KIO 1850/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wojciech Świdwa
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. Akt KIO 1850/16
Sygn. akt: KIO 1850/16
WYROK
z dnia 18 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Barbara Bettman
Paweł Trojan
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2016 r. przez
odwołującego: konsorcjum 1) IASON Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum Al. Wincentego Witosa
31; 00-710 Warszawa 2) INTERFREIGCHT Międzynarodowa Logistyka Transportowa –
członek konsorcjum ul. Ks. Bolesławą Domańskiego 46; 45-819 Opole w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 ul. Dr K.
Jaczewskiego 8; 20-954 Lublin
z udziałem przystępującego: 1) Monrol Poland LTD Sp. z o.o. (Lider) ul. Piękna 15/12;00-549
Warszawa; 2) M. B. Link Express ul. Rysia 29 ; 05-800 Pruszków; 3) Biont a.s. ul.
Karloveska 63; 842 29 Bratysława 4
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza oraz nakazuje ponowny wybór najkorzystniejszej oferty.
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 ul. Dr K.
Jaczewskiego 8; 20-954 Lublin
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum 1)
Sygn. Akt KIO 1850/16
IASON Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum Al. Wincentego Witosa 31; 00-710 Warszawa
2) INTERFREIGCHT Międzynarodowa Logistyka Transportowa – członek
konsorcjum ul. Ks. Bolesławą Domańskiego 46; 45-819 Opole tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 ul. Dr K. Jaczewskiego 8;
20-954 Lublin kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) na rzecz konsorcjum 1) IASON Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum Al.
Wincentego Witosa 31; 00-710 Warszawa 2) INTERFREIGCHT Międzynarodowa
Logistyka Transportowa – członek konsorcjum ul. Ks. Bolesławą Domańskiego 46;
45-819 Opole stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie
Przewodniczący: ……………………
Członkowie: ……………………
……………………
Sygn. Akt KIO 1850/16
Uzasadnienie
Odwołanie zostało złożone pismem z dnia 3 października 2016 roku przez odwołującego,
którym jest konsorcjum firm: IASON Sp. z o.o. – Lider konsorcjum Al. Wincentego Witosa 31;
00-710 Warszawa i INTERFREIGHT Międzynarodowa Logistyka Transportowa - członek
konsorcjum ul. księdza Bolesława Domańskiego 46 ; 45-819 Opole zwane dalej
„odwołującym”.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności i zaniechania prowadzącego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 ul.
dr K. Jaczewskiego 8; 20-954 Lublin, zwanego dalej „zamawiającym”.
Przedmiotem zaskarżenia są następujące przepisy ustawy p.z.p. :
1. Art.7 ust.1 i 3 w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: 1)
MONROL Poland Ltd. Sp. z o.o. ul. Piękna 15/12, 00- 549 Warszawa; 2) BIONT a.s.
ul. Karloveska 63; 842 20 Bratysława 4i 3) Link Express M. B., ul. Rysia 29, 05-800
Pruszków zwany dalej wykonawcą wybranym/ przystępującym po stronie
zamawiającego co według odwołującego narusza zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
2. Art.89 ust.1 pkt 4 i art.90 ust.2 i 3 ustawy p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego , która zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a ponadto zdaniem odwołującego złożone wyjaśnienia nie stanowią
wystarczającego dowodu na realność i rynkowość ceny wskazanej w ofercie.
3. Art.89 ust.1 pkt 3 i art.3 i art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez dostarczenie farmaceutyku poniżej kosztów własnych, w tym w
szczególności nie zapewniający żadnego zysku , co winno skutkować odrzuceniem
oferty przystępującego po stronie zamawiającego.
W tak przedstawionym stanie rzeczy stanie rzeczy odwołujący wniósł o:
1) Uwzględnienie odwołania w całości,
2) Nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
3) Nakazanie odrzucenie oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po
stronie zamawiającego.
4) Nakazanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, którą jest oferta
odwołującego.
Sygn. Akt KIO 1850/16
Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą po odrzuceniu oferty wykonawcy
wybranego w związku z prawidłowo dokonanym odrzuceniem oferty Accelerator Aplications
Polska Sp. z o.o. w czym wyraża się interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że odwołanie zostało wniesione w ustawowo przewidzianym terminie
to jest 3 października 2016 roku w związku z otrzymaniem zawiadomienia od zamawiającego
w dniu 23 września 2016 roku w myśl art.182 ust.1 pkt 1 ustawy pzp oraz przed upływem
terminu na wniesienie odwołania zawiadomił zamawiającego o złożeniu odwołania, na co
przedłożył dowód, czyli również dotrzymał terminu przewidzianego w art.180 ust.5 ustawy
pzp.
W dniu 23 września 2016 roku zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz odrzuceniu oferty Accelerator Applications sp. z o.o. w związku z zaoferowaniem
farmaceutyku o aktywności nie wystarczającej do zbadania wymaganej ilości pacjentów.
Odwołujący w tej ofercie tego wykonawcy dostrzega również inną wadę, która w jego ocenie
powoduje odrzucenie oferty, czyniąc wezwanie do uzupełnienia dokumentów za
bezprzedmiotowe.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę wybranego było obligatoryjne, ponieważ
związane było z treścią art.90 ust.1 ustawy pzp.
Tak więc wykonawca wybrany był wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień ale
składając je objął ich treść w całości tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o
odtajnienie złożonych wyjaśnień. W efekcie złożonego wniosku przez odwołującego,
wykonawca wybrany złożył kolejne wyjaśnienia do rażąco niskiej ceny. Wskutek interwencji
odwołującego nie tylko wykonawca wezwany odtajnił wyjaśnienia ale również złożył
dodatkowe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Jeżeli okoliczności te na rozprawie
potwierdzą się a sprowadzające się do sytuacji, że wyjaśnienie z dnia 21 września 2016
roku różni się od wyjaśnienia w dniu 29 września to należy przyjąć, że pierwsze wyjaśnienie
było nie wystarczające, co powoduje skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego.
Niemniej po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień wykonawca stwierdza, że są one
niewystarczające do wykazania, że cena nie jest cena rażąco niską oraz, że pokrywa
nakłady jakie musi ponieść wykonawca realizując umowę.
Odwołujący stwierdza, że charakter wyjaśnień nie ma waloru jednoznaczności oraz, że do
pisma nie załączono żadnych dowodów czyli wyjaśnienia są niepełne to jest nieadekwatne
do przedmiotu zamówienia i lakoniczne.
Sygn. Akt KIO 1850/16
Wykonawca wybrany realizuje zamówienie w ramach konsorcjum więc każdy z
konsorcjantów powinien mieć udział w kosztach realizacji zamówienia ale także powinien
mieć udział w zysku.
Tak więc zwraca uwagę na konieczność konkretyzacji wyjaśnień do przedmiotowego
zamówienia a nie porównywania do innych zamówień czy np. wskazanie na niższe koszty
budowy czy eksploatacji zakładu.
Ponadto odwołujący zwraca uwagę na brak podstaw do wielokrotnego nieuzasadnionego
wezwania do wyjaśnień, jak również w efekcie obowiązku wykazania, że cena ma charakter
rynkowy. Według odwołującego wykonawca wybrany nie udowodnił w powyższym
kontekście, że cena 520 zł. netto i 561,60 zł. brutto za jedną dawkę farmaceutyku jest ceną
rynkową.
Odwołujący wskazuje na treść art.190 ust.1 a ustawy pzp. zgodnie z którym ciężar dowodu ,
ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył w tym
wypadku odwołującym, jeżeli przystąpi do postępowania odwoławczego.
Z treści złożonych wyjaśnień nie wynika, że wykonawca wybrany posiada korzystniejszą
sytuację w stosunku do innych wykonawców. Jako jeden z argumentów podnosi, że posiada
już zatrudniony personel i nie musi ponosić kosztów związanych z zatrudnionym nowego
personelu. Zdaniem odwołującego, stwierdzenie, że zamawiający ma już zatrudnionych
specjalistów jest nic nie wnoszącym frazesem nie mającym żadnego waloru dowodowego w
zakresie rażąco niskiej ceny.
Kolejne wyjaśnienie idzie w kierunku, że wykonawca wybrany posiada unikalną wiedzą
nabytą w innych realizacjach zamówień. Zdaniem odwołującego nie precyzuje wyjaśniający
co to za unikalna wiedza i chociażby o okolicznościach jej nabycia.
Wyjaśnienia dotyczące doświadczenia członków konsorcjum czy to MONROL, czy to BIONT
poza wrażeniem nie wnoszą nic konkretnego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny.
Wielokrotnie podnoszona jest przez wykonawcę wybranego kwestia grupy kapitałowej ale
bez wskazania w jakim zakresie grupa kapitałowa ma wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny.
