Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1967/16

WYROK
z dnia 7 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Ewa Kisiel
Marek Koleśnikow

Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie 2 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
17 października 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Net Marine Power Service sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Naprawa główna i dokowa OTrM
824 (nr postępowania 55/2015)
prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Portu Wojennego Świnoujście
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Komendzie Portu Wojennego
w Świnoujściu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Komendę Portu Wojennego
Świnoujście i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
Net Marine Power Service sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie – tytułem wpisu
od odwołania.
4.2. zasądza od zamawiającego – Komendy Portu Wojennego Świnoujście
na rzecz odwołującego – Net Marine Power Service sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 1967/16

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 907 ) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………










Sygn. akt KIO 1967/16

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Portu Wojennego Świnoujście – prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164) {dalej zwanej również: „ustawa pzp”, „pzp” lub „PZP”} w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Naprawa główna i
dokowa OTrM 824 (nr postępowania 55/2015).
Ogłoszenie tym o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2015/S_249-455906 z 24 grudnia 2015 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

6 października 2016 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu – Net Marine Power
Service sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie {dalej również: „Net Marine”} – zawiadomienie
o unieważnieniu prowadzonego postępowania.

17 października 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 93 ust. 1 pkt 6 – przez jego zastosowanie pomimo braku przesłanek
do unieważnienia postępowania w sytuacji, w której nie wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
2. Art. 93 ust. 1 pkt 7 – przez jego zastosowanie pomimo braku przesłanek
do unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, że w postępowaniu nie wystąpiły wady
uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
3. Art. 4 pkt 5b – przez jego zastosowanie pomimo braku przesłanek ku temu, jak również
unieważnienie postępowania po jego zakończeniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.

{stan faktyczny}
Sygn. akt KIO 1967/16

Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności dotyczące przebiegu
postępowania:
– postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego jako zamówienie
w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa;
– zamawiający nie skorzystał z art. 131l ust. 1 pzp i nie określił w specyfikacji innych
przesłanek unieważnienia postępowania niż wskazane w art. 93 ust. 1 pzp;
– w postępowaniu złożyło oferty 4 wykonawców, tj. oprócz Net Marine: Gdańska Stocznia
Remontowa im. J. Piłsudskiego S.A., Stocznia Marynarki Wojennej S.A. w upadłości
likwidacyjnej, Stocznia Remontowa „Nauta” S.A.;
– oferta Net Marine miała najkorzystniejszy bilans ceny i okresu gwarancji;
– dotychczas w tym postępowaniu miały miejsce 3 sprawy odwoławcze, w tym dwie ostatnie
z odwołań Net Marine, z których przedostatnie – na odrzucenie jego oferty i unieważnienie
postępowania, zostało uwzględnione przez Zamawiającego, a ostatnie – na odrzucenie jego
oferty zostało uwzględnione przez Izbę;
– 29 września 2016 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Net Marine jako
najkorzystniejszej, od czego nie wniesiono żadnych odwołań;
– 6 października Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 93
ust. 1 pkt 6 i 7 pzp, powołując się na otrzymane w tym dniu pismo Inspektoratu Wsparcia Sił
Zbrojnych, w którym wskazano, że zadanie będące przedmiotem zamówienia zostało uznane
za mające podstawowe znaczenie dla bezpieczeństwa państwa, a tym samym na podstawie
art. 4 pkt 5b pzp nie stosuje się do niego przepisów pzp.

{ad pkt 3 listy zarzutów}
Odnośnie możliwości wyłączenia stosowania ustawy pzp Odwołujący podniósł,
co następuje.
Po pierwsze – zarówno art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej {dalej:
„Traktat” lub „TFUE”}, jak i będący jego odpowiednikiem w prawie krajowym art. 4 pkt 5b pzp,
posługują się pojęciami produkcji i handlu bronią, co z uwagi na brak legalnej definicji nie
powinno być rozumiane odmiennie niż słownikowa definicja. Skoro przedmiotem tego
zamówienia nie jest ani produkcja, ani zakup, a jedynie naprawa główna i dokowa okrętu
OTrM 824, już z tego powodu wyłączone jest stosowanie do niego art. 4 ust. 5b pzp.
Po drugie – ponieważ powyższe przepisy stanową wyjątek od zasady
konkurencyjności wyrażonej w TFUE (art. 101-109, art. 120 oraz protokół nr 27 w sprawie
rynku wewnętrznego i konkurencji) czy zasady stosowania ustawy pzp przez podmioty
sektora publicznego, powinny być interpretowane ściśle, a nie rozszerzająco.
Po trzecie – art. 4 ust. 5b dotyczy dostaw w rozumieniu 2 pkt 2 pzp, a nie usług, tak
Sygn. akt KIO 1967/16

jak przedmiotowe zamówienie, a więc nie jest możliwe jego zastosowanie do usługi remontu
okrętu OTrM 824.

