Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1867/16
WYROK
z dnia 21 października 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Aleksandra Zielonka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2016 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2016 r. przez wykonawcę
Messer Polska Sp. z o.o., ul. Maciejkowicka 30, 41-503 Chorzów w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Instytut Metali Nieżelaznych Oddział w Legnicy, ul.
Złotoryjska 89, 59-220 Legnica;

przy udziale wykonawcy Air Liquid Polska Sp. z o.o., ul. Josepha Conrada 63, 31-357
Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Messer Polska Sp. z o.o.,
ul. Maciejkowicka 30, 41-503 Chorzów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Messer Polska Sp. z o.o., ul. Maciejkowicka 30, 41-503 Chorzów tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Messer Polska Sp. z o.o., ul. Maciejkowicka 30, 41-503
Chorzów na rzecz Zamawiającego - Instytutu Metali Nieżelaznych Oddział w
Legnicy, ul. Złotoryjska 89, 59-220 Legnica kwotę 5 203 zł 74 gr (słownie: pięć
tysięcy dwieście trzy złote siedemdziesiąt cztery grosze), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
koszty związane z dojazdem na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Legnicy.



Przewodniczący: ………………….………

Sygn. akt: KIO 1867/16


U z a s a d n i e n i e

Instytut Metali Nieżelaznych Oddział w Legnicy, ul. Złotoryjska 89, 59-220 Legnica
(dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U. z 2015
r. poz. 2164) – zwanej dalej: "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Sukcesywne dostawy tlenu skroplonego wraz z dzierżawą urządzenia
magazynowo- zasilającego”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 kwietnia 2016 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2016/S 078-138617.

W dniu 26 września 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców - w tym
wykonawcę Messer Polska Sp. z o.o., ul. Maciejkowicka 30, 41-503 Chorzów (dalej:
„Odwołujący”) - o wyniku postępowania, polegającego na wyborze najkorzystniejszej oferty
za którą została uznana oferta wykonawcy Air Liquid Polska Sp. z o.o., ul. Josepha Conrada
63, 31-357 Kraków (dalej: „Przystępujący” lub „Air Liquid”) .

W dniu 6 października 2016 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1. art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z §1 ust. 1 pkt 11
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013, poz. 231) - dalej „rozporządzenie o
dokumentach”, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Air
Liquide, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej;
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.

Odwołujący wnosił o:
• unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
• dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert;
• wykluczenie Air Liquide z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą;
• uznanie, iż Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą i dokonanie wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania wyjaśniał, że do upływu terminu składania ofert w
niniejszym postępowaniu, tj. do dnia 31 sierpnia 2016 r. swoje oferty złożyło trzech
wykonawców - Odwołujący, Air Liquide oraz Air Products sp. z o.o.

W dniu 26 września 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym miedzy innymi o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą uznano
ofertę wykonawcy Air Liquide. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu.

W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył przepisy Prawa zamówień
publicznych, bowiem Air Liquide podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania.
Odwołujący wyjaśniał, że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub
„specyfikacja”) określała warunki udziału w postępowaniu. Jednym z warunków było
posiadania odpowiedniego potencjału ekonomicznego i finansowego.

Warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zdefiniowano w pkt VII.A.1 lit.
d) SIWZ. Zgodnie z jego treścią Zamawiający oczekiwał przedstawienia „polisy lub innego
dokumentu ubezpieczenia potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, na kwotę co najmniej 100 000, 00 zł”. Zdaniem Odwołującego w ten sposób
Zamawiający badał, czy wykonawca jest zdolny do zapłaty składki za ubezpieczenie na
kwotę 100.000,- zł.

Stosownie do treści pkt VII.A.2 lit. d) SIWZ wykonawca w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zobowiązany był pod rygorem wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp złożyć wraz z ofertą „polisę lub inny
dokument ubezpieczenia potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia wraz z dowodem opłacenia składek, na kwotę co najmniej 100 000, 00 zł”.

W opinii Odwołującego z przedstawionej powyżej treści SIWZ wynika jednoznacznie,
iż w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
pozostawania w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawca powinien
przedstawić Zamawiającemu dokument polisy (lub innego dokumentu ubezpieczenia) wraz z
dowodem opłacenia składek. Innymi słowy, Zamawiający wymagał dwóch dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunku, tj.:
a. polisa (lub inny dokument) i jednocześnie;
b. dowód zapłaty składek.