Co do zestawienia ofert w ostatnich latach to również nie jest dowód na obniżenie ceny, są
one niepełne bo jest nie obejmują całego rynku i nie dają dowodu czy oferowana w tym
postępowaniu cena pokrywa koszty i gwarantuje zysk.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i składa wniosek o powołanie składu
trzyosobowego do rozpoznania odwołania.
Pismem z dnia 14 października 2016 roku przystępujący złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie.
Na rozprawie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Sygn. Akt KIO 1850/16
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Przedmiotem prowadzonego w procedurze otwartej postępowania oznaczonego nr: EDZ242-
107/16 jest „Dostawa substancji 18F FDG (fluorodeoksyglukoza) do wykonania badań u
1400 pacjentów”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.
2016/S 143-259153 oraz na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej zamawiającego w dniu
27 lipca 2016 roku.
W związku z powyższym przedmiotowe postępowanie odbywa się, w myśl art.22 ustawy
zmieniającej ustawę pzp, według stanu prawnego sprzed wejścia w życie ostatniej zmiany
ustawy pzp, to jest według stanu prawnego sprzed dn. 28 lipca 2016r. Zmiana ustawy pzp
została ogłoszona w Dzienniku Ustaw z dnia 13 lipca 2016 roku pod poz. 1020, w którym
opublikowano ustawę z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw.
Podniesione zarzuty odwołania dotyczą zasadniczo naruszenia art.89 ust.1 pkt 4 ustawy pzp
w związku z art.90 ust.2 i 3 ustawy pzp w zakresie zaoferowania przez wykonawcę
wybranego oferty z cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na to,
że złożone wyjaśnienia przez wykonawcę wybranego na wezwanie zamawiającego nie
stanowią wystarczającego dowodu na realność i rynkowość ceny wskazanej w ofercie
zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy wybranego.
Odwołujący również podniósł naruszenie art.89 ust.1 pkt 3 ustawy pzp w związku art. 3 oraz
art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegające na złożeniu oferty
dostawy radiofarmaceutyku poniżej kosztów własnych a w konsekwencji również w sposób
nie zapewniający żadnego zysku, co powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy
wybranego.
Odwołujący powyżej wymienione naruszenia przepisów prawa wywiódł z art.7 ust.1 i 3
ustawy pzp zapewniających, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
przestrzeganie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które w
ocenie odwołującego w tym postępowaniu zostały naruszone.
Sygn. Akt KIO 1850/16
Na podstawie przeprowadzonych dowodów z dokumentów postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazanych przez zamawiającego, wskazanych jak i wniesionych
na rozprawie przez strony i uczestnika Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.
Na podstawie Protokołu postępowania prowadzonego przez zamawiającego i przekazanego
do akt sprawy Izba ustaliła jak poniżej.
Zamawiający ustalił wartość zamówienia w dniu 18.07.2016 roku na podstawie
zeszłorocznych umów, na kwotę 1.048.838,00 zł., co stanowi równowartość kwoty
251.224,70 euro. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 1.132.745,04 zł. brutto.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały złożone cztery oferty, przy
czym jedna z nich za kwotę 845.208,00 jako sprzeczna z treścią SIWZ została odrzucona na
podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Pozostałe oferty zawierały
następujące ceny: oferta wykonawcy wybranego kwotę 786.240,00 zł.; oferta odwołującego
kwotę 1.132 488,00zł. i oferta najdroższa z ważnych ofert kwotę 1.174.824,00 złotych.
Na podstawie obowiązujących kryteriów oceny ofert zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę wykonawcy przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego,
która uzyskała łącznie 10 punktów a na drugiej pozycji znajdowała się oferta odwołującego,
która uzyskała łącznie 7,09 punktów. Oferta wykonawcy na trzeciej pozycji uzyskała łącznie
6,86 punktów.
Powyższe ustalenie Izby wynika również z pisma zamawiającego z dnia 23 września 2016
roku zawiadamiającego wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego oraz o odrzuceniu jednej z ofert, której
treść jest sprzeczna z treścią SIWZ.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołania, o rażąco niskiej cenie oferty wykonawcy
wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego, Izba na podstawie wezwania pismo
zamawiającego z dnia 19.09.2016 roku ustaliła jak poniżej.
Zamawiający wezwał wykonawcę wybranego na podstawie art.90 ust.1 ustawy pzp w
związku z wątpliwościami czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do wartości
przedmiotu zamówienia o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w tym złożenie dowodów , dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia i wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy których wartość przyjęta do ustalenia
Sygn. Akt KIO 1850/16
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę nap odstawie
art.2 ust.3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 po minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.)
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający wskazuje, że w szczególności należy uwzględnić informację wraz z kalkulacją
cenową i dowodami na ich poparcie związane z uwzględnieniem w wartości oferty: kosztów
produkcji, pakowania, transportu, kosztów osobowych, zakładanego zysku i innych
związanych z realizacją zamówienia na warunkach wskazanych w SIWZ. Zamawiający
poucza, że niezłożenie dokumentów w określonym terminie to jest w tym przypadku do 22
września 2016 roku do godz.10.00., lub dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia zamawiający odrzuci ofertę.
Z tak sformułowanego wezwania wykonawcy wynika, że zamawiający posłużył się treścią
formuły wynikającej z art. 90 ust.1 ustawy pzp pouczając o konieczności wskazania jakiego
rodzaju przyczyny po jego stronie powodują oszczędności czy to 1) w metodzie wykonania
zamówienia, czy to 2) wybranych rozwiązaniach technicznych, czy to 3) wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonania zamówienia, czy to 4) oryginalności projektu
wykonawcy, czy to 5) kosztów pracy, czy to 6) pomocy publicznej. Przy czym zarówno
formuła przepisu art.90 ust.1 jak i treść wezwania posługuje się zwrotem „w szczególności”
co oznacza możliwość większego katalogu przyczyn oszczędności. Niemniej co najmniej
jedna z przyczyn nie tyle powinna być wskazana ale jeszcze jak przepis mówi udowodniona.
Przez dowód należy rozumieć wskazanie obiektywnie istniejących faktów, okoliczności, które
umożliwiają realizację zamówienia na poziomie przekraczającym poniżej 30 procent wyceny
zamawiającego czy średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Przy czym
wskazanie ma polegać na opisaniu faktu, okoliczności, udowodnienia jego istnienia i
wymiernego przedstawienia wpływu na koszt wykonania. Wykonawca ma obowiązek
przedstawienia kalkulacji uzyskanych oszczędności spowodowanych szczególnymi
warunkami przez niego posiadanymi, na okoliczność których istnienie musi udowodnić. W
ocenie Izby zamawiający literalnie w myśl wymogów art.90 ust.1 ustawy pzp pouczył
odwołującego wskazując jak należy przedstawić wyjaśnienia i trzykrotnie na jednej stronie
wezwania pouczył o obowiązku dowodu w tym jeden raz używając zwrotu dowodów
podkreślił (w tym złożenie dowodów , kalkulacją cenową i dowodami, dostarczonymi
dowodami).
Sygn. Akt KIO 1850/16
Odwołujący pismem z dnia 21 września 2016r. w dniu 22 września 2016 roku złożył
zamawiającemu wyjaśnienie zawierające 12 stron oraz następujące dokumenty:
1) dokument zawierający stawkę za km usługi transportowej wykonanej pojazdami pick
up wyposażonymi w przenośne mierniki temperatury oraz usługi wykonane w
promieniu 100 km od miejsca załadunku (stawka ryczałtowa). Na dokumencie
widnieją: nazwa firmy; nazwisko właściciela, numer telefonu, adresy internetowe,
Regon oraz NIP. Brak natomiast podpisu osoby wystawiającego dokument, daty jego
wystawienia, adresata i innych szczegółowych danych identyfikujących oświadczenie
woli jak czas jego obowiązywania, czy do jakiego postępowania zamówieniowego.
2) Dokument ustalający koszt transportu przesyłki na odcinku Mszczonów – Lublin bez
danych identyfikacyjnych takich jak: podpisu osoby wystawiającej, daty wystawienia
dokumentu oraz jakiego zamówienia dotyczy.
3) Dokument pn. Koszty materiałów do wytwarzania produktu leczniczego
Fludeoxyglucose (18F) BIONT dokument bez daty, oznaczenia wystawcy, podpisu
wystawiającego oraz adresata.
4) Dokument pn. Robocizna i ogólne koszty firmy Monrol Poland Ltd. Sp. z o.o. bez
adresu, daty wystawienia, podpisu, adresata (nazwy zamówienia).