{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów}
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że biorąc pod uwagę definicję
postępowania o udzielenie zamówienia zawartą w art. 2 ust. 7a pzp, przedmiotowe
postępowanie zakończyło się z chwilą dokonania wyboru jego oferty. Stąd Zamawiający
może jedynie zawrzeć umowę i zwrócić się do Prezesa UZP o wystąpienie do sądu o jej
unieważnienie.
Odwołujący podniósł również, że przesłanki unieważnienia podlegają ścisłej wykładni,
a ciężar udowodnienia ich wystąpienia obciąża zamawiającego.

{ad pkt 1 listy zarzutów}
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie wykazał wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 6
pzp przesłanek braku interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania ani
niemożności przewidzenia okoliczności będącej podstawą wszczęcia postępowania.
Według Odwołującego z zawiadomienia o unieważnieniu postępowania w żaden
sposób nie można wywnioskować, w jaki sposób w przypadku kontynuowania postępowania
mógłby zostać naruszony interes publiczny. Sam fakt zakwalifikowania okrętu OTrM 824 jako
kluczowego dla bezpieczeństwa państwa nie wyłącza konieczności jego remontu ani jego
wykonania przez Odwołującego.
Odwołujący podał, że na rynku polskim operują cztery podmioty mogące podjąć się
takiego zamówienia i wszystkie te podmioty wzięły udział w przedmiotowym postępowaniu.
Jednocześnie z uwagi na fakt, że jest to okręt wojenny, wyłączone jest dokonanie jego
remontu poza terytorium RP. Wszystkie te podmioty funkcjonują jako spółki kapitałowe
i każda z nich posiada analogiczną koncesję pozwalającą na obrót bronią. Odwołujący
stwierdził, że każdy z tych podmiotów jest w stanie wykonać remont okrętu, posiadając ku
temu niezbędne uprawnienia, jak również wymagany potencjał techniczny, co zostało
zweryfikowane przez Zamawiającego na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Wobec tego zdaniem Odwołującego nie sposób przyjąć, aby wykonanie
remontu okrętu przez inny podmiot leżało w interesie publicznym.
Odwołujący zauważył ponadto, że Zamawiający w żaden sposób nie starał się
uzasadnić wystąpienia tej przesłanki unieważnienia postępowania, powołując się wyłącznie
na pismo Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z 5 października 2016 r. (data sporządzenia)
które w swojej treści także nie wskazuje istnienia interesu publicznego.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał też, aby nie był
Sygn. akt KIO 1967/16

w stanie przewidzieć możliwości wystąpienia zmiany okoliczności, ograniczając się jedynie
do wskazania daty pisma Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych.

{ad pkt 3 listy zarzutów}
W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, aby przedmiotowe postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu.
Odwołujący podniósł, że na etapie weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu Zamawiający dokonał pozytywnej weryfikacji możliwości wykonania
przedmiotowego zamówienia przez Net Marine, również pod kątem posiadanych uprawnień
do remontów sprzętu wojskowego, w szczególności weryfikując koncesję, oraz posiadania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego w stopniu wymaganym dla wykonania remontu
okrętu, jak również doświadczenie w remontach okrętów. Odwołujący wywiódł, że tym
samym spełnia wszelkie wymogi dotyczące bezpieczeństwa interesu państwa w tym samym
stopniu co pozostali wykonawcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że decyzja Ministra Obrony
Narodowej z dnia 14 września 2015 r. (Dz. Urz. MON z 2015 r. poz. 265) jest w kwestii swojej
regulacji dotyczącej warunków udziału w postępowaniu analogiczna do postanowień ustawy
pzp w brzmieniu na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania, a ponadto pozwala na
dokonanie oceny zdolności wykonawcy pod kątem oceny informacji niejawnych dzięki
przedłożeniu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.
Ponadto Odwołujący, polemizując z argumentacją Zamawiającego dotyczącą oceny
wykonawcy pod kątem występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa,
wskazał, że takiej oceny zgodnie z ww. decyzją dokonuje się w odniesieniu do zamówienia,
a nie do wykonawcy. Tym samym argument Zamawiającego, że mogłoby to powodować
wystąpienie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o unieważnienie umowy jest
bezzasadny.

21 października 2016 r. Zamawiający przesłał odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie odwołania, w szczególności w następujący sposób odnosząc się do
zawartych w nim zarzutów.