Zdaniem Odwołującego Air Liquide nie udowodnił, iż zapłacił składki z tytułu
ubezpieczenia a zatem nie udowodnił tego, iż w dniu składania ofert spełniał warunek, czyli
był w stanie opłacić polisę.

Odwołujący podnosił, że Air Liquide nie wypełnił wymogów wynikających tak z
przytoczonej treści dokumentacji przetargowej, jak i przepisów rozporządzenia o
dokumentach.

Wyjaśniał, że do oferty wykonawcy Air Liquide została dołączona poświadczona
kopia polisy OC, potwierdzająca, iż wykonawca ten jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej u ubezpieczyciela
AXA Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. z siedzibą w Warszawie. Z treści
przedstawionej Polisy nie wynikały terminy płatności i wysokość należnej składki - nie ma
wątpliwości, iż oferta nie zawierała opłaconej polisy i nie zawierała dowodu opłacenia
składek, czyli nie zawierała dokumentów niezbędnych dla udzielenia zamówienia.

Zamawiający w dniu 12 września 2016 r. wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Air
Liquide do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Zamawiający w
wezwaniu stwierdził, że w załączonej kopii polisy brakuje informacji o terminie płatności
polisy.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Air Liquide poinformował, że termin płatności składki
za polisę ubezpieczeniową nr 02.898.137 został określony na 27 września 2016 r. oraz
załączył pismo ubezpieczyciela, w którym przedmiotowy termin został potwierdzony.

Odwołujący zwracał uwagę, że na dzień składania ofert polisa nie była opłacona i
stan ten nie zmienił się. Air Liquide potwierdził, iż nie opłacił polisy i tym samym nie
udowodnił, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu.

Analizując treść oferty i treść wyjaśnień złożonych przez Air Liquide Odwołujący
twierdził, iż:
a. Air Liquide potwierdził, iż zawarł umowę ubezpieczenia w taki sposób, iż warunek
może być spełniony (ale nie musi) dopiero po złożeniu oferty,
b. Air Liquide w dacie ogłoszenia postępowania wiedział, że nie spełnia wymaganego
warunku i
• nie skorzystał z prawa odwołania by zmienić niekorzystny dla siebie warunek i
jednocześnie,
• zawarł taką umowę ubezpieczenia, by opłacenie tego ubezpieczenia było wymagane
po złożeniu oferty,
c. Uzasadnionym jest twierdzenie, iż działania Air Liquide były świadome i w podjęte w
celu przedstawienia nieopłaconej polisy, co obniża koszty ubiegania się o
zamówienia, ale nie czyni zadość postawionemu warunkowi.

Odwołujący podkreślał, że wezwanie do uzupełnienia oferty - podobnie jak wcześniej
treść SIWZ - nie zostało zakwestionowane poprzez wniesienie odwołania. Air Liquide nie
może w tej chwili uchylić się od nałożonych na niego obowiązków.
Air Liquide zamiast złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
przedstawił wyjaśnienia (wraz z pismem ubezpieczyciela), z których wynika, iż dołączona do
jego oferty polisa nie jest opłacona ani w całości ani w części. Można zasadnie twierdzić, iż
w konsekwencji działań Zamawiającego, Air Liquide musiał wykonać nałożony na niego
obowiązek przedstawienia dowodu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Dowód
miał być przeprowadzony na okoliczność opłacenia polisy, czyli zapłaty za udzieloną
ochronę ubezpieczeniową. Air Liquide nie sprostał obowiązkowi przeprowadzenia tego
dowodu.
Odwołujący twierdził, że Air Liquide sam wskazał, iż nie opłacił polisy - tym samym
potwierdził, że nie spełnia warunku.

Wyjaśniał, że Air Liquide w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie uzupełnił potwierdzenia uiszczenia opłaty i dlatego należy
uznać, iż polisa dołączona do jego oferty nie jest opłacona. Z wyjaśnień Air Liquide, jak
również z pisma ubezpieczyciela z dnia 13 września 2016 r. wynika, iż od polisy wymagane
jest dokonanie jednorazowej opłaty płatnej do dnia 27 września 2016 r. - termin ten został
wyznaczony po upływie terminu składania ofert (tj. po 31 sierpnia 2016 r.). Bez znaczenia
pozostaje fakt, iż umownie określona wymagalność zapłaty składki przypadała na dzień
późniejszy niż termin składania ofert, bowiem zarówno przepis §1 ust. 1 pkt 11

rozporządzenia, jak i postanowienia SIWZ wymagają, aby wykonawca legitymował się
opłaconą polisą.