Dokumenty tak wystawione są potwierdzone za zgodność z oryginałem przez radcę
prawnego reprezentującego przystępującego, co zostało osobiście zostało potwierdzone na
rozprawie.
Powyżej opisane dokumenty załączone do wyjaśnień objęte są w całości tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Izba, co do wyjaśnień złożonych zamawiającemu ustaliła co następuje.
Na łącznie dwunastu stronach pisma wykonawcy wybranego z dnia 21 września 2016 roku
częściowo objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie znajdują się informacje, które by
wyjaśniły i uzasadniły obniżenie ceny ofertowej ponad 30% od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. I tak kolejno wyjaśnienia dotyczą:
oświadczeń, że cena ma charakter rynkowy, nie odbiega od wartości dostaw świadczonych
w analogicznych postępowaniach. Na stronach pisma od 2 do 4 znajduje się uzasadnienie
do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa treści złożonych wyjaśnień. W części wyjaśnień
zatytułowanej „Dalsze wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej konsorcjum część stanowiąca
tajemnicę przedsiębiorstwa” (przy czym na skutek wniosku odwołującego w decydującej
części odtajniona) wykonawca wybrany oświadczył co następuje. Cena, którą zaoferował
wykonawca wybrany wynosząca 786.240,00 złotych za całość zamówienia daje cenę
jednostkową w kwocie 561,60 złotych brutto. „Zaproponowana wysokość wynagrodzenia
pozwala mu zachować rentowność przedsięwzięcia poprzez uzyskanie satysfakcjonującej
Sygn. Akt KIO 1850/16
marży handlowej”. Co do składników ceny za jedną dawkę leku do wykonania badania na
obecność komórek rakotwórczych wykonawca ten wskazuje następujące jej składniki wraz z
cenami, które są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa: robocizna; koszty ogólne; transport;
materiały; razem. Jak dalej wykonawca wyjaśnia przyjęcie zamówienia od zamawiającego
już na poziomie dwóch dawek zapewnia marżę operacyjną a tym bardziej, że SIWZ
przewiduje jednorazowe zamówienie na poziomie średnio 7 dawek. Doświadczenie jako
zdobył wykonawca wybrany upoważnia do twierdzenia, że zamówienia na poziomie niższej
dawki niż dwie czyli na poziomie jednej dawki w praktyce nie występują (strona 5 wyjaśnień).
Również na 5 stronie wyjaśnień wykonawca przywołuje wyrok KIO z dnia 12 lipca 2016 roku,
na rozprawie podał jego sygnaturę akt KIO 1128/16, w którym to był wyroku badany poziom
realności jego cen dla zamawiającego Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu.
Wówczas skoro KIO przyjęło jako rentowną cenę za jedną dawkę do badania pacjenta na
poziomie 243 zł brutto, to w niniejszym postępowaniu zaoferowana blisko dwu i pół krotnie
wyższa stawka na poziomie 520,00 zł., nie jest uprawnia przyjęcie stanowiska, iż oferta
zawiera cenę „rażąco niską”(strona 5 wyjaśnień). Dalej wykonawca wyjaśnia, że należy do
największej grupy kapitałowej farmaceutycznej w zakresie medycyny nuklearnej obecnej na
wielu rynkach na świecie, w tym na terenie Polski. Między innymi stwierdza także, że
„oszczędność metody wykonania zamówienia polega także na stosowaniu autorskiego i
globalnego systemu składania zamówień od dostawców, w tym podmiotów wchodzących w
skład tej samej grupy kapitałowej, co nie jest dostępne dla innych wykonawców”. Wskazuje
na korzystną lokalizację poza aglomeracją miejską, jak i bliskość najważniejszych dróg
krajowych A2 i S8 co pozwala na efektywne i zoptymalizowane kosztowo realizowanie
dostaw do odbiorców na terenie całego kraju. „Oszczędność metody wykonania zamówienia
polega także na stosowaniu autorskiego i globalnego systemu składania zamówień od
dostawców, w tym podmiotów wchodzących w skład tej samej grupy kapitałowej, co nie jest
dostępne dla innych wykonawców”. Wyjaśnienie zawiera jeszcze szereg argumentów, które
mają wskazywać, że cena w postępowaniu przetargowym objętym sporem gwarantuje
zamawiającemu wykonanie zamówienia. W szczególności argumentacja opiera się na
obszernie cytowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za lata 2010-2015.
Wykonawca kolejno stwierdza: „Tym samym przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia
wypełniają definicję dowodów na potrzeby przedmiotowego postępowania. Jeżeli niniejsze
wyjaśnienia nie będą wystarczające dla Zamawiającego, wnosimy o wskazanie konkretnych
elementów oferty, co do których Wykonawca ma złożyć wyjaśnienia oraz wyznaczenie
nowego terminu, nie krótszego niż 10 dni na skompletowanie dokumentów w odpowiedzi na
wezwanie. Zakreślony przez Zamawiającego pierwotny termin uniemożliwia załączenie
bardziej szczegółowych danych pozyskanych od podmiotów wchodzących w skład globalnej
grupy kapitałowej.” (strona 7 ostatni akapit). Dalej na stronach od 8 do 10 wykonawca
Sygn. Akt KIO 1850/16
wybrany przedstawia wybrane fragmenty orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i
Doktryny na poparcie stanowiska, że jego wyjaśnienia kwalifikują się do stwierdzenia, że są
„konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia a dalej „W ocenie
Konsorcjum złożone wyjaśnienia w sposób wystarczający uzasadniają tezę, iż złożona w
toku przedmiotowego postępowania oferta nie zawiera znamion „rażąco niskiej”. (ostatni
akapit strona 8 wyjaśnień). Z kolei na stronie 10 wyjaśnień wykonawca wybrany stawia tezę,
że jego cena ma znamiona ceny rynkowej, ponieważ „cena rynkowa odnosząca się do
realizacji usług podobnych do przedmiotowego zamówienia kształtuje się na podobnym
poziomie. Wykonawca przedstawia poniżej zestawienie wartości ofert składanych przez
Wykonawcę oraz inne podmioty w innych zamówieniach na przestrzeni ostatnich lat:”. Z
rankingu przedstawionych ofert za lata 2014 i 2015 oferty wygrywające kształtowały się na
następującym poziomie za jedną dawkę leku do badania, w jednostkach euro: 106,00; 166,00;
134,32; 104,00; 99,75; 138,10. Kończąc wyjaśnienia mieszczące się na 11 stronach
wykonawca wybrany oświadcza ”Reasumując, należy stwierdzić, iż Wykonawca w sposób
jednoznaczny wykazał, że cena zaoferowana w niniejszym postępowaniu nie jest rażąco
niska”.
Krajowa Izba Odwoławcza po zbadaniu i rozpoznaniu na rozprawie wyjaśnień wykonawcy
wybranego z dnia 21 września 2016 roku oraz załączonych do nich „dokumentów” złożonych
na wezwanie zamawiającego z dnia 19 września 2016 roku w trybie art.90 ust.1 ustawy pzp
stwierdza, że zarzuty odwołania w zakresie naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 4
i art. 90 ust.1 i 3 ustawy pzp potwierdziły się.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Z dokonanych na rozprawie ustaleń, które Izba przedstawiła powyżej w uzasadnieniu wynika,
że wykonawca wybrany wezwany w procedurze art.90 ust.1 ustawy pzp nie przedstawił
wymaganych tym przepisem jak i treścią wezwania stosownych wyjaśnień i dowodów na
okoliczność tytułu uzyskanych oszczędności wymienionych w wezwaniu zamawiającego z
dnia 19 września 2016 roku.
Co prawda wykonawca wybrany w obszernych wyjaśnieniach z dnia 21 września 2016 roku,
które zamieścił na dwunastu stronach podał szereg okoliczności, które w jego ocenie mają
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny jako ceny, która nie zawiera elementu rażąco niskiej.
Tymi okolicznościami są: doświadczenie zawodowe wykonawcy wybranego, przynależność do
grupy kapitałowej o zasięgu światowym a przede wszystkim europejskim, wiodąca rola wśród
producentów na rynku polskim, lokalizacja zakładu produkcyjnego w centrum kraju przy
Sygn. Akt KIO 1850/16
autostradzie A1 i drodze krajowej S8; zaoferowana w tym postępowaniu cena na poziomie
średnich cen w przetargach z lat 2015 i 2016 jak i wyrok KIO z dnia 12 lipca 2016 roku o Sygn.
akt 1128/16 którym to stwierdzono, że cena na ten sam lek do badania za cenę ponad
dwukrotnie niższą jest rentowna bo gwarantuje pokrycie kosztów i marżę handlową. Ponadto
wyjaśnienia wykonawcy wybranego zawierają dużą ilość cytatów z uzasadnień wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej z lat 2010 -2015 oraz poglądów Doktryny.
