dość należy, iż o niewiążącym (orientacyjnym, pomocniczym)
charakterze harmonogramu składanego wraz z ofertą oraz o tym że może podlegać
zmianom na życzenie Zamawiającego przed zawarciem umowy i w jej trakcie, w tym z uwagi
na bieżącą działalność i potrzeby Zamawiającego, świadczy nadanie mu charakteru
„wstępnego” harmonogramu (vide §10 ust. 18 lit. c) siwz) oraz następujące postanowienia
Załącznika nr 5 do SIWZ „Wzór Umowy”:
- § 2 ust. 1 i 3 „Wzoru Umowy” stanowi, iż:
1. Przed podpisaniem Umowy złożony przez Wykonawcę wraz z ofertą
harmonogram zostanie uzupełniony o wskazówki Zamawiającego (o ile takie będą
niezbędne), który stanowić będzie harmonogram rzeczowy realizacji zamówienia (dalej
„Harmonogram rzeczowy”).
2. Harmonogram o którym mowa w ust. 1 może być modyfikowany za zgoda
Zamawiającego w trakcie realizacji Umowy w zakresie zmian dotyczących pośrednich
terminów realizacji poszczególnych części Umowy, z tym zastrzeżeniem, że nie mogą one
dotyczyć terminu wskazanego w § 3 ust. 1.
3. Wykonawca przyjmuje do wiadomości, iż istnieje konieczność każdorazowego
uzgadniania realizacji poszczególnych prac z Zamawiającym i uwzględnienie muzycznego
charakteru Uczelni oraz faktu realizacji zamówienia w cały czas czynnym i funkcjonującym
obiekcie Wyższej Uczelni Muzycznej.
- § 8 ust. 14 „Wzoru Umowy” stanowi, iż:
14. „Wykonawca zobowiązuje również do każdorazowego, uprzedniego ustalenia z
Zamawiającym terminu wykonywania prac głośnych”.
Ponadto również uregulowania § 9 „Odbiór prac budowlanych” Załącznika nr 5 do
siwz „Wzór Umowy” w żaden sposób nie wskazują, że odbiory częściowe maja się odbywać
w terminach wynikających z harmonogramu. W § 9 ust. 4 wskazano jedynie, że „Odbiór
częściowy robót zanikających i ulegających zakryciu będzie każdorazowo potwierdzony
protokołem odbioru częściowego. ” W tym zakresie obowiązują zatem ogólne uregulowania
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którymi Zamawiający ma obowiązek odbioru robót
zakończonych zgłoszonych do odbioru.
Z przekroczeniem terminów pośrednich wskazanych w Harmonogramie
postanowienia §12 „Kary umowne” Załącznika nr 5 do siwz „Wzór Umowy” nie wiążą również
żadnych konsekwencji w postaci nałożenia kar umownych. Kara umowna została natomiast
zastrzeżona za niedochowanie terminu końcowego (§12 ust. 1 lit. a) Załącznika nr 5 do
SIWZ „Wzór Umowy”).
W dalszej kolejności Odwołujący podkreślał, iż Harmonogram jest jedynie
harmonogramem rzeczowym (§10 ust. 18 lit. c) siwz, § 2 ust. 1 i 3 „Wzoru Umowy”), a nie
finansowym i jako taki nie zawiera żadnych odniesień do fakturowania czy finansowania
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 4 i 5 Załącznika nr 5 do siwz „Wzór Umowy” umowa ma
być rozliczona w całości wynagrodzeniem ryczałtowym jedną fakturą końcową po odbiorze
przedmiotu zamówienia. Treść § 4 ust. 1 „Wynagrodzenie” Załącznika nr 5 do siwz „Wzór
Umowy” wskazuje, że „Wykonawca wykona niniejszą Umowę za ryczałtowe wynagrodzenie
netto w wysokości (...), które będzie płatne jednorazowo po wykonaniu wszystkich prac
będących przedmiotem Umowy”, a treść § 5 ust. 2, że „Podstawą zaakceptowania faktury
przez Zamawiającego będzie przekazanie podpisanego protokołu odbioru końcowego (...)”.
Zgodnie z wyrokiem KIO z 27.03.2014 r.„ KIO 478/14:
„O pomocniczym charakterze harmonogramu prac świadczy również to, że z treści
projektu umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, wynika, że termin wykonania zadania
może zostać zmieniony, jak i to, że nie przewidziano kar umownych za dotrzymanie
poszczególnych etapów prac, a jedynie za przekroczenie terminu końcowego zamówienia ”.
W wyroku KIO z dn. 28.02.2014 r., KIO 267/14 Izba wskazała, że:
„Postanowienia wstępnego harmonogramu rzeczowo-finansowego nie stanowią treści
oferty i nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 p.z.p. Możliwość zmiany harmonogramu po zawarciu umowy z danym wykonawcą
oznacza, iż harmonogram ten nie stanowi w istocie treści oferty i nie może być podstawą do
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. ”
Wyrok KIO z 11.03.2013 r., KIO 415/13:
„Skoro harmonogram rzeczowo-finansowy jest elementem oferty, który przed
zawarciem umowy oraz w trakcie jej realizowania będzie podlegał zmianom i modyfikacjom,
to nie można mu przypisać charakteru bezwzględnie obowiązującego, a z błędów w nim
popełnionych wywodzić niezgodności z SIWZ, w konsekwencji odrzucając ofertę z
postępowania. ”
Odwołujący podsumowując twierdził, że harmonogram wskazany przez
Zamawiającego nie dotyczy kryterium oceny ofert, nie ma znaczenia w zakresie realizacji
umowy: nie ma żadnego przełożenia na płatności/fakturowanie czy finansowanie umowy
przez Zamawiającego, a także na nakładanie kar umownych, gdyż wykonawca odpowiada z
tytułu kar umownych jedynie za niedochowanie terminu końcowego (podanego przez
Odwołującego w formularzu ofertowym). Zamawiający zatem nie udowodnił, co dodatkowo
potwierdza odwołanie, że zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego - jako
bowiem wskazuje KIO w wyroku z dn. 02.11.2015 r., KIO 2255/15: „Odrzucenie oferty jako
niezgodnej z SIWZ możliwe jest po ustaleniu, że bez wątpienia taka okoliczność zachodzi,
przy czym jest to obowiązek obciążający zamawiającego, nie zaś Izbę. Postępowanie
odwoławcze służy kontroli prawidłowości podejmowanych przez zamawiającego decyzji, nie
zaś zastępowaniu go w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
W dniu 7 października 2016 r. do Izby, ze strony Markbud wpłynęło pismo,
zawierające przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia złożone na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Z ustaleń Izby wynika, że w omawianej sprawie stan faktyczny sprawy zreferowany
powyżej jest między stronami właściwie bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego
interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych,
szczególnie ich ocenie prawnej.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Izba wskazuje, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy
odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. W tym zakresie Izba
w pełni podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 2 lutego 2015 r.