Zdaniem Odwołującego błędnym jest przyjęcie, iż wykonawca może skutecznie
przedstawić nieopłacona polisę o ile brak opłaty wynika z treści umowy ubezpieczeniowej.
Dopuszczenie takiego rozwiązania oznaczałoby, iż wymóg wprowadzony przez
ustawodawcę w postacie konieczności przedłożenia „opłaconej polisy’’’ jest iluzoryczny skoro
wykonawca może w zależności od tego czy ma szanse na uzyskanie zamówienia czy nie
dokonać opłaty polisy po upływie terminu składania ofert. Podkreślić też należy, że brak
opłacenia wymaganej SIWZ polisy obniża koszty ubiegania się o zamówienie i co za tym
idzie ma wpływ na oferowaną cenę. Wprawdzie zasada swobody umów pozwala na
rozłożenie składki ubezpieczeniowej na raty a także na prolongatę zapłaty jednak
korzystanie z tej swobody w okolicznościach niniejszej sprawy jest nadużyciem prawa a
zaakceptowanie takich działań narusza zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż
zgodnie z art. 5 k.c. nadużycie prawa nie korzysta z ochrony.
Podsumowując, z dokumentów przedstawionych przez Air Liquide wynika, iż nie
wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej nie później niż do upływu terminu składania ofert w postępowaniu. W ujęciu
formalno-prawnym: Air Liquide nie dołączył do oferty opłaconej polisy a zatem dokument ten
(tj: Polisa) jest niezgodny z wymogami rozporządzenia oraz SIWZ. W ujęciu materialno-
prawnym: Air Liquide nie wykazał, iż jest w stanie ponieść koszty ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej przez siebie działalności.

Następnie Odwołujący wskazywał, że ocena spełnienia warunków udziału w
postępowaniu musi być dokonana w oparciu o brzmienie ukształtowanych przez
Zamawiającego w SIWZ wymagań, które są spójne z przepisami rozporządzenia. Ponieważ
tylko opłacona polisa potwierdza sytuację ekonomiczną i finansową wykonawcy, to wymóg
opłacenia polisy powinien być przestrzegany przez wykonawców i egzekwowany przez
Zamawiającego. Dla oceny spełnienia warunku posiadania określonej zdolności
ekonomicznej i finansowej dla posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej fakt
opłacania ubezpieczenia jest kluczowy, co zostało jednoznacznie wyartykułowane w
rozporządzeniu o dokumentach - § 1 pkt 1 ppkt 11. Ustawodawca w omawianym przepisie
wskazał, iż polisa ma być opłacona. Przepis nie dopuszcza skutecznego posłużenia się
jedynie „polisą” (nieopłaconą) i to niezależnie od treści tej polisy i ukształtowanego w niej
terminu i warunków zapłaty - po prostu nie opłacona polisa jest bezużyteczna dla oceny
potencjału ekonomicznego i finansowego wykonawcy.

W ślad za rozporządzeniem o dokumentach, również Zamawiający w VII.A.2 lit. d)
SIWZ wskazał, iż oczekuje przedstawienia przez wykonawców polisy z dowodem opłacenia
składek - wymóg opłacenia polisy powinien być zatem przez wykonawców przestrzegany.
Polisa jest dowodem zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności,
pozytywnej weryfikacji ubezpieczonego przez ubezpieczyciela i udźwignięcia ciężarów z tym
związanych. Twierdzenie to jest zgodne z orzecznictwem i doktryną. Posiadanie i opłacenie
ubezpieczenia składa się na możliwość dokonania oceny przez Zamawiającego czy
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu spełnia warunek
pozostawania w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej - por. wyrok KIO z dnia 18
stycznia 2012 r. KIO 62/12, uchwała KIO z dnia 14 marca 2012 r., KIO/KD 27/12. Także
doktryna wskazuje, iż polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia wymagana
jest w celu (por. opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych opublikowana na stronie
UZP):
• potwierdzenia zdolności bycia ubezpieczonym oraz
• potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy pozwalającej na
poniesienie kosztów ubezpieczenia.