W ocenie Izby oświadczenia wykonawcy wybranego zarówno, co do jego pozycji zawodowej,
handlowej, rynkowej, technicznej i innej w stosunku do pozostałych wykonawców nie mogą
wprost skutkować prawem oferowania ceny poniżej 30 % wartości zamówienia czy też średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Przepis art.90 ust.1 ustawy pzp jest przepisem
bezwzględnie obowiązującym i odnosi się do wszystkich wykonawców i nie zwalnia z
udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. W związku z powyższym wyjaśnienia wykonawcy wybranego o jego pozycji
na rynku mają charakter marketingowy i nie służą w żadnym zakresie wyjaśnieniu przyczyn
zaoferowania ceny na poziomie budzącym wątpliwości zamawiającego, co do wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Z uwagi na rygoryzm
brzmienia art.90 ust.1 ustawy pzp również wyjaśnienia co do cen występujących w innych
postępowaniach nawet o tym samym przedmiocie zamówienia nie mogą być przenoszone do
innych postępowań i powodować zwolnienia wykonawcy ze złożenia wyjaśnień obowiązkowo
popartych dowodami.
Również ustalenia na które powołuje się wykonawca wybrany w innym postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą w tym wypadku wyroku z dnia 12 lipca 2016 roku o Sygn. akt KIO
1128/16 nie zwalniają Izby w przedmiotowym postępowaniu z dokonania badania i oceny
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i rozstrzygnięcia odwołania w oparciu o
ustalenia dokonane w niniejszej sprawie.
Z kolei co do licznie przywoływanych w wyjaśnieniach orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej
jak również Doktryny to Izba zwraca uwagę na to, że większość z nich pochodzi z lat 2010 -
2014 czyli mogą być w znacznym stopniu nieaktualne z uwagi na zmianę przepisu art.90 ust.1
ustawy prawo zamówień publicznych. Zmiana tego artykułu wprowadziła obowiązek
przedstawienia dowodów przy składaniu wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość z dniem 19 października 2014 roku, co zostało wprowadzone art.1 pkt 12 lit.a
ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku (Dz.U. poz. 1232) zmieniającej ustawę prawo zamówień
publicznych. Tak więc oświadczenia wykonawcy wybranego na okoliczność jego pozycji
zawodowej, technicznej, rynkowej, czy też finansowej, ekonomicznej nie zastępują dowodów
Sygn. Akt KIO 1850/16
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, jak powyżej
już Izba cytowała w uzasadnieniu wyroku, w wezwaniu z dnia 19 września 2016 roku
jednoznacznie się określił, że oczekuje informację wraz z kalkulacją cenową i dowodami na ich
poparcie związane z uwzględnieniem w wartości oferty: kosztów produkcji, pakowania,
transportu, kosztów osobowych, zakładanego zysku.
Tymi dowodami nie są również „dokumenty” wymienione i opisane powyżej w uzasadnieniu
Izby, w całości utajnione a dotyczące oferty na przewóz, kosztów transportu, kosztów
materiałów do wytwarzania produktu leczniczego, robocizny i kosztów ogólnych Monrol z
uwagi na braki formalne opisane w ustaleniach Izby. Dokumenty zawierają takie braki jak: brak
dat, brak oznaczenia wystawców dokumentu, brak oznaczenia adresatów dokumentu, brak
podpisu wystawcy dokumentu oraz takich cech jak jakiego czy jakich zamówień dotyczą, w
jakim czasie obowiązują.
W ocenie Izby nie są to okoliczności uprawniające zamawiającego do ponownego wezwania
wykonawcy wybranego do uzupełnienia czy poprawienia tychże dokumentów a zaistniałą
sytuację zarówno, co do samych wyjaśnień jak i załączonych „dowodów” należy taktować jako
nie wykonania wezwania zamawiającego w wyznaczonym terminie.
W ocenie Izby nie mają znaczenia również deklaracje wykonawcy wybranego, co do
ewentualnego dalszego wyjaśniania wątpliwości gdyby takie po stronie zmawiający dalej
istniały, chociażby ze względu na krótki termin wyznaczony pierwotnie do złożenia wyjaśnień (
wyżej już przedstawiony w uzasadnieniu cytat z wyjaśnień „Tym samym przedstawione przez
Wykonawcę wyjaśnienia wypełniają definicję dowodów na potrzeby przedmiotowego
postępowania. Jeżeli niniejsze wyjaśnienia nie będą wystarczające dla Zamawiającego,
wnosimy o wskazanie konkretnych elementów oferty, co do których Wykonawca ma złożyć
wyjaśnienia oraz wyznaczenie nowego terminu, nie krótszego niż 10 dni na skompletowanie
dokumentów w odpowiedzi na wezwanie. Zakreślony przez Zamawiającego pierwotny termin
uniemożliwia załączenie bardziej szczegółowych danych pozyskanych od podmiotów
wchodzących w skład globalnej grupy kapitałowej.” -strona 7 ostatni akapit.”).
Reasumując w ocenie Izby ani wyjaśnienia wykonawcy wybranego z dnia 21 września 2016
roku, ani załączone do nich tzw. dokumenty nie są dowodami w rozumieniu art.90 ust.1
ustawy pzp tylko są deklaratoryjnymi oświadczeniami wykonawcy na temat jego wysokiej
pozycji na rynku. Natomiast załączone do wyjaśnień dokumenty nie są oznaczone w stopniu
możliwym do ich identyfikacji czy to w zakresie ich wystawcy, czy to w zakresie ich adresata,
czy to w zakresie ich przeznaczenia. W związku z powyższym wykonawca wybrany ani nie
złożył wyjaśnień ani dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
Sygn. Akt KIO 1850/16
ceny. Ponadto poza sugestią gotowości dalszych wyjaśnień, zawartą w części środkowej
pisma wyjaśniającego, nie ma formalnego wniosku o przedłużenie terminu udzielania
wyjaśnień.
Niemniej w ocenie Izby i taki wniosek jest bezprzedmiotowy, ponieważ wykonawca składając
ofertę powinien posiadać pełną dokumentację zarówno w postaci kalkulacji jak i w postaci
ofert, bo w innym przypadku cena jest wymyślona na użytek postępowania a nie ceną
skalkulowaną w zakresie kosztów jak i zysku w danym postępowaniu.
W związku z powyższym w ocenie Izby zamawiający nieprawidłowo ocenił złożone tzw.
wyjaśnienia z dnia 21 września 2016 roku i zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy
wezwanego w trybie art.90 ust.1 ustawy prawo zamówień publicznych. Tym samym
potwierdził się zarzut odwołania, co do naruszenia art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90 ust.2
i 3 oraz art. 7 ust.1 i 3 ustawy pzp., ponieważ wykonawca wybrany nie złożył wyjaśnień do
których był wezwany w trybie art.90 ust.1 ustawy pzp i oferta jego powinna być odrzucona
jako zawierająca rażąco niską cenę.
W związku z tym w myśl art.192 ust.1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, ponieważ
stwierdzone naruszenie ma wpływ na wynik postępowania, co do wyboru najkorzystniejszej
oferty, o którym to wyniku zamawiający powiadomił wykonawców dniu 23 września 2016 roku.
W związku z powyższym oferta wykonawcy wybranego powinna zostać odrzucona jako
zawierająca rażąco niską cenę a zamawiający powinien dokonać ponownie wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W związku z zarzutem odwołania naruszenia art.89 ust.1 pkt 3 ustawy pzp Izba nie stwierdza,
aby zarzut potwierdził się, ponieważ skutek odrzucenia odwołania z powodu nie złożenia
wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art.90 ust.3 ustawy
prawo zamówień publicznych. Powyższe jest, co do zasady równoznaczne z traktowaniem
oferty jako zawierającej rażąco niską cenę ale nie stanowi automatycznie o czynie nieuczciwej
konkurencji w związku ze złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Na marginesie Izba nie podziela argumentacji przystępującego w sprawie powołującego się na
regułę dowodową obowiązującą na mocy art.6 k.c., ponieważ na podstawie przepisu
szczególnego jakim jest art.90 ust.2 i art.190 ust.1a pkt 1) ustawy pzp, których zmiany już
powyżej wzmiankowane w związku z art.90 ust.1 i obowiązujące od 19 października 2014 roku
ciężar dowodowy, że cena oferty nie jest rażąco niską spoczywa na przystępującym w
sprawie.