{ad pkt 1 listy zarzutów}
Zamawiający powołał się na orzecznictwo Izby, które wskazuje, że wyłączenie,
o którym mowa w art. 4 pkt 5b ustawy pzp możliwe jest w przypadku kumulatywnego
spełnienia trzech następujących przestanek: 1) zamówienie dotyczy produkcji lub handlu
Sygn. akt KIO 1967/16

bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej {dalej: „TFUE” lub „Traktat”}, 2) wymaga tego
podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, 3) udzielenie zamówienia bez zastosowania
ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu
do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. (wyrok z 7
czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 866/16).
Zamawiający dodał, że art. 4 pkt 5b ustawy pzp opiera się na art. 346 ust. 1 lit. b
TFUE, zgodnie z którym postanowienia Traktatów nie stanowią przeszkody w tym. by każde
państwo członkowskie mogło podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony
podstawowych interesów jego bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu
bronią, amunicją lub materiałami wojennymi. Środki takie nie mogą negatywnie wpływać
na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są
przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.
{ad 1)}
Według Zamawiającego bezpodstawny jest zarzut naruszenia art. 4 pkt 5b oparty
na przyjęciu, że wyłączenie, o którym mowa w tym przepisie, nie dotyczy zamówień, których
przedmiotem są usługi będące przedmiotem prowadzonego postępowania.
Zamawiający zwrócił uwagę, że choć Traktat nie zawiera definicji legalnej terminu,
oczywiste jest, że przez „produkcję” należy rozumieć również wytwarzanie, w tym przypadku
broni, amunicji czy też materiałów wojennych, o których w Traktacie mowa (tak: Słownik
Języka Polskiego PWN, http://sip.pwn.p1/sip/produkcia:2572515). Dla opisania tego
ostatniego terminu zdaniem Zamawiającego można posłużyć się definicją legalną zawartą
w art. 3 ust. 1. pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2012
poz. 1017 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem przez „wytwarzanie” należy rozumieć oprócz
działalności wytwórczej, także odzysk w rozumieniu przepisów o odpadach oraz działalność
rusznikarską polegającą na naprawianiu albo wytwarzaniu istotnych części broni
niezbędnych do jej naprawy lub na przerabianiu broni poprzez ingerencję w jej istotne części.
Stąd wytwarzanie mieści w sobie również naprawę, a takie stanowisko takie prezentuje
również Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Departament Zezwoleń i Koncesji,
które w piśmie z 29 stycznia 2016 r. wyraziło pogląd, że w ocenie organu koncesyjnego
czynności polegające na naprawach lub remontach wyrobów o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym należy zakwalifikować do działalności związanej z wytwarzaniem {na dowód
załączono wspomniane pismo o nr DZiK-IV-6611-10/16/JPe}.
Według Zamawiającego wspominane wyłączenie stosowania ustawy pzp (dyrektywy
Sygn. akt KIO 1967/16

obronnej) dotyczy również wykonywania napraw i remontów posiadanego sprzętu
wojskowego, co wynika z art. 4c ustawy pzp, a także dokumentów unijnych i krajowych
dotyczących tych zagadnień.
Zgodnie brzmieniem art. 4c pzp Rada Ministrów określi, w drodze rozporządzenia,
na wniosek Ministra Obrony Narodowej i ministra właściwego do spraw wewnętrznych,
w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw Skarbu Państwa, ministrem właściwym do
spraw zagranicznych oraz ministrem właściwym do spraw gospodarki, tryb postępowania
w sprawie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, mając
na uwadze obowiązek zapewnienia prawidłowego stosowania przepisu art. 346 Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz potrzebę zapewnienia bezpieczeństwa dostaw
sprzętu wojskowego, a także właściwego wykonywania napraw i remontów posiadanego
sprzętu wojskowego.
Ponadto według stanowiska Komisji Europejskiej zawartego w dokumencie Nota
wyjaśniająca dotycząca bezpieczeństwa dostaw Dyrekcji Generalnej ds. Rynku
Wewnętrznego i Usług Komisji Europejskiej:
1) 53. Motyw 16 uznaje bezpieczeństwo dostaw za możliwe uzasadnienie dla wykorzystania
art. 346 TFUE. (...) W tym kontekście nie można wykluczyć różnych sytuacji, na przykład:
- Zakupiony sprzęt/usługa jest strategicznie tak istotny, że każda zależność od zezwolenia
innego państwa członkowskiego uznawana jest za zagrożenie dla istotnych interesów
bezpieczeństwa.
2) 53. Część działań związanych z zamówieniem (konserwacja, serwis w trakcie
użytkowania) muszą być wykonywane, szczególnie w trakcie sytuacji kryzysowej,
na terytorium państwa członkowskiego i wyłącznie przez krajowego dostawcę. (...)
Zamówienie musi być udzielone konkretnemu dostawcy krajowemu w celu utrzymania
lub ustanowienia krajowego potencjału przemysłowego, ponieważ państwo członkowskie
uznaje za niezbędną dla swoich istotnych interesów bezpieczeństwa niezależność od
niekrajowego dostawcy w tym szczególnym obszarze.
W opinii Urzędu Zamówień Publicznych („Zamówienia w dziedzinie obronności
i bezpieczeństwa”, UZP Warszawa 2011 str. 12,13) interpretacja art. 296 ust. 1 lit. b Traktatu
WE (obecnie art. 346 ust 1 lit. b) oraz określenie zakresu jego stosowania muszą uwzględnić
zmienność technologii i polityki w zakresie zamówień publicznych (...) w związku z czym
przepisy te obejmują zamówienia publiczne na usługi i roboty bezpośrednio związane
z towarami znajdującymi się na liście (sporządzonej przez Radę).
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 346 ust 2 Traktatu Rada może wprowadzić
zmiany do sporządzonej przez siebie 15 kwietnia 1958 r. listy produktów, co do których
Państwa Członkowskie mogą podejmować środki w celu ochrony podstawowych interesów
Sygn. akt KIO 1967/16