Odwołujący podnosił, że opłacenie składki nie jest jedynie wymogiem formalnym czy
pozostającym bez znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, a
pozwala wykazać, iż wykonawca jest w stanie ponieść koszty ubezpieczenia. Zamawiający,
zgodnie z art. 26 ust. 2ą Pzp, zobowiązany jest dokonywać oceny spełnienia postawionych
warunków na dzień składania ofert. Tylko wykazanie przez wykonawcę zatem, iż posiada -
na dzień, w którym upłynął termin składania ofert - opłaconą polisę (lub inny dokument
potwierdzający posiadanie ubezpieczenia w zakresie prowadzonej przez siebie działalności
gospodarczej) może stanowić spełnienie przesłanek określonych przepisami prawa.
Wprawdzie (ze względu na zasadę swobody umów) ubezpieczenie może być
opłacone jednorazowo lub w kilku wcześniej ustalonych składkach (ratach) jednak - biorąc
pod uwagę fakt, że zarówno rozporządzenie (w brzmieniu obowiązującym sprzed
nowelizacji), jak i Zamawiający wymagają przedstawienia polisy opłaconej - obowiązkiem
wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia było
przedstawienie polisy z dowodem opłacenia tej polisy.
Odwołujący podnosił, że stosując wykładnię względniejszą dla wykonawców może
ewentualnie przyjąć, iż wystarczającym jest opłacenia - na dzień składania ofert - co najmniej
jednej składki ubezpieczeniowej. Rozważanie to jest w niniejszej sprawie nieistotne o tyle, iż
Air Liquide nie opłacił polisy ani w całości ani w części.

W dniu 10 października 2016 r. do Izby, ze strony Air Liquide wpłynęło pismo,
zawierające przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W dniu 17 października 2016 r. do Izby, w formie faksu, wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.
W formie pisemnej odpowiedź na odwołanie została złożona w toku posiedzenia Izby z
udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego.

W dniu 20 października 2016 r. do Izby, w formie faksu, wpłynęło pismo
Odwołującego, zawierające argumentację w rozpoznawanej sprawie. W formie pisemnej
Odwołujący złożył pismo w toku posiedzenia Izby z udziałem stron i uczestnika
postępowania odwoławczego.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, pismo procesowej Odwołującego, odpowiedź na
odwołanie, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia złożone na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła co następuje.

Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.

Odwołanie podlega oddaleniu.
Z ustaleń Izby wynika, że w pkt VII.A.1 lit. d) SIWZ Zamawiający, opierając się na
treści art. 22 ust. 1 Pzp sprecyzował następujący warunek udziału w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej: „posiadanie polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia
potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę co najmniej
100.000, 00 zł”.
W celu wykazania spełnienia ww. warunku wykonawca, pod rygorem wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp powinien był złożyć wraz z ofertą „polisę

lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, wraz z dowodem opłacenia składek, na kwotę co najmniej 100.000, 00 zł” (pkt
VII.A.2 lit. d) SIWZ).
Wykonawca Air Liquide wraz ze złożoną ofertą złożył poświadczoną kopię polisy nr
02.898.137 potwierdzająca, iż wykonawca ten jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej u ubezpieczyciela
AXA Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. z siedzibą w Warszawie. W treści polisy,
na stronie 3, pod pozycją „okres ubezpieczenia” wskazano następujące daty: od 01.07.2016
do 30.06.2017. Powyższe zostało potwierdzone również przez oświadczenie
Ubezpieczyciela z dnia 24.08.2016 r. (str. 30 oferty), w którym wskazano, że okres
ubezpieczenia zgodnie z polisą od 01.07.2016 do 30.06.2017. Ponadto w treści
oświadczenia AXA TUiR oświadczył, że fakt wyznaczenia terminu w późniejszej dacie, nie
ma wpływu na istnienie i warunki ochrony ubezpieczeniowej w ramach ubezpieczenia
Odpowiedzialności Cywilnej, którym objęta jest firma Air Liquide Polska Sp. z o.o. w okresie
od 01.07.2016 do 30.06.2017.

Z ustaleń Izby wynika, że 4 ww. polisy w pozycji „płatność składki” podano „na
podstawie faktur”. W związku z tym w treści polisy brak było konkretnego terminu płatności i
wysokość należnej składki.

W związku z powyższym Zamawiający w piśmie z dnia 12 września 2016 r.
poinformował Przystępującego, że w złożonej kopii polisy ubezpieczeniowej brak jest
informacji o terminie płatności polisy i wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
„udokumentowania terminu płatności polisy, a w przypadku jej zapadalności przed dniem
złożenia oferty (31.08.2016 r.) o udokumentowanie jej zapłaty, zgodnie z wymogami z pkt.
VII.A. ppkt. 2 lit. d) SIWZ”.