Sygn. Akt KIO 1850/16
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 i 2) w związku z § 5 ust.2 pkt1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600,00
złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis i wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego
według przedłożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący: ……………………
Członkowie: ……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 1850/16
WYROK
z dnia 18 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Barbara Bettman
Paweł Trojan
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2016 r. przez
odwołującego: konsorcjum 1) IASON Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum Al. Wincentego Witosa
31; 00-710 Warszawa 2) INTERFREIGCHT Międzynarodowa Logistyka Transportowa –
członek konsorcjum ul. Ks. Bolesławą Domańskiego 46; 45-819 Opole w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 ul. Dr K.
Jaczewskiego 8; 20-954 Lublin
z udziałem przystępującego: 1) Monrol Poland LTD Sp. z o.o. (Lider) ul. Piękna 15/12;00-549
Warszawa; 2) M. B. Link Express ul. Rysia 29 ; 05-800 Pruszków; 3) Biont a.s. ul.
Karloveska 63; 842 29 Bratysława 4
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza oraz nakazuje ponowny wybór najkorzystniejszej oferty.
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 ul. Dr K.
Jaczewskiego 8; 20-954 Lublin
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum 1)
Sygn. Akt KIO 1850/16
IASON Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum Al. Wincentego Witosa 31; 00-710 Warszawa
2) INTERFREIGCHT Międzynarodowa Logistyka Transportowa – członek
konsorcjum ul. Ks. Bolesławą Domańskiego 46; 45-819 Opole tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 ul. Dr K. Jaczewskiego 8;
20-954 Lublin kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) na rzecz konsorcjum 1) IASON Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum Al.
Wincentego Witosa 31; 00-710 Warszawa 2) INTERFREIGCHT Międzynarodowa
Logistyka Transportowa – członek konsorcjum ul. Ks. Bolesławą Domańskiego 46;
45-819 Opole stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie
Przewodniczący: ……………………
Członkowie: ……………………
……………………
Sygn. Akt KIO 1850/16
Uzasadnienie
Odwołanie zostało złożone pismem z dnia 3 października 2016 roku przez odwołującego,
którym jest konsorcjum firm: IASON Sp. z o.o. – Lider konsorcjum Al. Wincentego Witosa 31;
00-710 Warszawa i INTERFREIGHT Międzynarodowa Logistyka Transportowa - członek
konsorcjum ul. księdza Bolesława Domańskiego 46 ; 45-819 Opole zwane dalej
„odwołującym”.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności i zaniechania prowadzącego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 ul.
dr K. Jaczewskiego 8; 20-954 Lublin, zwanego dalej „zamawiającym”.
Przedmiotem zaskarżenia są następujące przepisy ustawy p.z.p. :
1. Art.7 ust.1 i 3 w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: 1)
MONROL Poland Ltd. Sp. z o.o. ul. Piękna 15/12, 00- 549 Warszawa; 2) BIONT a.s.
ul. Karloveska 63; 842 20 Bratysława 4i 3) Link Express M. B., ul. Rysia 29, 05-800
Pruszków zwany dalej wykonawcą wybranym/ przystępującym po stronie
zamawiającego co według odwołującego narusza zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
2. Art.89 ust.1 pkt 4 i art.90 ust.2 i 3 ustawy p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego , która zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a ponadto zdaniem odwołującego złożone wyjaśnienia nie stanowią
wystarczającego dowodu na realność i rynkowość ceny wskazanej w ofercie.
3. Art.89 ust.1 pkt 3 i art.3 i art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez dostarczenie farmaceutyku poniżej kosztów własnych, w tym w
szczególności nie zapewniający żadnego zysku , co winno skutkować odrzuceniem
oferty przystępującego po stronie zamawiającego.
W tak przedstawionym stanie rzeczy stanie rzeczy odwołujący wniósł o:
1) Uwzględnienie odwołania w całości,
2) Nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
3) Nakazanie odrzucenie oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po
stronie zamawiającego.
4) Nakazanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, którą jest oferta
odwołującego.
Sygn. Akt KIO 1850/16
Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą po odrzuceniu oferty wykonawcy
wybranego w związku z prawidłowo dokonanym odrzuceniem oferty Accelerator Aplications
Polska Sp. z o.o. w czym wyraża się interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że odwołanie zostało wniesione w ustawowo przewidzianym terminie
to jest 3 października 2016 roku w związku z otrzymaniem zawiadomienia od zamawiającego
w dniu 23 września 2016 roku w myśl art.182 ust.1 pkt 1 ustawy pzp oraz przed upływem
terminu na wniesienie odwołania zawiadomił zamawiającego o złożeniu odwołania, na co
przedłożył dowód, czyli również dotrzymał terminu przewidzianego w art.180 ust.5 ustawy
pzp.
W dniu 23 września 2016 roku zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz odrzuceniu oferty Accelerator Applications sp. z o.o. w związku z zaoferowaniem
farmaceutyku o aktywności nie wystarczającej do zbadania wymaganej ilości pacjentów.
Odwołujący w tej ofercie tego wykonawcy dostrzega również inną wadę, która w jego ocenie
powoduje odrzucenie oferty, czyniąc wezwanie do uzupełnienia dokumentów za
bezprzedmiotowe.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę wybranego było obligatoryjne, ponieważ
związane było z treścią art.90 ust.1 ustawy pzp.
Tak więc wykonawca wybrany był wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień ale
składając je objął ich treść w całości tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o
odtajnienie złożonych wyjaśnień. W efekcie złożonego wniosku przez odwołującego,
wykonawca wybrany złożył kolejne wyjaśnienia do rażąco niskiej ceny. Wskutek interwencji
odwołującego nie tylko wykonawca wezwany odtajnił wyjaśnienia ale również złożył
dodatkowe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Jeżeli okoliczności te na rozprawie
potwierdzą się a sprowadzające się do sytuacji, że wyjaśnienie z dnia 21 września 2016
roku różni się od wyjaśnienia w dniu 29 września to należy przyjąć, że pierwsze wyjaśnienie
było nie wystarczające, co powoduje skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego.
Niemniej po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień wykonawca stwierdza, że są one
niewystarczające do wykazania, że cena nie jest cena rażąco niską oraz, że pokrywa
nakłady jakie musi ponieść wykonawca realizując umowę.
Odwołujący stwierdza, że charakter wyjaśnień nie ma waloru jednoznaczności oraz, że do
pisma nie załączono żadnych dowodów czyli wyjaśnienia są niepełne to jest nieadekwatne
do przedmiotu zamówienia i lakoniczne.
Sygn. Akt KIO 1850/16
Wykonawca wybrany realizuje zamówienie w ramach konsorcjum więc każdy z
konsorcjantów powinien mieć udział w kosztach realizacji zamówienia ale także powinien
mieć udział w zysku.
Tak więc zwraca uwagę na konieczność konkretyzacji wyjaśnień do przedmiotowego
zamówienia a nie porównywania do innych zamówień czy np. wskazanie na niższe koszty
budowy czy eksploatacji zakładu.
Ponadto odwołujący zwraca uwagę na brak podstaw do wielokrotnego nieuzasadnionego
wezwania do wyjaśnień, jak również w efekcie obowiązku wykazania, że cena ma charakter
rynkowy. Według odwołującego wykonawca wybrany nie udowodnił w powyższym
kontekście, że cena 520 zł. netto i 561,60 zł. brutto za jedną dawkę farmaceutyku jest ceną
rynkową.
Odwołujący wskazuje na treść art.190 ust.1 a ustawy pzp. zgodnie z którym ciężar dowodu ,
ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył w tym
wypadku odwołującym, jeżeli przystąpi do postępowania odwoławczego.
Z treści złożonych wyjaśnień nie wynika, że wykonawca wybrany posiada korzystniejszą
sytuację w stosunku do innych wykonawców. Jako jeden z argumentów podnosi, że posiada
już zatrudniony personel i nie musi ponosić kosztów związanych z zatrudnionym nowego
personelu. Zdaniem odwołującego, stwierdzenie, że zamawiający ma już zatrudnionych
specjalistów jest nic nie wnoszącym frazesem nie mającym żadnego waloru dowodowego w
zakresie rażąco niskiej ceny.
Kolejne wyjaśnienie idzie w kierunku, że wykonawca wybrany posiada unikalną wiedzą
nabytą w innych realizacjach zamówień. Zdaniem odwołującego nie precyzuje wyjaśniający
co to za unikalna wiedza i chociażby o okolicznościach jej nabycia.
Wyjaśnienia dotyczące doświadczenia członków konsorcjum czy to MONROL, czy to BIONT
poza wrażeniem nie wnoszą nic konkretnego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny.
Wielokrotnie podnoszona jest przez wykonawcę wybranego kwestia grupy kapitałowej ale
bez wskazania w jakim zakresie grupa kapitałowa ma wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny.