sygn. akt. KIO 103/15, w który stwierdzono: „ (…) Reasumując opisywane tam interpretacje
normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z
SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku
poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i
wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest
zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami SIWZ”.
W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcia wymaga kwestia, czy treść oferty TENEO
spełnia wymagania Zamawiającego, opisane w specyfikacji w zakresie wymogu zawartego w
siwz w § 10 ust. 18 lit. a) i c) siwz, tj. złożenia wraz z ofertą szczegółowego wstępnego
harmonogramu wykonania zamówienia i wszystkich prac towarzyszących ? Izba stanęła na
stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.
Izba zgadza się z Odwołującym oraz orzecznictwem Izby przywołanym przez niego w
treści odwołania, z którego wynika, że każdy stan faktyczny, dotyczący harmonogramu
rzeczowo- finansowego należy analizować odrębnie, badając jaka jest rola harmonogramu w
świetle postanowień siwz. Izba dokonała takiego badania i w omawianym stanie faktycznym i
w związku z brakiem harmonogramu w złożonej przez Odwołującego ofercie stwierdziła
niezgodność jego oferty ze treścią siwz w § 10 ust. 18 lit. c) siwz.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w § 10 ust. 18 lit. c) siwz wprost sformułował
wymóg, przedstawienia przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie wraz z ofertą,
szczegółowego wstępnego harmonogramu wykonania zamówienia i wszystkich prac
towarzyszących.
W związku z tym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien był
zastosować się do powyższych wymagań Zamawiającego i wraz z ofertą złożyć
harmonogramu wykonania zamówienia i wszystkich prac towarzyszących.
Według § 10 ust. 18 lit. a) i c) siwz harmonogram miał być dokumentem, zawierający
szczegółowy opis terminów realizacji poszczególnych elementów zamówienia wyrażony w
kolejnych dniach kalendarzowych, przewidzianych na realizację zadania od dnia zawarcia
umowy na realizację przedmiotu zamówienia do dnia zakończenia realizacji umowy.
Nadmienić należy, że na potrzeby sporządzenia harmonogramu Zamawiający, jako termin
rozpoczęcia prac, przyjął datę 15.10.2016 r.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia zobowiązany był złożyć harmonogram w ściśle określonym kształcie, tj. opisać
terminy realizacji poszczególnych elementów zamówienia w podziale na poszczególne dni.
Bez znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu jest to, że Zamawiający nie przestawił
wzorcowego harmonogramu w formie załącznika do siwz, gdyż jak wskazano powyżej
Zamawiający w siwz zawarł szczegółowe wytyczne jak należy sporządzić harmonogram.
Jednak podkreślenia wymaga, że opracowanie i przedstawienie harmonogramu pozostaje w
gestii wykonawcy, ponieważ to wykonawca ubiegający się o zamówienie posiada najlepszą
wiedzę na temat posiadanych zasobów oraz swoich możliwości realizacyjnych, związanych z
przedmiotem zamówienia. Tym samym to właśnie na wykonawcy, jako podmiocie w
przyszłości realizującym zamówienie, spoczywał obowiązek wskazania w harmonogramie
konkretnych terminów realizacji poszczególnych elementów zamówienia.
Opisany powyżej wymóg specyfikacji nabiera szczególnego znaczenia w kontekście
wyjaśnień Zamawiającego, który w toku rozprawy wskazywał, że „dokument harmonogramu i
wymogi z nim związane wskazane w siwz są dla Zamawiającego bardzo istotne z uwagi na
to, że Zamawiający jest uczelnią wyższą o specyficznym charakterze, a prace mają odbywać
się w sąsiedztwie sal do ćwiczeń muzycznych dla studentów oraz miejsc ich zamieszkania.
W związku z tym istotnym jest posiadanie wiedzy na temat terminów realizacji prac w tym
obszarze”.
W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na przywoływaną przez Odwołującego
treść wzoru umowy, zawartą w załączniku nr 5 do siwz.
§ 2 załącznika nr 5 do siwz - Wzór Umowy - stanowi, że:
1. Przed podpisaniem Umowy złożony przez Wykonawcę wraz z ofertą harmonogram
zostanie uzupełniony o wskazówki Zamawiającego (o ile takie będą niezbędne), który
stanowić będzie harmonogram rzeczowy realizacji zamówienia (dalej „Harmonogram
rzeczowy”), stanowiący załącznik nr 4 do umowy.
2. Harmonogram o którym mowa w ust. 1 może być modyfikowany za zgoda
Zamawiającego w trakcie realizacji Umowy w zakresie zmian dotyczących pośrednich
terminów realizacji poszczególnych części Umowy, z tym zastrzeżeniem, że nie mogą
one dotyczyć terminu wskazanego w § 3 ust. 1.