jego bezpieczeństwa (przewidzianych w art. 346 ust 1 lit. b). W wykonaniu tych kompetencji
Rada opublikowała Wspólny Wykaz Uzbrojenia Unii Europejskiej (przyjęty przez Radę 17
marca 2014 r., zastąpił wykaz z 11 marca 2013 r.), w którym pod pozycją ML9 znajdują się
Wojenne jednostki pływające (nawodne lub podwodne), specjalny sprzęt morski,
wyposażenie, elementy składowe i inne nawodne jednostki pływające, co obejmuje;
a. jednostki pływające i elementy składowe, takie jak:
1. jednostki (nawodne lub podwodne) specjalnie zaprojektowane lub zmodyfikowane do
celów wojskowych, bez względu na aktualny stan techniczny lub zdolności do działania oraz
bez względu na posiadanie systemów przenoszenia broni i opancerzenia, kadłuby oraz
części kadłubów dla takich jednostek pływających oraz elementy składowe do nich specjalnie
zaprojektowane do celów wojskowych:
2. nawodne jednostki pływające, inne niż wyszczególnione w pozycji ML9.a, 1. posiadające
przyczepione lub zintegrowane którekolwiek z niżej wymienionych.
Zamawiający wskazał, że opis ten odpowiada przedmiotowi zamówienia, gdyż
planowana naprawa główna i dokowa OTrM 824 dotyczy sprzętu wojskowego
odpowiadającego sprzętowi wymienionemu we wspólnym Wykazie Uzbrojenia Unii
Europejskiej sporządzonemu przez Radę.
Zamawiający podsumował, że wbrew stanowisku Odwołującego naprawa główna i
dokowa OTrM 824 mieszczą się w dyspozycji art. 4 pkt 5b pzp, o ile zostaną spełnione
pozostałe warunki zastosowania art. 346 Traktatu.
{ad 2)}
Zamawiający stwierdził, że miał obowiązek uznać przedmiot zamówienia za zadanie
o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa, a podstawowym dokumentem
przesadzającym o tym jest zatwierdzony przez Ministra Obrony Narodowej wniosek
o dokonanie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa
w stosunku do tego zadania. Zatwierdzona przez Ministra rekomendacja występowania
podstawowego interesu bezpieczeństwa w odniesieniu do tego zamówienia wydana została
zgodnie z rozporządzeniem z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie trybu postępowania
w zakresie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa (Dz. U.
z 2013 poz. 233), jak również zgodnie z § 14 Decyzji Nr 92/MON Ministra Obrony Narodowej
z dnia 21 marca 2014 r. w sprawie szczegółowego trybu postępowania w zakresie
kwalifikowania zamówień i oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa
państwa ( Dz. Urz. MON 2014, poz. 10! z późn. zm.). Ocena Ministra Obrony Narodowej,
że przy udzieleniu tego zamówienia należy uwzględnić wymagania dotyczące ochrony
podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa (przy obowiązkowym spełnieniu
wszystkich innych warunków nakładanych przez art. 346 ust. 1 lit. b Traktatu UE) determinuje
Sygn. akt KIO 1967/16