Co do zestawienia ofert w ostatnich latach to również nie jest dowód na obniżenie ceny, są
one niepełne bo jest nie obejmują całego rynku i nie dają dowodu czy oferowana w tym
postępowaniu cena pokrywa koszty i gwarantuje zysk.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i składa wniosek o powołanie składu
trzyosobowego do rozpoznania odwołania.
Pismem z dnia 14 października 2016 roku przystępujący złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie.
Na rozprawie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Sygn. Akt KIO 1850/16
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Przedmiotem prowadzonego w procedurze otwartej postępowania oznaczonego nr: EDZ242-
107/16 jest „Dostawa substancji 18F FDG (fluorodeoksyglukoza) do wykonania badań u
1400 pacjentów”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.
2016/S 143-259153 oraz na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej zamawiającego w dniu
27 lipca 2016 roku.
W związku z powyższym przedmiotowe postępowanie odbywa się, w myśl art.22 ustawy
zmieniającej ustawę pzp, według stanu prawnego sprzed wejścia w życie ostatniej zmiany
ustawy pzp, to jest według stanu prawnego sprzed dn. 28 lipca 2016r. Zmiana ustawy pzp
została ogłoszona w Dzienniku Ustaw z dnia 13 lipca 2016 roku pod poz. 1020, w którym
opublikowano ustawę z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw.
Podniesione zarzuty odwołania dotyczą zasadniczo naruszenia art.89 ust.1 pkt 4 ustawy pzp
w związku z art.90 ust.2 i 3 ustawy pzp w zakresie zaoferowania przez wykonawcę
wybranego oferty z cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na to,
że złożone wyjaśnienia przez wykonawcę wybranego na wezwanie zamawiającego nie
stanowią wystarczającego dowodu na realność i rynkowość ceny wskazanej w ofercie
zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy wybranego.
Odwołujący również podniósł naruszenie art.89 ust.1 pkt 3 ustawy pzp w związku art. 3 oraz
art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegające na złożeniu oferty
dostawy radiofarmaceutyku poniżej kosztów własnych a w konsekwencji również w sposób
nie zapewniający żadnego zysku, co powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy
wybranego.
Odwołujący powyżej wymienione naruszenia przepisów prawa wywiódł z art.7 ust.1 i 3
ustawy pzp zapewniających, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
przestrzeganie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które w
ocenie odwołującego w tym postępowaniu zostały naruszone.
Sygn. Akt KIO 1850/16
Na podstawie przeprowadzonych dowodów z dokumentów postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazanych przez zamawiającego, wskazanych jak i wniesionych
na rozprawie przez strony i uczestnika Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.
Na podstawie Protokołu postępowania prowadzonego przez zamawiającego i przekazanego
do akt sprawy Izba ustaliła jak poniżej.
Zamawiający ustalił wartość zamówienia w dniu 18.07.2016 roku na podstawie
zeszłorocznych umów, na kwotę 1.048.838,00 zł., co stanowi równowartość kwoty
251.224,70 euro. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 1.132.745,04 zł. brutto.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały złożone cztery oferty, przy
czym jedna z nich za kwotę 845.208,00 jako sprzeczna z treścią SIWZ została odrzucona na
podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Pozostałe oferty zawierały
następujące ceny: oferta wykonawcy wybranego kwotę 786.240,00 zł.; oferta odwołującego
kwotę 1.132 488,00zł. i oferta najdroższa z ważnych ofert kwotę 1.174.824,00 złotych.
Na podstawie obowiązujących kryteriów oceny ofert zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę wykonawcy przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego,
która uzyskała łącznie 10 punktów a na drugiej pozycji znajdowała się oferta odwołującego,
która uzyskała łącznie 7,09 punktów. Oferta wykonawcy na trzeciej pozycji uzyskała łącznie
6,86 punktów.
Powyższe ustalenie Izby wynika również z pisma zamawiającego z dnia 23 września 2016
roku zawiadamiającego wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego oraz o odrzuceniu jednej z ofert, której
treść jest sprzeczna z treścią SIWZ.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołania, o rażąco niskiej cenie oferty wykonawcy
wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego, Izba na podstawie wezwania pismo
zamawiającego z dnia 19.09.2016 roku ustaliła jak poniżej.
Zamawiający wezwał wykonawcę wybranego na podstawie art.90 ust.1 ustawy pzp w
związku z wątpliwościami czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do wartości
przedmiotu zamówienia o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w tym złożenie dowodów , dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia i wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy których wartość przyjęta do ustalenia
Sygn. Akt KIO 1850/16
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę nap odstawie
art.2 ust.3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 po minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.)
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający wskazuje, że w szczególności należy uwzględnić informację wraz z kalkulacją
cenową i dowodami na ich poparcie związane z uwzględnieniem w wartości oferty: kosztów
produkcji, pakowania, transportu, kosztów osobowych, zakładanego zysku i innych
związanych z realizacją zamówienia na warunkach wskazanych w SIWZ. Zamawiający
poucza, że niezłożenie dokumentów w określonym terminie to jest w tym przypadku do 22
września 2016 roku do godz.10.00., lub dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia zamawiający odrzuci ofertę.
Z tak sformułowanego wezwania wykonawcy wynika, że zamawiający posłużył się treścią
formuły wynikającej z art. 90 ust.1 ustawy pzp pouczając o konieczności wskazania jakiego
rodzaju przyczyny po jego stronie powodują oszczędności czy to 1) w metodzie wykonania
zamówienia, czy to 2) wybranych rozwiązaniach technicznych, czy to 3) wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonania zamówienia, czy to 4) oryginalności projektu
wykonawcy, czy to 5) kosztów pracy, czy to 6) pomocy publicznej. Przy czym zarówno
formuła przepisu art.90 ust.1 jak i treść wezwania posługuje się zwrotem „w szczególności”
co oznacza możliwość większego katalogu przyczyn oszczędności. Niemniej co najmniej
jedna z przyczyn nie tyle powinna być wskazana ale jeszcze jak przepis mówi udowodniona.
Przez dowód należy rozumieć wskazanie obiektywnie istniejących faktów, okoliczności, które
umożliwiają realizację zamówienia na poziomie przekraczającym poniżej 30 procent wyceny
zamawiającego czy średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Przy czym
wskazanie ma polegać na opisaniu faktu, okoliczności, udowodnienia jego istnienia i
wymiernego przedstawienia wpływu na koszt wykonania. Wykonawca ma obowiązek
przedstawienia kalkulacji uzyskanych oszczędności spowodowanych szczególnymi
warunkami przez niego posiadanymi, na okoliczność których istnienie musi udowodnić. W
ocenie Izby zamawiający literalnie w myśl wymogów art.90 ust.1 ustawy pzp pouczył
odwołującego wskazując jak należy przedstawić wyjaśnienia i trzykrotnie na jednej stronie
wezwania pouczył o obowiązku dowodu w tym jeden raz używając zwrotu dowodów
podkreślił (w tym złożenie dowodów , kalkulacją cenową i dowodami, dostarczonymi
dowodami).
Sygn. Akt KIO 1850/16
Odwołujący pismem z dnia 21 września 2016r. w dniu 22 września 2016 roku złożył
zamawiającemu wyjaśnienie zawierające 12 stron oraz następujące dokumenty:
1) dokument zawierający stawkę za km usługi transportowej wykonanej pojazdami pick
up wyposażonymi w przenośne mierniki temperatury oraz usługi wykonane w
promieniu 100 km od miejsca załadunku (stawka ryczałtowa). Na dokumencie
widnieją: nazwa firmy; nazwisko właściciela, numer telefonu, adresy internetowe,
Regon oraz NIP. Brak natomiast podpisu osoby wystawiającego dokument, daty jego
wystawienia, adresata i innych szczegółowych danych identyfikujących oświadczenie
woli jak czas jego obowiązywania, czy do jakiego postępowania zamówieniowego.
2) Dokument ustalający koszt transportu przesyłki na odcinku Mszczonów – Lublin bez
danych identyfikacyjnych takich jak: podpisu osoby wystawiającej, daty wystawienia
dokumentu oraz jakiego zamówienia dotyczy.
3) Dokument pn. Koszty materiałów do wytwarzania produktu leczniczego
Fludeoxyglucose (18F) BIONT dokument bez daty, oznaczenia wystawcy, podpisu
wystawiającego oraz adresata.
4) Dokument pn. Robocizna i ogólne koszty firmy Monrol Poland Ltd. Sp. z o.o. bez
adresu, daty wystawienia, podpisu, adresata (nazwy zamówienia).