3. Wykonawca przyjmuje do wiadomości, iż istnieje konieczność każdorazowego
uzgadniania realizacji poszczególnych prac z Zamawiającym i uwzględnienie
muzycznego charakteru Uczelni oraz faktu realizacji zamówienia w cały czas
czynnym i funkcjonującym obiekcie Wyższej Uczelni Muzycznej.
§ 8 ust. 14 załącznika nr 5 do siwz - Wzór Umowy stanowi, iż:
14. „Wykonawca zobowiązuje również do każdorazowego, uprzedniego ustalenia z
Zamawiającym terminu wykonywania prac głośnych”.
W kontekście ww. treść załącznika nr 5, stanowiącego wzór do umowy, stwierdzić
należy przede wszystkim, że harmonogram jest dokumentem, który nie może być
rozpatrywany jedynie w charakterze formalnym, ponieważ w swojej treści miał zawierać
merytoryczną treść, odnoszącą się do aspektu rzeczowego realizacji zamówienia, tj.
konkretne wskazanie poszczególnych elementów prac z przyporządkowaniem ich realizacji
w konkretnej dacie. Potwierdzeniem takiego rozumowania jest nie tylko treść siwz,
znajdująca się w § 10 ust. 18 lit. c) ale także postanowienia załącznika nr 5 w § 2 ust. 1,
gdzie harmonogram wprost nazwano „Harmonogramem rzeczowym”. Wobec tego Izba
uznała za nieprawidłowe stanowisko Odwołującego, który opierając się na pojedynczym,
wyrwanym z kontekstu, słowie „wstępny” wywodził, że harmonogram jest jedynie
dokumentem pomocniczym dla Zamawiającego i jego brak nie może stanowić przesłanki do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z
treścią siwz.
Zaś co możliwości dokonywania w jego treści zmian, które opisano powyżej, to Izba
stoi na stanowisku, że ww. postanowienia umowne potwierdzają prawdziwość przytoczonych
wcześniej wyjaśnień, składanych przez Zamawiającego w toku rozprawy, który twierdził, że
istotnym dla niego było posiadanie wiedzy o konkretnych terminach poszczególnych prac,
realizowanych przez wykonawcę w ramach zamówienia, gdyż prace mają odbywać się w
sąsiedztwie sal do ćwiczeń muzycznych dla studentów oraz miejsc ich zamieszkania.
Informację w tym zakresie Zamawiający miał właśnie pozyskać z harmonogramu złożonego
przez wykonawcę wraz z ofertą i w przypadku wystąpienia okoliczności, wymagających
konieczności zmiany terminów pośrednich Zamawiający w § 2 ust. 1 wzoru umowy
przewidział przed podpisaniem umowy możliwość uzupełnienia harmonogramu o wskazówki
Zamawiającego (o ile takie będą niezbędne).
Biorąc pod uwagę specyfikę wykonywanych prac przy uwzględnieniu muzycznego
charakteru Uczelni jaką jest Zamawiający nie powinno dziwić zawarcie we wzorze umowy
postanowień, kładących nacisk na każdorazowe, uprzednie uzgadniania terminów realizacji
poszczególnych prac z Zamawiającym, w szczególności tzw. „prac głośnych”. Oczywistym
jest, że Zamawiający w takiej sytuacji chce mieć wpływ na termin prac realizowanych przez
wykonawcę, bowiem mogą one kolidować, a nawet zaburzać sposób funkcjonowania
Zamawiającego. Wobec tego za słuszne i właściwe należy uznać działanie Zamawiającego,
który chcąc zabezpieczyć własne interesy, już na etapie specyfikacji przewidział potencjalne
sytuacje, zagrażające jego prawidłowemu funkcjonowaniu i poprzez postanowienia umowne
zagwarantował sobie możliwość ich wyeliminowania. Izba zwraca uwagę, że możliwość
dokonywania zmian w harmonogramie nie przesądza o tym, że jest to dokument pomocniczy
o znaczeniu formalnym.
W związku z zaprezentowaną powyżej argumentacją Izba uznała stanowisko
prezentowane przez Odwołującego, opierające się na tym, że wymóg przedstawienia
harmonogramu jest jedynie wymogiem formalnym, za błędne. W świetle opisanych
okoliczności Izba uznała harmonogram za dokument istotnym o charakterze merytorycznym,
bowiem to właśnie na jego podstawie Zamawiający był w stanie dowiedzieć się w jaki sposób
dany wykonawca będzie realizował zamówienie, tj. w jakich datach będzie wykonywał
określone elementy zamówienia.
Podsumowując, Izba stwierdziła niezgodność oferty Odwołującego z treścią siwz z §
10 ust. 18 lit. c) siwz z uwagi na nie złożenie z ofertą harmonogramu szczegółowego
wstępnego harmonogramu wykonania zamówienia i wszystkich prac towarzyszących. Tym
samym oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W
związku z tym nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, oraz art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust.1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 18 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2016 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2016 r. przez wykonawcę P.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TENEO P.G., ul. Trylogii 2/16, 01-
982 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Muzyczny Fryderyka
Chopina, ul. Okólnik 2, 00-368 Warszawa
przy udziale wykonawcy M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
"Markbud" M.K. Budownictwo Ogólne, ul. Marii Kazimiery 23g, 01-641 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą TENEO P.G., ul. Trylogii 2/16, 01-982 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TENEO P.G., ul. Trylogii
2/16, 01-982 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy P.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
TENEO P.G., ul. Trylogii 2/16, 01-982 Warszawa na rzecz Uniwersytetu
Muzycznego Fryderyka Chopina, ul. Okólnik 2, 00-368 Warszawa kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1847/16
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Muzyczny Fryderyka Chopina, ul. Okólnik 2, 00-368 Warszawa (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164) – zwanej dalej: "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, dotyczące wykonania robót budowlanych w zakresie naprawy stropu nad
piwnicą w Oficynie zespołu budynków ds. Dziekanka w Warszawie, ul. Krakowskie
Przedmieście 58/60 w celu zapewnienia bezpieczeństwa użytkowania sali koncertowej.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 31 sierpnia 2016 r. pod nr 304116.