konieczność przeprowadzenia postępowania w oparciu o przepisy Decyzji Nr 367/MON
Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 września 2015 r. w sprawie zasad i trybu udzielania
w resorcie obrony narodowej zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa
państwa, jak również eliminuje możliwość zastosowania ustawy pzp. W szczególności
zgodnie z § 3 wytycznych znajdujących się w przywołanej decyzji zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia uwzględniając wymagania dotyczące
ochrony podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, zawarte we wniosku pozytywnie
ocenionym Ministra Obrony Narodowej (...) z zachowaniem zasad legalności, celowości
i rzetelności, uwzględniając racjonalizację kosztów, a w przypadku zamówienia w trybie
negocjacji w kilkoma wykonawcami również równego traktowania wykonawców.
Zamawiający podsumował, że wyłączenie niektórych zamówień spod reżimu ustawy
pzp jest środkiem, jaki podjęła Polska w celu ochrony podstawowych interesów swojego
bezpieczeństwa, a takie działanie było uprawnione z uwagi na przepisy art. 346 Traktatu UE.
Zamawiający nadmienił, że zarówno wniosek w tej sprawie, jak i stosowana
rekomendacja opatrzone zostały klauzulę niejawności „zastrzeżone”, a ujawnienie tych
dokumentów możliwe jest przy zachowaniu zasad wynikających z ustawy z dnia 5 sierpnia
2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228 ze zm.).
Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że badanie zasadności nadania klauzuli „BP”
(zadanie o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa) przez organy ustawowo
do tego powołane nie leży w zakresie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. A w tej sprawie
badaniu może podlegać jedynie, czy zostały spełnione warunki Traktatu UE dla zwolnienia
zamówienia publicznego spod reżimu ustawy pzp. Na marginesie Zamawiający dodał,
że również Komisja (art. 348 Traktatu UE) nie ocenia podstawowych interesów
bezpieczeństwa państwa członkowskiego. Będąc strażnikiem Traktatu, Komisja ma jedynie
prawo sprawdzać czy warunki zwolnienia zamówień publicznych na podstawie art. 346
Traktatu zostały spełnione.
Z uwagi na wywodzony brak kognicji Izby w zakresie badania zasadności nadania
klauzuli „BP” Zamawiający zażądał oddalenia wniosku dowodowego z dokumentu
zastrzeżonego o nadaniu przez Ministra Obrony Narodowej zadaniu będącemu przedmiotem
opisywanego przetargu takiej klauzuli.
{ad 3)}
Według Zamawiającego niepodważalne jest, że udzielenie zamówienia bez
zastosowania ustawy pzp nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku
wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów
wojskowych. Okręty wojenne, jakimi są trałowce, są sprzętem typowo wojskowym,
niemającym odpowiednika na rynku cywilnym i przez to nie mogą one konkurować
Sygn. akt KIO 1967/16

z jakimikolwiek produktami, które nie są przeznaczone do celów wojskowych.
{podsumowanie}
Według Zamawiającego zgodnie z obowiązującymi przepisami dla tego zadania
została dokonana ocena występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa,
stanowiąca uzasadnienie dla wyłączenia stosowania ustawy pzp dla tego zamówienia na
podstawie art. 4 pkt 5b tej ustawy, umożliwiając powierzenie zamówienia podmiotom, które
zapewnią zabezpieczenie interesów wymienionych w dokonanej ocenie.

{ad pkt 2 listy zarzutów}
Według Zamawiającego, objęcie zadania będącego przedmiotem przetargu klauzulą
„BP” oznaczało, że dalsze prowadzenie postępowania w trybie przewidzianym ustawą pzp
nie leżałoby w interesie publicznym. Zamawiający podał, że wszczął postępowanie 25
grudnia 2015, a 6 października 2016 r. otrzymał informację z Inspektoratu Wsparcia Sił
Zbrojnych, że Minister Obrony Narodowej zatwierdził rekomendację o nadaniu klauzuli BP
zadaniu objętym przetargiem. Zamawiający stwierdził, że w dniu rozpoczęcia postępowania
nie można było przewidzieć, że zadanie będzie objęte taką klauzulą.
Zamawiający podkreślił brak znaczenia dla sprawy faktu, że w latach poprzednich
podobne zadania nie zostały uznane przez kompetentne organy za zadania o podstawowym
znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa, gdyż nadanie tej klauzuli obecnie oznacza zmianę
oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w odniesieniu do
zadania będącego przedmiotem tego postępowania i jest dla Zamawiającego wiążące.
Zdaniem Zamawiającego w interesie publicznym zawsze będzie leżało zapewnienie
ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Środkiem do zapewnienia takiej
ochrony jest podejmowanie przez każde Państwo Członkowskie takich działań, jakie uznaje
ono za stosowne, aby bezpieczeństwo zapewnić. W tym przypadku podjęto działania, aby
niektóre zamówienia publiczne w zakresie obronności, o ile spełnione zostaną warunki
Traktatu UE (art. 346), i wymagał tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, wyjęte
były spod reżimu stosowania ustawy pzp.

{ad pkt 3 listy zarzutów}
W ocenie Zamawiającego wykazano powyżej, że po spełnieniu normy wynikającej
z art. 4 pkt 5b pzp udzielenie zamówienia publicznego nie mogłoby nastąpić w trybie tej
ustawy. Kontynuowanie postępowania bez zastosowania właściwego trybu, jak również
wbrew wyraźnemu przepisowi wyłączającemu stosowanie ustawy pzp, jeżeli wymaga tego
podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
Sygn. akt KIO 1967/16

zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp).