Dokumenty tak wystawione są potwierdzone za zgodność z oryginałem przez radcę
prawnego reprezentującego przystępującego, co zostało osobiście zostało potwierdzone na
rozprawie.
Powyżej opisane dokumenty załączone do wyjaśnień objęte są w całości tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Izba, co do wyjaśnień złożonych zamawiającemu ustaliła co następuje.
Na łącznie dwunastu stronach pisma wykonawcy wybranego z dnia 21 września 2016 roku
częściowo objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie znajdują się informacje, które by
wyjaśniły i uzasadniły obniżenie ceny ofertowej ponad 30% od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. I tak kolejno wyjaśnienia dotyczą:
oświadczeń, że cena ma charakter rynkowy, nie odbiega od wartości dostaw świadczonych
w analogicznych postępowaniach. Na stronach pisma od 2 do 4 znajduje się uzasadnienie
do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa treści złożonych wyjaśnień. W części wyjaśnień
zatytułowanej „Dalsze wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej konsorcjum część stanowiąca
tajemnicę przedsiębiorstwa” (przy czym na skutek wniosku odwołującego w decydującej
części odtajniona) wykonawca wybrany oświadczył co następuje. Cena, którą zaoferował
wykonawca wybrany wynosząca 786.240,00 złotych za całość zamówienia daje cenę
jednostkową w kwocie 561,60 złotych brutto. „Zaproponowana wysokość wynagrodzenia
pozwala mu zachować rentowność przedsięwzięcia poprzez uzyskanie satysfakcjonującej
Sygn. Akt KIO 1850/16
marży handlowej”. Co do składników ceny za jedną dawkę leku do wykonania badania na
obecność komórek rakotwórczych wykonawca ten wskazuje następujące jej składniki wraz z
cenami, które są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa: robocizna; koszty ogólne; transport;
materiały; razem. Jak dalej wykonawca wyjaśnia przyjęcie zamówienia od zamawiającego
już na poziomie dwóch dawek zapewnia marżę operacyjną a tym bardziej, że SIWZ
przewiduje jednorazowe zamówienie na poziomie średnio 7 dawek. Doświadczenie jako
zdobył wykonawca wybrany upoważnia do twierdzenia, że zamówienia na poziomie niższej
dawki niż dwie czyli na poziomie jednej dawki w praktyce nie występują (strona 5 wyjaśnień).
Również na 5 stronie wyjaśnień wykonawca przywołuje wyrok KIO z dnia 12 lipca 2016 roku,
na rozprawie podał jego sygnaturę akt KIO 1128/16, w którym to był wyroku badany poziom
realności jego cen dla zamawiającego Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu.
Wówczas skoro KIO przyjęło jako rentowną cenę za jedną dawkę do badania pacjenta na
poziomie 243 zł brutto, to w niniejszym postępowaniu zaoferowana blisko dwu i pół krotnie
wyższa stawka na poziomie 520,00 zł., nie jest uprawnia przyjęcie stanowiska, iż oferta
zawiera cenę „rażąco niską”(strona 5 wyjaśnień). Dalej wykonawca wyjaśnia, że należy do
największej grupy kapitałowej farmaceutycznej w zakresie medycyny nuklearnej obecnej na
wielu rynkach na świecie, w tym na terenie Polski. Między innymi stwierdza także, że
„oszczędność metody wykonania zamówienia polega także na stosowaniu autorskiego i
globalnego systemu składania zamówień od dostawców, w tym podmiotów wchodzących w
skład tej samej grupy kapitałowej, co nie jest dostępne dla innych wykonawców”. Wskazuje
na korzystną lokalizację poza aglomeracją miejską, jak i bliskość najważniejszych dróg
krajowych A2 i S8 co pozwala na efektywne i zoptymalizowane kosztowo realizowanie
dostaw do odbiorców na terenie całego kraju. „Oszczędność metody wykonania zamówienia
polega także na stosowaniu autorskiego i globalnego systemu składania zamówień od
dostawców, w tym podmiotów wchodzących w skład tej samej grupy kapitałowej, co nie jest
dostępne dla innych wykonawców”. Wyjaśnienie zawiera jeszcze szereg argumentów, które
mają wskazywać, że cena w postępowaniu przetargowym objętym sporem gwarantuje
zamawiającemu wykonanie zamówienia. W szczególności argumentacja opiera się na
obszernie cytowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za lata 2010-2015.
Wykonawca kolejno stwierdza: „Tym samym przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia
wypełniają definicję dowodów na potrzeby przedmiotowego postępowania. Jeżeli niniejsze
wyjaśnienia nie będą wystarczające dla Zamawiającego, wnosimy o wskazanie konkretnych
elementów oferty, co do których Wykonawca ma złożyć wyjaśnienia oraz wyznaczenie
nowego terminu, nie krótszego niż 10 dni na skompletowanie dokumentów w odpowiedzi na
wezwanie. Zakreślony przez Zamawiającego pierwotny termin uniemożliwia załączenie
bardziej szczegółowych danych pozyskanych od podmiotów wchodzących w skład globalnej
grupy kapitałowej.” (strona 7 ostatni akapit). Dalej na stronach od 8 do 10 wykonawca
Sygn. Akt KIO 1850/16
wybrany przedstawia wybrane fragmenty orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i
Doktryny na poparcie stanowiska, że jego wyjaśnienia kwalifikują się do stwierdzenia, że są
„konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia a dalej „W ocenie
Konsorcjum złożone wyjaśnienia w sposób wystarczający uzasadniają tezę, iż złożona w
toku przedmiotowego postępowania oferta nie zawiera znamion „rażąco niskiej”. (ostatni
akapit strona 8 wyjaśnień). Z kolei na stronie 10 wyjaśnień wykonawca wybrany stawia tezę,
że jego cena ma znamiona ceny rynkowej, ponieważ „cena rynkowa odnosząca się do
realizacji usług podobnych do przedmiotowego zamówienia kształtuje się na podobnym
poziomie. Wykonawca przedstawia poniżej zestawienie wartości ofert składanych przez
Wykonawcę oraz inne podmioty w innych zamówieniach na przestrzeni ostatnich lat:”. Z
rankingu przedstawionych ofert za lata 2014 i 2015 oferty wygrywające kształtowały się na
następującym poziomie za jedną dawkę leku do badania, w jednostkach euro: 106,00; 166,00;
134,32; 104,00; 99,75; 138,10. Kończąc wyjaśnienia mieszczące się na 11 stronach
wykonawca wybrany oświadcza ”Reasumując, należy stwierdzić, iż Wykonawca w sposób
jednoznaczny wykazał, że cena zaoferowana w niniejszym postępowaniu nie jest rażąco
niska”.
Krajowa Izba Odwoławcza po zbadaniu i rozpoznaniu na rozprawie wyjaśnień wykonawcy
wybranego z dnia 21 września 2016 roku oraz załączonych do nich „dokumentów” złożonych
na wezwanie zamawiającego z dnia 19 września 2016 roku w trybie art.90 ust.1 ustawy pzp
stwierdza, że zarzuty odwołania w zakresie naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 4
i art. 90 ust.1 i 3 ustawy pzp potwierdziły się.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Z dokonanych na rozprawie ustaleń, które Izba przedstawiła powyżej w uzasadnieniu wynika,
że wykonawca wybrany wezwany w procedurze art.90 ust.1 ustawy pzp nie przedstawił
wymaganych tym przepisem jak i treścią wezwania stosownych wyjaśnień i dowodów na
okoliczność tytułu uzyskanych oszczędności wymienionych w wezwaniu zamawiającego z
dnia 19 września 2016 roku.
Co prawda wykonawca wybrany w obszernych wyjaśnieniach z dnia 21 września 2016 roku,
które zamieścił na dwunastu stronach podał szereg okoliczności, które w jego ocenie mają
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny jako ceny, która nie zawiera elementu rażąco niskiej.
Tymi okolicznościami są: doświadczenie zawodowe wykonawcy wybranego, przynależność do
grupy kapitałowej o zasięgu światowym a przede wszystkim europejskim, wiodąca rola wśród
producentów na rynku polskim, lokalizacja zakładu produkcyjnego w centrum kraju przy
Sygn. Akt KIO 1850/16
autostradzie A1 i drodze krajowej S8; zaoferowana w tym postępowaniu cena na poziomie
średnich cen w przetargach z lat 2015 i 2016 jak i wyrok KIO z dnia 12 lipca 2016 roku o Sygn.
akt 1128/16 którym to stwierdzono, że cena na ten sam lek do badania za cenę ponad
dwukrotnie niższą jest rentowna bo gwarantuje pokrycie kosztów i marżę handlową. Ponadto
wyjaśnienia wykonawcy wybranego zawierają dużą ilość cytatów z uzasadnień wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej z lat 2010 -2015 oraz poglądów Doktryny.