W dniu 27 września 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców - w tym
wykonawcę P.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TENEO P.G., ul. Trylogii
2/16, 01-982 Warszawa (dalej: „Odwołujący” lub „TENEO”) - o wyniku postępowania,
polegającego na wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta
wykonawcy M.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "Markbud" M.K.
Budownictwo Ogólne, ul. Marii Kazimiery 23g, 01-641 Warszawa (dalej: „Przystępujący” lub
„Markbud”) .
W dniu 3 października 2016 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucał Zamawiającemu wadliwe dokonanie czynności,
polegających na:
1. odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”), podczas gdy oferta
Odwołującego nie podlega odrzuceniu,
2. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Markbud ,
3. w konsekwencji zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez uznanie, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z treścią siwz i odrzucenie oferty Odwołującego na tej
podstawie,
2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Markud, podczas gdy za najkorzystniejszą
należało uznać ofertę złożoną przez Odwołującego.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
o unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
o unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27.09.2016 r.,
o powtórzenia czynności oceny ofert spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu,
o dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wyjaśniał, że w dniu 27 września 2016 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, jako podstawę prawną podając art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia Zamawiający podniósł, iż
Odwołujący nie dołączył do złożonej przez siebie oferty harmonogramu wykonania
zamówienia, o którym mowa w § 10 ust. 18 lit. c) siwz.
Zdaniem wykonawcy TENEO decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty
została podjęta z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż niezłożenie przez
Odwołującego wraz z ofertą harmonogramu wykonania zamówienia, o którym mowa w § 10
ust. 18 lit. c) siwz nie skutkuje zgodnie z tym przepisem i treścią siwz odrzuceniem oferty
Odwołującego. Pamiętać bowiem należy, iż brak wskazanego w siwz harmonogramu musi
być rozpatrywany w świetle konkretnych postanowień specyfikacji w przedmiotowym
postępowaniu. („Każdy stan faktyczny dotyczący harmonogramu rzeczowo- finansowego
należy analizować odrębnie, badając jaka jest rola harmonogramu w świetle postanowień
SIWZ” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3.09.2015 r., KIO 1835/15). Niezgodnym z
treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest automatyczne odrzucenie oferty Odwołującego jako
niezgodnej z SIWZ, ponieważ wymagane jest stwierdzenie czy złożonemu harmonogramowi
Zamawiający nadał istotne znaczenie umowne. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie
pochylił się tymczasem nad analizą tego znaczenia, a dokonał automatycznego odrzucenia
oferty Odwołującego, bazując jedynie na formalnym postawionym przez siebie wymogu.
Tymczasem Zamawiający ze złożeniem z ofertą harmonogramu, o którym mowa § 10 ust. 18
lit. c) siwz, nie wiąże w siwz żadnych konsekwencji prawnych, w tym ani w zakresie
przebiegu postępowania, ani w zakresie realizacji umowy. Tymczasem odrzuceniu podlega
jedynie oferta, która jest niezgodna z merytoryczną treścią specyfikacji.
Zdaniem Odwołującego wymóg dotyczący harmonogramu jest czysto formalny, a
oferta Odwołującego zapewnia realizację całości przedmiotu zamówienia zgodnie z
merytorycznymi wymaganiami Zamawiającego, czego de facto Zamawiający nie
kwestionuje. Brak harmonogramu złożonego wraz z ofertą - w odniesieniu do postanowień
siwz dotyczących kryteriów oceny ofert oraz braku faktycznego znaczenia harmonogramu -
nie może być rozpatrywany jako istotna treść oferty. Z jego złożeniem nie wiążą się żadne
konsekwencje w zakresie postanowień siwz, w tym umownych. Odwołujący podkreślał, że
jego oferta jest zgodna z siwz co do zakresu, ilości, sposobu, jakości, warunków realizacji,
terminu końcowego realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
Następnie wykonawca TENEO odwoływał się do orzecznictwa Izby wskazując, że
przykładowo zgodnie z wyrokiem KIO z 05.05.2016 r., KIO 585/16; KIO 593/16: „Ustalenie,
że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji musi wynikać z faktu, że oferta nie zapewnia
realizacji przedmiotu zamówienia w całości - zgodnie z wymaganiami zamawiającego,
odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, którego zamawiający
oczekuje dla spełnienia jego uzasadnionych określonych w specyfikacji potrzeb.”
W wyroku KIO z dnia 17.05.2016 r., KIO 726/16 Izba stwierdziła, iż: „Oferta może
zostać uznana za niezgodną z SIWZ przede wszystkim wtedy, gdy z jej treści wynika, że nie
obejmuje swoim zakresem całości prac składających się na przedmiot zamówienia łub
oferowany sposób czy termin wykonania tych prac nie odpowiada wymaganemu. ”
Kolejno w wyroku z dnia 25.03.2016 r., KIO 384/16 KIO wskazuje, iż: „Zgodnie z
regulacją art. 82 ust. 3 p.z.p., treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji jest zapewniona
wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać,
iż istotne postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od
postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego”.
Wyrok KIO z 03.02.2016 r., KIO 65/16: „Treść oferty to zobowiązanie wykonawcy
wykonania zamówienia w jego istotnej merytorycznej warstwie, zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, stanowiącymi treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia."
Wyrok KIO z 27.01.2016 r., KIO 60/16: „Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ,
stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., zachodzi
wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem
przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z
zastrzeżeniem art. 87 p.z.p. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca
treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia
specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu
zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie
odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. ”
W wyroku KIO z 29.04.2014, KIO 693/14; KIO 694/14 wskazano: „Ustawa z 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych zobowiązuje zamawiających zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. do odrzucenia oferty, o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jednakże odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo
zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych
nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy zamawiający ma
możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. ’’
Następnie odnosząc się do poszczególnych postanowień siwz Odwołujący
wskazywał na treść § 10 ust. 1 pkt 1 i ust. 18 lit. a) i c) oraz § 4 i § 13 ust. 1 siwz, a także § 2
ust. 1 i 2, § 3 ust. 1 załącznika nr 5 do siwz „ Wzór umowy.'’