19 października 2016 r. Zamawiający przekazał pozostałym wykonawcom kopię
odwołania.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia w tej
sprawie.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że: po pierwsze – ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia – w którym złożył ofertę uznaną przed unieważnieniem za
najkorzystniejszą, po drugie – może ponieść szkodę w związku z unieważnieniem
postępowania przez Zamawiającego, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający unieważnił postępowanie wskazując na dwie niezależne od siebie
w ustawie pzp podstawy prawne podjętej przez siebie decyzji: art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6, dodatkowo przy każdej z nich powołując się również
na art. 4 pkt 5b pzp.
Sygn. akt KIO 1967/16

W okolicznościach rozstrzyganej sprawy należy przypomnieć, że zgodnie z art. 93
ust. 3 pkt 2 pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty – w przypadku unieważnienia
postępowania po upływie terminu składania ofert – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jednocześnie według art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Skład orzekający Izby podziela pogląd, że obowiązek
informacyjny podania uzasadnienia faktycznego i prawnego stanowi przejaw praktycznej
realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 pzp zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 pzp ustawy zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę przywołane zasady za
niedopuszczalne uznać należy, aby wykonawca kwestionując zasadność podjętych wobec
niego czynności, samodzielne musiał domniemywać rzeczywistych przyczyn, które legły
u podjęcia zakomunikowanej mu decyzji, wykraczając poza treść otrzymanego uzasadnienia.
Z normy wyrażonej w art. 93 ust. 3 pkt 2 pzp (analogicznie jak z przepisów art. 92 ust. 1 pkt 2
i 3 pzp) wynika, że zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne
podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej
weryfikacji jej prawidłowości. Na konieczność podania pełnego i rzeczywistego uzasadnienia
podjętej przez zamawiającego decyzji warunkującej dalszy udział wykonawcy
w postępowaniu zwróciła także Izba w innych uprzednio wydanych wyrokach: z 17 sierpnia
2011 r. (sygn. akt KIO 1653/11), z 19 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1934/11) czy z 5
grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2503/11). Ma to zasadnicze znaczenie, gdyż niezależnie od
wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, Izba jest uprawniona
do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętej czynności lub zaniechania
czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać bowiem wyłącznie pod kątem
wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja
2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}. Reasumując, z rozpatrywanych łącznie norm art. 93 ust. 3
pkt 2 i art. 192 ust. 7 pzp wynika, że w razie wniesienia odwołania na decyzję
zamawiającego o unieważnieniu postępowania, kognicja Izby ogranicza się do zbadania jej
zasadności w kontekście podanych wykonawcy w zawiadomieniu powodów faktycznych
i prawnych jej podjęcia.
Nie ulega wątpliwości, że ciężar udowodnienia zaistnienia podstaw unieważnienia
Sygn. akt KIO 1967/16

postępowania spoczywał w tej sprawie na Zamawiającym. Zgodnie z art. 6 kc w zw. z art. 14
ustawy pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ponadto zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy pzp, strony obowiązane są wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ponieważ Zamawiający
z faktu wystąpienia przesłanek unieważnienia postępowania wywodził konieczność
zakończenia go bez podpisania umowy z uprzednio wybranym Wykonawcą, zobowiązany był
wykazać sporne okoliczności faktyczne co do wypełnienia przesłanek wynikających
z przepisów, na które się powołał.
Zamawiający nie skorzystał z art. 131l ust. 1 pkt 2 zgodnie z którym zamawiający
może unieważnić postępowanie na podstawie przesłanek unieważnienia postępowania
innych niż przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 i 1a – pod warunkiem określenia ich
w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Oznacza to, że nie może powoływać się na inne podstawy
unieważnienia postępowania niż określone w art. 93 ust. 1 i 1 a pzp. Izba zwraca na to
uwagę, gdyż obszerne wywody odpowiedzi na odwołanie niemal w całości poświęcone
możliwemu zakresowi zastosowania art. 4 pkt 5b pzp, choć w większości nie budzą
zastrzeżeń, są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Przedmiotem rozstrzygnięcia
nie jest bowiem zaniechanie wszczęcia postępowania w trybie ustawy pzp z powołaniem się
na wyłączenie wynikające z art. 4 pkt 5b pzp, a unieważnienie postępowania, które jest już
prowadzone niemal rok, z powołaniem się na ten przepis, bezpośrednio po tym jak dokonano
wyboru jak najkorzystniejszej oferty złożonej przez Net Marine, jedynego spośród
uczestniczących wykonawców niebędącego podmiotem bezpośrednio lub pośrednio
zależnym od Skarbu Państwa. Istotne jest zatem, czy powołanie się na art. 4 pkt 5b pzp
zostało przez Zamawiającego należycie wykazane jako element podstawy unieważnienia
z art. 93 ust. 1 pkt 6 lub pkt 7 pzp. Przy czym, jak już wskazano to powyżej, decydujące
znaczenie ma treść zawiadomienia z 6 października 2016 r., gdyż odpowiedź na odwołanie
i stanowisko na rozprawie nie mogą być brane pod uwagę w zakresie, w jakim wykraczają
poza uzasadnienie przekazane Wykonawcy.