W ocenie Izby oświadczenia wykonawcy wybranego zarówno, co do jego pozycji zawodowej,
handlowej, rynkowej, technicznej i innej w stosunku do pozostałych wykonawców nie mogą
wprost skutkować prawem oferowania ceny poniżej 30 % wartości zamówienia czy też średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Przepis art.90 ust.1 ustawy pzp jest przepisem
bezwzględnie obowiązującym i odnosi się do wszystkich wykonawców i nie zwalnia z
udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. W związku z powyższym wyjaśnienia wykonawcy wybranego o jego pozycji
na rynku mają charakter marketingowy i nie służą w żadnym zakresie wyjaśnieniu przyczyn
zaoferowania ceny na poziomie budzącym wątpliwości zamawiającego, co do wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Z uwagi na rygoryzm
brzmienia art.90 ust.1 ustawy pzp również wyjaśnienia co do cen występujących w innych
postępowaniach nawet o tym samym przedmiocie zamówienia nie mogą być przenoszone do
innych postępowań i powodować zwolnienia wykonawcy ze złożenia wyjaśnień obowiązkowo
popartych dowodami.
Również ustalenia na które powołuje się wykonawca wybrany w innym postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą w tym wypadku wyroku z dnia 12 lipca 2016 roku o Sygn. akt KIO
1128/16 nie zwalniają Izby w przedmiotowym postępowaniu z dokonania badania i oceny
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i rozstrzygnięcia odwołania w oparciu o
ustalenia dokonane w niniejszej sprawie.
Z kolei co do licznie przywoływanych w wyjaśnieniach orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej
jak również Doktryny to Izba zwraca uwagę na to, że większość z nich pochodzi z lat 2010 -
2014 czyli mogą być w znacznym stopniu nieaktualne z uwagi na zmianę przepisu art.90 ust.1
ustawy prawo zamówień publicznych. Zmiana tego artykułu wprowadziła obowiązek
przedstawienia dowodów przy składaniu wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość z dniem 19 października 2014 roku, co zostało wprowadzone art.1 pkt 12 lit.a
ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku (Dz.U. poz. 1232) zmieniającej ustawę prawo zamówień
publicznych. Tak więc oświadczenia wykonawcy wybranego na okoliczność jego pozycji
zawodowej, technicznej, rynkowej, czy też finansowej, ekonomicznej nie zastępują dowodów
Sygn. Akt KIO 1850/16
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, jak powyżej
już Izba cytowała w uzasadnieniu wyroku, w wezwaniu z dnia 19 września 2016 roku
jednoznacznie się określił, że oczekuje informację wraz z kalkulacją cenową i dowodami na ich
poparcie związane z uwzględnieniem w wartości oferty: kosztów produkcji, pakowania,
transportu, kosztów osobowych, zakładanego zysku.
Tymi dowodami nie są również „dokumenty” wymienione i opisane powyżej w uzasadnieniu
Izby, w całości utajnione a dotyczące oferty na przewóz, kosztów transportu, kosztów
materiałów do wytwarzania produktu leczniczego, robocizny i kosztów ogólnych Monrol z
uwagi na braki formalne opisane w ustaleniach Izby. Dokumenty zawierają takie braki jak: brak
dat, brak oznaczenia wystawców dokumentu, brak oznaczenia adresatów dokumentu, brak
podpisu wystawcy dokumentu oraz takich cech jak jakiego czy jakich zamówień dotyczą, w
jakim czasie obowiązują.
W ocenie Izby nie są to okoliczności uprawniające zamawiającego do ponownego wezwania
wykonawcy wybranego do uzupełnienia czy poprawienia tychże dokumentów a zaistniałą
sytuację zarówno, co do samych wyjaśnień jak i załączonych „dowodów” należy taktować jako
nie wykonania wezwania zamawiającego w wyznaczonym terminie.
W ocenie Izby nie mają znaczenia również deklaracje wykonawcy wybranego, co do
ewentualnego dalszego wyjaśniania wątpliwości gdyby takie po stronie zmawiający dalej
istniały, chociażby ze względu na krótki termin wyznaczony pierwotnie do złożenia wyjaśnień (
wyżej już przedstawiony w uzasadnieniu cytat z wyjaśnień „Tym samym przedstawione przez
Wykonawcę wyjaśnienia wypełniają definicję dowodów na potrzeby przedmiotowego
postępowania. Jeżeli niniejsze wyjaśnienia nie będą wystarczające dla Zamawiającego,
wnosimy o wskazanie konkretnych elementów oferty, co do których Wykonawca ma złożyć
wyjaśnienia oraz wyznaczenie nowego terminu, nie krótszego niż 10 dni na skompletowanie
dokumentów w odpowiedzi na wezwanie. Zakreślony przez Zamawiającego pierwotny termin
uniemożliwia załączenie bardziej szczegółowych danych pozyskanych od podmiotów
wchodzących w skład globalnej grupy kapitałowej.” -strona 7 ostatni akapit.”).
Reasumując w ocenie Izby ani wyjaśnienia wykonawcy wybranego z dnia 21 września 2016
roku, ani załączone do nich tzw. dokumenty nie są dowodami w rozumieniu art.90 ust.1
ustawy pzp tylko są deklaratoryjnymi oświadczeniami wykonawcy na temat jego wysokiej
pozycji na rynku. Natomiast załączone do wyjaśnień dokumenty nie są oznaczone w stopniu
możliwym do ich identyfikacji czy to w zakresie ich wystawcy, czy to w zakresie ich adresata,
czy to w zakresie ich przeznaczenia. W związku z powyższym wykonawca wybrany ani nie
złożył wyjaśnień ani dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
Sygn. Akt KIO 1850/16
ceny. Ponadto poza sugestią gotowości dalszych wyjaśnień, zawartą w części środkowej
pisma wyjaśniającego, nie ma formalnego wniosku o przedłużenie terminu udzielania
wyjaśnień.
Niemniej w ocenie Izby i taki wniosek jest bezprzedmiotowy, ponieważ wykonawca składając
ofertę powinien posiadać pełną dokumentację zarówno w postaci kalkulacji jak i w postaci
ofert, bo w innym przypadku cena jest wymyślona na użytek postępowania a nie ceną
skalkulowaną w zakresie kosztów jak i zysku w danym postępowaniu.
W związku z powyższym w ocenie Izby zamawiający nieprawidłowo ocenił złożone tzw.
wyjaśnienia z dnia 21 września 2016 roku i zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy
wezwanego w trybie art.90 ust.1 ustawy prawo zamówień publicznych. Tym samym
potwierdził się zarzut odwołania, co do naruszenia art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90 ust.2
i 3 oraz art. 7 ust.1 i 3 ustawy pzp., ponieważ wykonawca wybrany nie złożył wyjaśnień do
których był wezwany w trybie art.90 ust.1 ustawy pzp i oferta jego powinna być odrzucona
jako zawierająca rażąco niską cenę.
W związku z tym w myśl art.192 ust.1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, ponieważ
stwierdzone naruszenie ma wpływ na wynik postępowania, co do wyboru najkorzystniejszej
oferty, o którym to wyniku zamawiający powiadomił wykonawców dniu 23 września 2016 roku.
W związku z powyższym oferta wykonawcy wybranego powinna zostać odrzucona jako
zawierająca rażąco niską cenę a zamawiający powinien dokonać ponownie wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W związku z zarzutem odwołania naruszenia art.89 ust.1 pkt 3 ustawy pzp Izba nie stwierdza,
aby zarzut potwierdził się, ponieważ skutek odrzucenia odwołania z powodu nie złożenia
wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art.90 ust.3 ustawy
prawo zamówień publicznych. Powyższe jest, co do zasady równoznaczne z traktowaniem
oferty jako zawierającej rażąco niską cenę ale nie stanowi automatycznie o czynie nieuczciwej
konkurencji w związku ze złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Na marginesie Izba nie podziela argumentacji przystępującego w sprawie powołującego się na
regułę dowodową obowiązującą na mocy art.6 k.c., ponieważ na podstawie przepisu
szczególnego jakim jest art.90 ust.2 i art.190 ust.1a pkt 1) ustawy pzp, których zmiany już
powyżej wzmiankowane w związku z art.90 ust.1 i obowiązujące od 19 października 2014 roku
ciężar dowodowy, że cena oferty nie jest rażąco niską spoczywa na przystępującym w
sprawie.
Sygn. Akt KIO 1850/16
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 i 2) w związku z § 5 ust.2 pkt1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600,00
złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis i wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego
według przedłożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący: ……………………
Członkowie: ……………………
……………………