W odpowiedzi na ww. wezwanie Air Liquide pismem z dnia 15 września 2016 r.
poinformował, że termin płatności składki za polisę ubezpieczeniową nr 02.898.137 został
określony na 27 września 2016 r. oraz załączył pismo ubezpieczyciela (pismo z dnia
13.09.2016 r.), w którym oświadczył on, że termin płatności składki za polisę
numer02.898.137 został określony na dzień 27.09.2016 r.

W toku rozprawy Przystępujący złożył dowód w postaci oświadczenia AXA TUiR,
opatrzonego datą 11.10.2016 r.”, w którym wskazano, że polisa ubezpieczeniowa
odpowiedzialności cywilnej nr 02.898.137 jest w mocy. Ochrona ubezpieczeniowa
obowiązuje w okresie ubezpieczenia od 01.07.2016 do 30.06.2017. W treści oświadczenia
znajduje się informacja, że składka z tytułu ww. polisy została zapłacona i ubezpieczony nie
zalega z płatnością składki.

Nie było sporne, że na dzień składania ofert składka nie została opłacona przez
Przystępującego.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W tym miejscu wyjaśnić należy, że według art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt. 11 rozporządzenia o dokumentach w celu wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy – Prawo
zamówień publicznych, zamawiający może żądać opłaconej polisy, a w przypadku jej braku
innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.

Natomiast art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu.

W omawianej sprawie stan faktyczny sprawy zreferowany powyżej jest między
stronami właściwie bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do
wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie
prawnej.

Na wstępie Izba odniosła się rozumienia treści specyfikacji w zakresie opisu sposobu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został zawarty w pkt VII.A.2 lit. d) SIWZ.
W ocenie Izby oczywistym jest, że wskazany powyżej opis sposobu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu jest ściśle powiązany z warunkiem udziału w postępowaniu w
zakresie ekonomiczno – finansowym, opisanym w pkt VII.A.1 lit. d) SIWZ. W związku
powyższym jasnym jest, że interpretacji ww. opisu sposobu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu należy dokonywać przez pryzmat tegoż warunku, ale z uwzględnieniem treści
stosownych przepisów wykonawczych, tj. § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia o dokumentach.

Podkreślenia wymaga, że w ramach omawianego postępowania Zamawiający,
formułując warunek udziału w postępowaniu odwołał się do konieczności posiadania polisy
lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, na kwotę co najmniej 100.000, 00 zł. Celem weryfikacji jego spełnienia
Zamawiający zażądał o wykonawców ubiegających się o zamówienie przedstawienia polisy
lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, wraz z dowodem opłacenia składek, na kwotę co najmniej 100.000, 00 zł. Takie
ukształtowanie opisu spełnienia warunku udziału, opisanego w pkt VII.A.1 lit. d) SIWZ wprost
wpisuje się w treść przepisu § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia o dokumentach, zgodnie z
którym zamawiający się uprawniony do żądania od wykonawców „opłaconej polisy”, a w
przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej z
przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że takie ukształtowanie
postanowień w pkt VII.A.1 lit. d) SIWZ stanowi swoiste przeniesienie treści § 1 ust. 1 pkt 11
rozporządzenia o dokumentach do treści dokumentu, opracowanego przez Zamawiającego,
jakim jest specyfikacja.