Z art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp wynikają następujące przesłanki, które muszą być spełnione
kumulatywnie, aby zaistniała ta podstawa unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia: po pierwsze – wystąpienie istotnej zmiany okoliczności, która, po drugie –
spowodowała, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego, po trzecie – nie można było przewidzieć.
Odnośnie powyższej wyszczególnionych przesłanek z uzasadnienia podanego
Sygn. akt KIO 1967/16

6 października 2016 r. wynika, że istotną zmianą okoliczności jest uznanie zadania objętego
przedmiotem zamówienia za mające podstawowe znaczenie dla interesu bezpieczeństwa
państwa, co powoduje, że według art. 4 pkt 5b pzp do prowadzonego postępowania nie
stosuje się przepisów ustawy pzp, czego nie można było przewidzieć przy wszczęciu
postępowania 22 grudnia 2015 r., gdyż o podjętej w tym zakresie przez Ministra Obrony
Narodowej, na wniosek Departamentu Polityki Zbrojeniowej, decyzji Zamawiający został
poinformowany 6 października 2016 r.
Izba zważyła, że takie uzasadnienie nie może być uznane za wykazanie wystąpienia
istotnej zmiany okoliczności, której Zamawiający nie mógł przewidzieć.
Jak wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, istotna zmiana okoliczności, której
nie można było wcześniej przewidzieć, musi mieć charakter okoliczności trwałej,
nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania odwoławczego. Nie może
być zatem uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została
wywołana przez jedną ze stron. Ponadto istotna zmiana okoliczności musi wystąpić
bezpośrednio przez podjęciem czynności unieważnienia postępowania, na co wskazuje
posłużenie się przez ustawodawcę czasem przeszłym („nastąpiła”).
Nie można się zgodzić z tym, jakoby przywoływana przez Zamawiającego
okoliczność była niemożliwa do przewidzenia. Zamawiający de facto niemożliwości
przewidzenia zmiany okoliczności upatruje w tym, że skoro jest dysponentem środków
budżetowych dalszego stopnia, a dysponent wyższego stopnia 6 października 2016 r.
poinformował go o zmianach w ocenie znaczenia zamówienia dla podstawowego interesu
bezpieczeństwa państwa, to z jego punktu widzenia jest to okoliczność niemożliwa do
przewidzenia w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp i musi się zastosować do otrzymanego
polecenia. Z kolei na rozprawie Zamawiający podkreślał, że musiał się zastosować do
otrzymanego od organu wyższego rzędu (Inspektoratu Wsparcia w Bydgoszczy) polecenia
unieważnienia prowadzonego postępowania.
Nie ulegało wątpliwości Izby, że decyzyjność odnośnie wszczęcia i prowadzenia
procedur o udzielenie zamówienia w takim układzie funkcjonowała nie na poziomie
kierownika zamawiającego (Komendanta Portu Wojennego w Świnoujściu), ale wyżej
w ramach wojskowych struktur administracyjnych. W tej sytuacji należało dojść do wniosku,
że ponieważ zmiana sytuacji polegająca na dokonaniu oceny zamówienia jako mającego
podstawowe znaczenie dla bezpieczeństwa państwa została sprokurowana przez jedną ze
stron, za którą należy rozumieć szeroko rozumiany Skarb Państwa, nie może być przez tę
stronę uznawana za okoliczność zewnętrzną. W ocenie Izby ta sama strona najpierw
wszczęła postępowanie, zapewniając na nie odpowiednie środki finansowe i uznając że do
udzielenia zamówienia stosuje się ustawę pzp, a następnie w toku postępowania
Sygn. akt KIO 1967/16