W § 4 „Termin wykonania zamówienia’'’ wskazano, iż:
„Wymagany termin zakończenia realizacji zamówienia — nie później niż do dnia
15.12.2016 r. Termin wykonania zamówienia jest jednym z kryteriów oceny ofert. ”
W § 3 ust. 1 „Terminy realizacji” załącznika nr 5 do siwz „Wzór umowy”, wskazano iż:
„1. Wykonawca zrealizuje przedmiot Umowy w terminie do dnia 2016 roku, zgodnie
ze złożoną ofertą.'”
Treść § 13 „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” ust. 1 brzmi:
„1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierować się
następującymi kryteriami i ich znaczeniem oraz w następujący sposób będzie oceniać oferty
w poszczególnych kryteriach: Kryterium I- Cena - 60 pkt.,
Kryterium II- Termin wykonania zamówienia -30 pkt..
Kryterium III— Gwarancja —10pkt. ”
Zgodnie z § 10 „Opis sposobu przygotowywania ofert’” ust. 1 pkt 1: „1. Oferta musi
zawierać następujące oświadczenia i dokumenty:
1) wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru
stanowiącego Załącznik nr 1 do S1WZ, zawierający w szczególności: wskazanie
oferowanego przedmiotu zamówienia, łączną cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące
terminu realizacji zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności, oświadczenie o
okresie związania ofertą oraz o akceptacji wszystkich postanowień SIWZ i wzoru umowy bez
zastrzeżeń, a także informację którą część zamówienia Wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcy; ”
Zgodnie z treścią § 10 ust. 18 lit. a) i c) siwz:
18. W ofercie Wykonawca poda: ryczałtową cenę brutto oferty za wykonanie całości
zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności jego realizacji. W ofercie
Wykonawca poda również:
a. termin realizacji zamówienia jako wskazanie jednej z dat:
- do dnia 30.11.2016 r.
- do dnia 01.12.2016 r.
- do dnia 02.12.2016 r.
- do dnia 05.12.2016 r.
- do dnia 06.12.2016 r.
- do dnia 07.12.2016 r.
- do dnia 08.12.2016 r.
- do dnia 09.12.2016 r.
- do dnia 12.12.2016 r.
- do dnia 13.12.2016 r.
- do dnia 14.12.2016 r.
- do dnia 15.12.2016 r.
W przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie terminu wykonania zamówienia
lub wskaże datę inną niż wskazane powyżej lub późniejszą niż 15.12.2016 r., uznaje sie, iż
wykona on zamówienie w terminie do dnia 15.12.2016 r. i w takim przypadku oferta
Wykonawcy otrzyma 0 pkt. w przedmiotowym kryterium. W przypadku, gdy Wykonawca
wskaże datę wcześniejszą niż 30.11.2016 r., przyjmuje się, że wykona on zamówienie w
terminie określonym w ofercie, jednakże w kryterium terminu wykonania zamówienia otrzyma
on maksymalną liczbę 30 pkt. Data zawarcia umowy pozostaje bez wpływu na ostateczny
zawarty przez Wykonawcę w ofercie termin zakończenia realizacji zamówienia.
c. Szczegółowy - wstępny - harmonogram wykonania zamówienia i wszystkich prac
towarzyszących - zawierający szczegółowy opis terminów realizacji poszczególnych
elementów zamówienia wyrażony w kolejnych dniach kalendarzowych przewidzianych na
realizację zadania od dnia zawarcia umowy na realizację przedmiotu zamówienia do dnia
zakończenia realizacji umowy przy założeniu realizacji robót od dnia 15.10.2016 r. do
terminu wskazanego w ofercie (patrz lit. a powyżej). ”
Odwołujący podnosił, że zgodnie z cytowanymi wyżej postanowieniami siwz należało
podać w ofercie - formularzu ofertowym (vide pkt 1.2. tego formularza) termin końcowy
realizacji przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie określonej daty. Termin końcowy
realizacji przedmiotu zamówienia był jednym z kryteriów oceny ofert, natomiast w kryteriach
nie były oceniane żadne terminy pośrednie, wobec czego brak złożenia harmonogramu wraz
z ofertą nie skutkował brakiem możliwości przyznania punktacji w kryterium oceny ofert.
Podkreślić należy, iż Wykonawca wskazał w ofercie oferowany przez siebie termin końcowy
(pkt 1.2. formularza ofertowego), wskazując iż „Zamówienie zobowiązujemy się zrealizować
w terminie nie dłuższym niż do dnia 30.11.2016’. W wyniku zaoferowania wskazanego
terminu końcowego, wskazanego w § 10 ust. 18 lit. i c) siwz, Odwołujący sprostał wymogowi
siwz, a jednocześnie powinien był otrzymać maksymalną ilość punktów w kryterium „Termin
wykonania zamówienia
Zdaniem TENEO dodać należy, iż zgodnie z § 10 ust. 18 lit. i c) siwz wskazanie
jakiegokolwiek terminu końcowego (wskazanie daty innej niż wskazane w tym paragrafie lub
późniejszej niż 15.12.2016 r.) nie skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy jako niezgodnej
z siwz, gdyż wtedy Zamawiający przyjmuje, że wykonawca wykona on zamówienie w
terminie do dnia 15.12.2016 r. Oznacza to, że wskazanie nawet terminu końcowego
realizacji nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia wymagań zamawiającego. W
związku z tym niezłożenie harmonogramu przez Odwołującego nie może być uważane za
jakąkolwiek sprzeczność treści oferty z wymaganiami treści siwz.
Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający nie dołączył do siwz wzorca
harmonogramu, wymaganego zgodnie z treścią § 10 ust. 18 lit. c) siwz. Nie określił zatem
opisu i kategorii poszczególnych robót oraz węzłowych czasookresów, a także stopnia
szczegółowości poszczególnych pozycji. W tym zakresie pełną dowolność pozostawił
wykonawcom, co jednocześnie oznacza że treść harmonogramu nie mogła podlegać żadnej
ocenie Zamawiającego. Oceny tej nie mógł dokonywać ani w zakresie stopnia
szczegółowości harmonogramu (bo jej nie określił), ani terminu początkowego wskazanego
w harmonogramie, którym miało być zawarcie umowy (ponieważ nie wiadomo kiedy miałaby
ona być faktycznie zawarta), ani też w zakresie terminu końcowego, (skoro - jak wskazano -
nawet niepodanie w ofercie żadnego terminu końcowego czy podanie innego niż wskazany
przez zamawiającego nie skutkuje odrzuceniem oferty).
W opinii Odwołującego dość należy, iż o niewiążącym (orientacyjnym, pomocniczym)
charakterze harmonogramu składanego wraz z ofertą oraz o tym że może podlegać
zmianom na życzenie Zamawiającego przed zawarciem umowy i w jej trakcie, w tym z uwagi
na bieżącą działalność i potrzeby Zamawiającego, świadczy nadanie mu charakteru
„wstępnego” harmonogramu (vide §10 ust. 18 lit. c) siwz) oraz następujące postanowienia
Załącznika nr 5 do SIWZ „Wzór Umowy”:
- § 2 ust. 1 i 3 „Wzoru Umowy” stanowi, iż:
1. Przed podpisaniem Umowy złożony przez Wykonawcę wraz z ofertą
harmonogram zostanie uzupełniony o wskazówki Zamawiającego (o ile takie będą
niezbędne), który stanowić będzie harmonogram rzeczowy realizacji zamówienia (dalej
„Harmonogram rzeczowy”).
2. Harmonogram o którym mowa w ust. 1 może być modyfikowany za zgoda
Zamawiającego w trakcie realizacji Umowy w zakresie zmian dotyczących pośrednich
terminów realizacji poszczególnych części Umowy, z tym zastrzeżeniem, że nie mogą one
dotyczyć terminu wskazanego w § 3 ust. 1.
3. Wykonawca przyjmuje do wiadomości, iż istnieje konieczność każdorazowego
uzgadniania realizacji poszczególnych prac z Zamawiającym i uwzględnienie muzycznego
charakteru Uczelni oraz faktu realizacji zamówienia w cały czas czynnym i funkcjonującym
obiekcie Wyższej Uczelni Muzycznej.
- § 8 ust. 14 „Wzoru Umowy” stanowi, iż:
14. „Wykonawca zobowiązuje również do każdorazowego, uprzedniego ustalenia z
Zamawiającym terminu wykonywania prac głośnych”.
Ponadto również uregulowania § 9 „Odbiór prac budowlanych” Załącznika nr 5 do
siwz „Wzór Umowy” w żaden sposób nie wskazują, że odbiory częściowe maja się odbywać
w terminach wynikających z harmonogramu. W § 9 ust. 4 wskazano jedynie, że „Odbiór
częściowy robót zanikających i ulegających zakryciu będzie każdorazowo potwierdzony
protokołem odbioru częściowego. ” W tym zakresie obowiązują zatem ogólne uregulowania
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którymi Zamawiający ma obowiązek odbioru robót
zakończonych zgłoszonych do odbioru.
Z przekroczeniem terminów pośrednich wskazanych w Harmonogramie
postanowienia §12 „Kary umowne” Załącznika nr 5 do siwz „Wzór Umowy” nie wiążą również
żadnych konsekwencji w postaci nałożenia kar umownych. Kara umowna została natomiast
zastrzeżona za niedochowanie terminu końcowego (§12 ust. 1 lit. a) Załącznika nr 5 do
SIWZ „Wzór Umowy”).
W dalszej kolejności Odwołujący podkreślał, iż Harmonogram jest jedynie
harmonogramem rzeczowym (§10 ust. 18 lit. c) siwz, § 2 ust. 1 i 3 „Wzoru Umowy”), a nie
finansowym i jako taki nie zawiera żadnych odniesień do fakturowania czy finansowania
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 4 i 5 Załącznika nr 5 do siwz „Wzór Umowy” umowa ma
być rozliczona w całości wynagrodzeniem ryczałtowym jedną fakturą końcową po odbiorze
przedmiotu zamówienia. Treść § 4 ust. 1 „Wynagrodzenie” Załącznika nr 5 do siwz „Wzór
Umowy” wskazuje, że „Wykonawca wykona niniejszą Umowę za ryczałtowe wynagrodzenie
netto w wysokości (...), które będzie płatne jednorazowo po wykonaniu wszystkich prac
będących przedmiotem Umowy”, a treść § 5 ust. 2, że „Podstawą zaakceptowania faktury
przez Zamawiającego będzie przekazanie podpisanego protokołu odbioru końcowego (...)”.
Zgodnie z wyrokiem KIO z 27.03.2014 r.„ KIO 478/14:
„O pomocniczym charakterze harmonogramu prac świadczy również to, że z treści
projektu umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, wynika, że termin wykonania zadania
może zostać zmieniony, jak i to, że nie przewidziano kar umownych za dotrzymanie
poszczególnych etapów prac, a jedynie za przekroczenie terminu końcowego zamówienia ”.