Kolejno Izba odniosła się do kwestii, związanej z przedstawieniem przez
Przystępującego polisy OC z odroczonym terminem płatności składki, przypadającym na
dzień 27 września, tj. po terminie składania ofert, który upłynął w dniu 31.08.2016 r.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że przedmiotem badania
przy opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu jest
fakt objęcia ochroną ubezpieczeniową. W tej mierze kluczowe znaczenie mają przepisy KC.
Zawarte w przepisie § 1 ust. 1 pkt 11) rozporządzenia o dokumentach wymaganie, aby
wykonawca legitymował się polisą koresponduje z treścią art. 814 §1 kc, zgodnie z którym w
typowym nazwanym stosunku cywilnoprawnym umowy ubezpieczenia odpowiedzialność
ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej
jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Tym samym w
typowym stosunku ubezpieczenia ochrona ubezpieczeniowa w przypadku odroczonej
płatności składki lub pierwszej raty składki rozpocznie się w dniu następnym po zapłaceniu
tej składki lub jej pierwszej raty. Jednak ustawodawca w art. 814 § 1 kc przewidział także
możliwość kształtowania wolą stron postanowień umowy ubezpieczenia dotyczących
momentu powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela.
W kontekście skuteczności powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela przy
uwzględnieniu określenia „opłaconej polisy” aktualny pozostaje pogląd zaprezentowany przez
Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 sierpnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt. XIX
Ga 460/12, który Izba w pełni podziela. „ (…) Zdaniem Sądu Okręgowego nie dość jasne
pojęcie „opłaconej polisy" należy wiązać ze skutecznością powstania odpowiedzialności
ubezpieczyciela z umowy ubezpieczenia. Przy interpretowaniu § 10 ust. 1 pkt 10
Rozporządzenia należy sięgnąć do art. 814 § 1 k.c. W tym przepisie wprowadzono regułę,
która uzależnia początek odpowiedzialności ubezpieczyciela od zapłacenia przez
ubezpieczającego składki, w związku z czym początek jego odpowiedzialności nie jest
tożsamy z momentem zawarcia umowy ubezpieczenia. Zważywszy na fakt, że przepis ten
ma charakter dyspozytywny w umowie ubezpieczenia można w sposób odmienny od
przyjętego przez ustawodawcę wzorca określić początek odpowiedzialności ubezpieczyciela,
również także poprzez utożsamienie ram czasowych umowy ubezpieczenia z
odpowiedzialnością ubezpieczyciela, bez względu na datę opłacenia składki. Innymi słowy,
ogólne warunki ubezpieczenia lub umowa mogą przewidywać powstanie początku
odpowiedzialności ubezpieczyciela od daty początkowej trwania umowy, także i przed
opłaceniem składki, co ma miejsce wtedy, gdy składka ma być opłacona w czasie
późniejszym - w określonych umownie ratach. W rezultacie spełnienie wymogu wynikającego
z § 10 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia należy tłumaczyć w powiązaniu o treść art. 814 § 1 k.c.
tj. czy zawarcie umowy ubezpieczenia powoduje powstanie odpowiedzialności
ubezpieczyciela, czy też koniecznym do tego jest opłacenie składki. Jeśli zatem w toku
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca wykaże, że opłacił składkę
ubezpieczeniową, względnie, że ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność z umowy także

przed opłaceniem składki, to należy przyjąć, że oba przypadki mają zatem jednakowe
znaczenie dla wykazania wymogów z § 10 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia. W obu bowiem
przypadkach ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność wynikającą z umowy ubezpieczenia, a
jedynie to ma znaczenie z punktu wymogów tego przepisu. Można w takiej sytuacji przyjąć,
że o ile wykonawca wykaże stosownym dokumentem, że ubezpieczyciel ponosi
odpowiedzialność bez względu na opłacenie składki, to nie podlega on wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p.”
Prezentowany powyżej pogląd znajduje również odzwierciedlenie w opinii prawnej
Urzędu Zamówień Publicznych, opublikowanej w Informatorze UZP nr 5/2013, w której
wprost wskazano, że należy podzielić pogląd zaprezentowany w uzasadnieniu wyroku z dnia
30 sierpnia 2012 r., sygn. akt XIX Ga 460/12 Sądu okręgowego w Katowicach, który
wskazał, że pojęcie „opłaconej polisy” należy wiązać ze skutecznością powstania
odpowiedzialności ubezpieczyciela umowy ubezpieczenia.

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że z treści polisy
Przystępującego, ale także również z treści odrębnych oświadczeń ubezpieczyciela AXA
TUiR (28.08.2016 oraz 13.09.2016 r.) wprost wynika ochrona ubezpieczeniowa wykonawcy z
polisy 02.898.137, obowiązująca w okresie ubezpieczenia od 01.07.2016 do 30.06.2017.
Zatem nie budzi, żadnych wątpliwości Izby, że wykonawca Air Liquide na dzień składania
ofert był objęty ochroną ubezpieczeniową, pomimo odroczenia terminu płatności składki.
Tym samym wykazano ponad wszelką wątpliwość, że ubezpieczyciel w okresie
ubezpieczenia, tj. od 01.07.2016 do 30.06.2017. ponosi pełną odpowiedzialność w ramach
ww. polisy. W związku z tym fakt opłacenia składki w późniejszym terminie niż termin
składania ofert, bo do dnia 27 września 2016 r. (co zostało potwierdzone oświadczeniem z
dnia 11.10.2016 r.) nie powoduje konieczności wykluczenia Przystępującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie dopatrzyła się na ruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw. z 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w zw. z § 1 ust. 1
pkt 11 rozporządzenia o dokumentach. W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust.1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………