zdecydowała, że jednak ma ono podstawowe znaczenie dla interesu bezpieczeństwa
państwa, a jego udzielenie nie podlega ustawie pzp.
Na niemożność uznawania za okoliczność zewnętrzną zamiaru zmiany koncepcji
zakomunikowanej zamawiającemu przez przełożonego decydenta zwrócił uwagę Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z 19 września 2014 r. (sygn. akt V Ca 2123/14). Sąd ten
wskazał także, że na gruncie prawa cywilnego obowiązuje przepis art. 34 kc, stanowiący,
że Skarb Państwa jest w stosunkach cywilnoprawnych podmiotem praw i obowiązków, które
dotyczą mienia państwowego nienależącego do innych państwowych osób prawnych,
a zatem stanowi podmiot jednolity, reprezentowany przez różne stationes fisci. Stanowisko,
że zmiana musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego zostało również wyrażone
w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga (sygn. akt IV Ca 527/11).
Według podanego Net Marine uzasadnienia jedyne co zmieniło się od chwili
wszczęcia postępowania, to zmiana oceny znaczenia przedmiotu zamówienia dla
bezpieczeństwa państwa. Podkreślić należy, że w chwili wszczęcia przedmiotowego
postępowania szeroko rozumiany Zamawiający (w tym organy przełożone) oceniły,
że postępowanie należy wszcząć w trybie pzp. Zamawiający potwierdził na rozprawie,
że również wówczas działał na polecenie dysponenta wyższego stopnia, który jako właściwy
tryb wskazał ustawę pzp w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa. Nie wiadomo, co w tym zakresie zmieniło się po wszczęciu postępowania,
a raczej po wyborze oferty Net Marine jako najkorzystniejszej, gdyż nie wynika to
z zawiadomienia o unieważnieniu ani nawet z odpowiedzi na odwołanie. Co więcej, nawet w
stosunku do okoliczności wskazywanych na rozprawie, które miały stanowić podstawę
uznania zamówienia za mające podstawowe znaczenie dla bezpieczeństwa państwa, nie
zostało wykazane, że zaistniały dopiero po wszczęciu postępowania. Jedyną zmianą jest
zatem zmiana oceny, którą dokonał Zamawiający (w tym jego przełożeni), przy braku
jakiegokolwiek wykazania, że wynikła ona ze zmiany okoliczności, której wcześniej nie
można było przewidzieć. Niezrozumiałe jest powoływanie się przez Zamawiającego na inne
uprzednio prowadzone postępowania na analogiczny przedmiot zamówienia, gdyż
w stosunku do tego zadania te same organy i ten sam Zamawiający uznały za właściwe
wszczęcie postępowania w trybie ustawy pzp.
Ponadto podane uzasadnienie w ogóle nie wskazuje na czym miałoby polegać brak
interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia,
gdyż w zakresie tej przesłanki uzasadnienie ponownie polega na odesłaniu do art. 4 pkt 5b
ustawy pzp. Próba sprecyzowania tej okoliczności dopiero w odpowiedzi na odwołanie czy
wręcz na rozprawie nie mogła mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zamawiający
Sygn. akt KIO 1967/16

w żaden nie komunikował uprzednio Wykonawcy, że nie chodzi tu o kwestię samego
wykonania przedmiotowego zamówienia.
W rezultacie Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu, a następnie Izbie, dokonanie
oceny, na czym w istocie polega zmiana okoliczności, która miałaby powodować, że dalsze
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, gdyż de facto odesłał w tym
zakresie do otrzymanego załącznika do pisma otrzymanego z Inspektoratu Wsparcia, który
nie został ujawniony ani Odwołującemu, ani Izbie. Powoływanie się na rozprawie na
okoliczności tam opisane należy uznać za działanie spóźnione, które nie mogło być
podstawą do rozstrzygnięcia Izby o zgodności z prawem decyzji podjętej 6 października
2016 r. Jednocześnie potwierdza to, że podane uprzednio uzasadnienie było wadliwe, gdyż
pomijało okoliczności dotyczące faktycznego wypełnienia przesłanek istotnej zmiany
okoliczności powodującej, że dalsze prowadzenie nie leży w interesie publicznym.
Izba zważyła, że Zamawiający nie wykazał również, aby prowadzone przez niego
postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli podlegało
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 146 ust. 6 pzp.
W szczególności, jak trafnie wskazano w odwołaniu, nie jest nią „udzielenie zamówienia
Wykonawcy, w stosunku do którego nie została dokonana ocena występowania
podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa”. Nie jest to powód, który uprawniałby
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wnioskowania o unieważnienie umowy zawartej
przez Zamawiającego z Odwołującym. Warto zauważyć, że niesporne było, że w chwili
wszczęcia postępowania podlegało ono reżimowi pzp. Z drugiej strony brak sprecyzowania
uzasadnienia w zakresie poprzedniej podstawy prawnej powoduje, że nie sposób stwierdzić,
czy na późniejszym etapie zaistniały przesłanki, o których mowa w art. 4 pkt 5b pzp, czyli
uprawnione jest powołanie się na wyłączenie, o którym mowa w art. 346 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Na marginesie Izba zauważa, że odwołanie nie zawierało wniosku o przeprowadzenie
dowodu z dokumentu nadania przez Ministra Obrony Narodowej zadaniu będącego
przedmiotem zamówienia klauzuli „BP”, a jedynie wniosek o przeprowadzenie dowodu
z jawnej części pisma otrzymanego przez Zamawiającego z Inspektoratu Wsparcia, dla
wykazania jego treści.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
Sygn. akt KIO 1967/16

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, zaliczając w pierwszej kolejności do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego
obciążono Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez nich koszty z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie przedłożonej do zamknięcia rozprawy faktury VAT. Izba nie
zasądziła jednak kosztów dojazdu i noclegu pełnomocnika Odwołującego, gdyż przedstawił
w tym zakresie jedynie wystawioną przez siebie dla Zamawiającego fakturę VAT (obejmującą
również koszty zastępstwa przed Izbą), zamiast rachunków wystawionych przez podmioty,
które wykonały usługę przewozową i noclegową, co jest konieczne dla skutecznego
wykazania poniesienia tych kosztów według § 3 pkt 2 lit. a przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………