W wyroku KIO z dn. 28.02.2014 r., KIO 267/14 Izba wskazała, że:
„Postanowienia wstępnego harmonogramu rzeczowo-finansowego nie stanowią treści
oferty i nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 p.z.p. Możliwość zmiany harmonogramu po zawarciu umowy z danym wykonawcą
oznacza, iż harmonogram ten nie stanowi w istocie treści oferty i nie może być podstawą do
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. ”
Wyrok KIO z 11.03.2013 r., KIO 415/13:
„Skoro harmonogram rzeczowo-finansowy jest elementem oferty, który przed
zawarciem umowy oraz w trakcie jej realizowania będzie podlegał zmianom i modyfikacjom,
to nie można mu przypisać charakteru bezwzględnie obowiązującego, a z błędów w nim
popełnionych wywodzić niezgodności z SIWZ, w konsekwencji odrzucając ofertę z
postępowania. ”
Odwołujący podsumowując twierdził, że harmonogram wskazany przez
Zamawiającego nie dotyczy kryterium oceny ofert, nie ma znaczenia w zakresie realizacji
umowy: nie ma żadnego przełożenia na płatności/fakturowanie czy finansowanie umowy
przez Zamawiającego, a także na nakładanie kar umownych, gdyż wykonawca odpowiada z
tytułu kar umownych jedynie za niedochowanie terminu końcowego (podanego przez
Odwołującego w formularzu ofertowym). Zamawiający zatem nie udowodnił, co dodatkowo
potwierdza odwołanie, że zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego - jako
bowiem wskazuje KIO w wyroku z dn. 02.11.2015 r., KIO 2255/15: „Odrzucenie oferty jako
niezgodnej z SIWZ możliwe jest po ustaleniu, że bez wątpienia taka okoliczność zachodzi,
przy czym jest to obowiązek obciążający zamawiającego, nie zaś Izbę. Postępowanie
odwoławcze służy kontroli prawidłowości podejmowanych przez zamawiającego decyzji, nie
zaś zastępowaniu go w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
W dniu 7 października 2016 r. do Izby, ze strony Markbud wpłynęło pismo,
zawierające przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia złożone na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Z ustaleń Izby wynika, że w omawianej sprawie stan faktyczny sprawy zreferowany
powyżej jest między stronami właściwie bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego
interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych,
szczególnie ich ocenie prawnej.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Izba wskazuje, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy
odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. W tym zakresie Izba
w pełni podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 2 lutego 2015 r.
sygn. akt. KIO 103/15, w który stwierdzono: „ (…) Reasumując opisywane tam interpretacje
normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z
SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku
poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i
wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest
zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami SIWZ”.
W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcia wymaga kwestia, czy treść oferty TENEO
spełnia wymagania Zamawiającego, opisane w specyfikacji w zakresie wymogu zawartego w
siwz w § 10 ust. 18 lit. a) i c) siwz, tj. złożenia wraz z ofertą szczegółowego wstępnego
harmonogramu wykonania zamówienia i wszystkich prac towarzyszących ? Izba stanęła na
stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.
Izba zgadza się z Odwołującym oraz orzecznictwem Izby przywołanym przez niego w
treści odwołania, z którego wynika, że każdy stan faktyczny, dotyczący harmonogramu
rzeczowo- finansowego należy analizować odrębnie, badając jaka jest rola harmonogramu w
świetle postanowień siwz. Izba dokonała takiego badania i w omawianym stanie faktycznym i
w związku z brakiem harmonogramu w złożonej przez Odwołującego ofercie stwierdziła
niezgodność jego oferty ze treścią siwz w § 10 ust. 18 lit. c) siwz.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w § 10 ust. 18 lit. c) siwz wprost sformułował
wymóg, przedstawienia przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie wraz z ofertą,
szczegółowego wstępnego harmonogramu wykonania zamówienia i wszystkich prac
towarzyszących.
W związku z tym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien był
zastosować się do powyższych wymagań Zamawiającego i wraz z ofertą złożyć
harmonogramu wykonania zamówienia i wszystkich prac towarzyszących.
Według § 10 ust. 18 lit. a) i c) siwz harmonogram miał być dokumentem, zawierający
szczegółowy opis terminów realizacji poszczególnych elementów zamówienia wyrażony w
kolejnych dniach kalendarzowych, przewidzianych na realizację zadania od dnia zawarcia
umowy na realizację przedmiotu zamówienia do dnia zakończenia realizacji umowy.
Nadmienić należy, że na potrzeby sporządzenia harmonogramu Zamawiający, jako termin
rozpoczęcia prac, przyjął datę 15.10.2016 r.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia zobowiązany był złożyć harmonogram w ściśle określonym kształcie, tj. opisać
terminy realizacji poszczególnych elementów zamówienia w podziale na poszczególne dni.
Bez znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu jest to, że Zamawiający nie przestawił
wzorcowego harmonogramu w formie załącznika do siwz, gdyż jak wskazano powyżej
Zamawiający w siwz zawarł szczegółowe wytyczne jak należy sporządzić harmonogram.
Jednak podkreślenia wymaga, że opracowanie i przedstawienie harmonogramu pozostaje w
gestii wykonawcy, ponieważ to wykonawca ubiegający się o zamówienie posiada najlepszą
wiedzę na temat posiadanych zasobów oraz swoich możliwości realizacyjnych, związanych z
przedmiotem zamówienia. Tym samym to właśnie na wykonawcy, jako podmiocie w
przyszłości realizującym zamówienie, spoczywał obowiązek wskazania w harmonogramie
konkretnych terminów realizacji poszczególnych elementów zamówienia.
Opisany powyżej wymóg specyfikacji nabiera szczególnego znaczenia w kontekście
wyjaśnień Zamawiającego, który w toku rozprawy wskazywał, że „dokument harmonogramu i
wymogi z nim związane wskazane w siwz są dla Zamawiającego bardzo istotne z uwagi na
to, że Zamawiający jest uczelnią wyższą o specyficznym charakterze, a prace mają odbywać
się w sąsiedztwie sal do ćwiczeń muzycznych dla studentów oraz miejsc ich zamieszkania.
W związku z tym istotnym jest posiadanie wiedzy na temat terminów realizacji prac w tym
obszarze”.
W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na przywoływaną przez Odwołującego
treść wzoru umowy, zawartą w załączniku nr 5 do siwz.
§ 2 załącznika nr 5 do siwz - Wzór Umowy - stanowi, że:
1. Przed podpisaniem Umowy złożony przez Wykonawcę wraz z ofertą harmonogram
zostanie uzupełniony o wskazówki Zamawiającego (o ile takie będą niezbędne), który
stanowić będzie harmonogram rzeczowy realizacji zamówienia (dalej „Harmonogram
rzeczowy”), stanowiący załącznik nr 4 do umowy.
2. Harmonogram o którym mowa w ust. 1 może być modyfikowany za zgoda
Zamawiającego w trakcie realizacji Umowy w zakresie zmian dotyczących pośrednich
terminów realizacji poszczególnych części Umowy, z tym zastrzeżeniem, że nie mogą
one dotyczyć terminu wskazanego w § 3 ust. 1.
3. Wykonawca przyjmuje do wiadomości, iż istnieje konieczność każdorazowego
uzgadniania realizacji poszczególnych prac z Zamawiającym i uwzględnienie
muzycznego charakteru Uczelni oraz faktu realizacji zamówienia w cały czas
czynnym i funkcjonującym obiekcie Wyższej Uczelni Muzycznej.
§ 8 ust. 14 załącznika nr 5 do siwz - Wzór Umowy stanowi, iż:
14. „Wykonawca zobowiązuje również do każdorazowego, uprzedniego ustalenia z
Zamawiającym terminu wykonywania prac głośnych”.
W kontekście ww. treść załącznika nr 5, stanowiącego wzór do umowy, stwierdzić
należy przede wszystkim, że harmonogram jest dokumentem, który nie może być
rozpatrywany jedynie w charakterze formalnym, ponieważ w swojej treści miał zawierać
merytoryczną treść, odnoszącą się do aspektu rzeczowego realizacji zamówienia, tj.
konkretne wskazanie poszczególnych elementów prac z przyporządkowaniem ich realizacji
w konkretnej dacie. Potwierdzeniem takiego rozumowania jest nie tylko treść siwz,
znajdująca się w § 10 ust. 18 lit. c) ale także postanowienia załącznika nr 5 w § 2 ust. 1,
gdzie harmonogram wprost nazwano „Harmonogramem rzeczowym”. Wobec tego Izba
uznała za nieprawidłowe stanowisko Odwołującego, który opierając się na pojedynczym,
wyrwanym z kontekstu, słowie „wstępny” wywodził, że harmonogram jest jedynie
dokumentem pomocniczym dla Zamawiającego i jego brak nie może stanowić przesłanki do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z
treścią siwz.
Zaś co możliwości dokonywania w jego treści zmian, które opisano powyżej, to Izba
stoi na stanowisku, że ww. postanowienia umowne potwierdzają prawdziwość przytoczonych
wcześniej wyjaśnień, składanych przez Zamawiającego w toku rozprawy, który twierdził, że
istotnym dla niego było posiadanie wiedzy o konkretnych terminach poszczególnych prac,
realizowanych przez wykonawcę w ramach zamówienia, gdyż prace mają odbywać się w
sąsiedztwie sal do ćwiczeń muzycznych dla studentów oraz miejsc ich zamieszkania.
Informację w tym zakresie Zamawiający miał właśnie pozyskać z harmonogramu złożonego
przez wykonawcę wraz z ofertą i w przypadku wystąpienia okoliczności, wymagających
konieczności zmiany terminów pośrednich Zamawiający w § 2 ust. 1 wzoru umowy
przewidział przed podpisaniem umowy możliwość uzupełnienia harmonogramu o wskazówki
Zamawiającego (o ile takie będą niezbędne).
Biorąc pod uwagę specyfikę wykonywanych prac przy uwzględnieniu muzycznego
charakteru Uczelni jaką jest Zamawiający nie powinno dziwić zawarcie we wzorze umowy
postanowień, kładących nacisk na każdorazowe, uprzednie uzgadniania terminów realizacji
poszczególnych prac z Zamawiającym, w szczególności tzw. „prac głośnych”. Oczywistym
jest, że Zamawiający w takiej sytuacji chce mieć wpływ na termin prac realizowanych przez
wykonawcę, bowiem mogą one kolidować, a nawet zaburzać sposób funkcjonowania
Zamawiającego. Wobec tego za słuszne i właściwe należy uznać działanie Zamawiającego,
który chcąc zabezpieczyć własne interesy, już na etapie specyfikacji przewidział potencjalne
sytuacje, zagrażające jego prawidłowemu funkcjonowaniu i poprzez postanowienia umowne
zagwarantował sobie możliwość ich wyeliminowania. Izba zwraca uwagę, że możliwość
dokonywania zmian w harmonogramie nie przesądza o tym, że jest to dokument pomocniczy
o znaczeniu formalnym.
W związku z zaprezentowaną powyżej argumentacją Izba uznała stanowisko
prezentowane przez Odwołującego, opierające się na tym, że wymóg przedstawienia
harmonogramu jest jedynie wymogiem formalnym, za błędne. W świetle opisanych
okoliczności Izba uznała harmonogram za dokument istotnym o charakterze merytorycznym,
bowiem to właśnie na jego podstawie Zamawiający był w stanie dowiedzieć się w jaki sposób
dany wykonawca będzie realizował zamówienie, tj. w jakich datach będzie wykonywał
określone elementy zamówienia.
Podsumowując, Izba stwierdziła niezgodność oferty Odwołującego z treścią siwz z §
10 ust. 18 lit. c) siwz z uwagi na nie złożenie z ofertą harmonogramu szczegółowego
wstępnego harmonogramu wykonania zamówienia i wszystkich prac towarzyszących. Tym
samym oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W
związku z tym nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, oraz art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust.1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………